derecho

¡Que veinte años no es nada!

Un análisis crítico a veinte años

de la reforma constitucional

de 1994 en Argentina

Marcelo Bernal
Calogero Pizzolo
Andrés Rossetti
(Coordinadores)

¡Que veinte años no es nada! : un análisis crítico a veinte años de la reforma constitucional. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Eudeba. . , 2015. - (Derecho; 0)

E-Book.

ISBN 978-950-23-2420-3

1. Derecho Constitucional.

CDD 342

Eudeba

Universidad de Buenos Aires

1º edición digital: Mayo de 2016

© 2016

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ISBN edición digital (ePub): 978-950-23-2420-3

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Prólogo

Esta publicación se origina en las conversaciones que mantuvimos como compiladores con los editores de la Editorial de la Universidad de Buenos Aires (EUDEBA) orientadas a generar una obra de calidad que centre su análisis en la reforma efectuada al texto constitucional en el año 1994, y la actualidad y vigencia de la misma a veinte años de aquel acontecimiento.

Si bien durante este año 2014 se han llevado a cabo innumerables eventos académicos, publicaciones y homenajes a los principales protagonistas de aquel acontecimiento histórico (y por qué no decirlo, también se han vuelto a escuchar voces críticas a aquel periodo); creemos también acertado afirmar que dicho revisionismo está –muchas de las veces– fuertemente marcado por las trayectorias de vida de sus protagonistas, lo que impide una mirada desapasionada sobre un evento que ha definido y seguramente seguirá definiendo las instituciones, los derechos y las garantías de los argentinos actuales y de sus próximas generaciones.

Por todo ello, consideramos oportuno aportar a este debate una mirada alternativa –crítica y reflexiva– sobre aquellos sucesos, contextualizados en un país convulsionado por el proceso de profundas reformas en varios campos, no sólo el constitucional, impulsados durante el gobierno del por entonces Presidente Carlos Menem.

Una particularidad de esta obra colectiva, es que el conjunto de los autores invitados a participar provienen de una generación que observó el proceso de la reforma constitucional como estudiantes de derecho o como jóvenes graduados que recién iniciaban su carrera en la docencia universitaria. Dicha perspectiva generacional seguramente será de interés para poder ser contrastada con la que proviene de los protagonistas y autores materiales de la reforma.

Una segunda idea fuerza es que la publicación tenga un marcado componente federal. Por ello, participan en la misma un conjunto de destacados docentes y especialistas de derecho público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Córdoba, La Pampa, Mar del Plata, Mendoza, Salta y Tucumán. Dentro del equipo de autores de esta obra se encuentran quienes seguro serán los protagonistas del presente y del futuro de los debates constitucionales en la Argentina.

La tercera premisa era obtener ensayos de calidad académica, rigurosidad en el análisis y originalidad en los enfoques planteados, objetivos que creemos alcanzados y que permitirán al lector portar nuevos lentes para mirar los principales arreglos y dispositivos institucionales provenientes de la más significativa reforma efectuada a nuestro texto constitucional.

Aspiramos a que la diversidad y la enorme actualidad de los temas abordados contribuyan a generar una publicación novedosa, pertinente, de interés y de calidad académica y científica.

Para ello, presentamos una obra con dieciséis ensayos originales que abordan algunos de los aspectos más centrales y significativos de la reforma constitucional del año 1994. Como toda selección, la nuestra ha sido subjetiva, y nos han quedado, por cierto, algunos temas de trascendencia sin abordar, como por ejemplo las principales reformas realizadas con relación al Poder Judicial y al Ministerio Público, como también algunos aspectos vinculados con la potestad legislativa en relación con el Ejecutivo. Creemos no obstante, que no escapamos al reto de analizar –en perspectiva histórica– tanto los sucesos políticos que marcaron la emergencia del denominado Pacto de Olivos, como los intereses en pugna de los principales protagonistas del acuerdo alcanzado. También se revisa de manera minuciosa el proceso de la reforma constitucional llevado a cabo y la mayoría de los cambios efectuados al texto constitucional.

Hemos segmentado en dos partes la obra para un tratamiento más adecuado de las diferentes problemáticas. En la primera parte se analizan aspectos políticos y de contexto de la reforma, junto con los cambios más importantes efectuados a la denominada parte orgánica de la Constitución Nacional. En la segunda, se proponen diferentes abordajes de los principales derechos y garantías emergentes o actualizados y resignificados por la tarea constituyente.

En el primer capítulo, Andrés Rossetti se encarga de presentar un panorama general de los principales objetivos que se habían propuesto con la reforma constitucional, más allá que el objetivo primigenio, como bien se encarga de resaltar, fuese el de habilitar la reelección del entonces presidente Menem, posibilidad que tenía vedada en base al texto constitucional vigente. No obstante ello, la reforma se dio en el contexto de un acuerdo entre las dos principales fuerzas políticas de entonces, y el autor se encarga de reflexionar sobre los objetivos que se propusieron tratando de verificar su efectivo cumplimiento en el transcurso de los veinte años vividos. En su análisis, pone el acento principalmente en aspectos vinculados con la política y, si bien es muy crítico en referencia al texto constitucional aprobado, es elogioso en relación con un proceso –que vincula fuertemente con los más de treinta años de democracia– y que, pese a sus desprolijidades, es un claro avance en la vida constitucional de nuestro país.

Ignacio Colombo Murúa ha abordado el complejo e intrincado proceso de negociación de la reforma constitucional, tanto desde la perspectiva de la tarea llevada a cabo por el Congreso de la Nación con la sanción de la ley declarativa de la necesidad de la reforma, como en las tensiones que dicha labor ocasionara sobre el poder pre constituyente. Para ello, el autor propone una doble línea de análisis y de argumentación que viaja entre la teoría constitucional y el propio contexto de la reforma, afirmando que toda reforma constitucional navega entre la política y el derecho y que, en consecuencia, es pertinente debatir acerca de: i. La preeminencia de la teoría constitucional pura, ii. Reconocer que en todo proceso constituyente existe un margen a cierto decisionismo, o bien que, iii. Es posible analizar, en perspectiva histórica, el imperfecto proceso de la reforma, junto con la legitimidad de la misma y su importancia política y jurídica.

Roberto Gargarella, en el Capítulo 3 titulado “Notas sobre el presidencialismo argentino a la luz de la reforma de 1994”, propone una mirada provocadora sobre nuestra forma de gobierno presidencialista, partiendo el análisis desde sus orígenes basados en la Constitución norteamericana y en la influencia del pensamiento alberdiano, para analizar con posterioridad la evolución –en Argentina y también en otras realidades latinoamericanas– del poder presidencial en los sistemas constitucionales a lo largo de la historia. Finalmente, propone una lectura crítica al tratamiento que se dio al tema en la reforma de 1994. En relación con ella, el autor analiza cómo se impuso una visión presidencialista y, en particular, señala el problema de reconocer derechos sin un debido acomodamiento para que ellos puedan efectivamente cumplirse en relación con los mecanismos institucionales. Y por tanto, ese cúmulo de derechos fuertemente consagrados se encuentran limitados por un poder presidencial fuerte que sigue siendo, en buena medida, autoritario y no permite un efectivo cumplimiento de los mismos y de otros mandatos constitucionales pendientes de abordaje.

Gustavo Arballo trabaja el tema del procedimiento de formación y sanción de las leyes y los cambios producidos al respecto en la reforma constitucional de 1994. Parte de la idea de que esos cambios han comportado una atenuación de la actividad legisferante por parte del Congreso, con un reforzamiento –en este campo– del Ejecutivo. En el capítulo se analizan todos los ítems relacionados con el proceso, y se hace con profundidad, tocando aspectos como la iniciativa legislativa de cada Cámara, la delegación de la aprobación de leyes en comisiones, el quórum y las reglas de mayorías con que cuentan las leyes, el tratamiento de algunos casos especiales, culminando con la “simplificación” del proceso de aprobación de leyes en el Congreso y sus diferentes escenarios, a más de otros aspectos vinculados. Termina su impecable recorrido narrativo con el análisis de la promulgación parcial y de la publicación de la ley.

Marcelo Bernal y María Gabriela Abalos brindan también valiosos análisis acerca del rediseño federal emergente de la reforma constitucional, y de los nuevos arreglos institucionales que dan nacimiento a un federalismo más moderno y complejo, aunque incompleto en sus alcances por la ausencia de compromisos institucionales que lo pongan definitivamente en marcha.

Marcelo Bernal describe y analiza las principales modificaciones efectuadas al texto constitucional en 1994, orientadas a vigorizar el federalismo en el país y avanzar hacia un diseño de gobierno multinivel mucho más complejo que el preexistente. En un segundo momento, el autor identifica como algunos de los factores que demoran o dificultan visiblemente el fortalecimiento institucional del nuevo federalismo propuesto a los siguientes: i. Las reglas de juego y los intereses en pugna de los principales actores territoriales del federalismo político argentino; ii. El distorsivo diseño de federalismo fiscal en la actualidad vigente, y iii. El modelo de relaciones intergubernamentales predominante. Finalmente, expone una visión prospectiva de futuros posibles escenarios para el debate y plantea algunos de los principales desafíos tendientes a poner en marcha el mandato constitucional.

María Gabriela Abalos, por su parte, nos brinda un riguroso análisis de la evolución histórica del reparto de competencias en materia tributaria en los diferentes niveles de nuestro gobierno federal, con especial énfasis en el sistema de distribución de fuentes emergente de la reforma constitucional del año 1994. La autora mendocina destaca la falta de voluntad de las partes (principalmente el gobierno federal y las provincias) para poner en marcha los nuevos arreglos institucionales, y como, un denominado “derecho intrafederal” profundiza los desacoples y posterga el nacimiento de un verdadero federalismo de concertación. Abalos sostiene, con acierto, que un juego armónico y cooperativo en el ejercicio de las competencias tributarias de los distintos órdenes de gobierno debe permitir superar los dilemas actuales de la solidaridad que subyacen a toda experiencia federal en un mundo global.

Calogero Pizzolo, en el artículo “La integración del Bloque de Constitucionalidad Federal y la transformación ‘copernicana’ del sistema de fuentes”, aborda en primer lugar lo que denomina “Cambio en el paradigma de legalidad constitucional”; luego nos habla de “Una fórmula puente plena para acoplarse al derecho internacional de los derechos humanos. Sigue su trabajo con “La expansión de la protección de los derechos humanos y la ‘interpretación constitucional’” y, en el último punto, antes de establecer sus conclusiones, trabaja el problema de la pluralidad de intérpretes.

Andrea Mensa González analiza el tema de los tratados de integración regional receptados en el Art. 75 inc. 24 de la Constitución Nacional. En el artículo se observa un ajustado encuadre de la situación de la integración en Latinoamérica, en donde se revisa como se dio la “Integración regional antes de la reforma de la Constitución Nacional de 1994”. Luego, en el siguiente punto, la autora aborda el proceso de la reforma constitucional de 1994 y la fórmula receptada para la integración regional, haciendo hincapié en la interpretación de la voluntad de los convencionales constituyentes. Finalmente, avanza con un análisis de la jurisprudencia en la materia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para concluir con un análisis comparado denominado: “El marco constitucional dentro del Mercosur: fórmulas constitucionales”.

Laura Clérico y Martín Aldao realizan un original y provocativo análisis de las miradas actuales acerca del concepto de igualdad, y la recepción del mismo en la reforma constitucional del año 1994. Los autores sostienen que, en lo que atañe a la igualdad, esta debe dejar de ser concebida como un valor objetivo –en el sentido de definitivo– al cual debe acercarse el estado de cosas vigente, para pasar a ser el saldo provisorio de un debate que se encuentra abierto a la formulación de nuevos argumentos por aquellos que se encuentren excluidos. Para ello proponen revisitar las fórmulas de igualdad vigentes para reinterpretarlas en el contexto del derecho constitucional reformado.

En su capítulo, Horacio Etchichury recorre los principales cambios introducidos por la reforma de 1994 en materia de derechos, destacando la ampliación y profundización del conjunto de ellos. Sostiene además que, en virtud de la supremacía constitucional, toda política pública debe guardar coherencia con este nuevo acervo de libertades y los diversos renglones del gasto público pueden ordenarse según su conexión con los derechos. Luego el autor se concentra en los cambios que han quedado latentes, como un potencial del texto reformado que necesita despertar, incluso con veinte años transcurridos. Revisa el derecho a trabajar, el derecho a la seguridad social, los derechos a la vivienda y a la ciencia y la cultura, subrayando las exigencias que estas normas plantean para el diseño e implementación de políticas públicas. En particular, revisa cómo el derecho de propiedad se halla bajo una nueva formulación que lo acerca a las visiones propias del constitucionalismo social. El escrito es, en buena medida, un llamado a poner en marcha el texto constitucional.

Gonzalo Álvarez y Sebastián Scioscioli, por su parte, abordan uno de los temas más largamente debatidos en el seno de la convención constituyente de 1994: el derecho a la educación como derecho humano fundamental y la responsabilidad estatal con respecto a este bien público tan preciado y significativo. Para ello proponen un análisis desagregado de la evolución histórica de dicho derecho y su resignificación con la reforma, junto con la delimitación de las competencias en la materia entre el gobierno federal y las provincias. Rematan el trabajo con un repaso de la más reciente legislación educativa y con un muy valioso análisis acerca de la autonomía universitaria y de la integración de los principios de la gratuidad y equidad de la enseñanza.

Gabriela García Minella nos hace una evaluación exhaustiva de “la norma de tutela ambiental en la reforma constitucional de 1994”. La autora comienza el trabajo con una introducción a la problemática, para inmediatamente pasar a interpretar la cláusula constitucional y sus antecedentes en la Convención Nacional Reformadora de 1994. Luego se plantea el siguiente interrogante “Un nuevo derecho ¿una oportunidad para el cambio?”.

En el Capítulo 13, Laura Julieta Casas aborda los avances y retrocesos que se produjeron en los derechos sexuales y los derechos reproductivos a partir de la reforma del año 1994. Parte desde la definición que sobre estos derechos dieron las Conferencias del Cairo y de Beijing, para seguidamente concentrarse en la relación existente entre los derechos sexuales y los derechos reproductivos, remarcando la importancia de hacer una diferenciación entre los mismos. Si bien la autora reconoce que estos derechos les corresponden a todas las personas, enfoca su trabajo sobre el impacto que el reconocimiento o el desconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos tiene, en particular, para las mujeres. Para ello, efectúa un recorrido sobre las distintas normas que se dictaron en nuestro país relacionadas con el ejercicio de estos derechos, así como también por distintos fallos de jurisprudencia, poniendo énfasis en la resignificación de los distintos institutos jurídicos vinculados con la temática que introdujo la reforma de la constitución nacional.

En el siguiente capítulo, Oscar Flores aborda la relación entre la reforma constitucional y la libertad de expresión. A partir de la reforma constitucional de 1994 se verificaron algunos avances sustanciales en materia de libertad de expresión en Argentina, en particular en relación con el derecho a la información y en razón de los instrumentos de derechos humanos incorporados con jerarquía constitucional a través del Art. 75 inc. 22 CN. En base a ello, se completó la versión “tradicional” de la libertad de prensa enfocada en los medios y, de ese modo, planteó al sistema constitucional argentino el desafío de transformar en protagonista del hecho informativo a la sociedad toda. El autor destaca que a veinte años de la reforma, el proceso de democratización de la información sigue en desarrollo –sin relegar los valores de la Constitución de 1853-60– y en el texto se describe el proceso transcurrido y sus puntos sobresalientes.

Silvina Ramírez analiza el tema de la reforma en relación con los pueblos indígenas. Parte desde la visión dada por el Art. 75 inc. 17 CN introducido en la reforma, y aborda las principales fuentes normativas vinculadas con la temática. Destaca el rol de la comunidad internacional en relación con el avance en el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, como así también la de los propios indígenas. También se remarca lo dicho en la norma constitucional y se valora especialmente la importancia de la identidad como elemento fundamental de reconocimiento general, pero en este caso para los pueblos indígenas, que se vincula en gran parte con el reconocimiento de derechos colectivos. Finalmente, presenta una mirada sobre el “estado de la situación” actual de la temática, a veinte años de la reforma, señalando la existencia de numerosos conflictos abiertos –en muchos casos judicializados– y la distancia existente entre lo regulado normativamente y lo que sucede en una realidad que no se encuentran en sintonía, en buena medida por falta de voluntad política. Termina su artículo analizando la diferencia de matriz normativa y la necesidad de armonización entre un derecho constitucional pensado y manejado con una lógica completamente diferente (y bastante indiferente) a la de los pueblos indígenas, por lo que propone un cambio de matriz constitucional en una futura reforma.

Finalmente Eduardo Jiménez, luego de enmarcar la problemática del Art. 43 de la Constitución Nacional, al que decidió llamar “el derecho de toda persona a interponer acción expedita y rápida en defensa de sus derechos constitucionales”, analiza la metodología con que se sistematizó la cuestión y la trayectoria desarrollada por esta acción de amparo individual, el amparo colectivo, el habeas data, para concluir con unas palabras en relación al habeas corpus.

Al final del recorrido creemos haber alcanzado un producto a la altura de las expectativas planteadas, esperando que los lectores de esta obra puedan arribar a similares conclusiones.

Queda solamente agradecer a Gonzalo Álvarez por su decidido y entusiasta apoyo y al Directorio de EUDEBA por acoger esta iniciativa. Es nuestro el orgullo de coordinar una obra colectiva bajo el sello de la editorial universitaria más prestigiosa y reconocida de América Latina. También debemos resaltar el trabajo riguroso y desinteresado de colegas y amigos de todo el país que han puesto a disposición parte de su valioso tiempo para que esta publicación sea una realidad.

Marcelo Bernal
Calogero Pizzolo
Andrés Rossetti

Capítulo 1

A veinte años de la reforma constitucional de 1994 en Argentina

Andrés Rossetti

I. Introducción

¿Las fechas redondas sirven para algo? La respuesta, seguramente, puede variar. Sin embargo las fechas “redondas” puede afirmarse que sirven porque generalmente en ellas se realizan balances –que normalmente no suelen hacerse en forma ya más objetiva, completa y acabada– y en este caso sirve para visualizar si los cambios realizados a la norma (en sentido “legal” o formal de norma) suprema constitucional argentina han sido positivos o negativos o, mejor dicho, cuáles han sido, en concreto, los efectos logrados luego de dicha modificación, y a su vez reflexionar sobre si las modificaciones han encontrado efectivo cumplimiento, que es lo que se supone se aspira lograr cuando se dictan normas jurídicas.

¿En la historia de cada persona y de un pueblo: veinte años es mucho o poco tiempo? También aquí las respuestas dependen. Sin embargo, recuerdo que en 2013, festejamos los treinta años de vida democrática (uso el término “democracia” en sentido amplio)1 y en el contexto argentino esto es un récord extraordinario. Esta “democracia fundamentalmente formal” que nos toca vivir merece no solo ser celebrada, sino también gracias al balance a realizar de lo vivido y lo sucedido, nos permite intentar pensar juntos en las perspectivas por venir con el objetivo de seguir profundizando un modelo democrático que incluya a todos. Vale lo mismo en relación con la fecha que se maneja en el título de este libro y de este capítulo. Han pasado veinte años desde que se sancionó la que puede ser considerada la reforma constitucional (formal)2 más importante de la historia argentina, no sólo por la entidad y cantidad de lo modificado, sino también por lo determinante del momento histórico en el cuál se realizó, en plena consolidación de un marco democrático en nuestro país. ¿Pero para que sirve una “constitución formal” y su reforma? Las constituciones en general, suele decirse, sirven (o mejor dicho, debieran servir) para garantizar derechos a las personas pero también, incluso en mayor medida, para regular como se gestionará el poder que, en países democráticos, debiera partir del pueblo pasando a través de sus instituciones y órganos.3 Sin embargo, la llamada “constitución formal” es lo que dice un texto, que no siempre se cumple y respeta. Y, por cierto, depende de cómo sea ese texto para que uno pueda lamentarse o, en cambio, celebrar que se encuentre redactado de esa forma, esto presuponiendo que un buen contenido y una correcta redacción van a ser cumplidas. Veamos, por tanto, en forma rápida y concisa, cuáles fueron las principales modificaciones4 en esta importante reforma y cómo ellas han influido, de ser así, en la realidad jurídica de nuestro país en estos veinte años transcurridos desde su sanción.

En efecto, la profunda y frondosa reforma constitucional argentina fue aprobada el día 22 de agosto de 1994 por la Convención Nacional Constituyente y, cuando escribo, han justo pasado veinte años desde aquella fecha. Para poder realizar un balance se suele discutir o analizar no solo el texto, sino también, eventualmente, la actuación por parte de los poderes constituidos en relación con aquel. Se hace, como ya dije, partiendo de lo que se conoce como la constitución formal y eventualmente se lo vincula con la nominada fuerza normativa de dicha norma (usando la terminología, algo confusa, pero difundida en nuestra doctrina nacional).5 Mi interés en este escrito es tratar de insertar la reforma de la constitución formal sucedida en 1994 en relación con el contexto socio-político en el cual la misma se encontraba inmersa y, desde esa perspectiva, realizar un breve análisis de las ventajas y desventajas de las normas introducidas en el texto, teniendo especialmente en cuenta su posterior “aplicación material”. Creo que cuando se analizan las constituciones es poco interesante quedarse, exclusivamente, en el texto legal o formal, y considero más atractivo y útil discutir sobre dicha constitución pero inserta dinámicamente en el contexto político, económico y social en el que ella opera. Es decir, realizar un análisis desde aquella constitución en relación con lo que algunos llaman la “constitución viva” o “constitución material”.

Partiendo, por tanto, desde la reforma en un análisis que se realiza desde una perspectiva diacrónica en su evolución en el ordenamiento jurídico argentino, parece entonces necesario advertir que cuando se usa el término “constitución” no se piensa, solamente, en lo que disponen los ciento veintinueve artículos de nuestro texto legal supremo,6 sino que su significado se extiende a lo que los variados operadores jurídicos –que deciden política y jurídicamente– entienden que es la norma suprema del Estado y más específicamente los jueces y en particular, en definitiva, los de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) que tienen, en principio, la última palabra en la definición de que es constitucional o no dentro de nuestro ordenamiento jurídico.7

Si esto es así, puede ser más relevante para el estudio de los efectos de “lo jurídico” en la historia constitucional argentina con posterioridad al terrorismo de Estado vivido entre 1976-1983, o sea desde el inicio del período democrático que se prolonga hasta hoy, concentrarse no solo en los cambios normativos en el texto supremo, sino también en los cambios vinculados con los que deciden en referencia al significado y alcance de dichas normas que regulan la conducta social. No puedo detenerme detalladamente a reflexionar sobre este punto, pero vale como ejemplo el dictado de la Ley 23.7748 que amplió el número de miembros de la CSJN en 1990 y la posterior designación –en forma escandalosa– de los jueces que la compusieron,9 que luego se vio reflejado en el accionar del máximo tribunal de contralor constitucional durante la década de los 90 –con la interpretación plena de la reforma constitucional incluida– y comienzos del nuevo milenio. Ello revela algo fácil de ver, que es que si se tiene “controlado” el órgano que determina y tiene la última palabra en materia de control de constitucionalidad –en Argentina la CSJN– y esto sucede no sólo en su aspecto “ideológico” –lo cual se da frecuentemente y entra en el juego normal de lo político con consecuencias jurídicas– sino que existe dependencia funcional y “partidaria”, tal como se dio con nuestro máximo tribunal durante el período señalado10 –poco importa, al menos en el breve término tal como se ha demostrado con el nuevo cambio de la Corte acaecido a partir del año 2003 con la llegada a la presidencia de Néstor Kirchner– lo que diga la constitución formal y su articulado, si bien puede hacérsele decir –o no– lo que los que detienen el poder determinan. La discusión puede centrarse, entonces, en el hecho de si tiene sentido, o no, una “buena” reforma constitucional, con independencia de que se la piense aplicar en el breve término11 o bien concentrarse en lograr políticas públicas efectivas que persigan realmente la igualdad, el respeto de los derechos humanos, un sistema de gobierno transparente y democrático y que persiga el beneficio de la población, con independencia de lo que diga, o no, el texto constitucional. Los constitucionalistas se ilusionan con que un buen texto constitucional puede ayudar a lograr estos objetivos y puede servir para modificar la realidad (volveré sobre este punto en la parte de las reflexiones finales), y en el caso de la reforma que se trata, hay aspectos normativos reformados interesantes pero que –en realidad– no parece que existiese la real intención de cumplirlos, ya que se trataba de reformas con las características de hipocresía que caracterizan muchas veces las normas en nuestro país. La reforma constitucional tuvo claroscuros, entonces, en su redacción, sobre los que me detengo en el punto que sigue al ver sus objetivos.

II. La reforma constitucional de 1994, sus objetivos y su cumplimiento

Como es sabido, la reforma de 1994 surge impulsada fundamentalmente con el objetivo –más allá que se admitiese o no expresamente– de posibilitar la reelección de quien ocupaba el cargo de Presidente de la Nación, Carlos S. Menem, ya que el texto constitucional le impedía un nuevo mandato presidencial. No abordo aquí los diferentes vericuetos jurídicos, históricos y políticos que permitieron llegar a la reforma constitucional, y tampoco me detengo en los objetivos de los diferentes actores que participaron en la aprobación de la reforma, porque lo primero ya ha sido suficientemente analizado,12 y lo segundo requiere un abordaje que supera los límites de este capítulo.

Analizar, por tanto, los objetivos de la reforma comporta tener presente que estos pueden entenderse en variadas formas. Dejo de lado los que puedo llamar “objetivos no formales”, es decir aquellos cuya determinación es por demás difícil por su fuerte “subjetivismo” –sería necesario indagar las voluntades y razones de todos los actores de la reforma– y me concentro en los que podrían definirse “objetivos formales”, es decir los que expresamente se declararon, incluso normativamente. Entre ellos, pueden destacarse dos niveles: 1) Los que tenía el llamado “poder pre-constituyente”, es decir el Congreso al dictar la Ley Declarativa de Necesidad de la Reforma (Ley 24.309 netamente influenciada por el Acuerdo de Olivos, el que es incorporado en su articulado), que es la que habilitó –en algunos casos dejando márgenes de elaboración muy estrechos a la Convención Constituyente– los temas que esta podía reformar,13 y 2) Los que se desprenden directamente del texto reformado, utilizando los siempre discutibles y opinables métodos de interpretación tanto con relación a la norma en sí, como con respecto a la siempre “indeterminable” voluntad del legislador, en este caso del constituyente. Elijo detenerme en este segundo criterio ya que el anterior se refiere más a aspectos históricos que a cuestiones que podría calificar como prescriptivas, como sucede en relación con este supuesto.

En base a lo dicho, me animo a presentar los siguientes seis objetivos, para luego analizar el cumplimiento de cada uno de ellos. Estos son:

1. Atenuación del presidencialismo. Era uno de los objetivos más declamados de la reforma. Mucho se criticó, y se sigue criticando, lo que se da en llamar “hiper-presidencialismo” en Argentina. Este objetivo de atenuación no se ha cumplido plenamente, ya que el Ejecutivo tiene incluso más poder que antes, aun cuando algunas de sus atribuciones se han visto reducidas o controladas gracias a la reforma. Sin embargo, con el nuevo mecanismo de elección tiene más que antes “legitimidad de origen”, ya que ahora se pone el acento en que el voto de cada ciudadano vale igual y ello –si bien es razonable– produce como efecto que se refuerza más el poder real del Ejecutivo. Además, quien ejerce la presidencia tiene, después de la reforma, reconocido normativamente lo que se conoce como la “función legislativa”, la que en buena medida ha quedado en sus manos. El texto constitucional abre esta posibilidad con una defectuosa redacción –tanto en relación con los llamados decretos de necesidad y urgencia, la promulgación parcial, la delegación legislativa, por citar los tres casos más relevantes– que no ha podido –lógicamente– ser superada por la retrasada en el tiempo ley reglamentaria que debía respetar lo (mal) regulado en la norma suprema14 y por tanto no podía solucionar. El Congreso –que ha recuperado en buena medida en los últimos tiempos protagonismo, por razones fundamentalmente políticas– en este campo, el de la función legislativa, no sólo ha visto que el Ejecutivo tiene ahora normativamente –pese a que antes lo tenía “fácticamente” con el aval de los jueces– un sistema diferente de sanción de las leyes, que parece contradecirse con las muchas potestades en materia legislativa derivadas al Ejecutivo y, a su vez, cuando es el Congreso quien debe legislar, al haberse simplificado los pasos para sancionar las leyes, si bien se gana en eficiencia –hay más posibilidades que se aprueben leyes sin demora– pero se pierde en control y calidad en la deliberación y en la búsqueda de consensos para lograr la mejor legislación, por lo que el cambio resulta negativo. El Poder Judicial ha intentado, tibiamente, poner algún límite –en su variada jurisprudencia– a lo que fue un incesante uso de la función legislativa por el Ejecutivo –previsto normativamente solo para situaciones excepcionales– y el Jefe de Gabinete de Ministros y el acuerdo general de ministros no logran (en este punto y en muchos otros) de ninguna manera ser un mecanismo serio de control y freno al poder presidencial. La reducción del mandato del Ejecutivo que se introdujo, de seis a cuatro años, lejos de quitarle poder, lo ha fortalecido, ya que ahora se permite la posibilidad de reelección por un período, para esperar luego un mandato para postularse nuevamente. Se ha restringido su poder en algunos pocos campos, como el vinculado con el rol que tenía el Ejecutivo en la Capital Federal/Ciudad de Buenos Aires o bien la actual menor “discreción” para designar a los jueces inferiores, con acuerdo del Senado. Sin embargo, la mayoría de las atribuciones las ha mantenido casi intactas.

2. Mejor control entre los órganos constitucionales. Los mecanismos de control creados por la reforma constitucional –o mejor dicho “constitucionalizados”– son débiles y poco sirven para un “efectivo” control del poder. En efecto, tanto la Auditoría General de la Nación, que ya existía, como el Defensor del Pueblo, que también ya existía, intentan salir del anonimato y tener alguna función relevante que no se contraponga con las funciones que tiene el poder judicial, pero no parecen lograrlo fuertemente por distintas razones. El Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento, creaciones de la reforma reglamentadas con algún retraso y luego modificadas, funcionan como tales, pero no están exentos de críticas, aun cuando, al menos, no puede discutirse que, con relación a su función en relación con el nombramiento de magistrados, ha empezado a ponerse algún límite –tenue– a la total discreción del Ejecutivo en la selección de los mismos, lo que comporta una cierta “mejoría”, siempre existiendo el control del Senado. Los demás órganos constitucionalizados, Ministerio Público con sus dos cabezas, la Comisión Bicameral Permanente, el Jefe de Gabinete, no han cambiado drásticamente la realidad que ya se vivía en este campo previa a la reforma.

3. Reforzamiento del régimen federal. Este fue uno de los principales objetivos explicitados de la reforma. Sin embargo, lejos está de haberse logrado. La coparticipación federal y su mecanismo de reparto –clave para lograr un reforzamiento en serio del federalismo– fijado principalmente en el inc. 2 del Art. 75 aparecen como un elemento determinante para ello, pero lamentablemente la norma en cuestión es prácticamente de imposible cumplimiento por como está redactada y porque su implementación no puede darse ya que debe ser aprobada por provincias que perderían recursos frente a otras y por tanto no aprobarán la ley. De allí que el plazo para el dictado de la Ley de Coparticipación que prevé la cláusula transitoria sexta (fin del año 1996) no solo se haya absolutamente vencido, sino que nunca va a cumplirse, y esto fue un fuerte error en la reforma. La “regionalización” no tiene claros sus objetivos de entrada, y de hecho es un instrumento que casi no se ha utilizado y poco ha servido para el federalismo. La autonomía municipal, consagrada en el auspiciable Art. 123, tampoco ha servido necesariamente para reforzar el alicaído federalismo, porque traslada la cuestión a lo que concretamente digan –y regulen– al respecto las provincias en su seno, más allá del mandato de este artículo. La elección presidencial, a su vez, perjudica las expectativas provinciales ya que ahora, pese a la razonabilidad del cambio, ella se concentra en las provincias más grandes y se descuidan las pequeñas, que no aportan votos, lo que repercute en cierta forma en la determinación de las políticas públicas a realizar desde la Nación. La cuestión de los recursos del subsuelo, es uno de los problemas más serios que hoy tenemos, pero ha favorecido la economía de algunas de las provincias que tienen dichos recursos. Vuelvo sobre este tema en el punto seis.

4. Mayor independencia del poder judicial. El problema de la falta de independencia del poder judicial en Argentina es de larga data.15 Lograr una mayor independencia era uno de los objetivos y, en algún sentido, es quizás uno de los que más se ha cumplido. Al momento de la reforma, el desprestigio de la Corte Suprema estaba en su punto más alto,16 y eso llevaba a que se justificase el quitarle algunas atribuciones que pasaron al Consejo de la Magistratura –económico-financieras, disciplinarias y administrativas, principalmente–, y se suponía que con este órgano (más el Jurado de Enjuiciamiento) mejorarían algunos de los aspectos, en particular en el campo de lo burocrático- administrativo, que se le criticaba al máximo tribunal. Si bien el funcionamiento de estos órganos, en particular el Consejo, distan mucho de ser perfectos, creo que algunas de las funciones que cumple colaboran en un avance hacia una mayor independencia, en particular en relación con las designaciones de magistrados inferiores. En efecto, el Consejo interviene en las designaciones de los jueces –realiza los concursos y eleva las ternas– y con ello limita la voluntad del Ejecutivo de turno, antes toda concentrada, en la elección del candidato, exclusivamente en este órgano.

5. Más régimen democrático y mayor participación. Este objetivo, si se entiende “democracia” o “régimen democrático” como la posibilidad de votar periódicamente eligiendo a sus gobernantes, se ha afianzado desde 1983 y hoy es una realidad cabal. La reforma contribuyó a ello, pero no está de más recordar que no tenemos aún una democracia que pueda calificarse como plenamente madura. Y si por régimen democrático se piensa en la real posibilidad de participación en la vida política de la mayor cantidad posible de personas y algún otro adjetivo más, como dice ahora el nuevo Art. 36 que lo relaciona con la “no corrupción”, el avance ha sido escaso. < br> La mayor participación se pensó que vendría con los nuevos institutos de la democracia “semidirecta”, pero en realidad desde el comienzo era claro que se trataba de dos institutos mediante los cuales no se pretendía seriamente reforzar el poder de la ciudadanía. La introducción en la CN de la iniciativa legislativa popular y la consulta popular vinculante y no vinculante, no han aumentado en nada el peso de la ciudadanía en las decisiones de gobierno, sino casi podría decirse que han actuado como “tomaduras de pelo” de parte de los constituyentes al pueblo (o bien podían existir, como en otros casos, la intención de poder informar a organismos universales o regionales sobre los –supuestos– “avances” en ciertos campos). El primero de los institutos, la iniciativa legislativa popular, bien regulado, es un mecanismo fundamental que sirve para forzar a los representantes a tomar decisiones y contribuir de esa forma a una mayor participación del pueblo en las decisiones de gobierno. Pero en Argentina, con su regulación constitucional –y su posterior ley17 que nada podía hacer para paliar los defectos constitucionales– el instituto está destinado, como se ha visto, al fracaso, ya que los requisitos para poder presentar la iniciativa son engorrosos y lo peor es que, en realidad, no existe obligatoriedad (más allá del plazo formal) de pronunciamiento de parte de los legisladores ni hay un efecto jurídico concreto que los obligue a pronunciarse sobre el tema que ha sido presentado. Como si esto fuese poco para vaciar el instituto, se encuentran prohibidos los temas de mayor trascendencia que podrían justificar que un grupo de ciudadanos tomase –pese a todo– la decisión de utilizar el instituto, ya que no pueden presentarse iniciativas sobre reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal. En definitiva, tan poca confianza le han tenido los convencionales al pueblo, que ni siquiera les han dejado proponer, solo proponer, temas importantes para que el Congreso se pronuncie. El otro instituto, la consulta popular, tiene características distintas y es más problemático aún en lo que a participación popular se refiere, ya que se maneja de “arriba hacia abajo” (y no al revés, como el anteriormente visto) y por tanto les sirve más a los gobernantes que convocan a la consulta popular porque no saben cómo resolver una cuestión o bien porque necesitan tener el aval del pueblo en temas –a veces presentados en forma confusa– como sucedió, incluso, en el mismo proceso de reforma que aquí se comenta, donde el Presidente de turno, Menem, convocó a una consulta popular no vinculante simplemente para presionar, con un eventual resultado positivo en las urnas, a los diputados y senadores en el Congreso ya que debía llegar a la cifra de los dos tercios de votos requeridos que no lograba. Finalmente la consulta no se realizó por el Pacto de Olivos, pero muestra –antes de la reforma– como se puede utilizar este instituto, luego regulado en la ley respectiva18 que nada podía hacer para revertir lo dicho en el texto constitucional. La consulta, en realidad, si bien interpela al pueblo, queda en manos de los gobernantes el nivel y grado de participación que le quiere dar, que –como dije– puede ser más de tipo refrendador que para darle una real iniciativa en las decisiones de gobierno. Se han regulado otras formas de participación, en particular a través del amparo y otros mecanismos, que interpelan fundamentalmente al poder judicial, sobre lo que vuelvo en breve.
Mayor reconocimiento de derechos y garantías. Este objetivo se cumplió, en su aspecto formal, en forma notable, más allá que en el campo fáctico la norma haya quedado lejana a su efectivo cumplimiento en la realidad ya que muchos de los derechos constitucionales no siempre han sido respetados en estos veinte años en nuestro país. Sin embargo se han consagrado un importante número de derechos y garantías, en particular con el otorgamiento de “jerarquía constitucional” a once instrumentos de derechos humanos, en virtud de lo dispuesto en el Art. 75 inc. 22, a los que luego se agregan, siempre en razón de lo dicho en este inciso, otros dos tratados más hasta hoy, pero pueden agregarse otros según lo disponga el Congreso. En estos documentos, y en el mismo texto de la Constitución, se consagran muchos derechos civiles y políticos, y particularmente derechos sociales y derechos llamados de “tercera generación”.19 Los “derechos ambientales”, por ejemplo, han sido reconocidos en el Art. 41, pero la realidad en este campo, con un extractivismo en minería cada vez más intenso y con pocos controles, con agrotóxicos cada vez más fuertes y desechos contaminantes que abundan, con desbosques que no se frenan, nos muestra algo sabido: con la norma sola no alcanza, y a veces sirve, en cambio, para hacer creer que algo está cambiando, cuando no sólo no es así, sino incluso lo contrario. Derechos de usuarios y consumidores en el Art. 42, que consagra estos derechos tan vinculados con el mercado y sus lógicas, y que en buena medida pasan el eje de los derechos de los ciudadanos a los consumidores, en un mundo en el que estos empiezan a ser protagonistas determinantes, mientras que para el derecho debieran serlo todos, consuman mucho o poco. Los pobres e indigentes no tuvieron, lamentablemente, una consagración de un derecho explícito a “no ser pobre” que aparece como fundamental si se toman los derechos humanos en serio. Es verdad, la igualdad real de oportunidades a la que se refiere el inc. 23 del Art. 75 puede comportar un cambio de paradigma en este sentido, pero no parece haber sido leído plenamente por quienes cuentan en la toma de decisiones.20 Hay reconocimiento de derechos para las poblaciones indígenas, en un inciso –el inc. 17 del Art. 75, que también normativamente es un avance ya que antes de la reforma se exigía la conversión de “los indígenas al catolicismo”– que trata aspectos de importancia en relación con los descendientes de los habitantes que poseían las tierras que actualmente ocupamos en nuestro país, pese a que aquí también lo normativo no deja demasiadas esperanzas para lo que sucede en la realidad. El Art. 43, que consagra las principales “garantías” en sentido estricto en materia procesal, que posibilitan que se pueda accionar ante la justicia frente a la violación de derechos constitucionales, consagrados también en tratados o leyes. Este artículo –que constitucionalizó el amparo y el habeas corpus ya regulados por ley y la jurisprudencia, y el habeas data que contaba con algunos pocos precedentes jurisprudenciales– efectivamente, como se dijo, fomenta la participación, pero lo hace para instar al poder judicial y no interpela directamente el campo netamente político, que es donde también se necesitaría que se profundizase.
Puede discutirse el sentido de agregar muchos derechos, sin la certeza de si los mismos podrán (o se querrá que puedan) ser cumplidos y cubiertos. Existe una fuerte discusión vinculada con la conveniencia (o no) de consagrar muchos derechos, o bien si es mejor que ellos sean pocos y que su cumplimiento se vea efectivamente cubierto. Esta posición “minimalista” suele estar vinculada con posturas conservadoras que privilegian –y dan por sentado que los pocos que deben estar son sólo esos– los llamados derechos de primera generación.21 Creo, sin embargo, y pese a que no puede dejar de soslayarse que la consagración de derechos sin un debido reforzamiento para que los mismos se cumplan en relación con la llamada parte “orgánica” de la Constitución,22 que puede igualmente considerarse positivo que se consagren nuevos derechos, porque hay más y mejores argumentos para exigir su cumplimiento y porque ayuda a que se conozca que se los tiene.23 Por cierto, la consagración de derechos en la norma puede también servir como “cortina de humo” –y este fue el caso en la reforma del 94 en algunos campos– para hacer creer que la realidad está cambiando mientras que no es así.

He presentado estos seis objetivos y los he analizado en forma rápida y sin pretender ser exhaustivo en ello. No he mencionado muchos cambios sucedidos en las normas –o en la posterior dinámica constitucional– porque el espacio es escaso y no pretendía informar sobre todo, sino simplemente sobre algunos de los aspectos principales vinculados con la reforma. Quedaron muchos temas por pensar, por ejemplo las actualizaciones en las atribuciones del Legislativo y Ejecutivo, muchos derechos consagrados y no analizados, la impronta en favor de la integración y muchos temas más. Creo, de todos modos, que lo central ha sido dicho. Ahora me ocupo de plantear, en el punto que sigue, algunas reflexiones finales sobre lo manifestado a lo largo del texto.

III. Algunas reflexiones finales sobre los objetivos perseguidos, su cumplimiento y la situación actual

Después de este rápido, incompleto y conciso recorrido por los objetivos que aparentemente impulsaron la reforma constitucional de 1994 –aun cuando es sabido que el principal, como ya se dijo, fue el de posibilitar la eventual reelección del presidente Menem– es momento de hacer un balance general de lo que fue la reforma y como ha llegado a nuestros días, con una distancia de veinte años. Es claro que la reforma de 1994, pese a algún problema formal vinculado con la Ley declarativa 24.309 que debió haber tenido un paso más en su proceso de sanción, ha sido un procedimiento transparente y en el que participaron todas las fuerzas políticas del momento sin exclusión de ninguna de ellas, según los resultados electorales. Esto, que debería ser lo normal, es excepcional en la historia constitucional argentina e incluso llegábamos a la fecha de la reforma en una situación poco clara en relación con la norma constitucional, ya que se vuelve en 1983 a la “Constitución histórica” en razón de un acuerdo político de un grupo de partidos. Por ejemplo: ¿Por qué no volver a la de 1949 derogada por un gobierno militar? ¿Por qué no volver a la “constitución” que estaba vigente al momento del golpe de Estado en 1976, más allá que se tratase de un texto también producto de otro gobierno militar y que su vigencia terminaba en 1981, pero que fue interrumpida? Había distintas alternativas y era evidente que habíamos vivido “horrores” constitucionales a lo largo de la historia argentina, en particular en la última parte del siglo XX, por ello esta reforma “purifica” y “sanea” esa situación y permite afirmar que la actual norma suprema en nuestro país goza de legitimidad, pese a que la reforma no fue un tema que haya concitado una fuerte atención e incluso participación, más allá del voto, en el pueblo. Esto, con independencia de si nos gusta o no su contenido, si nos parece correcto el diseño institucional implantado o las normas constitucionales incluidas, etc.

En efecto, se trató de una reforma que tiene el enorme mérito de ser “legítima”, pero eso no quiere decir que no haya sido –¿y podía ser de otra manera?– de todos modos una oportunidad desaprovechada para armar un diseño institucional que realmente cumpliese con los objetivos iniciales que acabo de analizar y que –con algunas excepciones– no se han cumplido. Es una reforma que, como tantas veces cuando se dictan normas en Argentina, tiene una buena dosis de “hipocresía” y “gatopardismo”, ya que se regulan cuestiones que no se tiene la real intención de cumplir con lo regulado. Un ejemplo de esto puede ser la ya citada igualdad real de oportunidades, en donde se aprueba una norma que debiera cambiar –si se la tomase en serio– el paradigma constitucional en nuestro país en virtud de lo dispuesto fundamentalmente en el Art. 75 inc. 23, pero ello se realiza en el mismo momento y con la misma clase política que imponía –y lo siguió haciendo– políticas de neto corte neoliberal que no hacían otra cosa que fomentar la desigualdad en el seno de la sociedad argentina. Por cierto, como ya se dijo con respecto a los derechos, puede considerarse igualmente positivo la introducción de “normas buenas” con independencia de su cumplimiento o no, ya que ellas igualmente quedan y siempre, en algún momento, pueden ser interpretadas y aplicadas en su debido sentido. De todos modos, las constituciones –como toda obra humana– no son perfectas y son fruto de los máximos acuerdos políticos posibles a los que se llega en un momento determinado. Sus defectos de redacción, incluso, en algunos casos son hasta deseados, y muestran que ese texto fue el máximo consenso posible para lograr que se apruebe una norma en la que hay consenso para hacerlo, pero cuyo contenido concreto no logra terminar de acordarse. El Art. 129 de la CN sobre la ciudad de Buenos Aires podría ser un buen ejemplo de esto.

Sabido es que el derecho sirve para obtener logros positivos y progreso moral, cooperación social, mejorar la convivencia, pero también sirve para aspectos opuestos, como por ejemplo para mantener el statu quo o incluso para imponer situaciones de dominación.24 Por ello es tan importante ver el tipo de “derecho” (en el caso en análisis, de normas de la Constitución que han sido reformadas), su contenido, su funcionamiento posterior por parte de los operadores jurídicos, para poder evaluarlo desde una clave con cierta distancia que permita llegar a conclusiones objetivas y serias al mismo tiempo.

Hemos pasado, desde la sanción de la reforma y desde la perspectiva del derecho constitucional muchos momentos claves –negativos y positivos– en la historia jurídico-política argentina y se han dictado leyes trascendentes, vinculadas con temas de importancia notable como, por citar algunos ejemplos entre los favorables, la Ley de Matrimonio Igualitario, la de muerte digna, la de identidad de género, la Ley de Medios Audiovisuales, entre los más recientes, y también fallos de renombre como Arriola o FAL, siempre tomando dos casos de los últimos años que considero positivos. No ha habido, además, desde la reforma, serios intentos de interrupción constitucional, más allá que los mecanismos para controlar el poder parecen haber tomado rumbos distintos a nuestros conocidos “golpes de Estado” realizados por militares. El panorama jurídico-político aparece como positivo, pese a las muchas críticas que pueden realizarse en materia de funcionamiento institucional, de reconocimiento de derechos, de combate a la corrupción, de progreso en relación con la discriminación de la mujer, de eliminación de la pobreza, y tantos ítems más.

Con su cuestionable técnica de redacción, en muchos casos, se ha logrado finalmente una Constitución que surge de los principales distintos sectores sociales que componen la sociedad argentina. Introduce la idea de democracia que no estaba en el texto en forma expresa (Art. 36) pero parece desconfiar del pueblo cuando regula, por ejemplo, el instituto de iniciativa legislativa popular. Tenemos un país con pobres e indigentes por un lado, y con ricos y opulentos por el otro. Esto, en un sentido más profundo de democracia y de respeto de derechos, es intolerable, y comporta una violación de derechos humanos y por tanto es inconstitucional. Poco se hace para revertir la situación. ¿Hay que considerar, por usar una forma popular de plantear la cuestión, el vaso medio lleno o el medio vacío? Creo que lo “lleno” es considerable: llevamos años de democracia con elecciones regulares que permiten buscar la alternancia en el poder, tenemos un notable cúmulo de derechos consagrados constitucionalmente –y protegidos también a nivel regional y universal– y hay algunos mecanismos de control y de garantía que permiten que podamos intentar su reclamo cuando no se respetan. Es verdad, el poder económico, el poder industrial, el poder concentrado y del capital no parece priorizar mayormente lo que dice la Constitución, sus derechos y la democracia, y pueden intentar desestabilizar –y a veces lo intentan– en poco tiempo situaciones relativamente consolidadas, poniendo en riesgo el Estado de Derecho con tal de defender sus intereses económicos y de privilegios. El citado Art. 36 aparece como un vallado importante y señero para el futuro desde el punto de vista normativo, pese a sus problemas lógicos, y difícilmente puede disuadir a quien pueda llegar a estar decidido a violarlo. La “globalización” del derecho, impulsada desde antes de la reforma de 1994 pero acrecentada con ella (inc. 22 y 24 del Art. 75) en materia de integración y de protección de derechos humanos, colabora en profundizar un panorama que inicialmente parecía muy auspicioso y parece efectivamente serlo, aunque sin embargo, cuando se visualiza que jurídicamente hemos aceptado plenamente que muchas decisiones trascendentales en materia de derechos, de políticas públicas y demás, sean tomadas por protagonistas que se encuentran lejos del control democrático, es decir por organismos sin una clara “legitimidad” democrática, esto exige estar atentos y evaluar –según cómo evolucionen los procesos– la conveniencia o no de permanecer en ellos.

También deben buscarse los mecanismos para afianzar plenamente la democracia, la igualdad, los derechos humanos de todos, entre muchos otros objetivos que se aspira que nuestro país pueda ir poco a poco consolidando. La visión y el balance con relación a estos años de democracia que han pasado después de la reforma constitucional de 1994 permite, en buena medida, ser optimistas, ya que lo que se vivió en el precedente pasado dictatorial difícilmente pueda ser peor, y hoy –con sus defectos– los mecanismos democráticos e institucionales funcionan. Depende de cada uno de nosotros seguir construyendo una sociedad cada vez mejor, y las normas jurídicas pueden contribuir en ello, pero obviamente las decisiones pasan por carriles en buena medida ajenos a lo jurídico, más conectados con lo económico, lo político, lo ético. De todos modos, se ha realizado una reforma constitucional que me animo a calificar de “muy positiva” (pese a las muchas críticas que tiene y algunas de ellas han sido presentadas aquí) que nos permite –con la ayuda del derecho– intentar seguir construyendo un país mejor. Obviamente el derecho –por más constitucional que sea– solo no basta. Es necesario el aporte de todos para consolidar la democracia y cumplir las normas constitucionales, pese a que las fuerzas que se oponen a ello no son menores y actúan activamente con variados medios. En definitiva, nuestra norma suprema, modificada en 1994, con sus múltiples defectos, comportó un enorme avance, desde lo jurídico, para mejorar la institucionalidad, los derechos y garantías, y contribuyó a lograr un país mejor en este campo. Los veinte años transcurridos, con sus altibajos, corroboran lo dicho. Lo que sigue depende de nosotros, de cómo sigamos respetándonos. Siempre puede mejorarse, pero la reforma constitucional de 1994 ha contribuido a mejorar, desde lo poco que puede hacer el derecho, la realidad de los argentinos. Pero tanto más puede hacerse y es de esperar que se haga, sin demoras.

Referencias Bibliográficas

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—“Argentina. Il contenuto della riforma costituzionale di 1994” en Quaderni Costituzionali, Año XVII N° 1, abril 1997, pp. 166-183.

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—“Sobre el valor de las decisiones de los organismos universales y regionales de derechos humanos en el derecho argentino”, en Anuario XII (2009-2010) del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Cs. Sociales, UNC, Buenos Aires, La Ley, 2011, pp. 123-136.

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Tushnet, Mark: Why the Constitution Matters, New Haven, Yale University Press, 2010.

Verbitsky, Horacio: Hacer la Corte. La construcción de un poder absoluto sin justicia ni control, Buenos Aires, Planeta, 1993.

1. Un análisis detallado sobre las alternativas de lo que es la democracia en Held (2001).

2. Uso esta discutida clasificación que distingue entre “constitución formal y material”, porque es la más usada por nuestra doctrina y es muy conocida en Argentina, y grafica bien lo que quiero señalar.

3. Dice Tushnet (2010:1): “The Constitution matters because it provides a structure for our policies”.

4. He realizado un análisis más pormenorizado del proceso histórico y de la reforma del texto en Rossetti (1996) y Rossetti (1997).

5. Ver, por todos, Bidart Campos (2004).

6. El número es estipulativo, ya que puede discutirse cuantos artículos son: 129, 130 (está el 14 bis) o si se deben incluir las disposiciones transitorias.

7. Esto ha cambiado ahora con la regionalización e internalización del derecho. El caso más conocido es el de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyas decisiones son obligatorias para nuestro país. Ver Rossetti (2011).

8. Publicada el día 16 de Abril de 1990.

9. Sobre el particular ver Verbitsky (1993). He escrito sobre el tema en Rossetti (1990).

10. La jurisprudencia sentada por esta Corte, en reiteradas ocasiones, es una clara demostración de lo manifestado. A su vez, también el hecho que a casi todos los integrantes que quedaron de la conocida como la “mayoría automática de la Corte de Menem” se les haya iniciado juicio político, durante la presidencia de Kirchner, y se haya destituido a Eduardo Moliné O’Connor y Antonio Boggiano, provocando la renuncia de Julio Nazareno, Guillermo López y Adolfo Vásquez (que lo hicieron para no ser “enjuiciados”).

11. Muchos de los artículos aprobados difícilmente se pensaba que fuesen realmente cumplidos y aplicados, o bien por consagrar aspectos que no se deseaban o no se podían implementar, o bien porque no se logró un acuerdo y se dejó para más adelante la solución de los mismos, que muchas veces no la tenía. Vuelvo sobre el tema más adelante en el escrito.

12. Ver, por ejemplo, García Lema (2004), Alfonsín (2006), Rossetti (1996 y 1997).

13. Téngase presente que el Art. 2 de la ley consagraba lo que se llamó Núcleo de Coincidencias Básicas y que abarcaba una gran cantidad de artículos que eran el acuerdo de Olivos y que debían ser aprobados (en virtud de lo dispuesto en el Art. 5) en bloque, por sí o por no, esto para evitar que se pudiese incumplir el acuerdo. Hubo muchas críticas al respecto –incluso con planteos judiciales al comenzar la Convención– pero se volvió abstracto porque ella misma adoptó la forma de votación prevista en forma conjunta, que era el tema que principalmente se cuestionaba.

14. Ley 26.122 del 2006.

15. Trabajé el tema en Rossetti (1990).

16. Ver Verbitsky (1993).

17. Ley 24.747 del año 1996.

18. Ley 25.432 del año 2001.

19. He realizado un análisis y una crítica a las generaciones de derechos en Rossetti (2010).

20. Remito a lo dicho en Rossetti (2010).

21. Un análisis sobre el tema puede verse en, por ejemplo, Mazzarese (2006).

22. Dice Gargarella (2011:99) “A esta altura, me interesa especialmente referirme al modo en que interactúan las secciones ‘orgánica’ y ‘dogmática’ de la Constitución para resaltar lo siguiente: resulta curioso que el progresismo haya defendido, como principal iniciativa constitucional, la ampliación de la sección ‘dogmática’ o de derechos dentro de la Constitución sin advertir los riesgos que conlleva no extender de modo consecuente la lógica de esa clase de propuestas al resto del texto constitucional”.

23. Hay varias razones más, por ejemplo que el hecho de tenerlos en virtud del Art. 75 inc. 22, no pueden ser “denunciados” si no es con mayorías agravadas difíciles de conseguir y también existen mecanismos “objetivos” –pese a lo que diré más adelante– de control a través de organismos regionales o universales de monitoreo en el cumplimiento de los tratados.

24. Ver Cárcova (1994).

Capítulo 2

El proceso constituyente de 1994

Ignacio Colombo Murúa

1. Problemas y tensiones de la Reforma de 1994

El proceso de reforma de 1994 se inició, al menos formalmente, con la declaración de su necesidad dispuesta por Ley 24.309, el 29 de diciembre de 1993. El Congreso ejerció así la función preconstituyente que le compete de acuerdo a la normativa constitucional. Sin embargo, en dicho instrumento normativo, el Congreso estableció también una serie de límites al funcionamiento de la Asamblea Constituyente que debía convocarse al efecto y con ello generó un arduo debate sobre las atribuciones que corresponden al Legislativo y a la Asamblea Constituyente, respectivamente, en los procesos de reforma constitucional.

Así, el legislativo no se limitó a declarar la necesidad e indicar los temas habilitados, sino que en el Art. 2 de la ley estableció, en el llamado Núcleo de Coincidencias Básicas, “la finalidad, el sentido y el alcance” de la reforma, detallando en extenso cuáles eran los cambios propuestos. Se introdujo, así, por vía legislativa un “paquete cerrado” conteniendo un conjunto de artículos que debían incluirse en la Constitución reformada. Por otro lado, se incorporó la llamada “cláusula cerrojo”, en virtud de la cual se limitó aún más la labor constituyente predeterminando una modalidad rígida de votación que debía cumplir la Asamblea bajo sanción de nulidad; de modo tal que, en esos puntos, el constituyente sólo podía votar por el sí o por el no, sin poder discutir ni modificar en ninguno de los puntos los contenido remitidos por el legislador.1 El Art. 5 establecía en ese sentido que “la Convención podrá tratar en sesiones diferentes el contenido de la reforma, pero los temas indicados en el Art. 2 de esta ley de declaración deberán ser votados conjuntamente, entendiéndose que la votación afirmativa importará la incorporación constitucional de la totalidad de los mismos, en tanto que la negativa importará el rechazo en su conjunto de dichas normas y la subsistencia de los textos constitucionales vigentes”. A su vez, el Art. 6 fortaleció estas limitaciones estableciendo sanciones en caso de incumplimiento, al estipular que “Serán nulas de nulidad absoluta las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida en los arts. 2 y 3 de la presente ley”. Cerrando este cuadro aparecía el Art. 12 de la ley, en el cual se fijaron los plazos perentorios para la labor de la Convención Constituyente e incorporando una nueva limitación con relación al propio funcionamiento de la Asamblea.

(i) Desde el punto de vista de la teoría constitucional parece claro que estas disposiciones significaron un desborde indebido de la función pre-constituyente, pues implicaron que un poder constituido, como lo es el Congreso, limitara en varios aspectos al Poder Constituyente, que siempre, en teoría, es soberano en cuanto al contenido de las reformas constitucionales y a su propio funcionamiento. Por un lado el paquete cerrado denominado Núcleo de Coincidencias Básicas, limitó la posibilidad de debatir sobre el contenido de los temas habilitados;2 por otro, el modo de votación conjunto dispuesto por el Art. 5, cercenó indebidamente las facultades de autogobierno y decisión que le corresponden a la Asamblea Constituyente.3 Este no es un tema menor, pues el “sentido y alcance” de la reforma puede modificarse sustancialmente si se aprueban algunas de las normas propuestas y se rechazan otras, o si se modifican algunos aspectos de las disposiciones propuestas, y esta importante facultad quedó vedada (¿indebidamente?) al poder constituyente del 94.4 Una de las cuestiones que se debatió arduamente en la Asamblea fue el de la supuesta “sistematicidad” de los ítems integrantes del núcleo, pues una posible justificación a la votación en conjunto podría provenir de la propia naturaleza de los temas, es decir, que ellos estuvieran tan estrechamente vinculados que modificando uno se modificaran todos. Esto fue criticado por distintos convencionales y doctrinarios. Así, por ejemplo, el Convencional Romero Feris se preguntó –siguiendo a Sagüés– “¿Debido a qué la elección directa del intendente capitalino tiene que encadenarse con la elección del Consejo de la Magistratura? ¿Qué relación tiene la designación de un tercer senador con la elección directa del presidente?5 Zaffaroni abonó esta posición: “no hay razones sistemáticas racionales; no hay un sistema sino un acuerdo que podríamos cuestionar constitucionalmente pero no políticamente. No me refiero en este caso al principio de pacta sunt servanda. Digo que no lo podemos criticar políticamente porque las personas que hacen el acuerdo honran su palabra cumpliéndola. Pero lo podemos criticar constitucionalmente en la medida en que el acuerdo limite nuestros derechos y cercene nuestra libertad de voto…”.6

Incluso podría cuestionarse, desde esta misma perspectiva, el sólo hecho de que una ley de reforma establezca un “núcleo de coincidencias”, pues el sujeto habilitado para llegar a los acuerdos sobre los contenidos a reformar debe ser el propio constituyente. Por ello no sería adecuado que, previamente, otros actores, que carecen facultades constituyentes, cierren un acuerdo sobre la configuración definitiva de la revisión constitucional, tal y como sucedió en 1994.7 Esto iría en contra de la noción misma, básica en teoría constitucional, de rigidez constitucional que existe en virtud del otro principio cardinal, que es el de supremacía. La Constitución no pueda ser modificada por ley del poder legislativo, pues en ese caso ya no existiría supremacía constitucional; por el contrario, para ello se requiere la convocatoria de un nuevo sujeto, el constituyente, que congregue en su seno la máxima representatividad posible pues encarna, siempre teóricamente hablando, a la soberanía popular. Si el Congreso pre-determina los contenidos y las formas de votación de la reforma, aunque indirectamente, habrá flexibilizado la constitución operando su revisión por disposición del legislador ordinario.

(ii) Además se produciría otro problema que la teoría constituyente quiere evitar, pues si un poder constituido puede predeterminar los contenidos de la Constitución socava la propia norma que le da existencia y lo delimita. La inversión operada queda revelada cuando reparamos en que algunos de los temas que el pre-constituyente “ingresó” a la constitución reformada, impactaron directamente y de manera autorreferencial la configuración misma del Poder Legislativo, como por ejemplo la ampliación a tres del número de senadores que corresponden por cada una de las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Con ello un poder constituido, como lo es el legislativo, estaría automodificando su estructura constitucional. Lo mismo puede decirse de la discusión sobre la duración en el mandato de los senadores, que en un principio se había fijado en 4 años.8

(iii) Un intento para salvar la cuestión, y que demuestra que la voluntad de las fuerzas políticas prevalecía por sobre cualquier cuestionamiento que pudiera efectuarse desde plataformas teóricas, se produjo en el seno mismo de la Asamblea Constituyente. Allí, luego del debate sobre la legitimidad de las limitaciones impuestas por ley al constituyente, se receptó directamente, y como modo de zanjar la discusión, al Art. 5 de la Ley 24.309 dentro del propio Reglamento de la Asamblea, incorporando al núcleo y al modo de votación en el Art. 129 del Reglamento y, por ende, “haciendo propio del órgano constituyente el principio de votación conjunta”.9 Algunos consideraron que esta solución constituyó simplemente un intento formal de salvar un vicio de origen con un mecanismo vacío de sentido. Zaffaroni señaló, en esa línea, que pretender purgar el vicio del Art. 5 era una solución ilusoria, meramente formal. Si el contenido está viciado, la forma no cura el vicio.10 Coincidimos con esa apreciación, carecería de sentido que la propia Convención se “ate las manos” de esta manera, pues contrariaría la naturaleza misma de un cuerpo deliberativo, cercenando sus funciones y, por ende, quitándole razón de ser. Resultaría así que ex ante de que se produzca el intercambio de opiniones y de la “agregación de intereses” que deben resultar de la dialéctica del debate, se excluiría del escenario una serie de temas predefinidos y determinados por las mayorías (la Asamblea reunió a 213 Convencionales de la mayoría frente a 92 representantes de los otros bloques). Además, como sabemos, el acuerdo provenía del Pacto de Olivos, con lo cual el acto de la Asamblea resultaba un intento de legitimación de lo que ya, de por sí, era cuestionable, al agregar un mandato elaborado por dos líderes partidarios en el seno de una Convención que debería representar los intereses del pueblo todo.11

(iii) Pero las dificultades no terminan allí, puesto que en el Art. 6 de la Ley de Reforma se estipuló la nulidad absoluta de cualquier modificación que la Convención introdujera en los artículos 2 y 3 de la ley. Esto implicaba que el poder pre-constituyente no sólo fijara límites al accionar del poder constituyente, sino a la vez que estableciera sanciones en caso de incumplimiento de los mismos por parte de la Convención. Esta disposición, además del problema de la exorbitancia de las potestades del “poder pre-constituyente”, generó un inconveniente adicional, ya que ubicó ahora a otro poder –constituido– por encima del constituyente. La pretensión era que en caso de incumplimiento de lo dispuesto por parte de la ley, el Poder Judicial hiciera prevalecer la estipulación de los legisladores por sobre la voluntad de los constituyentes declarando la nulidad legalmente anunciada por la Ley 24.309. De este modo, también este poder, se ubicó en una posición de contralor por sobre la Asamblea en áreas que eran de su exclusiva incumbencia. Y esto no quedó solo a un nivel meramente teórico, sino que en el caso “Fayt”,12 se “ejecutó” dicha previsión legislativa, pues se nulificó un contenido reformado que, a criterio de la Corte, rebasaba los límites impuestos por el legislador nacional. En ese sentido se afirmó, entre otras cuestiones, que:

es elocuente que el Congreso de la Nación –al emitir en diciembre de 1993 la declaración de necesidad de la reforma– (…) haya expresado mediante términos inequívocos –aun cuando no era necesario– su conocimiento y aceptación del carácter justiciable de los límites del poder reformador”, puesto que prever la sanción de nulidad de las “modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida (...)” (Art. 6 de la Ley 24.309), presupone la existencia de un poder dotado de facultades suficientes para realizar el control sobre el alcance de las disposiciones y derogaciones adoptadas por la convención, que permita privar de efectos a las realizadas en infracción a los límites impuestos, el cual no puede ser otro que aquel que tiene como atribución esencial la de preservar la supremacía constitucional: el Judicial (del cons. 6).

Tan es así, que en ese caso, como es conocido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió la “nulidad” de la disposición que establecía que a los setenta y cinco75 años los magistrados requerían de una nueva designación y acuerdo del Senado para continuar en funciones. Y nótese que declaró la “nulidad”, esto es, no ejerció un control de constitucionalidad regular basado en la doctrina clásica, sino que asentó su competencia de revisar la reforma en la referida ley emanada del poder pre-constituyente, con lo cual reforzó y respaldó la preeminencia de la ley por sobre los actos de la Asamblea Constituyente.13 De este modo, además, la Corte contradijo en esa sentencia afirmaciones que había vertido meses antes en los casos Polino y Romero Feris, en donde afirmó coincidentemente que “en las circunstancias descriptas, no existe justificación para admitir la requerida intervención del Poder Judicial en un proceso seguido y concluido por los órganos de carácter político que ejercen el poder constituyente, en el que ninguno de estos evidenció la existencia de conflicto”. En este punto, al igual que en los anteriores, no se verificó conflicto entre los pre-constituyentes y los constituyentes, con lo cual esa premisa también debía ser aplicada aquí, no obstante ello, el Poder Judicial intervino.14 La reforma en ese punto afectaba al Poder Judicial, los jueces declararon la nulidad de una norma, tal vez, de manera interesada y corporativa.

(iv) Entonces, a los límites que la Asamblea Constituyente recibió por parte del Congreso de la Nación, en virtud de las prescripciones de la Ley 24.309, se agregaron las limitaciones y recortes que le impuso el Poder Judicial. Así fue que la Corte Suprema de Justicia, luego de rechazar en dos oportunidades la inconstitucionalidad de la Ley 24.309 –por ser, entre otros conceptos, producto del poder pre-constituyente– controló y “nulificó” parte de la tarea del constituyente derivado. Desde un prisma teórico esto implica que dos poderes constituidos, como los son el Congreso y el Poder Judicial, modificaron o moldearon, en cierto sentido, a la misma norma que los crea y les establece límites. Si este proceder es considerado correcto, podrían los poderes constituidos, entonces, en una hipótesis radicalizada, alterar sus propios fundamentos quedando como poderes sin límites y por lo tanto como una suerte de poderes constituidos-constituyentes.

(v) A esta problemática respecto de los contenidos de la Ley 24.309 se suma otra, ahora respecto de la validez misma de la ley en cuanto tal,15 puesto que en el procedimiento para su sanción no se siguieron estrictamente los mecanismos previstos constitucionalmente. Así, pese a que el proyecto, que tuvo como cámara de origen a la Cámara de Diputados (la Cámara de Diputados había desconocido un proyecto de declaración primigenio enviado por la Cámara de Senadores con media sanción remitiendo, como Cámara de Origen, un nuevo y paralelo proyecto de ley),16 recibió una modificación en la Cámara de Senadores con relación al Art. 48 (que fijaba la duración del mandato de los senadores en cuatro años), no volvió a la Cámara de Diputados para su nuevo tratamiento, sino que se remitió sin más al Poder Ejecutivo para su promulgación y publicación,17 Este supuesto vicio formal motivó una acción de amparo de los diputados nacionales Héctor Polino y Alfredo P. Bravo que buscaron se declare la nulidad del procedimiento. La pretensión fue rechazada en primera instancia y luego, también, ante la Corte de Justicia de la Nación por falta de legitimación activa de los amparistas.18

(vi) Pese a todo ello, y este es uno de los puntos que queremos destacar, la reforma se concretó sin mayores inconvenientes; los planteos judiciales sobre la validez de la ley declarativa fueron rechazados (casos Polino), la Asamblea Constituyente, luego de un arduo debate, “salvó” la inconstitucionalidad del Art. 5 de la ley incorporando en su Reglamento interno idénticos dispositivos sobre la forma de votación (solución convalidada por la CSJN en el caso Romero Feris,19 en donde consideró abstracta la cuestión);20 y se sostuvo doctrinariamente y en diversas ocasiones que esta fue una de las reformas constitucionales más democráticas que se produjeron en Argentina –lo cual es estrictamente cierto si repasamos la historia de las modificaciones de nuestra Constitución. Ya desde su primera revisión, en 1860, se presentó un claro desconocimiento normativo (la prohibición de reformar la Constitución de 1853 por diez años)–.

Una perspectiva posible ante este escenario es considerar que esto nos estaría demostrando que el abordaje meramente formal que hemos sugerido en los párrafos precedentes es incompleto y reduccionista y deja aspectos relevantes afuera del análisis. Trataremos, por ello, de revisar la cuestión con un miraje más amplio.

Sabemos que la revisión de 1994 fue impulsada fuertemente por factores políticos. Por lo tanto, para comprender el fenómeno de la reforma en toda su dimensión deberíamos trabajar en una doble línea, esto es, no sólo quedarnos en un plano jurídico: en donde contrastemos a la reforma, que operó en la realidad de manera irrefrenable, con las categorías conceptuales de la teoría constitucional; sino también hacer una indagación de índole política, repasando el escenario político que contextualizó la reforma y que en definitiva explica el porqué de muchas de las cuestiones que tensaron el proceso bajo análisis. Desde esta doble perspectiva trabajaremos en el presente artículo.

2. La teoría en crisis

La Reforma constitucional de 1994, como ha sucedido en casi todas las revisiones constitucionales, ha puesto en crisis a varios de los conceptos sobre los que trabaja la dogmática constitucional, y en los cuales suelen refugiarse los constitucionalistas en la búsqueda de una ficticia “tranquilidad” conceptual. Tal vez, este choque con la “Realidad” provoque un replanteo sobre la utilidad de seguir apoyados sobre nociones “puras” cuando se tratan temas que incluyen altas dosis de política.

Irónicamente, Vhon Ihering, caricaturizó al “conceptualismo” imperante en su época, describiéndolo como una posición sostenida por un grupo de pensadores –cuasi locos– que creían en la existencia de un “cielo de conceptos”.21 Allí, en ese lugar, estaban contenidas de manera translúcida las nociones puras de las distintas “esencias jurídicas”.22 Así, en analogía, podría aparecer un prístino Poder Constituyente, impasible y perfecto, en el cual confluirían con igual perfección las nociones de “representación” y “soberanía popular”, sin ninguna “contaminación” proveniente del devaluado mundo real.23

Esta concepción idealista contrasta con la realidad de los procesos constitucionales, los cuales nunca aparecen aislados de los distintos vaivenes políticos (y ahí está el temor del jurista) que muchas veces, o siempre, explican el origen y contenido de las instituciones resultantes.24

Así es que cuando bajamos al análisis de la Reforma de 1994 el primer problema que aparece es, precisamente, el aparentemente infructífero abordaje jurídico-técnico (si es que algo como ello puede existir), cuando de lo que se trata acá es de desentrañar el sentido de un fenómeno que se ha gestado y desarrollado en clave fuertemente política. Sabido es que el proceso reformador se inició con el célebre Pacto de Olivos entre el presidente de entonces, Carlos Menem, y el líder de la UCR, Raúl Alfonsín. Todo lo demás, salvo que no nos resignemos a ello, es consecuencia de este primigenio acuerdo entre los “factores de poder” de aquel momento histórico. El “decisionismo” político engendró toda la secuencia jurídica posterior. Dicho de otro modo, primero fue la decisión, después la búsqueda, dentro del arsenal jurídico-conceptual disponible, de las herramientas para plasmar la Reforma, y otorgarle un ropaje jurídico aparentemente legitimante. Si esta hipótesis es válida entonces debemos poner en crisis a muchas de las herramientas conceptuales que atesora la dogmática constitucional por falta de capacidad explicativa y de adecuación a la realidad de los fenómenos que intentan abarcar. Ya Hesse había señalado que este dilemático asunto –la tensión entre norma y realidad– se le presenta indefectiblemente al teórico constitucional, ya que, al decir del jurista alemán, “la determinación de la relación entre “realidad” y “normas”, entre “normalidad” y “normatividad” en el Derecho Constitucional no se halla resuelto por entero”.25

Sostener esto, es decir, que la Reforma se originó en el pacto de los dos líderes políticos más importantes de entonces, ya de por sí genera problemas cuando pasamos al “cielo de los conceptos” constitucionales. Veamos, para demostrar lo que decimos, alguna de esas tensiones. Así, pese a que desde la dogmática se presupone que una Constitución sólo es pasible de reforma cuando un pueblo soberano así lo reclama,26 en este caso, y tal vez en todos los casos, el proceso se inició con una decisión política, luego vino el intento de justificación jurídica. Fue necesario, para ello, forzar o directamente incumplir el clásico plexo normativo-conceptual existente, que pretende encorsetar a los fenómenos políticos con limitaciones jurídicas.

También se ha sostenido, casi como un pilar de la teoría constitucional, la noción de revisión constitucional normada. Luego de creada la Constitución por el Poder Constituyente Originario esta solo podrá modificarse siguiendo los parámetros fijados por aquel, pues de otro modo los poderes constituidos distorsionarían la voluntad popular y desconocerían el principio de soberanía de la ley,27 es por ello que se forja el concepto de “poder de revisión” que es un “constituyente-constituido” por los dispositivos constitucionales.28 Si partimos de la premisa que sostiene que el Estado de Derecho es la racionalización y contención del poder, por naturaleza anárquico, a través de normas predeterminadas que lo canalizan, estemos acá ante un caso de difícil adecuación entre esa premisa teórica y la realidad experimentada.29 En la conocida analogía, Ulises se desató del mástil –si es que alguna vez estuvo atado a él– sin demasiadas complicaciones ni obstáculos.30 En la consabida imagen, popularizada por autores como Elster y Holmes, Ulises se hace atar al mástil de su barco para no dejarse seducir por el canto de las sirenas. Con esa auto-restricción buscaba escapar del impulso pasional del momento y obtener, así un bien mayor. De igual modo, nos dicen estos autores, la comunidad política, en etapas de tranquilidad, toma la decisión de “atarse” a sí misma a las disposiciones normativas (las constituciones) para evitar decisiones erradas y coyunturales que podrían tomarse en momentos de pasión colectiva y obtener beneficios de mayor envergadura y sostenibles en el tiempo.31 Pareciera ser, entonces, que en el proceso de 1994, las auto-restricciones que debían operar fueron desconocidas, o al menos flexibilizadas, por los factores de poder.

Además, como también se ha desarrollado en extenso en teoría constitucional, la Constitución debe ser estable, esto es, debe perdurar en el tiempo para poder modelar la convivencia social sobre la base de los grandes principios previstos en ella, de ahí que sólo sería adecuada la revisión cuando la realidad ha excedido los parámetros normativos y los demás mecanismos de adecuación (por ejemplo, la vía interpretativa dinámica) ya no son suficientes para confluir con la realidad socio-política. De hecho, la Constitución marca el punto de tensión entre lo dinámico y lo estático en el fenómeno normativo que se actualiza con el complejo mecanismo de revisión constitucional, el cual, nos recuerda la mayoría de la doctrina, debe operar sólo como último recurso. En esa línea leemos, por ejemplo, a Loewenstein cuando señala que “Las reformas constitucionales son absolutamente imprescindibles como adaptaciones de la dinámica constitucional a las condiciones sociales en constante cambio; pero cada una de ellas es una intervención, una operación, en un organismo viviente, y debe ser solamente efectuada con gran cuidado y extremada reserva”.32

Por ende, las causas de revisión, si seguimos estos históricos lineamientos, deberían ser interpretadas restrictivamente y entendidas desde una nómina casi taxativa y prevista a priori por el sistema jurídico. Pero todo esto también se derrumba cuando reparamos que la modificación de la Ley Suprema argentina bajo análisis provino de un pacto político con finalidades coyunturales bien determinadas (y explícitamente declaradas) como lo fueron la reelección presidencial y el intento de matización del hiperpresidencialismo nacional. Claro está, ninguna de estas dos causas de política-circunstancial deberían estar en el listado de fuentes habilitantes para las revisiones constitucionales, pues eso choca de lleno con las nociones de rigidez y perdurabilidad constitucional.

3. La utilidad metodológica de la dialéctica teoría-realidad en este tema: síntesis

En este punto parece necesario realizar una aclaración. El mecanismo de repasar las premisas jurídico-conceptuales que deben regir los procesos de revisión constitucional para contrastarlas, luego, con la realidad operada (en nuestro caso en la Reforma de 1994), no es un ejercicio vano sino que tiene una utilidad mayúscula para la formación de una teoría constitucional robusta. Es que la puesta a prueba de las nociones centrales y de los presupuestos teóricos debe servir para el fortalecimiento de cualquier disciplina. Es decir, aquellas nociones que en etapas de normalidad no son cuestionadas, en momentos críticos y de tensión son, por la misma inercia de la realidad, puestas en discusión y sometidas a procesos de “falsación” que, en definitiva, impacta en toda la estructura conceptual. Esta metodología permite inferir si nociones como la de “poder constituyente”, “reforma constitucional”, “representación” y “soberanía popular” han quedado incólumes luego de sufrir el proceso o si deben ser revisadas, readecuadas o, incluso, dejadas de lado por ilusorias o carentes utilidad. Esta metodología de “retroalimentación” entre teoría explicativa y fenómenos a explicar se revela aún más provechosa cuando tratamos temas como el de la reforma constitucional y sus límites, en donde se pone en movimiento una serie de nociones que son constitutivas de todo el edificio de la teoría constitucional clásica.

En ese sentido cabe resaltar que cuando se analiza una reforma constitucional se está ante nociones estructurales, puesto que ellas operan en los límites entre política y derecho. Dicho de otro modo, a través de estos conceptos se intenta canalizar a la misma política por los carriles jurídicos, y por ello en momentos de “reformas constitucionales” todo el marco conceptual se pone a prueba. Es la instancia –el instante mismo– en donde se resuelve si un sistema político puede subsumirse en el andamiaje jurídico y configurar, por ende, un Estado de Derecho, o si el esfuerzo es vano y debemos reconocer que inevitablemente existe un decisionismo que está en la base de cualquier régimen constitucional (o, tal vez, en donde cabe preguntarse si ambas posiciones son realmente incompatibles entre sí).

En este punto, y para salir del dilema, queremos dejar asentada una importante premisa metodológica de la que partimos. Entendemos que las nociones fundantes de la teoría constitucional contienen una doble dimensión: una explicativa-descriptiva, es decir, ellas intentan explicar los fenómenos político-constitucionales; y una prescriptiva-axiológica, esto es, estamos frente a conceptos que “legitiman” o “deslegitiman” lo que ocurre en la praxis. Así, por ejemplo, el sólo hecho de afirmar que hubo una “reforma constitucional” ya implica hablar en términos valorativos, ya que si existió reforma (y no quiebre o destrucción) quiere decir que la revisión se desarrolló por los canales normales, con la actuación de un poder constituyente que ha encarnado la soberanía popular y que ha actuado dentro de los límites estipulados para su obrar. Pero también debe tenerse presente su faceta explicativa para, de ser necesario, revisar el concepto mismo y readecuarlo. No debe perderse de vista que al ser nociones que intentan explicar fenómenos “cargados” de cuestiones políticas, culturales y sociales, no pueden operar completamente alejadas del funcionamiento de la realidad. Es decir, las nociones constitucionales no pueden ser absolutamente “puras”, si se entiende con ello que son netamente jurídicas y dejan a “lo político” por fuera, pero tampoco “lo político” puede ser absolutamente anómico, ya que en ese caso cualquier cosa que fácticamente ocurriera podría estar justificada.33 En síntesis, la teoría constitucional debe ser equilibradamente teórica y realista, sin desplazar a ninguno de estos extremos.

Hacemos esta aclaración porque entendemos que para llegar a una conclusión respecto de si las nociones clásicas de la teoría constitucional pueden seguir siendo sostenidas pese a que ellas no sean respetadas en algunos –¿la mayoría?– de los procesos políticos es necesario tener en cuenta esta doble faceta explicativa-prescriptiva y realizar un balance partiendo desde allí. Es decir, no basta con decir que las nociones “puras” de poder constituyente, soberanía popular, representación, etc. no nos sirven para explicar lo que ha ocurrido en 1994 para descartarlas, si su faceta legitimante tiene aún una importante función que cumplir, como consideramos que ocurre en este caso. Pero a su vez, si advertimos que ellas no pueden explicar con cierto grado de razonabilidad los fenómenos fácticos, también se impone un replanteo en la línea conceptual.

Plantearemos en esta línea dos posibles conclusiones, una más volcada a la puridad conceptual de la dogmática clásica y otra que se hace cargo de la faceta más intensamente política que estos procesos presentan, para intentar llegar a una síntesis superadora –aunque deliberadamente inconclusa–.

4. Una reforma ¿ilegítima?

La primera posición ya ha sido sostenida en la primera parte de este trabajo, la reforma parece haber sido ilegítima puesto que no se respetaron en ella los procedimientos establecidos ni los postulados clásicos de la teoría constitucional. Los distintos límites que los poderes constituidos le fijaron al constituyente no se adecuaron a las nociones forjadas por los teóricos del Estado Constitucional.

Existió un pacto entre líderes políticos a nivel del Poder Ejecutivo, que luego se replicó en un pacto entre partidos en el ámbito del Poder Legislativo, para concluir luego con un juego de mayorías previamente alineadas en la Asamblea Constituyente. Nuestras normas fijan un proceso complejo por medio del cual se busca alcanzar el mayor grado de representatividad posible cuando de lo que se trata es de modificar el contrato social fundamental, así se establecen mayorías agravadas para declarar la necesidad y la convocatoria a una Asamblea Constituyente autónoma e independiente de los poderes constituidos para que en ella arraiguen los intereses de la ciudadanía toda y no solo los particulares de los gobernantes de turno.

En ese sentido señala Gargarella que “tal vez la principal dificultad que enfrenta cualquier proceso de reforma es de carácter estructural, y es el siguiente, muchas de las reformas que se requieren deben ser diseñadas e instrumentadas por los mismos individuos que pueden resultar perjudicados por ellas”.34 La idea es clara, no pueden esperarse buenos resultados para el interés general si las reglas de juego son modificadas por los jugadores, o peor, por el jugador que va ganando, pues es esperable que busque manipular las reglas según su conveniencia para seguir en su cómoda posición hegemónica. Esta afirmación se corrobora cuando vemos que la reforma fue impulsada principalmente por la intención de habilitar la reelección presidencial que favoreció al presidente de turno en ejercicio.

5. Una reforma no tan ilegítima

No obstante todo lo dicho, que parece estrictamente adecuado si partimos de la dogmática clásica, sigue apareciendo una faceta legitimante de la reforma de 1994. Ya hemos dicho que una parte importante de la doctrina ha considerado que se trató de la revisión constitucional más democrática operada en toda nuestra historia. Un breve repaso histórico de las reformas argentinas no podría sino coincidir con a esa afirmación. ¿A qué se debe esto? ¿Hay sustento teórico para convalidar esta afirmación?

Poniendo entre paréntesis la hipótesis anterior, y con una visión un poco más amplia, sostendremos que las reformas constitucionales no pueden estar exentas de modulaciones políticas ni explicarse en términos netamente “jurídicos”, ellas se producen por la concatenación de diversas causas y factores.

Por un lado resulta válido destacar que existían muy buenas razones para emprender la revisión constitucional en 1994. Veníamos de un proceso anterior que hacía necesario reforzar nuestras instituciones, afianzar la democracia y robustecer al federalismo. A su vez existía en Latinoamérica un proceso generalizado de reformas y modernizaciones constitucionales, que tenían como eje la recuperación de la democracia y su fortalecimiento institucional. Así se produjeron revisiones constitucionales en: Ecuador (1978), Chile y Brasil (1989), Colombia (1991), Paraguay (1992), Bolivia y Perú (1993) y Guatemala y Nicaragua (en el mismo 1994). Argentina no podía ser ajena a este contexto reformista. Al igual que en los demás estados de la región, se alzaron en nuestro país diversas y variadas voces en el sentido de la necesidad de readecuar nuestra norma fundamental para favorecer a la incipiente democracia, tal como las paradigmáticas opiniones vertidas por el Consejo para la Consolidación de la Democracia. Asimismo existía un amplio consenso ciudadano en esa misma línea –según demostraban las encuestas de entonces–. Este mismo consenso fue el factor que, como indica García Lema, podría haber llevado al radicalismo a negociar y suscribir el pacto: “Los resultados electorales del 3 de octubre empujaban al radicalismo al acuerdo si quería adecuarse a la tendencia predominante en la opinión ciudadana y no deseaba afrontar una casi segura derrota –muy probablemente concluyente– en la consulta popular convocada por el Gobierno”.35

También es cierto que, dentro de este marco, se produjo un acuerdo político que “detonó” la revisión de nuestra Ley Suprema, pero, además de que esa no fue el única causal, cabe preguntarse si esta negociación necesariamente deslegitimó al proceso constitucional. Es indudable que la inserción de la reelección presidencial como elemento necesario para la negociación demuestra que un actor político aprovechó el contexto para plasmar un interés particular en el proceso, pero a la vez, creemos que no se puede perder de vista, justamente, el contexto y la concatenación de causas que propiciaban la reforma en 1994 y que aíslan ese único aspecto al momento de la valoración final.

Las revisiones constitucionales, saliendo del “cielo de los conceptos” para poner la mirada en una realidad que es dinámica y polimórfica, se gestan también e inevitablemente en términos políticos. Estas “contaminaciones” de política agonal –etapa previa a la faz arquitectónica– no deben hacernos perder de vista la totalidad del fenómeno a la hora de valorar su legitimidad. Es por ello que las revisiones nunca son perfectas, siempre habrá cosas que corregir y mejorar, y en ese punto es donde cobran relevancia las nociones de teoría constitucional en sus aspectos valorativos.

Dicho de otro modo, pensar en un proceso completamente “puro” en términos conceptuales contrasta con la naturaleza misma de una reforma constitucional. Postular que, de un día para otro, un poder constituido que, por transformación normativa, se convierte, a ese exclusivo efecto, en poder pre-constituyente, detectando por sí solo la necesidad de una readecuación constitucional y que, también por su propio impulso, “despierta” al aletargado poder constituyente derivado que encarna al pueblo para que este, siempre dentro de los límites constitucionales, reformule de manera autónoma y de golpe la norma constitucional, es caer en una ingenuidad propia de un angelismo conceptual. Es pensar de una manera en extremo simplificada; modalidad que tiene su matriz en la filosofía iluminista que buscaba subsumir –cercenando– a la realidad en los esquemas conceptuales rígidos de la razón. El sólo hecho de imaginar que un sujeto pueda constituirse en un instante determinado y decidir desde la nada la creación de una norma constitucional (el constituyente originario) o su modificación (el constituyente derivado), revela un pensamiento reduccionista que, en cuanto tal, carece de capacidad explicativa.36

Zagrebelsky ha señalado que este análisis simplificado de los momentos constituyentes cae en una tendencia común del pensamiento, que es la de pretender cristalizar o detener a los procesos a través de su sustancialización en “sujetos” para poder comprenderlos de manera “clara y distinta”. Pero este mecanismo se encuentra con una objeción insalvable: la evolución histórica y la imposibilidad de explicarla con esquemas estáticos.37 De seguirse esa postura habría que considerar que a cada cambio constitucional correspondería un sujeto nuevo. Esta visión termina representando una “historia” llena de saltos inconexos entre sí. Dicho en otros términos, esta perspectiva genera una errada visión de la historia constitucional, presentándola como una serie de compartimentos estancos en lugar de una sucesión concatenada de eventos y circunstancias. Zagrebelsky señala que: “para usar una imagen, la constitución es sometida a una visión estática, como a través de fotogramas. O a un solo, fijo y, para alguno, obsesivo fotograma que no cambiará nunca, o en una secuencia de fotogramas, cada uno sin embargo separado por un salto, de los que lo preceden y de los que le siguen. El paso de uno al otro es concebido como discontinuidad, como a través de renovados e igualmente obsesivos golpes de tambor del poder constituyente”.38

En consecuencia, creemos que la realidad del fenómeno constituyente sólo puede entenderse en clave dinámica, como un proceso en donde se toman elementos organizativos del pasado y se proponen nuevos fines a futuro. No hay entes fijos que imponen unilateralmente normas que deben ser acatadas, sino construcciones de consensos en un marco de interacción de fuentes y situaciones histórico-contextuales. Y esto con mayor fuerza desde el triunfo del principio democrático, en donde ya no puede sostenerse el postulado de un poder que crea desde arriba imponiendo, de una vez y para siempre las normas básicas organizativas.39 En la realidad las reformas institucionales son el producto de una serie de causas que se van gestando en procesos históricos y en donde el factor político, claro está, juega un rol preponderante.

6. Algunas nociones constitucionales cuestionables sobre la reforma

Como última cuestión queremos detenernos, ahora, en la teoría que ha postulado el constitucionalismo para explicar las reformas constitucionales. Es fundamental entender que es precisamente en ese constructo teorético en donde se pretende la alquimia de armonizar la política con el derecho (¿se intenta allí conciliar lo inconciliable?),40 y en donde se produce (tal vez indebidamente) la reducción y simplificación en términos racionalistas de un fenómeno que se revela mucho más complejo. Pero a su vez, es también en ese mismo punto en donde se resuelve la discusión sobre cuáles son las competencias que le corresponden a los poderes constituidos y cuáles a las asambleas constituyentes dentro de los procesos de reforma. Por ello es que si en ese entramado teórico se verifican fisuras se producirán inevitables aporías cuando intentemos analizar los fenómenos constituyentes en general y el de 1994 en particular. Esas tensiones deberían llevarnos a repensar, al menos, nuestras categorías explicativas. Veamos, entonces, cómo la dogmática constitucional ha buscado armonizar los factores políticos con los jurídicos.

La teoría del poder constituyente busca conciliar dos principios que cohabitan en nuestras democracias constitucionales de manera conflictiva. Así, por un lado aparece la noción de soberanía popular (concepto intensamente político), incuestionable en un contexto democrático, que se plasmaría con la decisión del Poder Constituyente Originario (el pueblo auto-organizándose); por el otro la de soberanía de la ley (concepto intensamente jurídico), que hunde sus raíces en la tradición republicana y supone que todo poder (sea autocrático o democrático) debe estar limitado, pues de otro modo se produciría un indebido avance sobre los derechos fundamentales de los ciudadanos. Para compatibilizar, entonces, la supremacía del pueblo (que encarnaría en el poder originario) con la supremacía de la ley, se arguye, pues, que una vez dictada la primera Constitución histórica, el Poder Constituyente originario se diluiría y quedaría “absorbido” y sujeto a la normativa constitucional. El Poder Constituyente Originario se extinguiría, pues, luego de ese inicial acto constituyente y se transformaría en un poder constituyente delegado.41 De otro modo el poder nunca quedaría “atado” ni normativizado y el Estado de Derecho no sería más que una ilusión republicana. De Vega indica, en ese sentido, que es un “dogma indiscutible” el que establece que “aprobada la constitución por el pueblo, todos los poderes del Estado pasan a ser poderes constituidos, y el poder constituyente desaparece, para que la normativa fundamental se convierta en el centro de referencia básico del sistema. La constitución se presenta entonces como Ley Suprema que, en sustitución del poder soberano del pueblo, aletargado y silencioso, ejercita, como dirían Kelsen y Krabbe, una auténtica soberanía de la Ley y del Derecho”.42 Vanossi, reseñando el pensamiento de Sánchez Viamonte, nos dice que, según este pensador, “una constitución supone ante todo un poder constituyente; una vez dictado por este la constitución, el poder constituyente –como función– entra en reposo; su ejercicio no se agota, sino que permanece en estado virtual o de latencia, apto para ponerse de nuevo en movimiento cada vez que sea necesaria la reforma”.43 Acá se han sentado las bases teóricas para que el poder quede normativizado por el derecho.

Con ello, también queda configurada la compleja convivencia que existe entre un poder constituyente y uno constituido en las relaciones de articulación que deben darse entre ellos. Cuando nos paramos en un contexto de reforma constitucional –previa aceptación de los postulados de la teoría constituyente–, el gran tema a dilucidar es cómo hacer, luego de la primigenia manifestación del Constituyente Originario, para activar este extraño poder latente que es el único que está habilitado institucionalmente para proceder a la revisión constitucional. Ello explica la aparición de distintos mecanismos, como los previstos en el Art. 30, en donde se faculta a un poder constituido (¿quién sino?) para “despertar” a la potestad constituyente. Por un lado, como el poder constituyente existe de manera “latente” es necesario que alguien lo “despierte”, y para ello con los únicos jugadores con los que se cuenta son los poderes constituidos. De entre ellos, teoría de la representación mediante, el de mayor legitimidad parece ser el Poder Legislativo.44 Él puede, en nuestro contexto normativo, declarar la necesidad de la reforma y convocar a la Asamblea Constituyente, pero su labor debe concluir allí, ya que una vez constituido el poder de revisión –cuya modo de convocatoria era antes dilemático– pasa este a elevarse por sobre los poderes constituidos, que sólo existen por gracia de la Constitución (¿lo político se desprende de lo jurídico?), y a avocarse a la reforma dispuesta. En este punto es en donde deviene problemática la actuación del Congreso plasmada en la Ley 24.309, pues allí resultó claro que no se limitó a “despertar” al constituyente latente, sino que le fijó pautas de actuación e incluso avanzó sobre los contenidos que el constituyente debía resignarse a refrendar. Lo jurídico cedió aquí frente a lo político y se puso a su servicio, contrariando, así, la premisa del Estado de Derecho y del sometimiento del poder a las reglas normativas.

A su vez, esta intrincada trama teórica-constitucional choca con la extremada sencillez del mundo político y la canalización incontenible de sus decisiones. En 1994, de un pacto entre líderes partidarios siguió un alineamiento automático de los cuadros políticos y la casi inmediata declaración de la necesidad de la Reforma desde el Congreso, asegurada por la mayoría, también automática, que estos partidos poseían en los recintos. Este escenario permitió, además, que el Congreso avanzara indebidamente sobre las atribuciones de la futura Convención Constituyente, fijando contenidos y modalidades de votación (núcleo de coincidencias básicas y cláusula cerrojo) que excedían sus funciones como poder constituido en ejercicio de funciones preconstituyentes.45

Ahora bien, volviendo a las reflexiones anteriores sobre la complejidad de los procesos de reforma y la ingenuidad teórica que muchas veces nutre los conceptos constitucionales, podemos replantear todo el esquema, máxime si como hemos dicho, aceptamos que la reforma de 1994 ha gozado de legitimidad democrática y que han confluido en ella diversas causas desencadenantes. Requejo Pagés ha afirmado que “El ordenamiento, como la energía, no se crea ni se destruye, sólo se transforma. La idea de un poder que lo constituye –destruyendo, además, al anterior– mediante la creación de una primera norma de la que, por imputación, han de derivar su existencia las restantes normas a cuyo través se administra el ejercicio de la fuerza cumple el mismo cometido que (...) la explicación mítica de los fenómenos de la realidad. Se trata, sencillamente, de explicar en términos voluntaristas un fenómeno en el que, sin embargo, la voluntad tiene más bien poca cabida. La imposibilidad –o, llegado el caso, la inconveniencia– de identificar una causa primera a partir de la cual pueda reducirse la inmanejable complejidad de unos efectos necesitados de explicación ha llevado, de siempre, a la postulación de causas ideales que, por su misma irrealidad, sólo han podido imponerse con la fuerza irrefragable del dogma”.46

Como hemos dicho antes, si bien no hay que olvidar la faceta legitimante que todo aparato conceptual posee, no debe tampoco perderse de vista su capacidad explicativa. Cuando advertimos que la realidad no puede, bajo ningún punto de vista, ser atrapada por los conceptos que estamos utilizando, se impone repensarlos y redefinirlos, y esto es lo que, creemos, debe hacerse con los “dogmas” teoréticos que intentan explicar el fenómeno de la reforma. La complejidad de las causas que, como hemos reseñado, operan en los procesos de reforma postula esta solución. Siendo así, afirmar que han actuado factores políticos en la reforma de 1994 no debe perturbarnos, como tampoco el reconocer que esos no han sido los únicos elementos causales implicados. En ese proceso, como en todos, se han ligado causas históricas, contextuales, políticas e, incluso, jurídicas (qué mejor prueba de ello que la nulidad declarada por el Poder Judicial en Fayt o los mismos debates de alto contenido jurídico que se presentaron en el seno de la Asamblea Constituyente). Los conceptos forjados por la dogmática constitucional en este punto son útiles para advertir sobre los peligros de que los gobernantes de turno reformen las constituciones sobre la base de sus intereses particulares, por ello se ha planteado en teoría la necesidad de convocar a otro poder con amplia representación social y sea este quien formule la revisión. No obstante ello, en cada reforma habrá que mirar al proceso en su integridad, analizando la totalidad de los factores que han influido en él, y también en el resultado obtenido.

7. Breves conclusiones

Ciertamente el proceso de reforma de 1994 fue imperfecto, pero no por ello puede ser considerado ilegítimo, de otro modo deberíamos nulificarlo y volver –luego de hacer lo propio con las otras revisiones– a la constitución revisada de 1860, aunque la visión purista que hemos adoptado nos llevaría a advertir que ella también ha estado fuertemente viciada por violaciones normativas y procedimentales, debiendo retrotraernos hasta la Constitución de 1853 –sin Buenos Aires, sin autonomía provincial, etc.–.47 Es cierto que hubo un pacto político para impulsar la revisión –¿había realmente otra forma?–, que existió tensión entre las competencias que correspondían a la Convención y las que correspondían al poder pre-constituyente, que el resultado, con sus innegables aciertos, ha sido también justamente criticado.48 Acá es en donde queremos resaltar la utilidad de recurrir a la teoría clásica y sus nociones en su faz legitimante para operar, no ya como un arsenal dirigido a deslegitimar un proceso que, en el fondo, es incapaz de explicar, sino como un marco de referencia para realizar una crítica constructiva, reparando, más que en sus formulaciones, en su intencionalidad que gira en torno a los ideales republicanos (asegurar el “Estado de Derecho”, racionalizar el poder, otorgar máxima representatividad popular, etc.) que pueden mejorar la calidad de nuestras instituciones a futuro.

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1. Para Vanossi este dispositivo “incluía un ‘núcleo’ en el cual el constituyente debía decir sí o no, pero no podía seleccionar, dividir, separar, desglosar o modificar los contenidos como estaban señalados en el llamado ‘núcleo de coincidencias básicas’. Era una suerte de curatela que el poder pre-constituyente le imponía al poder constituyente” (Vanossi, 2014:2).

2. El convencional Marcone se refirió con humor respecto al paquete cerrado, provocando risas en el recinto: “Supongamos que un golpe de aire nos provoca un resfrío, pero nos hemos olvidado el pañuelo; que lleguemos a la tienda y nos diga el despachante: Señor, ¿Ud. quiere un pañuelo? Sí, le contestamos. Entonces, va a tener que comprar el paquete, porque esta tienda vende solo paquetes, y se va a tener que llevar un calzón de mujer y un portasenos junto al pañuelo”. Citado por Quiroga Lavié (1996:58).

3. Vanossi argumenta que “de admitirse la validez del Art. 5° en examen, resultaría que la Convención es un órgano superfluo. O está de más el acto excesivo del Congreso, o está de más la competencia castrada de la Convención. Una cosa es una competencia limitada, porque se trata de un ejercicio del poder constituyente en etapa de revisión o de reforma y una muy otra es una competencia enervada o aniquilada por la usurpación de la Ley de convocatoria. La distinción tiene su importancia, toda vez que si resultara irrealizable la decisión adoptada por el legislador ordinario en el artículo 5°, tendríamos que admitir que en tales condiciones de cercenamiento de la facultad constituyente sería preferible que la Constituyente no se constituya (sic). La aceptación lisa y llana del artículo 5° equivalía ciertamente a desconocerle a la Convención el mismísimo atributo de dictar el Reglamento que habría de regir sus sesiones y su trabajo. Nadie hasta hoy había sostenido tamaña agresión, ya que siempre se había reconocido a estos Cuerpos las facultades implícitas inherentes al cumplimiento de su función. Ibídem, p. 3. Esto terminaría “por convertir a la Convención Reformadora en ‘un órgano superfluo’, con ‘competencia castrada’, en una asamblea ‘refrendataria’ y resignada a pronunciar el “amen” (Vanossi, 2014:4).

4. El entonces convencional constituyente, Zaffaroni, afirmó que “Prácticamente toda la biblioteca se ha caído encima del Art. 5 de la Ley 24.309. En definitiva, los argumentos que tratan de defender ese dispositivo pretenden compatibilizar dicho artículo con el Art. 30 de la Constitución Nacional. Y digo compatibilizar por no decir injertar o embutir (…)”. “(…) se nos ha dicho que esto es un simple modo de votar que no afecta e derecho de las minorías. Pero yo me pregunto: ¿qué libertad tengo si me obligan a votar A y B, y no me permiten votar A y no B” (Obra de la Convención Nacional Constituyente, 1995:235-236).

5. Ibídem, p. 164.

6. Ibídem, p. 237.

7. En su voto en disidencia en el caso Romero Feris, Fayt señala “Que, no obstante, no puede desconocerse el carácter de representantes de la Nación en el sentido del término antes aludido que revisten los convencionales constituyentes. De allí que las limitaciones indicadas deben interpretarse con relación exclusivamente a los puntos habilitados para su tratamiento (…). Una interpretación diversa que pretenda en forma oblicua condicionar el sentido de la reforma a extramuros del poder reformador, equivaldría más allá de desconocer el carácter de representantes de los convencionales y, de esta forma, violar el sistema representativo de gobierno impuesto por la Ley Fundamental a convertir a la convención en un órgano de ratificación de esa misma reforma llevada a cabo no ya por la Convención sino por el Congreso, en violación del Art. 30 de la Constitución Nacional” (considerando 20).

8. Asimismo es replicable lo dicho respecto de las modificaciones contenidas en el núcleo de coincidencias relativas al Poder Ejecutivo, pues recordemos que en su seno se gestó el “pacto” y por ello, ese poder constituido, también, de algún modo, modificó autorreferencialmente su propia configuración constitucional.

9. En palabras de Quiroga Lavié: “(…) la mayoría de los Convencionales de los bloques mayoritarios se pronunciaron por la necesidad de que fuera la Convención quien hiciera desaparecer la exorbitancia del Congreso, haciendo suya la regla del voto de una sola vez: Iturraspe, Díaz Araujo, Antonio Hernández, se pronunciaron de este modo. También Iván Cullen estuvo en ello de acuerdo, pero con el certero agregado de que la mera votación en la Convención no podía borrar el vicio (para nosotros inexistente) del sistema de votación” (Quiroga Lavié, 1996:41).

10. Zaffaroni señaló en dicho ocasión: “Quiero hacerme cargo de un argumento que hemos escuchado en este debate y que creo es peligroso. En varias ocasiones se ha dicho que la discusión del Art. 5 de la Ley 24.309 se tornaba abstracta mediante su inclusión en el reglamento (…) El razonamiento es que, si incluimos el texto, en función de los poderes de autogobierno de esta Convención –poderes que son innegables e incuestionables como tales– el tema queda resuelto porque ya no será el Congreso el que habrá excedido sus facultades sino la Convención en función de autogobierno la que lo decide. Esa solución es a mi juicio eminentemente formal, y como formal es una solución ilusoria. La forma no es más que el límite de un contenido, y cuando se quiere resolver algo ateniéndose a la forma y olvidando el contenido, estamos cayendo en ilusiones y vulgarizaciones” (Obra de la Convención Nacional Constituyente, 1995:236. Citado por Ferreyra, 2007:453- 454).

11. Continuaba Zaffaroni reflexionando que esta previsión “Es inconstitucional, sea que lo establezca la Ley 24.309 o el reglamento de la Convención…”, Ibídem.

12. Fayt Carlos Santiago c/ Estado Nacional, CSJN, Fallos: 322:1616 (1999).

13. En el considerando 10 del Fallo se lee, en el mismo sentido: “Que la sanción explícita de nulidad contenida en el Art. 6 de la Ley 24.309, para todo aquello que comportase una modificación, derogación o agregado a la competencia establecida en los Arts. 2 y 3 de ese cuerpo normativo, revela el carácter de restricción explícita que el Congreso atribuyó a aquello que alterase o excediese el marco de la habilitación, sin perjuicio de la prohibición contenida en el Art. 7 de la ley bajo examen. Sin duda, la sanción representa un énfasis innecesario –que revela la indudable intención de los representantes del pueblo, según resulta del debate en el seno del Congreso–, dirigido a aventar los ‘fantasmas’ que pudiesen obstruir la convocatoria a una reforma sobre la base de infundados argumentos relativos a los peligros de una convención de poderes ilimitados (conf. debate de la Ley 24.309, Diario de Sesiones Cámara de Senadores, sesión del 21 de octubre de 1993, intervención del senador Eduardo Menem, p. 3869)”.

14. Esta decisión fue recibida con sorpresa por parte de la doctrina, así, Antonio María Hernández, por ejemplo, señaló que el fallo es inconstitucional, pues el producto de una Convención Constituyente sólo podría ser revisado por otra Convención Constituyente, y no por un poder constituido como el judicial. El cordobés criticó duramente el fallo, considerándolo un grave error de la Corte Suprema (Cf. Hernández, 2001). Por su parte Ferreyra señaló que “la sentencia pronunciada en Fayt, con envase de ‘interpretación’ contiene una enmienda constitucional. En rigor, su contenido constituye una invención jurídica, que desagrega –¿para el caso?– un texto explícito incluido democráticamente por el poder reformador” (Ferreyra, (2007:223).

15. Si bien existe polémica doctrinaria sobre si la declaración de la necesidad debe o no ser efectuada por ley, en 1994 el Congreso imprimió esta forma jurídica, con lo cual cabe analizar la validez del acto como tal. Así, por ejemplo, entre otros Vanossi y Ramella sostienen que la necesidad de la reforma debe declararse por ley. Linares Quintana, Badeni y Bidart Campos, entre otros, sostienen que no. Coincidimos con la posición de Fayt en Polino, quien señaló que si bien es facultativo para el Congreso Federal elegir la forma de declaración de la necesidad de la reforma, si opta por dictar una ley debe ajustarse al procedimiento fijado por la Constitución.

16. Este tema fue intensamente debatido en el Senado, tal como puede leerse en el Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación (1993, reunión 68, pp. 5292 y ss.). García Lema relata los motivos políticos de la falta de tratamiento por parte de diputados del proyecto originario remitido por el Senado. En la cámara alta el justicialismo contaba con las mayorías necesarias, pero no así en la cámara de representantes, por ello, luego de impulsado el proyecto en el Senado, el oficialismo intentó presionar a la oposición convocando a un referéndum sobre la necesidad de la reforma. “La necesidad del arbitraje ciudadano pareció evidente a fines de octubre de 1993 ante la situación de bloqueo político que se presentaba. Obtenida la media sanción de la ley declarativa en el Senado, restaba afrontar la instancia de la Cámara de Diputados, donde era imposible obtener la mayoría de los dos tercios de sus miembros (totales o presentes) sin el apoyo de un número significativo de legisladores del radicalismo”, García Lema, 1994:112).

17. El Senado se había autoproclamado cámara de origen. Relata García Lema que “Eduardo Menem y Cafiero cuestionaron duramente la actitud de la Cámara Baja de pretender convertirse en iniciadora desconociendo la anterior sanción del Senado. Esta actitud fue respaldada por el plenario del cuerpo, que aprobó sin discusión un proyecto de declaración presentado por el justicialista entrerriano Augusto Alasino, reivindicando la condición de cámara de origen”, Ibídem, p. 151

18. Polino, Héctor y otro c/ Poder Ejecutivo (Exp. Feria 5/94) s/ amparo, CSJN, Fallos, 317:335 (1994). Entre otras consideraciones, en el Considerando 8° del voto de Nazareno, cuando se alegaba la falta de caso, y por ende de la condición habilitante para ejercer el control de constitucionalidad, se dijo que si se resolvía la inconstitucionalidad de la ley se la derogaría, inevitablemente, con efectos erga omnes, con lo cual aparecía clara la imposibilidad de la revisión, por violación del principio de separación de poderes y de las modalidades del control difuso nacional, “la solución del caso sólo podría concluir con una declaración general y directa de inconstitucionalidad de una norma o acto de un poder distinto del Judicial, con privación de efectos del acto impugnado de modo erga omnes. Por lo tanto, de por sí y sólo con esto queda determinada, en forma contundente, la ausencia de ‘caso’ en el que debieran intervenir los juzgadores”. Esta posición parece haber sido abandonada definitivamente en casos como la de la revisión y declaración de inconstitucionalidad de la ley que reglamentaba al Consejo de la Magistratura.

19. Romero Feris Antonio José c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/ amparo, CSJN Fallos: 317:711 (1994).

20. En Romero Feris se avaló esta solución señalando que la impugnación había quedado abstracta toda vez que “la Convención Constituyente reguló específicamente la materia sobre la que versa la impugnación arriba señalada, esto es, el modo de votación de los temas incluidos en el Art. 2 de la ley citada (Art. 127, párr. 1º de su reglamento). Síguese de esto que, en tales condiciones, resulta abstracto el juzgamiento relativo al recordado Art. 5” –del Considerando 3–.

21. Dice Von Ihering respecto del “cielo de conceptos”: “En él encontrarás de nuevo todos aquéllos que durante tu existencia terrenal tanto te han preocupado. Pero no en su configuración incompleta, con las deformaciones que el legislador y los prácticos les imprimen, sino en su plena e inmaculada pureza, con toda su ideal hermosura. Aquí son premiados los teóricos de la jurisprudencia por los servicios que les han prestado a los conceptos en la tierra; aquí, ellos que solamente los vieron en una forma velada, los descubren con entera claridad, los contemplan cara a cara, y tratan con ellos como con sus iguales. Las cuestiones para las que en vano buscaron una solución durante su existencia terrenal, son contestadas aquí y resueltas por los propios conceptos (…). En el mundo de los conceptos que tienes ante ti, no existe la vida en el sentido vuestro, no existe más que el imperio de los pensamientos y conceptos abstractos, que independientemente del mundo real, se han formado por el camino lógico de la generatio equívoca y repudian todo contacto con el mundo real” (Von Ihering, 1987:217).

22. Esencias que “son incompatibles con la vida y por ende han menester de un mundo exclusivo, en el que existen en la más completa soledad, lejos de cualquier contacto con la vida” (Von Ihering, 1993:66).

23. En un sentido más radical leemos a Nietzsche quien irónicamente reflexiona: “Si el hombre en acción ata su vida y su razón a sus conceptos, para no ser arrastrado y perderse, el investigador hace su choza junto a la torre de la ciencia, para encontrar ayuda junto a ella y protección bajo el baluarte existente” (Nietzsche, 2008:42. Cit. por Riberi, en AA.VV., 2011).

24. “Las definiciones lexicográficas que mentan objetos constitucionales como entes perfectos, en rigor de verdad, olvidan el carácter cultural y político que tiene el concepto de Constitución. Para descartar algunas Constituciones y reformas como degradaciones escatológicas de una idea ‘platónica’ de Constitución, la benevolencia endogámica de los círculos académicos suelen ponerse de acuerdo para aceptar y difundir paradigmas de referencia. Sin embargo, lejos de todo convencionalismo, lo que los expertos describen como Constitución y sobre la fisonomía de sus ‘límites’, en realidad, nada tiene que ver con supuestas ontologías” (Riberi, 2011).

25. Hesse (1983:106).

26. Ya nadie discute, en contextos democráticos, que la titularidad del Poder Constituyente le corresponde al pueblo. Díaz Ricci señala que solo habrá “función constituyente si hay participación popular sea como Poder Constituyente originario o como Poder de Reforma. Entonces, un Poder de reforma que prescinda de la participación popular no será manifestación del Poder Constituyente” (2004:227).

27. “¿Se puede otorgar el calificativo de lex superior a una norma incapaz de controlar sus propios procesos de transformación?”, se pregunta De Vega (1985:224).

28. Alguna doctrina más moderna critica la noción de poder constituyente derivado, considerándola una noción “académica” que no guarda relación con la realidad. Se han utilizado imágenes metafóricas, como la de Dr. Jekyll and Mr. Hyde o la de Ulises y las sirenas, para señalar que no puede considerarse que un poder soberano luego quede atado por normas que han sido por él creadas (Carrió, 2001:37-42). También en Riberri (2008).

29. Vanossi ha repetido en esta línea, la idea de que se trata de una pretensión totalmente válida y “racional” intentar morigerar los costos de los cambios mediante procesos reglamentados para ello. Llega incluso a señalar que “la única justificación final a los aparatos constitucionales reposa en la necesidad de regular la crisis, regular el cambio, regular lo imprevisto, regular lo que está saliéndose de las reglas del juego, para finalmente acotarlo dentro de las reglas del juego”. Mediante la reforma se “consigue así incorporar al constitucionalismo lo que pretende incorporar a todo un régimen de vida social de los pueblos: la calculabilidad o previsibilidad, que en el caso de la reforma quedará cumplida con la anticipación de las formas y órganos habilitados para la realización de los cambios que el cuerpo impulsa” (1975:266).

30. Carbonell ha dicho que “El de la reforma de la Constitución (y sus límites) es uno de esos temas “encrucijadas” del derecho constitucional. En él se percibe como en pocos la frontera difusa entre derecho y política, mezclándose consideraciones de orden puramente normativo con otras de carácter filosófico-ideológicas y hasta sociológicas” (2001:217).

31. Holmes en Elster y Slagstad (1999). Elster (1979) reseña que para John Potter Stockton, “las constituciones son cadenas con las cuales los hombres se atan a sí mismos en sus momentos de cordura para evitar perecer por suicidio el día que desvaríen”. De un modo parecido, Friedrich Hayek se refiere a la idea de que una constitución es una atadura que el Peter sobrio le impone al Peter bebido. En una aseveración más reciente, Cass Sustein escribe: “Las estrategias de precompromiso constitucional podrían servir para salvar la miopía o la debilidad de la voluntad por parte de la colectividad”, cit. en Elster (2002:112). En Argentina, ha trabajado el tema Riberi (art. cit., passim).

32. Loewenstein (1979:199).

33. Así se ha destacado el ilegítimo empleo de terminología constitucional para intentar justificar movimientos antidemocráticos. Por ejemplo, sobre la noción de Poder Constituyente, Díaz Ricci dice que ella “sólo admite al pueblo como sujeto titular del mismo, por ello repele los intentos de atribuir Poder Constituyente a un individuo o grupo autocrático”, “sin embargo es curioso observar cómo los últimos Gobiernos de facto surgidos en el Cono Sur iberoamericano intentaron apoderarse de la expresión “poder constituyente”... En suma, este nuevo poder político recurre a la expresión “poder constituyente” para justificar la sanción de normas fundamentales, que no revisten el carácter de constitucionales, por estar vacías de sustancia democrática sobre la que se funda la noción constituyente del pueblo” (Díaz Ricci, 2004:105). Por su parte Vanossi señala que “la experiencia (…) es suficientemente aleccionadora al respecto. La instrumentación de la doctrina del poder constituyente con fines antagónicos a los tenidos en cuenta por su expositor original, ha sido un recurso usual de los totalitarismos modernos fundados en la invocación del poder popular. Esto es particularmente visible o notorio en los casos de Hitler y Mussolini” (Vanossi, 1975:23).

34. Gargarella, en AA.VV. (2010:521). También afirma que generalmente “(…) puestos a operar sobre el esquema constitucional vigente, sus protagonistas se encargaron de bloquear las reformas más importantes destinadas a perjudicarlos, aun cuando ellas guardaban un amplio consenso entre aquellos que más reflexionaban sobre la reforma” (2010:524).

35. García Lema (1994:130).

36. Refiriéndose al Poder Constituyente Originario Bandieri reseña que “Böckenförd, que califica al poder constituyente de ‘concepto límite’ del derecho constitucional, se ha entretenido en señalar sus correspondencias teológicas: opera como un legislador omnipotente, principio y no causa de sí mismo, principium sui y no causa sui, que viene de la nada –ex nihilo– y desmiente aquello de que de la nada, nada resulta –ex nihilo, nihil– porque aquí, de la nada, resulta creado un ente, la constitución (ex nihilo fit ens creatum). Para reemplazar a Dios en la creación constitucional, había que copiar sus atributos, y nada mejor para ello que el abate de Fréjus, educado por los jesuitas” (Bandieri, s/d. p. 3).

37. Zagrebelski (2005:40).

38. Zagrebelski reflexiona el constitucionalista italiano que “todas las posiciones relacionadas con el problema de la inmovilidad y del cambio de la constitución que provenían de la Revolución no eran más que variantes de una sola creencia: la de que la autoridad y el derecho están en manos de los hombres, cuando asumen el empeño de la actividad constituyente, y se atribuyen el poder de determinar el curso de la historia constitucional. Ya sea que esta determinación sea una fijación para todos los días del porvenir, ya sea que valga solamente hasta que una voluntad diferente se manifieste para cambiarla, la constitución es sustraída de la historia que lleva a las cosas a lo largo de sus imprevisibles caminos y es adscrita en exclusiva a la fuerza previamente determinada de la intención de la voluntad humana” (2005:50-51).

39. En esa línea señala Zagrebelsky que “la razón fundamental de esta verdadera mutación genética se encuentra en la caída de la Soberanía. Dicha caída ha arrastrado al pouvoir constituant. El motor constituyente, como se ha dicho acertadamente, se ha detenido” (2005:81).

40. La cuestión que se ha presentado es cómo conciliar la soberanía política (la del pueblo) con la soberanía de la ley (como mecanismo para normar lo político).

41. Carrió señala que “el poder constituyente no tiene el ‘rostro único’ que las recordadas letanías describen y exaltan, sino que tiene por lo menos dos: uno que se asemeja a la fisonomía noble y animosa del doctor Jekyll y otro que recuerda la faz torva y amenazadora de mister Hyde” (Carrió, 2001:42).

42. De Vega (1985:222).

43. Vanossi (1975:127).

44. Considerando 7 del Fallo Fayt: “El constituyente originario quiso que el procedimiento del Art. 30 reflejase verdaderamente la voluntad soberana del pueblo en cada una de sus etapas y que toda reforma fuese fruto de una reflexión madura. Por ello, al órgano donde naturalmente está representado ese poder soberano le compete declarar la necesidad de reforma e incluir las partes o puntos cuya revisión justifica la convocatoria y a otro cuerpo legislativo distinto, también representativo de la soberanía, le corresponde llevar a cabo la actividad reformadora dentro de ese marco. En un régimen republicano, fundado sobre el principio de la soberanía del pueblo, debe ser la misma constitución política del Estado la que establezca y asegure su propia existencia, imposibilitando reformas inopinadas o antojadizas (conf. Juan A. González Calderón, Derecho Constitucional Argentino, tomo 1, Buenos Aires, 1917, págs. 330, 334, 335, 340)”.

45. Una hipótesis que podría haberse planteado, y desnudaría el formalismo que esa trama contiende, sería la siguiente: imaginemos que el pacto se hubiera producido tal y como aconteció, pese a ello, y por estar asesorados los líderes políticos por constitucionalistas conceptualistas, este pacto no se hubiera revelado a la comunidad. Tampoco, siguiendo la estrategia de política “asesorada”, se hubiera plasmado, pese al pacto implícito, el núcleo de coincidencias básicas ni el modo de votación en la Ley 24.309. El resultado podría haber sido el mismo, con la votación conjunta por parte de la Asamblea –sin limitaciones formales previas– del núcleo de coincidencias básicas y no se podría cuestionar, desde el prisma conceptual. a ninguno de los pasos del proceso de reforma.

46. Requejo Pagés (1998:17).

47. Haciendo un paralelo puede decirse que la doctrina constitucional mayoritaria, alineada en torno al pensamiento de Bidart Campos, ha considerado que la reforma de 1860 ha sido parte de un proceso constituyente “abierto” dentro del cual se terminó de consolidar la unión de la república. Esta noción de “proceso abierto” ha permitido mantener en el “cielo de los conceptos” a la doctrina y legitimar esa revisión constitucional. Allí también han operado fuertes elementos políticos –que incluyen las intensas negociaciones entre Buenos Aires y las provincias– e históricos que explican lo sucedido. En ese contexto, entendemos, tampoco había otra posibilidad, lo que se hizo fue parte de la confluencia de distintos factores y el producto de negociaciones políticas que nos dieron, nada más ni nada menos, que nuestra primera Constitución como país. Todo con sus imperfecciones pero también con sus virtudes.

48. Consideramos que la Constitución reformada, pese a los desaciertos, respeta los principios fundamentales del constitucionalismo, la división de poderes el federalismo, etc. y por ello podemos tener una primera impresión (o última) respecto a que el proceso no ha sido ilegítimo Ni siquiera la reelección presidencial que se agregó en 1994, que fue un indudable agregado interesado del presidente en ejercicio, parece ser contraria al principio republicano, si advertimos que sólo se permite una reelección y, a la vez, se ha acortado el período presidencial de 6 a 4 años, dando a la población la posibilidad de, en un lapso menor de tiempo, ratificar o rectificar el mandato otorgado al ejecutivo. En el derecho comparado vemos, además, que la reelección por un mandato es comúnmente receptada.

Capítulo 3

Notas sobre el presidencialismo argentino, a la luz de la Constitución de 1994

Roberto Gargarella

A partir de un pedido que me formularan para que escribiera unas breves notas sobre la Constitución argentina de 1994 y el sistema presidencialista, agrego a continuación algunas ideas, destinadas a promover la discusión sobre el tema.

1. Híper-presidencialismo en la Constitución argentina. Orígenes

El sistema constitucional argentino fue en buena medida moldeado, como sabemos, a partir del ejemplo que ofreciera la Constitución de los Estados Unidos. La Constitución de dicho país representa una obvia influencia sobre la nuestra (y sobre la mayoría de las constituciones de los países latinoamericanos) en casi todas sus partes: tanto en la organización del poder –y el sistema de “frenos y contrapesos”– como en la organización de los derechos. De todos modos, Juan Bautista Alberdi reconoció la necesidad de introducir al menos un fuerte cambio respecto del modelo ejemplar, que –como era previsible– terminaría ejerciendo un impacto enorme sobre el resto de la armazón institucional escogida. El cambio que propuso se relacionó con el sistema presidencialista que, para el país, viró hacia lo que hoy se tiende a llamar un sistema híperpresidencial. En palabras de Alberdi “este (el Poder Ejecutivo) es uno de los rasgos en que nuestra Constitución hispanoargentina debe separarse del ejemplo de la Constitución federal de los Estados Unidos”. En consonancia con el reclamo alberdiano, la Constitución argentina decidió dotar al Ejecutivo local de algunos fundamentales poderes adicionales, que expandieron notablemente las capacidades de acción de este. Entre tales poderes se encuentran, por caso, su injerencia en la declaración de Estados de sitio (situación en la cual el Presidente refuerza gravemente su poder para limitar derechos ciudadanos); el poder de intervención federal sobre las provincias; el modo en que nombra y remueve ministros, etc. Alberdi se basó, para incorporar estos cambios, en el modelo autoritario chileno, tal como había sido diseñado por Juan y Mariano Egaña para la Constitución de Chile de (1823 primero, pero luego, y sobre todo) 1833. En el Capítulo 25 de Bases…, su más influyente trabajo constitucional, Alberdi admitió entonces, de modo explícito, este cambio de registro en lo relativo a la organización del poder presidencial (este separarse del ejemplo norteamericano, para abrazar el ejemplo chileno). En dicha oportunidad, justificó la opción escogida sosteniendo que el “presidente constitucional” debía tener la posibilidad de “asumir las facultades de un rey en el instante en que la anarquía le desobedece como presidente republicano” (Alberdi, 1981) Se trataba de reconocer, entonces, que “la solución de Chile es la única racional en repúblicas que poco antes fueron monarquías”. Esta opción, conforme iremos viendo, fue determinante, desde ahí y hasta nuestros días, del devenir de la vida política nacional (hablaremos enseguida de la conexión inestabilidad política-presidencialismo), pero por ahora menciono una consecuencia especialmente importante, derivada también de la elección del caso. Al reforzarse el presidencialismo, todo el sistema de equilibrios (el mentado sistema de “frenos y contrapesos”) que se había procurado montar desde la Constitución, tiende a descompensarse o desequilibrarse. Ello así, porque la lógica del sistema requiere, justamente, de poderes relativamente iguales, con capacidades de “amenaza” y resistencias también equivalentes (tal como lo describiera James Madison en El Federalista, N° 51).1 Cuando una de las ramas del poder, en cambio (en nuestro caso, el Presidente), se convierte en más poderosa que las restantes, luego todo el resto del sistema queda afectado en su lógica esencial y, en buena medida, pierde sentido. El resultado previsible –muy propio de la práctica política latinoamericana– es un sistema de poderes ladeado hacia el Ejecutivo, que tiende a primar sobre las otras ramas del poder.

2. Constitucionalismo liberal-conservador

El rediseño que se impuso sobre el Poder Ejecutivo representa uno de los rasgos más propios del tipo de Constituciones que emergieron en América Latina a mediados del siglo XIX, a resultas de un generalizado pacto entre las fuerzas políticas principales del momento: el liberalismo y el conservadurismo. Ambas fuerzas habían disputado, de modo sangriento, la primacía política pero sin embargo, curiosamente o no, y luego de décadas de guerra a muerte, decidieron pactar una organización constitucional común, en la segunda mitad del siglo XIX, urgidas tal vez por la amenaza de una ola de creciente disconformidad popular con la política, que había comenzado a agitarse en la región al calor de las “revoluciones democráticas” europeas, de 1848. El tipo de Constituciones alumbradas por dicho pacto tuvo rasgos como los siguientes: se trató, en general, de Constituciones poco abiertas a la participación popular; restrictivas en materia de derechos políticos; muy sensibles a las demandas de la Iglesia Católica; hostiles al tratamiento de la “cuestión social” y muy inclinadas a favorecer, en cambio, el libre mercado y a proteger la propiedad y los contratos (Gargarella, 2011). La notable combinación de rasgos liberales y conservadores se aprecia, con toda luz, en textos como el adoptado en la Argentina en 1853: una Constitución que declara la libertad de cultos (Art. 14), tal como lo pedían los liberales, a la vez que otorga un status especial a la religión católica (Art. 2), tal como lo pedían los conservadores. Una Constitución que consagra un sistema de “frenos y contrapesos”, como lo pedían los liberales, pero que a la vez lo desequilibra consagrado un Poder Ejecutivo que pasa a ser primus inter pares, tal como lo pedían los conservadores.

3. ¿Del constitucionalismo liberal-conservador al constitucionalismo social?

El primer gran intento de reforma constitucional argentina, producido durante los años del primer peronismo en 1949, tendió a seguir el parámetro de reformas que se habían dado en América Latina en esos años, posteriores al movimiento revolucionario mexicano que culminara con la Constitución de 1917. La Constitución de 1917, sin lugar a dudas, cambió el eje del constitucionalismo regional, que se encontraba asociado, conforme viéramos, con el liberalismo-conservador propio de mediados del siglo XIX. El constitucionalismo que nació al calor de la revolución mexicana, entonces, vino a favorecer otro tipo de enfoque sobre la Constitución, pero –según veremos– sólo hasta cierto punto. En efecto, la Constitución de 1917 de México (como las que le siguieron, hacia mediados del siglo XX) revolucionó la historia del constitucionalismo, sobre todo por el modo en que vino a darle prioridad a la “cuestión social” que había sido postergada por el pacto liberal-conservador y, por tanto, por el constitucionalismo hasta entonces vigente. Incorporó, entonces, una lista extraordinaria de nuevos derechos económicos y sociales pero ese mismo, notable movimiento, se convirtió en su límite. La Constitución social de México, como (no todas pero sí) la gran mayoría de las Constituciones sociales que le siguieron, incluyendo a la Argentina de 1949, no acompañaron este fundamental cambio en el área de los derechos con cambios acordes y consonantes en materia de organización del poder (Reyes Heroles, 1957). Esta organización del poder siguió obedeciendo a los parámetros propios del siglo XIX, en la época de la política restringida a una elite. Este esquema se manifestó entonces, típicamente, en la presencia de un Poder Ejecutivo todo poderoso y limitadas posibilidades para la movilización autónoma del poder popular. En términos más crudos: los avances sociales que se alentaban desde la sección de los derechos, aparecían negados por el modo en que se mantenía organizada la estructura de poderes. El Presidente de México, Venustiano Carranza, había admitido con orgullo este rasgo de la Constitución de 1917, que él impulsara entonces (dejando en claro, entonces, que era inconcebible simplemente la limitación de los poderes presidenciales, o el fortalecimiento de los del Congreso). Mucho después, el argentino Arturo Sampay, ideólogo principal de la reforma del 49 en la Argentina, reconocería dicha tensión, en cambio, como un problema serio y propio de la Constitución que él mismo redactara. En sus términos:

La reforma constitucional de 1949 no organizó adecuadamente el predominio y el ejercicio del poder político por los sectores populares, debido, primero, a la confianza que los sectores populares triunfantes tenían en la conducción carismática de Perón, y segundo, al celoso cuidado que el propio Perón ponía para que no se formara paralelamente al gobierno legal un coadyuvante poder real de esos sectores populares, por lo que el nuevo régimen iba a mantenerse hasta que la oligarquía cautivara a los oficiales de las fuerzas armadas Tal era, entonces, el talón de Aquiles de la mentada reforma y la cual, precisamente como Aquiles, fue muerta por el enemigo en la flor de la juventud a causa de tener vulnerable nada menos que su soporte (Sampay, 1973:122).

En definitiva, ni la Constitución mexicana de 1918, ni la reforma argentina del 49, ni la posterior introducción, en nuestro país, del Art. 14 bis en la Constitución (el otro decisivo cambio constitucional, en esta etapa temprana del siglo XX) servirían para modificar sustantivamente el eje de la organización constitucional del poder en el país.

4. Ascenso y caída del anti-presidencialismo

Desde finales de los años setenta comenzó a gestarse, en el ámbito de las ciencias sociales y jurídicas, un particular, inesperado consenso, en torno al carácter inatractivo del sistema presidencialista. Dicho consenso era producto de un conjunto de convicciones y comprobaciones interesantes. En primer lugar, existía un reconocimiento de que muchos países occidentales (particularmente en América Latina) enfrentaban un problema particularmente grave, relacionado con la inestabilidad democrática y los golpes de Estado que se sucedían, unos tras otros, en países diversos. En segundo lugar, existía la certeza de que el sistema institucional (sin ser la única causa de tal desgracia) era en parte funcional a la producción de tales desgraciados golpes de Estado. En tercer lugar, aparecía la convicción, empíricamente respaldada, de que el sistema presidencialista, en particular, era responsable de dichos nefastos resultados: el presidencialismo implicaba la concentración de poder y expectativas sobre una persona (la cabeza del Poder Ejecutivo), a quien se le asignaba un mandato fijo, dentro de un marco institucional que no preveía “válvulas de escape”. Típicamente, ocurría que al período inicial de popularidad de un Presidente, lo sucedían otros de decadencia y crisis, y en estos casos –cuando aparecían las crisis en sus fases más agudas– todas las tensiones se concentraban sobre el primer mandatario (quien tenía que cumplir un mandato extenso y fijo), a la vez que se cerraban todas las puertas institucionales de “salida” frente a la crisis (no había la posibilidad de aliviar tensiones, por caso, como ocurre en los sistemas parlamentarios, con los cambios de Primer Ministro que estos sistemas tienen previstos frente a situaciones de tensión). En los sistemas presidencialistas, entonces, el “salto de fusible” solía afectar al mismo Presidente, a través de un golpe de Estado, que actores políticos y ciudadanos tendían a reconocer como única alternativa de cambio. Frente a este oscuro panorama, y tal como anticipara, cientistas sociales y políticos llegaron a un impensado acuerdo acerca de las fallas propias de los sistemas presidencialistas, a los que calificaron como conducentes o facilitadores de los golpes de Estado. Carlos Nino, Arturo Valenzuela, Juan Linz, Alfred Stepan, fueron algunos de los muchos autores que escribieron entonces artículos, compilaciones y largos volúmenes, en crítica al (híper) presidencialismo latinoamericano (i.e., Linz y Stepan, 1978; Linz y Valenzuela, 1994). De modo más relevante, tal tipo de acuerdos comenzaron a extenderse al ámbito de la política, y llegaron a formar parte, podría decirse, del sentido común regional. Pareció entonces, por algún tiempo al menos, que regiones como América Latina se preparaban para, finalmente, abandonar un sistema institucional que había tendido a perjudicarlo más que a favorecerlo. Sin embargo, ese acuerdo que parecía consolidado a mediados de los ochenta comenzó a deshacerse unos años después, en parte por las crisis económicas que siguieron al período “neoliberal” en la región. Frente al “descontrol” (y las desregulaciones) que resultaron propias del período, y las angustias sociales que se generaron, el consenso anti-presidencialista comenzó a desvanecerse, casi de un día al otro, y pasó a ser reemplazado por renovadas (y desgraciadas) demandas por un poder, otra vez, concentrado, capaz de garantizar orden en naciones que parecían estar regidas, otra vez, por el caos.2

5. Crítica y resistencia del (híper) presidencialismo en la Argentina. La Constitución de 1994

Durante algunos años (vinculados con lo que arriba denominé el “ascenso del anti-presidencialismo”) pareció primar, en la política constitucional argentina, la idea de que debía ponerse fin, definitivamente, al híperpresidencialismo. Dicha idea germinó en los primeros años del gobierno de Raúl Alfonsín, y quedó plasmada en dos volúmenes y una larga serie de textos, producidos por el Consejo para la Consolidación de la Democracia que condujera, en dichos años, Carlos Nino. El Consejo propuso entonces un cambio significativo en el sistema de gobierno, que pasaría a funcionar como un semi-presidencialismo “a la francesa”, con un Primer Ministro a cargo de las funciones efectivas de gobierno, y un Presidente básicamente concentrado en funciones protocolares y de representación del país. Por distintas razones, que incluyeron las diversas crisis (política, económica, militar) que afectaron a la presidencia de Alfonsín, el proyecto del Consejo terminó por abandonarse y el esfuerzo reformista/anti-presidencialista entonces impulsado no volvió a ganar fuerzas. Durante el gobierno de Carlos Menem, en cambio, el proyecto reformista cobró un nuevo impulso, pero desprovisto ya de los rasgos anti-presidencialistas que primaran años atrás Esta nueva iniciativa reformista apareció, en este caso, atada a cuestiones mucho más coyunturales, mucho menos estructurales: Menem pretendía, básicamente, asegurar su reelección. Con tal objetivo en vista, forzó una reforma constitucional que nació limitada a partir de un pacto entre las dos principales fuerzas políticas del momento (el radicalismo y el justicialismo, que él representaba). Dicho pacto, claramente sesgado a favor de los intereses del Presidente Menem, fue conocido como Pacto de Olivos y quedó resumido en un Núcleo de Coincidencias Básicas, que aparentan la introducción de cambios limitados pero relevantes, dentro de la estructura constitucional del país. Resumidamente, Menem obtuvo entonces la reelección que ansiaba, a cambio de una estrecha lista de concesiones que podían implicar, según alguna lectura generosa, mayores controles sobre el poder, y alguna mayor capacidad de acción para la oposición política (estas concesiones incluyeron, por caso, la elección de un tercer Senador, para el partido opositor; la elección directa del Jefe de Gobierno de la Ciudad –que también tendería a quedar en manos de la oposición–; un Consejo de la Magistratura, que intervendría en la elección de los jueces; la reducción del mandato presidencial de seis a cuatro años; etc.). En materia de organización del poder, el Núcleo de Coincidencias Básicas definió la creación de un Jefe de Gabinete de Ministros, nombrado y removido por el Presidente de la Nación, y a cargo de “la administración general del país” y de las funciones que el Presidente expresamente le delegue. Aunque nada impediría que, en caso de crisis política grave o, a partir de la decisión conjunta de los principales partidos políticos, dicha institución se reactivara y cobrara vida propia, ese no ha sido el caso hasta el momento. El Jefe de Gabinete resulta, hasta hoy, una institución más bien decorativa, fagocitada por la práctica habitual del persistente híperpresidencialismo local. Por otro lado, y en materia de derechos, conviene recordar que la Constitución del 94 expandió, por un lado, la ya generosa lista de derechos incorporada en su texto a partir de la adopción del Art. 14 bis. De algún modo, podría decirse que si dicho artículo se preocupó, fundamentalmente, por asegurar constitucionalmente los derechos de la clase trabajadora, la del 94 procuró que ingresaran en su texto a “los excluidos de entre los excluidos”, esto es decir, a aquellos grupos desaventajados que no habían sido reconocidos apropiadamente en los movimientos reformistas anteriores (típicamente, los grupos indígenas). Por lo demás, y a partir de la incorporación de numerosos tratados internacionales de derechos humanos, como se señala en el Art. 75 inc. 22. Como veremos, esta generosa actitud en materia de derechos resultaría, en verdad, bastante más limitada en la práctica, a partir de lo que se hiciera y, sobre todo, lo que se dejara de hacer, en materia de organización del poder.

6. El híper-presidencialismo argentino y la “sala de máquinas” de la Constitución

El legado de la Constitución de 1994 resulta, por lo dicho, bastante preocupante, sobre todo si lo pensamos a la luz de lo dicho y examinado hasta aquí. En primer lugar, mantenemos aún un sistema institucional que, al menos, no ha ayudado a la consolidación democrática (en las últimas décadas, de agotamiento de los “golpes de Estado militares”, más tradicionales, hemos vuelto a sufrir las crisis habituales del presidencialismo, con Presidentes que han tenido que apresurar su salida, como Alfonsín; han tenido que renunciar a poco luego de comenzado su mandato, como De la Rúa; han sido removidos, como Collor de Mello en Brasil o Mahuad en Ecuador; etc.). En segundo lugar, y a pesar de la retórica contraria, hemos mantenido un Presidente con sus facultades intactas, sino más firmes que en años anteriores (los “decretos de necesidad y urgencia” gozan ahora, por caso, de estatus constitucional). En tercer lugar, hemos insistido en la expansión de la carta de derechos constitucionales, sin pensar siquiera en la necesidad de ajustar la organización del poder para tornarla acorde a la reforzada estructura de derechos. Para decirlo metafóricamente: hemos democratizado nuestra Constitución, en la sección de los derechos, para consagrar una lista de derechos del “estilo siglo XXI”; mientras mantuvimos intocada una organización del poder autoritaria, verticalista, excluyente, propia de los siglos XVIII y XIX. Es decir, hemos mantenido cerrada la puerta de la “sala de máquinas” de la Constitución. En otros términos, nuestros reformadores se han contentado con “actualizar” la estructura de derechos, desentendiéndose de las implicaciones y exigencias que dicha iniciativa generaba, en términos de la organización del poder. Contamos ahora con una organización de derechos de avanzada, aprisionada sin embargo en una estrecha y envejecida estructura de poderes. Agrego un par de comentarios al respecto, para aclarar un poco más lo afirmado hasta aquí. En primer lugar, resulta notable la manera en que terminamos por moldear nuestra Constitución, sobre todo si miramos a esta desde una preocupación especial por la suerte de los más desfavorecidos. En efecto, la Constitución argentina ha optado por favorecer el ingreso en su texto de las necesidades y demandas de la clase trabajadora y demás grupos subalternos, pero sólo a través de su declaración de derechos. Para retomar la metáfora arriba expresada: la puerta de la “sala de máquinas” constitucional sigue estando cerrada para las clases desaventajadas. Estos grupos siguen sin contar con un acceso formal a “las palancas del poder”: sólo pueden acercarse al mismo votando por, aclamando o repudiando al elenco gobernante; pero parece claro que para la Constitución, los que gobiernan deben ser otros. El segundo punto que quiero hacer resulta, en mi opinión, todavía más inquietante. La cuestión es la siguiente: para muchos, lo que hemos hecho en materia constitucional es muy importante, y debe ser leído bajo la idea general de “dar varios pasos en la dirección correcta.” Es cierto –alguien podría decir– que no hemos obtenido de la Constitución todo lo que deseábamos (sobre todo en materia de organización del poder), pero también lo es que obtuvimos mucho (sobre todo en materia de organización de los derechos). Se trata, entonces, simplemente, de “ir por lo que falta,” en una próxima vez. Este tipo de consuelos, sin embargo, resultan poco interesantes. La situación es, en verdad, mucho más preocupante que lo que este rito conformista sugiere, porque no es cierto que la esfera constitucional de los derechos puede “ganar vida” con independencia de lo que ocurra o deje de ocurrir en la esfera constitucional del poder. Lo cierto es, más bien, que lo que hacemos o dejamos de hacer en materia de organización del poder es determinante de lo que podremos hacer o no hacer en materia de derechos. Ello así, por múltiples razones, incluyendo que los derechos necesitan, para ganar efectividad, de procesos de activismo y movilización social que hoy la Constitución desalienta; o que el Poder Ejecutivo –cualquier Poder Ejecutivo, más allá de nombres y apellidos coyunturales– tiende a ver como un desafío a su autoridad, cualquier intento de parte de la ciudadanía de ganar o recuperar poder autónomo. Esto explica por qué ha sido tan común, en América Latina, que los intentos ciudadanos por activar las cláusulas participativas de la Constitución hayan encontrado como límite habitual al veto presidencial (Gargarella, 2014). Se trata, en definitiva, de un hecho esperable y obvio que, sin embargo, no fue visto o no fue explicitado por nuestros constituyentes, que prefirieron actuar y hablarnos como si las distintas secciones de la Constitución tuvieran autonomía plena o casi, unas en relación con las otras. En definitiva, el inmodificado, autoritario, vertical, sistema de poder argentino, que tiene como pieza central a un híperpresidencialismo propio del siglo XIX, sigue dando identidad a nuestra Constitución. Los significativos intentos que se han hecho, tratando de modernizar o mejorar a la vista, han quedado y quedarán en buena medida frustrados, en la medida en que todos –reformadores, activistas, juristas– sigamos manteniéndonos en esta situación de miopía jurídica, y dejando de reconocer los obstáculos, también constitucionales, que nuestra vida política le sigue poniendo al poder popular.

Referencias Bibliográficas

Alberdi, Juan B.: Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina, Buenos Aires, Plus Ultra, 1981.

Alegre, Marcelo: “Democracy without Presidents”, disponible en

http://www.law.yale.edu/documents/pdf/Democracy_without_Presidents.pdf, 2009

Cheibub, J. C.; Elkins, Z.; Gingsburg, T.: “Latin American Presidentialism in Comparative and Historical Perspective”, en Texas Law Review, Vol. 89, N° 7, 2011, pp. 1701-1741.

Gargarella, Roberto: Los fundamentos legales de la desigualdad, Madrid, Siglo XXI, 2011.

—La “sala de máquinas” de la Constitución. Constitucionalismo latinoamericano, 1810-2010, Buenos Aires, Katz Editores, 2014.

Linz, Juan y Stepan, A.: The Breakdown of Democratic Regimes, Baltimore, The John Hopkins University Press, 1978.

Linz, Juan y Valenzuela, Arturo: The Failure of Presidential Democracy, Baltimore, The John Hopkins University Press, 1994.

Madison, J.; Hamilton, A. y Jay, J.: El federalista, México D. F., Fondo de Cultura Económica, 2012.

Reyes Heroles, J.: El liberalismo mexicano, México D. F., Universidad Nacional de México, 1957.

Sampay, A.: Constitución y pueblo, Buenos Aires, Cuenca Ediciones, 1973.

1. Sostuvo Madison, entonces “la mayor seguridad contra la concentración gradual de los diversos poderes en un solo departamento reside en dotar a los que administran cada departamento de los medios constitucionales y los móviles personales necesarios para resistir las invasiones de los demás. Las medidas de defensa, en este caso como en todos, deben ser proporcionadas al riesgo que se corre con el ataque. La ambición debe ponerse en juego para contrarrestar a la ambición. El interés humano debe entrelazarse con los derechos constitucionales del puesto. Quizás pueda reprochársele a la naturaleza del hombre el que sea necesario todo esto para reprimir los abusos del gobierno. ¿Pero qué es el gobierno sino el mayor de los reproches a la naturaleza humana? Si los hombres fuesen ángeles, el gobierno no sería necesario. Si los ángeles gobernaran a los hombres, saldrían sobrando lo mismo las contralorías externas que las internas del gobierno. Al organizar un gobierno que ha de ser administrado por hombres para los hombres, la gran dificultad estriba en esto: primeramente hay que capacitar al gobierno para mandar sobre los gobernados; y luego obligarlo a que se regule a sí mismo”.

2. Estos cambios en el contexto político y social se acompañaron, también, con la aparición de rupturas en el consenso académico antes existente, y relacionado con el vínculo entre presidencialismo e inestabilidad. Algunos académicos comenzaron a señalar, entonces (polémicamente, en mi opinión), que la inestabilidad se encontraba correlacionada con otros factores, antes que con el presidencialismo (Cheibub et al., 2011). Otros académicos duplicaron la apuesta, frente a esta reacción, replicando que el presidencialismo no sólo mostraba estar vinculado con las rupturas democráticas, sino también con la agudización de otros efectos nocivos, relacionados, por caso, con las posibilidades de la deliberación democrática (Alegre, 2009).

Capítulo 4

El procedimiento de formación y sanción de las leyes

Gustavo Arballo

1. Introducción

El procedimiento de formación y sanción de las leyes abarca en la Constitución Argentina los Arts. 77 al 84 inclusive, y a su vez está condicionado por otras cláusulas constitucionales que no están en este tramo del articulado. En particular, cabe en este sentido señalar:

- La previsión de las sesiones ordinarias y extraordinarias del Congreso, asuntos en los que la reforma ha introducido innovaciones: El período “ordinario” en la Constitución histórica iba del 1 de mayo al 30 de septiembre, y fue extendido en 1994 llevándolo al que va de marzo a noviembre (Art. 63 CN).1

- La regulación, también incluida en la reforma de 1994, de los procedimientos especiales de iniciativa popular (Art. 39 CN, reglamentado por Ley 24.747 de 1996) y de consulta popular (Art. 40 CN, reglamentada por Ley 25.432 de 2001), sobre los que no nos explayaremos aquí.

- Los artículos relativos a la predeterminación de determinadas cámaras como “Cámaras de origen” y las que señalan los requisitos de quórum y mayorías comunes y especiales, que veremos más adelante en esta contribución.

- Otras innovaciones de la Reforma importantes implican de algún modo una atenuación de la preeminencia del Congreso en la actividad legisferante, en tanto ha reconocido al Ejecutivo mayor protagonismo a través de la habilitación –con algunas limitaciones– de la posibilidad de dictar decretos de necesidad y urgencia (Art. 99 inc. 3 CN); de despachar una promulgación parcial (Art. 80 CN) y de actuar en el marco de una delegación legislativa (Art. 76 CN), tres importantes asuntos que sólo trataremos de modo lateral en este trabajo en tanto exceden el marco propio de la formación y trámite de las leyes ordinarias que sanciona el Congreso.

En lo conceptual, cabe observar que el procedimiento de sanción de leyes sigue siendo un acto complejo, que requiere la actuación conjunta del Poder Ejecutivo y del Congreso, y que se desarrolla a través de diversas etapas (iniciativa; deliberativa; promulgación y/o veto, eventual reconsideración parlamentaria), con intervención necesaria de ambas Cámaras en el tratamiento de las leyes.

2. Trámite de los proyectos

No existen cambios en la histórica estructura bicameral del Poder Legislativo Federal ni en el principio general de que el tratamiento de los proyectos puede tener comienzo en cualquiera de las Cámaras (Art. 77 CN; recordamos, a propósito de este tema, que el Dictamen Preliminar sobre la Reforma Constitucional del Consejo para la Consolidación de la Democracia de 1986 innovaba al establecer que la Cámara de Diputados debía ser siempre la iniciadora para todos los proyectos).2

Más allá de ese principio, la Constitución sigue conservando para ciertas temáticas a la predeterminación de determinadas cámaras como “Cámaras de origen”, con una lógica que prioriza el Senado (la Cámara “federal”, donde las provincias se representan en paridad) para la iniciativa de proyectos sobre temáticas relacionadas con el federalismo y la Cámara de Diputados (la Cámara “democrática”, de composición más proporcional a la población) para proyectos que impliquen el establecimiento de impuestos.

En concreto, en el texto se encuentran las siguientes atribuciones

La Cámara de Senadores es la única que puede tener la iniciativa en:

- la Ley Convenio de Coparticipación (Art. 75 inc. 2 CN);

- las leyes de políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones (Art. 75 inc. 19 CN).

La Cámara de Diputados es la única que puede tener la iniciativa en:

- leyes que convoquen a consulta popular (Art. 40 CN)

- las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas (Art. 52 CN).

Ya fuera del texto constitucional, aparece en la Ley 24.156 (de Administración Financiera y de los sistemas de Control del Sector Público Nacional) una disposición que predetermina a la Cámara de Diputados como Cámara de origen de la Ley de Presupuesto (Art. 26 ley cit.).

La iniciativa para presentación de proyectos corresponde a cualquier diputado o senador o al Presidente. No existe posibilidad constitucionalmente reconocida de que un particular pueda presentar proyectos de ley, aunque existen alguna flexibilización de esa rigidez con el sistema de iniciativa popular (Art. 39 CN y Ley 24.747) y con la posibilidad de que un particular inste al Ejecutivo en el marco del “Reglamento General para la Elaboración Participativa de Normas” dado por decreto 1172/03, aunque ninguno de estos procedimientos ha sido efectivamente utilizado.

La Constitución no ha regulado en detalle el tratamiento de los proyectos de ley en el seno del Congreso, y su trámite está regido por los reglamentos de las Cámaras. Habitualmente los proyectos son girados a las comisiones temáticas permanentes (cuya composición procura reflejar proporcionalmente la integración política de cada cuerpo) que debaten los proyectos y eventualmente abren la participación a expertos o grupos interesados. En este trayecto previo al tratamiento en el recinto se registran casos donde proyectos de gran visibilidad han tenido numerosas fases de audiencias públicas incluso fuera del ámbito del Congreso de la Nación, en las que los ciudadanos podían participar y exponer sus puntos de vista, lo que ha sucedido con las audiencias públicas en el proyecto de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522 de 2009 y con el Proyecto de Reforma y Unificación del Código Civil y Comercial de 2012.

Al cabo del tratamiento, las Comisiones pueden emitir un “dictamen” o “despacho” que no es vinculante para el pleno del Cuerpo que votará sobre el proyecto en el recinto, y designan un miembro informante que tiene atributos especiales de participación en el debate parlamentario. La “agenda” de temas a tratar de cada sesión es en la práctica definida por la Comisión de Labor Parlamentaria en la Cámara de Diputados y por el Plenario de Labor parlamentaria en el Senado.

El tratamiento de comisión no es imperativo y puede omitirse toda vez que el cuerpo apruebe (con una mayoría especial que los reglamentos fijan en dos tercios) una moción de “tratamiento sobre tablas”, que le permite considerar directamente un proyecto aunque no tenga dictamen (e incluso también puede presentarse un proyecto alternativo en el curso de una sesión, lo que es altamente inusual pero normativamente posible). También puede constituirse el cuerpo entero en Comisión, posibilidad que está prevista en los reglamentos de nuestro Congreso, un estado de libre deliberación y que permite el debate abierto sobre un proyecto sin votar sobre el mismo.

Otro mecanismo subconstitucional de relevancia es el del tratamiento “desdoblado” de los proyectos “en general” –una discusión sobre la iniciativa en cuestión globalmente considerada– y “en particular” –que por regla se traducen una votación “artículo por artículo” una vez que fue aprobado el proyecto “en general”, y en la cual pueden considerarse propuestas específicas de redacción alternativa–. Esta tradición aparece reconocida implícitamente en la posibilidad que ahora habilita la Constitución de delegar la redacción en particular a una comisión específica de la Cámara.

Aunque se reconocen varias formas de votación en el derecho parlamentario (como la votación por signos, que es la de levantar la mano para indicar el voto afirmativo a requerimiento del presidente de la Cámara), tiende a imponerse la votación nominal en la que se registra el voto que ha dado cada legislador (antiguamente se practicaba pidiéndole a cada miembro que manifieste su opción de viva voz, aunque en la actualidad esto se omite y el registro se obtiene por el dispositivo electrónico que equipa cada escaño).

Las votaciones no pueden resultar empatadas. Cuando ello ocurra se abre una nueva discusión, luego de la cual se vuelve a votar y si subsiste la igualdad, desempata el voto del Presidente de la Cámara en cuestión (esto implica que el Presidente de la Cámara de Diputados tendrá en esa hipótesis un “doble voto”, mientras que en el Senado es la única ocasión en que puede votar el Vicepresidente de la Nación, que no participa en las votaciones regulares por no ser un senador). Diego Frossasco, en contribución que sugerimos para profundizar este tema,3 explica que el requisito de “mayoría absoluta” (que es el que se plasma en los reglamentos de ambas cámaras a los que nos remitimos) determina que las abstenciones se cuenten como votos negativos, ya que de lo contrario se trataría de una votación a simple pluralidad de sufragios.

No es usual que un proyecto sea rechazado, al menos en la Cámara de origen. En general si un proyecto no tiene el consenso no llega a recibir tratamiento, y su forma de extinción se da a través de la caducidad.

La caducidad de los proyectos no aparece predeterminada por la Constitución y fue reglamentada por el Congreso a través de la Ley 13.640 de 1949 (llamada a veces “Ley Olmedo” por el Diputado por Córdoba José Miguel Olmedo que reguló por primera vez el tema en la Ley 2.417 de 1888). En virtud de esta ley, todo asunto sometido a la consideración del Congreso que no obtenga sanción en una de sus Cámaras durante el “año parlamentario”4 en que tuvo entrada en el Cuerpo o en el siguiente, se tendrá por caducado. Si obtuvo sanción en alguna de ellas en el término indicado, este se prorrogará por un año más.

En el caso de que se trate de un proyecto aprobado con modificaciones por la Cámara revisora, la caducidad se dará toda vez que no haya habido tratamiento por la Cámara de origen en ese mismo año o en el siguiente.

El Art. 2 de la Ley 13.640 exceptúa de estos plazos de caducidad a los proyectos de Códigos, tratados con las naciones extranjeras, los proyectos enviados por el Poder Ejecutivo sobre provisión de fondos para pagar los créditos contra la Nación y los reclamos de particulares con igual carácter.

En el caso de vetos del Ejecutivo se tendrán por caducados que el Congreso no confirme en el año parlamentario en que fueran devueltos o en el siguiente (Art. 3 Ley 13.640).

El efecto de la caducidad es la pérdida del llamado “estado parlamentario” y el envío a archivo del proyecto, que sólo podrá ser tratado cuando sea presentado nuevamente por un legislador o por el Ejecutivo. Se tratará en rigor de un trámite parlamentario propio, al que se aplican las reglas de todo proyecto nuevo, con lo cual no tienen efecto alguno los dictámenes o votaciones que haya habido con relación al archivado.

3. Quórum para sesionar

Sin alteraciones con respecto al sistema de la Constitución histórica, la regla general para sesionar es que las Cámaras pueden iniciar sesiones con la mayoría absoluta de sus miembros, conforme al Art. 64 CN. Esta norma incluye la previsión de que “un número menor podrá compeler a los miembros ausentes a que concurran a las sesiones, en los términos y bajo las penas que cada Cámara establecerá”. Más allá de su concreción en los reglamentos de las Cámaras,5 es nuestro criterio que esta última parte del Art. 64 CN no resiste una lectura coherente y consistente de la Constitución que lo contiene.

En efecto, el Art. 64 CN debe empezar a leerse desde su principio y debe entenderse su razón profunda: la restricción del quórum fue fijada por el constituyente para evitar que una minoría fortuita y no representativa sesione o apruebe leyes en nombre de todos.

En una visión integral y teleológica del sistema representativo creemos que todo representante tiene, efectivamente, el derecho constitucional a no dar quórum. La no concurrencia a una sesión puede entenderse no como una omisión, como una renuencia o como una falta reprochable del legislador, sino como una acción que este ejecuta para exteriorizar de hecho su voluntad política de no habilitar el tratamiento de una ley que, por las razones que le parezcan, es inadecuada o inoportuna.

El no dar quórum es una medida política extrema que tiene sus precios, sus saldos y sus costos políticos. Es una jugada posible inconveniente en el menú de opciones de un político singular y de un bloque, y ningún operador lo ignora. Esta práctica parlamentaria ya establecida nos debe alertar sobre la inconveniencia de soluciones donde una minoría imponga su voluntad sobre una mayoría, como ha ocurrido en algún precedente histórico que recuerda Sagüés. 6

Si la autorización a “compeler” parece haber sido fijada por el constituyente para evitar la situación de bloqueo legislativo (lo que a su turno puede derivar en la pérdida de gobernabilidad), también es cierto que el remedio institucional no puede consistir en llegar al quórum por la fuerza física, como también ocurriera en algún precedente histórico norteamericano,7 o viciando la voluntad del representante bajo la amenaza de sanciones.

Si de la falta de quórum se sigue un bloqueo legislativo, será porque los legisladores inasistentes son muchos, y porque los que quieren sesionar no tienen una cuota suficiente de consenso. El quórum no sólo es el requisito formal de un proceso parlamentario regular, sino también es precondición de un proceso deliberativo genuino: la posibilidad de que se frustre la sesión por falta de quórum incentiva a una facción de primera minoría no mayoritaria a negociar y buscar aliados, a ampliar la base de sustentación de un acto que debe ser expresivo de la voluntad general.

Ninguna multa ni detracción de salarios debería imponerse al diputado o senador que, en ejercicio de este derecho, no da quórum. Mucho menos plantear interinatos o destituciones. El único juzgamiento al punto será el electoral y puede premiar o castigar a la persona o al partido, en la próxima elección. Es nuestra tesis que hasta tanto ello ocurra, en el ejercicio de su mandato representativo, el legislador o el bloque puede optar libremente por las tácticas, estrategias y acciones parlamentarias que sean más conducentes a sus objetivos o ideales políticos.

En conclusión, nuestra interpretación de la posibilidad de “compeler” del Art. 64 CN, así como de otras normas equivalentes que existen en constituciones provinciales, es que se trata de artículos que deben ser interpretados como meramente ordenatorios o exhortativos.

4. Reglas de mayorías

La regla general para decidir –no especificada en la CN, pero implícita– es que un proyecto se reputa aprobado con votos positivos de la mayoría absoluta de los presentes.

No obstante, existen ciertas decisiones de las Cámaras a las que el constituyente parece haberle dedicado especial atención, imponiendo el requerimiento de “mayorías especiales”, tanto para decisiones que no conciernen a la labor propiamente legislativa8 como a las que sí se relacionan con leyes del Congreso, que son las que nos interesan a los efectos de nuestro tema. En el actual texto constitucional estas son las siguientes:

a) Se requiere mayoría de dos tercios de los miembros para:

- rechazo del veto presidencial (Art. 83 CN)

- para otorgar jerarquía constitucional y denunciar tratados de derechos humanos (Art. 75 inc. 22 CN).

b) Se requiere mayoría absoluta sobre el total de miembros para:

- leyes reglamentarias de iniciativa y consulta popular (Arts. 39 y 40 CN);

- Ley Convenio de Coparticipación y las que modifiquen asignaciones de recursos coparticipables (Art. 75 incs. 2 y 3 CN);

- leyes que aprueben o denuncien tratados de integración (Art. 75 inc. 24 CN);

- leyes que modifiquen el régimen electoral y de partidos políticos (Art. 77 CN);9

- la ley que regula la Auditoría General de la Nación (Art. 85 CN);

- la ley que reglamente el procedimiento de decretos de necesidad y urgencia (Art. 99 inc. 3 CN); de vetos parciales (Art. 80 CN) y de delegación legislativa (Art. 100 inc. 12 CN),

- leyes reglamentarias del Consejo de la Magistratura y del Enjuiciamiento de Magistrados (Arts. 114 y 115 CN).

Nótese que en el alcance de la reforma no se ha incluido una disposición como la “cláusula no obstante” (notwithstanding clause) del sistema canadiense,10 que se encuentra incluida en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, procedimiento especial que permite al Poder Legislativo insistir en una ley declarada inconstitucional por el Poder Judicial11 y que de algún modo supone un mecanismo de diálogo de poderes que le quita la “última palabra” al Poder Judicial.

5. Trámite: cuatro casos especiales

En este apartado aludiremos a cuatro procedimientos específicos, emergentes o reconocidos –directa o indirectamente– en la reforma constitucional de 1994.

A. Las “leyes convenio”

Un caso especial de ley convenio aparece regulada desde 1994 en relación a la Ley de Coparticipación, implicando el reconocimiento de ese sistema específico. La cláusula constitucional alusiva dispone que “no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las provincias”. Lo que en verdad quiere decir esta norma es que la ley no regirá hasta obtener su aprobación por todas las provincias (con la consecuencia de que la oposición o reticencia de cualquiera de ellas obstruirá todo el proceso, lo que implica la exigencia de una unanimidad federal prácticamente imposible de lograr). Más allá de este caso específico, las “leyes convenio” son un mecanismo jurídico clave para la interacción entre Nación y Provincias, y su lógica las emplaza como un procedimiento complejo en el seno de un Estado Federal, toda vez que el Congreso Nacional legisle sobre competencias propias de la jurisdicción local.

Sagües dice que “la ley convenio es como una ley nacional, pero su radio espacial, temporal y material de validez depende del grado de seguimiento que encuentre en las provincias. En las no adheridas, no se aplica. No puede válidamente alterar el reparto de competencias que hace la Constitución entre la Nación y ellas (por tanto, no está en condiciones de transformar un impuesto constitucionalmente nacional en provincial, o viceversa), pero sí flexibiliza los dispositivos de recaudación y de asignación de recursos.12

Además de la coparticipación federal, aparecen regulados por leyes convenio temas diversos como la fijación del ciclo lectivo anual mínimo de ciento ochenta días efectivos de clase (Ley 25.864) o las comunicaciones entre tribunales de distinta jurisdicción territorial (Ley 22.172, que era en su origen un Convenio entre la Nación y Santa Fe al que fueron adhiriendo las demás provincias).

Un caso emparentado con las leyes convenio se da cuando el Estado nacional invita a las provincias a “adherir” a una ley nacional o sancionar normas correspondientes para el ámbito de sus exclusivas competencias, con el fin de lograr un sistema que tienda a la uniformidad. En tal sentido podemos puntualizar ejemplos tales como la Ley Nacional de Tránsito 24.449, la Ley de Fertilización Asistida 26.682, o la ley que habilitó el voto en elecciones a partir de la edad de 16 años (Ley 26.774). Sin la “adhesión” provincial, o la sanción de normas equivalentes, estas leyes nacionales no regirán en el ámbito de las provincias, pero en todo caso la sanción de la ley en el Congreso Nacional es el primer paso de un acto federal complejo que será complementado en las legislaturas provinciales.

B. La aprobación de tratados de integración con países no latinoamericanos

La segunda cláusula del Art. 75 inc. 24 CN incluye un procedimiento especial que requiere dos tratamientos en ambas Cámaras para la aprobación de tratados de integración que se realicen con países no latinoamericanos. Se requieren en esa hipótesis dos votaciones: 1) la declaración de conveniencia inicial, acto del Congreso que no importa ratificación del tratado sino que da comienzo a un período de espera que debe durar un mínimo de ciento veinte días; 2) la efectiva ratificación (en una suerte de procedimiento de “segunda lectura”) que cada Cámara podrá hacer sólo cuando haya transcurrido ese plazo de espera. Ambas votaciones deberán darse con mayoría absoluta del total de los miembros de cada Cámara.13

La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo

C. El caso especial del procedimiento de consulta del Convenio 169 de la OIT

El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes expresa que “los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Entre otras razones, la omisión de esta consulta fue señalada como una causal de inconstitucionalidad de un decreto del Poder Ejecutivo de la Provincia del Neuquén en un fallo relativamente reciente de la Corte Suprema. La proyección de ese criterio a una legislación federal –la Corte asumió que para la Provincia la consulta al pueblo originario era obligatoria– lleva a sostener que sería igualmente inconstitucional una iniciativa legislativa que no incluya un en el curso de su trámite un procedimiento de consulta (que debe ser efectiva, y no formal) para estos supuestos.14

Incluimos este supuesto dado que tiene conexión con dos cláusulas específicas que aparecen en la Constitución con la Reforma de 1994: el mandato constitucional contenido en el Art. 75 inc. 17 CN que en relación a los pueblos indígenas establece la pauta de “asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten” y a la jerarquía superior a las leyes que determina el Art. 75 inc. 22 CN para los tratados internacionales.

D. Aprobación de proyectos en particular por las comisiones

El Art. 79 CN dispone que “cada Cámara, luego de aprobar un proyecto de ley en general, puede delegar en sus comisiones la aprobación en particular del proyecto, con el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros”. Bajo un marco general, las disposiciones “particulares” de la ley serían definidas por este segundo trámite del proyecto en una comisión determinada, cuya aprobación requerirá el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros.

Según recuerda Guillermo Schinelli, esta norma tiene como precedente una provisión similar incluida en el régimen constitucional transitorio de 1972,15 siguiendo un criterio también recogido por los trabajos preparatorios para la reforma constitucional del Consejo para la Consolidación de la Democracia en la década del ochenta,16 y a su vez proviene de experiencias tomadas del derecho parlamentario europeo.

La presunción del constituyente es que el ámbito de la Comisión sería más propicio a un trabajo “técnico”, aunque lo cierto es que el mecanismo ha sido poco utilizado, registrándose únicamente el caso de la Ley de Software (Ley 25.036) de 1998 cuyo texto “en particular” fue definido por la Comisión de Legislación General del Senado.

6. Discrepancia entre Cámaras y reducción de las posibles intervenciones

El caso más simple de discrepancia entre Cámaras se da cuando una Cámara revisora rechaza totalmente el proyecto que le ha girado la Cámara de origen. Esta hipótesis está prevista en el Art. 81 CN, con un corolario específico: el proyecto de ley desechado no podrá repetirse en las sesiones de aquel año. La doctrina mayoritaria acota que la prohibición no sólo abarca al proyecto que sea literalmente igual, sino a todo proyecto que proponga los mismos objetivos aunque el texto y la redacción sean diferentes.17

La otra familia de hipótesis (a veces llamada de “discrepancia parcial”) se deriva de los casos en los que la Cámara revisora introduce modificaciones a un proyecto. En este punto surge uno de los “mandatos” explícitos del proceso preconstituyente de 1994 al conformar el llamado Núcleo de Coincidencias Básicas incluido en la declaración que habilitó la reforma dada en la Ley nacional 24.309. La idea fuerza era, como consigna el acápite legal dedicado a ello, la “reducción a tres de las intervenciones posibles de las Cámaras”, (Art. 2 punto G Ley 24.309).

Esta “reducción” tenía su origen en la idea de que el texto de la Constitución “histórica” de 1853-60 había plasmado un procedimiento donde en las discrepancias sin rechazo las secuencias posibles eran cinco. En efecto, en el esquema anterior a la reforma18 la secuencia de un trámite podía ser la siguiente: 1) sanción de un proyecto de ley; 2) modificaciones introducidas en la Cámara revisora; 3) rechazo de las modificaciones en la Cámara de origen; 4) nuevo pronunciamiento de la Cámara revisora, con la posibilidad de que “insista” en sus modificaciones con ahora con mayoría especial de dos tercios y 5) tercer paso del proyecto por la Cámara de origen, que con insistencia avalada por igual mayoría especial tenía la posibilidad de mantener su texto original y reprobar las modificaciones de la revisora.

Como adelantamos, el texto actual acota estas posibilidades. Para ubicarnos en la hipótesis que queremos desarrollar, los tres pasos ahora posibles son los siguientes:

- un proyecto (al que denominaremos “A1”) es sancionado por la cámara de origen;

- la cámara “revisora” le introduce modificaciones, resultando en una segunda versión que denominaremos A2.

- la consideración final de la Cámara de origen, de la cual podrá derivarse la sanción del proyecto original A1, o bien la de la versión revisada A2: el Art. 81 in fine es explícito en aclarar que “la Cámara de origen no podrá introducir nuevas adiciones o correcciones a las realizadas por la Cámara revisora”.

La clave de la “reducción de instancias” dada en la reforma de 1994 está en el segundo paso: se ordena que cuando la Cámara revisora introduzca modificaciones “deberá indicarse el resultado de la votación a fin de establecer si tales adiciones o correcciones fueron realizadas por mayoría absoluta de los presentes o por las dos terceras partes de los presentes” (Art. 81 CN).

Así, al volver a la Cámara “de origen” que, como se verá, mantiene la posibilidad de hacer prevalecer su criterio, habrá cuatro escenarios posibles. Tres de ellos, contemplados en el Art. 81 CN, derivarán en sanción efectiva de alguna de las versiones del proyecto. Esto ocurrirá cuando

- la Cámara de origen acepta los cambios de la Cámara revisora: se sanciona, lógicamente, el proyecto según versión de la cámara revisora.

- la Cámara de origen no acepta los cambios de la Cámara revisora e insiste en su proyecto original. En esta hipótesis las alternativas se bifurcan:

a) Si la Cámara revisora votó su proyecto modificado sin llegar a la mayoría especial de dos tercios, la insistencia de la Cámara de origen (con cualquier mayoría) determina que se sanciona su proyecto original y no el modificado.

b) Si la Cámara revisora votó su proyecto modificado con mayoría especial de dos tercios, la otra Cámara necesitará también votar su insistencia con dos tercios de los presentes para que se sancione el proyecto original; de no llegar a este parámetro se sancionará el proyecto modificado.

El cuarto escenario sería el de una Cámara de origen cuya voluntad política fuera la de aceptar algunas de las modificaciones propuestas por la revisora y rechazar otras. Como dijimos, no es posible que adopte una tercera versión –llamémosle “A3”– porque ello está prohibido (en virtud del citado Art. 81 CN in fine). Se avizora en este escenario una suerte de bloqueo institucional que impediría seguir con el tratamiento del proyecto, lo que decantará en que no habrá ninguna iniciativa sancionada por el Congreso. Notamos que aquí existiría otra opción, que sería que la Cámara de origen –al tiempo que se abstiene a darle tratamiento al proyecto modificado “A2”– decida salir del bloqueo originando un nuevo procedimiento legislativo en el que propone esa hipotética tercera versión “A3” y la envía a la revisora.19

Por un lado, la posibilidad del corsé impuesto por el nuevo sistema a las Cámaras puede ser disfuncional en tanto –y sobre todo en leyes complejas o extensas, como en la sanción de “Códigos”, por ejemplo– la Constitución anterior no podrá hacer otra cosa que insistir con el texto original, o aceptar todas las modificaciones de la Cámara revisora (a la cual, a su vez, se le da de modo similar una sola oportunidad, no permite que exista un diálogo intrapoderes que brinde más opciones y redunde en un mejor producto legislativo que presente deficiencias en su primera versión. Por otro lado, el condicionamiento prioriza la responsabilidad de la Cámara iniciadora, incentivando a un tratamiento más cuidadoso de los proyectos al predeterminar que en su eventual tratamiento pos de generar otra versión del proyecto).

Para concluir este apartado, apuntamos que más allá de la reducción de instancias posibles de “cinco” a “tres”, el sistema sigue priorizando –como la Constitución “histórica” de 1853-60– la voluntad de la Cámara que sea iniciadora a igualdad de mayorías de voto. Esta es, por cierto, la razón por la cual en ciertas temáticas la Constitución le ha dado exclusividad como iniciadora a una Cámara en particular, como apuntáramos antes.

Así pueden existir casos de parlamento dividido donde un oficialismo retenga mayoría en una Cámara y no consiga obtenerla en otra, de modo que el sistema le permitirá explotar esta cláusula para utilizar como “iniciadora” la Cámara más conveniente. Queda claro, por lo demás, que esta posibilidad de “insistir” de la Cámara iniciadora sólo se habilita cuando la Cámara revisora ha modificado un proyecto, pero no cuando lo ha rechazado.

Es importante advertir que las mayorías especificadas en esta cláusula se aplican a la generalidad de las leyes, que son las que no requieren mayoría especial. Se plantea entonces un tema no resuelto, como el de la hipótesis de una ley que requiera mayoría especial de dos tercios, y que no está resuelto expresamente por la Constitución.

7. ¿Justiciabilidad del procedimiento de formación y sanción?

La no justiciabilidad del procedimiento legislativo formó parte del núcleo clásico de “cuestiones políticas no judiciables” ya desde el fallo Cullen c. Llerena de 1893,20 línea que siguió en casos como Compañía Azucarera Tucumana de 192521 y Petrus de 1948.22

No obstante, existen paulatinas aperturas que se darían a partir del caso Soria de Guerrero de 1963,23 donde se abre la brecha para el control judicial cuando se verifique la falta de concurrencia de los requisitos mínimos exigidos por la Constitución para la sanción de una norma. Esta posibilidad aparece modernamente saldada con resultado positivo en el caso Nobleza Piccardo de 1998,24 en el que la Corte invalidó una ley que al haber tenido modificaciones en la Cámara revisora debió haber vuelto a la Cámara de origen.

Amaya25 apunta que el definitivo abandono del criterio del criterio de no control de los “interna corporis acta” fue dado por la Corte Suprema en el fallo Binotti26 de 2007. En esta la Corte resolvió un amparo presentado por un militar que impugnaba el modo en que el Senado había computado los votos para resolver su petición de ascenso. Aunque no se trataba de un procedimiento legislativo, la Corte sentó allí el importante principio de que si una Cámara ha autorregulado su funcionamiento a través del dictado de un reglamento, una hipotética violación del mismo que lesionara derechos individuales no podría quedar exenta del control de los magistrados de la República. A la sesión habían concurrido cincuenta y cinco senadores, nueve de los cuales solicitaron permiso para abstenerse de votar. Al momento de votar, se registraron veintiséis votos por rechazar el ascenso (la moción que se había puesto a consideración), veinte por la negativa y las nueve abstenciones anunciadas. Pero el Senado interpretó que la mayoría debía contarse en función de los votos efectivamente pronunciados, vale decir, sobre cuarenta y seis y no sobre cincuenta y cinco (lo que en la práctica implicaba asumir como “ausentes” a los que se abstuvieron). En función de ello, la Corte –siguiendo el dictamen de la Procuración– declaró la nulidad de la votación (pero adviértase que esto no implicó asumir que el peticionante tenía derecho al ascenso, que se debiera reputar como aprobado el mismo).

Entendemos que en el estado actual de la jurisprudencia la justiciabilidad parece limitarse a agravios diversos que pueden concretarse en dos clases de legitimados, que veremos a continuación:

A. Planteos de legisladores

En primer lugar, vemos viable la judicialización de un procedimiento legislativo cuando se trate de un Diputado o Senador, si se lo privó del derecho a participar efectivamente en el procedimiento parlamentario de formación y sanción. En este escenario, podría evaluarse si el legislador estuvo impedido de conocer el proyecto, si se lo privó irregularmente de votar o intervenir en el debate en comisiones o en el tratamiento del recinto, si se convocó irregularmente la sesión. Esto implica, también, la posibilidad de plantear cuestiones de constitucionalidad incluso con relación a los reglamentos de las Cámaras.

Fuera de estas hipótesis, cabe atenerse al criterio dado por la Corte Suprema en varios precedentes (como la causa Polino,,27 originada precisamente en el proceso preconstituyente de la reforma de 1994, o precedentes posteriores a ellas como Gómez Diez de 1999,28 Garré de 2000,29 y Raimbault de 2001),30 y reiterado recientemente en la causa Thomas de 2010,31 a partir de la sanción de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, en el que se establece que “un legislador no tendría legitimación activa cuando lo que trae a consideración de un tribunal de justicia es la reedición de un debate que ha perdido en el seno del Poder Legislativo por el juego de las mayorías y minorías respectivas”, acotando a modo de obiter dicta que, por el contrario, “dicha legitimación podría eventualmente resultar admisible cuando se trata de la afectación de un interés concreto y directo a su respecto”.

B. Planteos de afectados no legisladores

Esto nos ubica en otra línea de planteos que es la que puede plantear cualquier afectado por una norma irregularmente tramitada o aprobada. Esto implica reconocer, siguiendo el criterio de Binotti, la plausiblidad del control de constitucionalidad de leyes sancionadas en infracción a las reglas constitucionales o en apartamiento a los reglamentos de las Cámaras.

Es menester advertir que la lectura atenta de la jurisprudencia de la Corte (y de Binotti y Thomas en particular) nos muestra a un tribunal particularmente reacio a aceptar casos “abstractos”, y ello se traduce en este punto en la reticencia a aceptar los planteos de un ciudadano o grupo cuyo agravio consista sólo en la genérica infracción procedimental que denuncia, si no es surtido con una afección concreta o potencial que lo involucre y sea causado por la ley que impugna. Nos parece inviable, por ende, una tercera categoría que asuma la legitimación de ciudadanos no afectados (salvo cuando se trate de una ley que involucre intereses difusos, lo que en rigor de verdad termina constituyendo también una afección).

En cualquiera de las hipótesis señaladas cabe acotar que la apertura a la judiciabilidad no implica que el Poder Judicial deba asumir una pretensión de corrección sobre el mérito sustantivo de los argumentos o la calidad del debate, sino que debe apoyarse en la infracción de principios o reglas constitucionales, en una materia en la que, como se ha dicho, nuestra Constitución deja muchos espacios abiertos a la reglamentación en los que sí cabe dar primacía al Congreso en virtud de sus poderes inherentes.

Es importante señalar esta diferencia porque otras constituciones modernas sí incluyen previsiones más específicas, y sobre ellas se han sustentado pronunciamientos judiciales que han declarado la inconstitucionalidad de leyes no por su contenido sino por la falta de un debido debate parlamentario, como Doctors for Life (2006) en Sudáfrica32 y sentencias como la SC-760 de 200133 o SC-1147 de 200334 de la Corte Constitucional de Colombia. Estos casos, ponderados por Roberto Gargarella, fijan un horizonte de judiciabilidad más exigente, en el cual, partiendo de una concepción deliberativa de la democracia, se presupone una supervisión judicial más orientada a la tutela judicial procedimental, que asegure un real tratamiento, debate y evaluación pública de las razones que justifican las decisiones que se quieren tomar.

8. Prohibición de la sanción tácita.

Una de las incorporaciones del proceso reformador de 1994 es el de la cláusula contenida en el Art. 82 CN, que establece que “la voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta”. Esta norma parece incorporarse en el articulado dado en 1994 como respuesta a una pieza específica de la doctrina validatoria de los decretos de necesidad y urgencia que había elaborado la Corte en el caso “Peralta”35 cuyo principio era que la falta de tratamiento del Congreso de un decreto presidencial podía interpretarse como una aprobación tácita del mismo.

Cabe aquí hacer mérito de una aguda crítica de Ekmekdjian, quien sostenía que este nuevo texto “servirá de poco o nada a los fines que se propusieron quienes lo redactaron”, sosteniendo que “para que tuviera algún efecto debió establecerse que el silencio del Congreso dentro de cierto plazo perentorio implicaría la revocación automática de la medida propuesta por el Ejecutivo y una negativa implícita, cosa que no se hizo por razones que consideramos obvias”.36 La advertencia de Ekmekdjian cobra sentido con la ulterior reglamentación del régimen de Decretos de Necesidad y Urgencia (Ley 26.122 de 2010) en el que la omisión del rechazo de cualquiera de las Cámaras mantiene la vigencia de la norma y supone en la práctica un efecto similar que la aprobación explícita por parte del Congreso.

Dejamos para el final otro supuesto vigente que podría emparentarse a la problemática “sanción ficta”, que entendemos admisible por razones de practicidad y sobre todo porque hay una explícita autorización legislativa al respecto. Ocurre en el caso de que un presupuesto enviado por el Ejecutivo no se encuentra aprobado al inicio de un ejercicio financiero anual, caso en el cual el Art. 27 de la Ley 24.156 (de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional) dispone que –en una suerte de prórroga tácita– deberá regir el que estuvo en vigencia el año anterior, autorizando al Poder Ejecutivo Nacional a realizar ciertos ajustes al respecto.

9. Promulgación o Veto del Ejecutivo (y eventual insistencia del Congreso)

No se han incluido modificaciones al sistema de promulgación simple que mantiene sus dos variantes: la promulgación “expresa” en el que el Ejecutivo aprueba efectivamente el proyecto del Congreso (Art. 78 CN) y la “tácita” (también llamada “ficta” o “de hecho”) que se da por el mero transcurso del plazo de diez días que al respecto fija la Constitución (Art. 80 CN, por el que “se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término de diez días útiles”).

En lo que sigue, repasaremos en primer lugar la etapa que se abre luego de la aprobación de un proyecto por el Congreso de la Nación (con dos o tres pasos por las Cámaras, según haya tenido o no modificaciones en la revisora).

Nuestra tradición parlamentaria, sustentada en la Ley 73 del Congreso de Paraná de 1856, presenta la particularidad de que la comunicación del Proyecto al Poder Ejecutivo siempre es realizada por el Senado, aun cuando la última Cámara en votar haya sido la de Diputados. No existen plazos previstos al efecto aunque no se han registrado casos donde haya habido dilaciones u omisión en despachar esa comunicación.

La reforma constitucional de 1994 tampoco introdujo cambios en lo atinente al tratamiento de los proyectos vetados por el Poder Ejecutivo (Art. 83 CN). En consecuencia, el procedimiento de “insistencia” o “resello” legislativo funciona así: una vez desechado un proyecto por el Poder Ejecutivo el mismo vuelve a las Cámaras, que podrán insistir con el mismo y obtener la promulgación si ambas ratifican con dos tercios de votos la iniciativa observada.

Al respecto, cabe precisar que ese plazo se cuenta no desde el día en que el proyecto recibió la aprobación de la última Cámara que lo trató, sino desde el día en que fue recibido por el Poder Ejecutivo. Al respecto se ha advertido que la finalización del plazo no suspende el plazo de diez días fijado en el Art. 80, de modo que no en nuestro sistema no existe el denominado “veto de bolsillo” del sistema de los Estados Unidos de América. 37

Toda vez que el proyecto vetado vuelve al Congreso se abre la instancia para que el Poder Legislativo insista en el mismo con la mayoría calificada de “dos tercios de los votos”. La Constitución no especifica si se trata de los miembros “presentes” o “totales”, pero adherimos a la solución de que esa fracción se debe computar sobre los “presentes”. Concurren a ello tres razones, sintetizadas por Ziulu. La primera es semántica: la norma dice “votos”, y sólo votan los que están presentes en el recinto. La segunda es consecuencia de la interpretación sistemática de la Constitución, ya que en las normas que dedica al procedimiento de sanción y promulgación de las leyes se refiere a los presentes. La tercera, finalmente, reconoce que la doctrina constitucional y la práctica parlamentarias son pacíficas en la aceptación de este criterio.38

En general la insistencia del Congreso a una ley lleva trámite y número de nueva ley aunque, como apunta Frossasco, no se trata sino de una resolución con efectos inter-poderes. El mismo autor clarifica que en la aprobación de la resolución de insistencia previene la Cámara que fue de origen al momento de la sanción original.39

Como se ha dicho, y ante la falta de regulación constitucional, la Ley 13.640 ha marcado un plazo legal para la insistencia por parte del Congreso, que sólo podrá efectivizarse en el mismo año parlamentario o en el siguiente, quedando caducados como proyecto en caso contrario.

Nótese que el veto no es oponible a toda ley del Congreso, ya que existen dos supuestos de leyes de “promulgación automática”. Uno de ellos está dado en el Art. 40 CN para las leyes que sometan a consulta popular vinculante un proyecto de ley o las que sean aprobadas en consulta popular vinculante (en ambos casos, no se permite el “veto”). El otro es la ya referida hipótesis de insistencia del Congreso en un proyecto vetado, con dos tercios de votos en ambas Cámaras (Art. 83 CN).

No existen precedentes judiciales donde se haya planteado la impugnación a un veto del Poder Ejecutivo, y cabe entender que en lo sustancial este es un poder discrecional del Presidente. Las hipótesis que juzgamos admisibles a ese respecto tienen que ver con el incumplimiento de las condiciones de viabilidad del veto (pensamos, por ejemplo, en la posibilidad de impugnar un veto que el Presidente pretenda imponer una vez que ha fenecido el plazo de diez días) o el inadmisible veto a una ley de promulgación automática.

La doctrina se ha planteado la hipótesis –no esclarecida por la Constitución histórica ni por la Reforma de 1994– de si es posible una “insistencia parcial” del Congreso ante un veto del Ejecutivo. Existe en relación a ello una línea argumental que, basándose en el principio de que “quien puede lo más puede lo menos”, propicia que si el Congreso tiene la posibilidad de desestimar in totum las observaciones del Ejecutivo al insistir con el proyecto, también debería tener la posibilidad de hacer una insistencia parcial.40 Discrepamos con tal postura: en una lectura sistemática de la Constitución es nuestro criterio que aquí debe asumirse que a lo largo del Art. 83 CN la única posibilidad que tiene el Congreso es el de proceder a “confirmar el proyecto” con las mayorías especiales requeridas, y ello no da margen para entender que una versión diferente del mismo pueda asumirse propiamente como una confirmación en tal sentido.

10. Promulgación parcial (y revisión del Congreso)

Saldando una discusión que había recibido respuestas diversas en la doctrina, la reforma de 1994 innovó al permitir explícitamente la “promulgación parcial” en el Art. 80 CN. La parte final de esta norma establece ahora que las partes no observadas de un proyecto “solamente podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado”, disponiendo que en tal caso se abra una instancia de revisión del Congreso, en la que se le aplicará el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia.

Aquí la reforma tomó –como en tantos otros temas– inspiración en la jurisprudencia de la Corte Suprema, que había aceptado obiter dicta el mecanismo de “promulgación parcial” (no contemplado en la Constitución histórica de 1853-60) en el fallo Colella de 1967,41 sentando criterio análogo al que ahora plasma el Art. 80 CN.

Santiago apunta que “autonomía normativa” significa que el texto de la ley pueda operar jurídicamente de modo independiente a las disposiciones que han sido vetadas, al contener disposiciones que conformen un todo coherente y con un claro sentido jurídico. Más compleja es, apunta este autor, la determinación de la “no alteración del espíritu y la unidad del proyecto sancionado”. Asumimos nosotros que a este efecto cabrá remitirse a los antecedentes legislativos y a un análisis global de la normativa en cuestión, a sus presupuestos y efectos, que permita determinar cuáles fueron sus puntos centrales y cuáles accesorios, así como observar si el resultado del “recorte” altera el sentido de lo consensuado. En todo caso, como dice Santiago, tratándose de estándares abiertos y de interpretación bastante discrecional cabrá tener en cuenta como principio rector que la norma consiste en una excepción a la prohibición general de la promulgación parcial que aparece en el Art. 80 párrafo 2º, de donde resulta razonable asumir una interpretación restrictiva.42

Con posterioridad a la reforma la Corte volvió a tratar casos donde se discutía la validez de la promulgación parcial en Famyl S.A. de 2000,43 fallo en el que invalidó una promulgación parcial que reputó no separable, de forma que esta cuestión no quedaría strictu sensu dentro de las cuestiones políticas no judiciables.

En cuanto a los efectos de una declaración de inconstitucionalidad de una promulgación parcial, acordamos con Gelli44 en cuanto a que si el proyecto de ley constituye una sola unidad –y la promulgación parcial es por tanto improcedente– declarada la inconstitucionalidad no existe ley para el caso concreto.

Más de una década después de la reforma de 1994, la Ley 26.122 de 2006 vino a reglamentar el trámite y los alcances de la intervención del Congreso respecto de los decretos del Poder Ejecutivo en virtud de las atribuciones del Art. 99 inc. 3 CN (De necesidad y urgencia), Art. 75 CN (delegación legislativa) y Art. 80 CN (promulgación parcial de leyes). En este marco, conviene detenerse en su Art. 24 que establece que “el rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica su derogación de acuerdo a lo que establece el Art. 2 del Código Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia”.

El efecto práctico de esta norma es que con tanto un DNU, como un decreto delegado, como –en lo que aquí interesa– una promulgación parcial puede sobrevivir con la aquiescencia (por explícita aprobación, o por no tratamiento) de una sola de las Cámaras, lo que empodera fenomenalmente al Ejecutivo en la medida en que no se habilite una doctrina más intensa de control judicial como la que –con relación a los decretos de necesidad y urgencia, pero con argumentos que mutatis mutandi pueden aplicarse al tema que nos ocupa– la Corte iniciaba en Verrochi de 1999,45 y ratificaba –ya luego de la sanción de la Ley 26.122– en Consumidores Argentinos de 2010.46

11. Publicación

Una consecuencia de la reforma de 1994 está dada en que el actual Art. 99 inc. 3 CN ahora incluye la obligación de que el Poder Ejecutivo haga publicar las leyes que promulga. Esta especificación no estaba presente en el viejo Art. 86 CN, omisión que en parte dio lugar a la práctica constitucional de las “leyes secretas”. Con lo dicho, en la actualidad el debate sobre su constitucionalidad parece saldado, a lo que debe agregarse que la Ley Nacional 26.134 de 2006 dispuso dejar sin efecto el carácter secreto o reservado de toda ley que haya sido sancionada con tal condición, ordenó la publicación de las mencionadas leyes en el Boletín Oficial y prohibió el dictado de leyes de carácter secreto o reservado.

Cabe recordar a este respecto la regla general del Art. 2 del Código Civil que establece que “Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial”. En la práctica, una ley puede disponer tanto su vigencia inmediata desde el día mismo de su publicación, como un período de tiempo de transición o de vacación que permita a los ciudadanos eventualmente conocerla y adaptarse al nuevo marco regulatorio. También es posible que una misma ley tenga dispositivos o secciones que entren a regir en diferentes momentos, combinando algunas partes de vigencia inmediata y otras de vigencia diferida.

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1. Como detalle, nótese que a partir de 1994 el Art. 63 CN actual faculta la “autoconvocatoria” de las Cámaras, facultándolas a “reunirse por sí mismas” en caso de que el presidente no realice la apertura anual prevista por el Art. 99 inc. 8 CN. No existen otros cambios en el sistema de convocatoria a sesiones extraordinarias, o prórroga de las ordinarias, que sigue siendo facultad del Poder Ejecutivo (Art. 99 inc. 9 CN). En este punto, la costumbre de la tradición legislativa y la doctrina son contestes en que en el texto constitucional sigue implícito las Cámaras no podrán tratar en las “extraordinarias” proyectos sobre asuntos no incluidos en la convocatoria respectiva (Cf. Quiroga Lavié; Benedetti y Cenicelaya, 2001:1070). Estos autores reconocen la posibilidad de que el Congreso pueda “autoconvocarse” para otras competencias no legislativas, enunciando en tal sentido la posibilidad de autoconvocatorias para sustanciar el juicio político, inhabilitar al Presidente o Vice, admitir o desechar los motivos de dimisión de ambos funcionarios y declarar el caso de proceder a una nueva elección o determinar el funcionario que debe suplir al Presidente o Vice en caso de acefalía (Cf. Quiroga Lavié; Benedetti y Cenicelaya, 2001). Más allá de eso, recordamos que el Congreso también tiene habilitada en su práctica y en sus reglamentos un espacio previo al comienzo del período ordinario de sesiones, consistente en las sesiones “preparatorias”, en las que se incorporan los legisladores que puedan estar ingresando al cuerpo y se conforman las comisiones y autoridades de las Cámaras, aunque en estas sesiones no existe actividad legislativa propiamente dicha.

2. Consejo para la Consolidación de la Democracia (1986:57-58).

3. Frossasco (2010:620).

4. El año parlamentario (no coincide con el año calendario) comienza el 1 de marzo y finaliza el último día de febrero del año subsiguiente.

5. El Art. 27 del Reglamento de la Cámara de Diputados dice que “en caso de inasistencia reiterada de la mayoría de los Diputados, la minoría podrá reunirse en el recinto de las sesiones, para acordar los medios de compeler a los inasistentes”. No dice cuáles son esos medios. El Reglamento de la Cámara de Senadores detalla más la cuestión. Dice que “Cuando transcurra uno de los días señalados para sesión ordinaria sin quórum para formar Cámara, la minoría presente, una hora después de la citación para la segunda sesión, puede reunirse y llamar a los inasistentes por citación especial para la sesión siguiente. La citación se hará por el presidente en dos diarios de la capital de la República, mencionando por sus nombres a los inasistentes, si así lo resuelve la minoría reunida” (Art. 27). Bajo el acápite “Medidas de compulsión”, el Art. 28 establece que “si después de esta situación no se forma quórum, la minoría tiene facultad para compeler a los inasistentes por la aplicación de multas que deben fijarse dentro de la asignación mensual de que gozan los senadores, o por la fuerza pública, si aquellas medidas no dan resultado”.

6. Sagües alude a lo ocurrido en ocasión de la federalización de la Ciudad de Buenos Aires, cuando constituida en la Cámara una minoría de treinta y siete miembros citó al resto de la sala a sesionar y ante su incomparecencia resolvió la cesantía de los cuarenta y un legisladores ausentes, entre los que se encontraba Juan B. Alberdi, el 24 de septiembre de 1880 (Cf. Sagüés, 2001:507).

7. Cuando al final de la Guerra Civil Estadounidense se votó la Enmienda XIV (igual protección, debido proceso) su texto debía ser ratificado en tres cuartos de los Estados, que a la sazón eran treinta y seis. Se necesitaban, pues, veintisiete ratificaciones. Recordemos que los Estados de la Confederación derrotada eran once, de manera que tenían la posibilidad de bloquear la enmienda. Era evidente que allí se daría la lucha más dura. En efecto, diez de ellos la rechazaron por abrumadora mayoría. Sí pudo aprobarse en el Estado de Tenessee, aunque el procedimiento fue una vergüenza: para obtener el quórum fue necesario arrestar en su finca a un miembro de la Cámara y conducirlo allí a punta de pistola, entre gallos y medianoche, a lomo de mula y a pie a través de distantes colinas. Otros dos que se negaban a bajar al recinto fueron encarcelados, pero se los anotó como “presentes” a los efectos del quórum.

8. También se establecen mayorías para otras incumbencias parlamentarias que no implican estrictamente potestad legisferante, como la mayoría absoluta sobre el total de los miembros que se exige para la remoción de Jefe de Gabinete (Art. 101 CN) o los dos tercios que se requieren para la declaración de necesidad de la reforma constitucional (Art. 30 CN), para la exclusión o desafuero de un legislador (Arts. 66 y 70 CN), para la decisión de acusar y la declaración de culpabilidad en juicios políticos (Arts. 53 y 59 CN), para la designación del Defensor del Pueblo (Art. 86 CN) y de jueces de la Corte Suprema (Art. 99 inc. 4).

9. Esta regla, dada en el segundo párrafo del Art. 77 CN, tiene una curiosa historia. Fue incluida en el “Núcleo de Coincidencias Básicas” en el proceso preconstituyente, y aprobada por la Convención Reformadora de 1994 bajo el Art. 68 bis (previo al reordenamiento y renumeración del texto), aunque por inadvertencia no fue incluido en el texto reordenado que fue votado y jurado por los convencionales. Al advertirse el hecho (de amplia repercusión, se conoció a esta norma como “el artículo perdido” de la Constitución) el Congreso de la Nación subsanó la omisión por Ley (es la Ley 24.430, publicada en el B.O. el 10/1/95) ordenando la publicación del texto oficial de la Constitución Nacional y declarando que el mismo incluía a todas las disposiciones sancionadas por la Convención Constituyente, incluyendo el actual Art. 77 2º párrafo. Más allá de la confusión inicial, hoy puede considerarse muy mayoritario el criterio de que esta norma sí debe entenderse parte de la Constitución Nacional.

10. Carta Canadiense de Derechos y Libertades, Art. 33. No obstante, Peter Hogg y Allison Bushell apuntan “en la práctica el Art. 33 se ha vuelto bastante poco importante a causa del desarrollo de un clima político de resistencia a su uso. Sólo en Québec parece ser políticamente aceptable, e incluso allí hay un solo ejemplo del uso del Art. 33 para vencer el efecto de una decisión judicial” (Cf. Hogg y Bushell, 2014:24).

11. Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Art. 113 inc. 2 in fine: “La declaración de inconstitucionalidad hace perder vigencia a la norma salvo que se trate de una ley y la Legislatura la ratifique dentro de los tres meses de la sentencia declarativa por mayoría de los dos tercios de los miembros presentes. La ratificación de la Legislatura no altera sus efectos en el caso concreto ni impide el posterior control difuso de constitucionalidad ejercido por todos los jueces y por el Tribunal Superior”. Nótese que el sistema porteño de notwithstanding clause tiene una operatividad limitada, pues la norma citada solo juega en los casos en que el pronunciamiento del STJ se dio en el supuesto de la acción de inconstitucionalidad originaria.

12. Cf. Sagüés (2001:522).

13. Quiroga Lavié explica que el sentido de exigir un trámite más complejo y difícil de cumplir en el caso de países no latinoamericanos (si se trata de tratados con países de esta región se establece sólo la mayoría absoluta del total de los miembros de cada Cámara, pero no ese sistema de “doble lectura”) obedece al presupuesto de que en este caso la delegación de competencias y jurisdicción será mucho más discutible o puede implicar un mayor riesgo, sobre todo en cuanto implique relacionarse con naciones de mayor poderío (Cf. Quiroga Lavié, 1996:463).

14. CSJN, Confederación Indígena del Neuquén c/Provincia del Neuquén, fallo del 10 de diciembre de 2013.

15. El párrafo 2 del Art. 69 que rigió transitoriamente con la reforma de facto del llamado Estatuto Fundamental del 24 de agosto de 1972, disponía: “…Las Cámaras pueden delegar en sus comisiones internas la discusión y aprobación de determinados proyectos, conforme se establezca por ley. Esos proyectos, si obtienen el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de la comisión, pasan a la otra Cámara donde se observará el mismo procedimiento para la sanción y, en su caso, al Poder Ejecutivo para la promulgación, salvo que un cuarto de los miembros de alguna de las Cámara requiera la votación del proyecto por el cuerpo” (Cf. Schinelli, 2010:927).

16. Consejo para la Consolidación de la Democracia (1986:57-58).

17. Se trata de un criterio clásico sugerido por Manuel Montes de Oca, seguido por autores contemporáneos como Quiroga Lavié y Sagüés (Cf. Quiroga Lavié, 1996:517; Sagüés, 2001:513).

18. El texto anterior a la reforma era el del Art. 71 CN: “Ningún proyecto de ley, desechado totalmente por una de las Cámaras, podrá repetirse en las sesiones de aquel año. Pero si sólo fuese adicionado o corregido por la Cámara revisora, volverá a la de su origen; y si en esta se aprobasen las adiciones o correcciones por mayoría absoluta de los miembros presentes, pasará al Poder Ejecutivo de la Nación. Si las adiciones o correcciones fueren rechazadas, volverá por segunda vez el proyecto a la Cámara revisora, y si aquí fueren nuevamente sancionadas por una mayoría de las dos terceras partes de sus miembros presentes, pasará el proyecto a la otra Cámara, y no se entenderá que esta reprueba dichas adiciones o correcciones si no concurre para ello el voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes”.

19. En similar sentido se pronuncia Ekmekdjian, quien dice que la Cámara revisora no puede ni introducir nuevas modificaciones ni aceptar parcialmente un proyecto venido con modificaciones por la Cámara revisado, entendiendo que “la aceptación parcial de un proyecto modificado es –quiérase o no– una nueva modificación” (Cf. Ekmekdjian, 1997:770).

20. CSJN, Cullen c. Llerena, Fallos 53:320 (1893).

21. CSJN, Compañía Azucarera Tucumana S.A. c. Provincia de Tucumán, Fallos 143:131 (1924).

22. CSJN, Petrus S.A. de Minas c. Nación Argentina, Fallos 210:855 (1948).

23. CSJN, Soria de Guerrero c. Bodegas y Viñedos Pulenta Hermanos, Fallos 256:556 (1963).

24. CSJN, Nobleza Piccardo S.A. c/ Estado Nacional-DGI, Fallos 321:3487 (1998).

25. Amaya (2011).

26. CSJN, Binotti, Julio César c/E.N. - Honorable Senado de la Nación (mensaje 1412/02) s/amparo Ley 16.986 Fallos 330:222 (2007).

27. CSJN, Polino, Héctor y Otro c/ Poder Ejecutivo s/Amparo, Fallos 317:335 (1994).

28. CSJN, Gómez Diez, Ricardo y otros c/ PEN - Congreso de la Nación, Fallos 322:528 (1999).

29. CSJN, Garré, Nilda y otros c/ E.N. (P.E.N.) decreto 21/99, Fallos 323:1432 (2000).

30. CSJN, Raimbault, Manuel y otros c/ Tierra del Fuego, Provincia de s/ acción declarativa, Fallos 324:2381 (2001).

31. CSJN, Thomas, Enrique c/E.N.A. s/amparo, Fallos 333:1023 (2010).

32. Corte Constitucional de Sudáfrica, Doctors for Life International v Speaker of the National Assembly and Others (CCT12/05) [2006] ZACC 11; 2006 (12) BCLR 1399 (CC); 2006 (6) SA 416 (CC) (17 August 2006). El fallo se sustenta en el Art. 59 (1) (a) d la Constitución Sudafricana, que establecía un deber de la Asamblea Nacional de facilitar la participación pública en el procedimiento legislativo “(1) The National Assembly must - (a) facilitate public involvement in the legislative and other processes of the Assembly and its committees”. La Corte dijo allí que “(L)a intervención legislativa del pueblo) beneficia la dignidad cívica de los que participan, al permitir que sus voces sean oídas y tomadas en cuenta… (Así) se ayuda a contrapesar el lobby y las influencias avanzadas en secreto…y se ayuda de modo especial a los más desapoderados dentro de un país marcado por las disparidades de riqueza y en cuento al poder de influencia….”. En su opinión separada, el reputado juez Sachs sostuvo que “el diálogo y la deliberación van de la mano. Esto es parte de la tolerancia y la civilidad que caracteriza al respecto de la diversidad que la Constitución demanda. El involucramiento público de la ciudadanía (resulta especialmente relevante) en relación con los grupos que han sido víctimas de procesos históricos de silenciamiento. Es constitutivo de su dignidad como ciudadanos que no sólo tengan una chance de hablar, sino de que puedan tener la certeza de que van a ser escuchados. Esto es especialmente así para los que pueden sentirse políticamente desaventajados en la actualidad, dada su carencia de educación superior, su falta de acceso a los recursos, su carencia de conexiones políticas”. Y concluyó: “Todos los interesados en la legislación deben sentir que han tenido una oportunidad real de decir lo que piensan, de ser tomados en serio como ciudadanos, que sus opiniones importan y van a recibir debida consideración al momento en que puedan influir las decisiones de un modo significativo”. Tomamos estas transcripciones del comentario al caso de Roberto Gargarella (2009).

33. Corte Constitucional de Colombia, SC-760/01. En el fallo la Corte colombiana sostuvo que el debate parlamentario previo a la aprobación de una ley era tan importante que “faltando el debate, la votación subsiguiente debe considerarse igualmente inválida, pues…aún cuando el debate y la aprobación son etapas identificables del proceso parlamentario, la votación de un texto por parte del Congreso no es más que la decisión que adopta una mayoría, como conclusión del debate en el cual han participado tanto mayorías como minorías… la votación no puede concebirse independientemente del debate y de la discusión parlamentaria.” El caso es glosado por Gargarella (2010:171).

34. Corte Constitucional de Colombia, SC-1147/2003. En la sentencia (M. P.: Rodrigo Escobar) la Corte sostuvo que “debate y votación constituyen parte esencial del trámite legislativo fijado por el ordenamiento jurídico y, por tanto…son instancias determinantes que deben observarse y cumplirse a cabalidad para que pueda entenderse válido el proceso de aprobación de leyes” (García Jaramillo 2007, Cf., Gargarella, Roberto, “Un papel renovado …”, ibíd.).

35. CSJN, Peralta, Luis Arcenio y otro c. Estado Nacional, Fallos 313:1513 (1990).

36. Ekmekdjian (1997:777-778).

37. Cf. Santiago (2010:934). La hipótesis se presenta toda vez que el veto presidencial se suscite en período de receso del Congreso, ya que la Constitución deja en claro que en ese caso el proyecto no deberá volver al Legislativo para su eventual insistencia con mayorías calificadas, con lo cual quedará desechado. Por su mecánica este instituto (previsto en la Constitución de los EE.UU. en el Art. I, sección 7 inc. 2) sólo es de viable aplicación para leyes sancionadas en los días próximos a la finalización del período de sesiones, y se lo denomina “veto de bolsillo” porque implica que el presidente se “guarda” el proyecto que le giró el Congreso.

38. Cf. Ziulu (1998:211). Comparte el criterio Frossasco (2010:620).

39. Cf. Frossasco, op. cit., ibid.

40. En este sentido se pronuncian autores como Sagüés (2001:522), que la acepta en tanto sean “normas separables”, criterio de funcionalidad análogo al que se admite para la promulgación parcial; en sentido también afirmativo cfse. Estrada (2002:111); en el mismo sentido Sabsay y Onainda (2006:260).

41. CSJN, Colella, Ciriaco c/ Febre y Basset y/u otro, Fallos 268:352 (1967). Nótese que ese fallo declaró inválida una promulgación notablemente parcial, con la cual el Ejecutivo ponía en vigor sólo cuatro de los sesenta y dos artículos que integraban la Ley 16.881, entendiendo la Corte que “las normas no promulgadas no pudieron separarse sin detrimento de la unidad del conjunto”. Sobre el tema se suele citar también el precedente Giulitta, Orencio A. y otros c/ Estado Nacional, Fallos 189:156 (1948), aunque como bien remarca Gelli, el fallo de la Corte se basó esencialmente en que los actores habían sufrido las consecuencias del veto parcial y no las de la promulgación parcial, por lo cual carecían de un agravio para presentar. De este modo, razona la autora, este precedente lejos de aceptar la validez de la promulgación parcial podría haber admitido –implícitamente– la eventualidad de su revisión judicial. Cf. Gelli (2008:292).

42. Cf. Santiago (2010:945-949).

43. CSJN, Famyl S.A. c/ Estado Nacional s/ acción de amparo, Fallos 323:225 (2000).

44. Cf. Gelli (2008:300).

45. CSJN, Verrocchi, Ezio D. c. Administración Nac. de Aduanas, Fallos 322:1726 (1999).

46. CSJN, Consumidores Argentinos c. EN - PEN - Dto.558/02-SS - Ley 20.091, Fallos 333:633 (2010).

Capítulo 5

Federalismo, relaciones intergubernamentales y gobierno multinivel en Argentina a veinte años de la reforma constitucional de 1994

Marcelo Bernal

1. Presentación del tema

El presente artículo tiene como principal objetivo llevar a cabo un balance provisorio del estado de situación actual del federalismo argentino, al momento de cumplirse ya veinte años de la más importante reforma efectuada a nuestro texto constitucional en el año 1994.

En la primera parte del trabajo se exponen y analizan someramente las principales y más significativas reformas al texto constitucional producidas en dicho año, con especial énfasis en el abordaje del nuevo diseño federal y del entramado de relaciones intergubernamentales sobrevinientes. El nuestro se vuelve uno de los federalismos actuales más complejos y nace con esta reingeniería un esquema de gobierno multinivel con enormes potencialidades.

Sin embargo, a dos décadas de producidos estos cambios, son escasos los institutos en plena vigencia y pareciera existir un franco retroceso en términos de la descentralización del Estado, de un nuevo esquema de redistribución de competencias y recursos, y de un federalismo fiscal ajustado a las realidades de los diferentes niveles de gobierno.

Por ello, en un segundo espacio de análisis se esbozan los que –a juicio del autor de este trabajo– son los principales factores que han impedido o demorado largamente la materialización de muchos de los nuevos institutos y arreglos institucionales plasmados en la Constitución y aún pendientes de cumplimiento. Sin soslayar a otros de indudable trascendencia, se identifican como principales factores que demoran o dificultan visiblemente el fortalecimiento institucional del nuevo federalismo a: a) las reglas de juego y los intereses en pugna de los principales actores territoriales de nuestro federalismo político; b) el distorsivo diseño de federalismo fiscal en la actualidad vigente y c) el modelo de relaciones intergubernamentales predominante.

En el cierre del trabajo se plantean escenarios posibles futuros a dicha problemática, junto con un breve análisis de los desafíos que propone volver operativo el mandato constitucional de construir un país descentralizado, con solidaridad y cohesión territorial, y con relaciones intergubernamentales y mecanismos de distribución de recursos y competencias objetivos y consensuados, que sirvan a un desarrollo homogéneo y equilibrado de todos los distritos de nuestro asimétrico federalismo.

2. La reforma constitucional del año 1994 y la emergencia de un diseño federal moderno y complejo

Motivos propios de la política cotidiana frustraron la materialización de una reforma constitucional durante el gobierno de Raúl Alfonsín (1983-1989), que quedaría debilitado después de las elecciones legislativas de mitad de mandato, en el año 1987.

Sin embargo, en el mismo se empiezan a sentar las bases de una futura reforma a partir de las renovaciones efectuadas a muchas constituciones provinciales y del trabajo del Consejo para la Consolidación Democrática, organismo ad hoc creado por Alfonsín para debatir el tema y en donde participaron destacados referentes de la política y la cultura de aquel tiempo.1

Ya entrados en la década del noventa, importantes avances en la estabilización de la economía alcanzados por el Presidente Carlos Menem reinstalaron el debate acerca de una reforma constitucional. Era el firme deseo de Menem impulsar dicha reforma y habilitar la posibilidad de la reelección presidencial, iniciando para ello una fuerte campaña de promoción de la iniciativa en los medios periodísticos nacionales.

Por aquellos tiempos, el sistema político en la Argentina tenía las características de un bipartidismo estable, con una fuerte presencia de los dos partidos nacionales históricos –Justicialismo y Radicalismo– junto con un puñado de opciones políticas minoritarias y la coexistencia de algunos partidos provinciales sin alcance nacional. De dicho cuadro de situación emerge la necesidad del Justicialismo de acordar con la Unión Cívica Radical dicha reforma, ya que los avales previstos por el Art. 30 de la CN exigen de dos tercios del total de los miembros de cada Cámara del Congreso.2

Esta propuesta de Menem empujó a la UCR a un fuerte debate interno que llevaría más de cuarenta días, en medio de los cuales una comisión mixta de actores políticos e importantes constitucionalistas de las dos fuerzas mayoritarias alumbrarían lo que la historia reconoció como el Pacto de Olivos, el acuerdo político que posibilitaría la reforma del año 1994. En diciembre de 1993 ambas Cámaras dan sanción a la Ley 24.309 declarativa de la necesidad de la reforma constitucional, en un todo de acuerdo con el documento rubricado por Menem y Alfonsín.

El capítulo federal de dicha reforma ha sido uno de los debates más profundos y trascendentes de todo el proceso constituyente del año 1994. Fue el segundo tema más discutido en extensión de tiempo, y participaron del mismo –con una significativa cantidad de proyectos– el conjunto de las fuerzas políticas representadas en la Convención. Dentro de las importantes reformas efectuadas sobre aspectos centrales del federalismo, que a continuación reseñaremos someramente, se destacan cuatro ejes temáticos de significación y relevancia:

i) El primero de ellos está dado por el nacimiento de un federalismo complejo, con la profundización de las autonomías provinciales, el reconocimiento constitucional de las autonomías municipales y el nuevo estatus jurídico otorgado a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. A ello deben sumarse la posibilidad de las provincias de crear regiones, junto con la de la integración regional supraestatal.

Según Hernández, luego de la reforma constitucional de 1994 existen en Argentina cuatro órdenes de gobierno: 1) el gobierno federal, al que la Ley Suprema destina el título primero, “Gobierno Federal”, Art. 44 a 120, de la segunda parte; 2) los gobiernos de provincias, regulados en el título segundo, “Gobiernos de provincias”, Art. 121 a 128; 3) el gobierno autónomo de la Ciudad de Buenos Aires, Art. 129, en el título segundo de la segunda parte, que tiene naturaleza de ciudad Estado, distinta de las provincias y municipios y 4) los gobiernos municipales autónomos, según lo dispuesto por los Art. 5 y 123 de la CN.3

Destacan entonces como aportes a la nueva ingeniería federal aspectos como: a) la jerarquización de las provincias en el nuevo orden federal diseñado, posibilitando que generen redes de cooperación y concertación internacional y habilitando a que negocien acuerdos internacionales, teniendo como límite la política de relaciones exteriores del gobierno federal y los compromisos financieros a asumir. (Art. 125); b) el reconocimiento constitucional definitivo de las autonomías municipales en sus dimensiones política, institucional, administrativa, económica y financiera (Art. 123), debate doctrinario y jurisprudencial de vieja data saldado con notable amplitud por la Convención Constituyente; y c) la fijación de un nuevo estatus jurídico-político para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Art. 129), reconociendo su particular realidad histórica y su peso político, y garantizando que conservará además los atributos adquiridos aun dejando de ser la Capital Federal del país.

El diseño federal emergente implica, por una parte, una complejización profunda de las dimensiones políticas e institucionales del gobierno. El nuestro se vuelve uno de los federalismos más desarrollados y modernos en cuanto a la distribución vertical del poder y al reconocimiento de las capacidades autonómicas territoriales. Junto con ello deviene también un modelo en donde nacen formas de relaciones intergubernamentales que nos llevan decididamente hacia un gobierno multinivel sofisticado y complejo.4

Junto con los cuatro órdenes o niveles de gobierno que profundizan el proceso descentralizador del poder, y cómo se señalara anteriormente, aparecen dos nuevos institutos muy interesantes y actuales.

El primero de ellos es la posibilidad que brinda el nuevo Art. 124 de que las provincias puedan conformar regiones para impulsar el desarrollo económico y social, y brindarse a sus efectos sus propias instituciones, sin constituir ello un nuevo nivel político de gobierno. La regionalización del país contiene elementos históricos y culturales de vieja data, pero representa a la vez la posible construcción de proyectos colectivos que potencien las energías latentes en nuestras unidades territoriales y las proyecten de manera comunitaria a cobrar un peso diferente en los debates nacionales, e incluso a transnacionalizar su presencia económica y comercial.

Un segundo aspecto, estrechamente vinculado con los nuevos diseños federativos alrededor del planeta, está dado por el inc. 24 del Art. 75, que posibilita la participación de nuestro país en procesos de integración supraestatal en condiciones de reciprocidad e igualdad, aun cediendo de manera parcial jurisdicción y competencia. La posibilidad de la integración puso al país a la cabeza de las reformas en todo el continente americano, y adecuó el derecho interno a los compromisos asumidos en el marco del Mercosur. Esta posibilidad empuja al país, y a sus diferentes órdenes de gobierno, a pensar en un futuro diseño federal aún más complejo y de características transnacionales en donde se construya una arquitectura del poder con elementos similares al ya consolidado proyecto de la Unión Europea.

ii) Un segundo eje de reformas se centra en un nuevo sistema de distribución de competencias mucho más complejo entre los diferentes niveles u órdenes de gobierno de nuestro Estado

El federalismo emergente –a primera vista– mantiene todavía en pie la división entre los poderes conservados por las provincias de manera ilimitada, y los poderes delegados al gobierno federal de manera expresa o implícita (limitados). Sin embargo, como señala Bidart Campos (1996), una clasificación más actual nos lleva a distinguir entre relaciones de subordinación, coordinación y cooperación propias de los nuevos institutos y de las relaciones intergubernamentales emergentes.

Otros autores como Castorina de Tarquini, Hernández o Badeni dividen entre facultades conservadas por las provincias, delegadas al gobierno federal, concurrentes entre los órdenes gubernamentales, compartidas y excepcionales. Además, existen para los referidos autores competencias prohibidas para las provincias, prohibidas para el gobierno federal y prohibidas para todo orden de gobierno.5

Una muy interesante descripción del entramado de vínculos interjurisdiccionales que presentan los nuevos diseños federales –adaptable al caso argentino– es brindado por Joan Subirats y Raquel Gallego en un balance de los primeros veinte años de las Comunidades Autonómicas españolas. Los mencionados autores señalan que hemos entrado en una fase de gobierno multinivel, en el que predomina el solapamiento de competencias y normativas, la concurrencia de poderes y recursos, y donde los actores no gubernamentales se mueven con mucha mayor libertad y capacidad de aprovechamiento de la fragmentación, que las instituciones representativas y de gobierno de cada nivel. Hemos pasado de una aparentemente bien ordenada realidad de dos niveles básicos de gobierno, central y local, con clara supremacía del primero sobre el segundo, a una situación en la que existe una gran pluralidad de poderes, y donde las jerarquías, por sí solas, no acostumbran a funcionar. Los conflictos entre niveles de gobierno no podemos decir que formen parte de las patologías del sistema, sino que más bien conforman las características fisiológicas de este sistema de gobernación complejo y sofisticado en el que nos hemos ido metiendo (Subirats y Gallego, 2002).

iii) Un tercer nivel de análisis se vincula con el diseño de un nuevo sistema de distribución de competencias tributarias y financieras entre la Nación y las provincias, a partir de la prescripción constitucional de sancionar una ley convenio de coparticipación y otras disposiciones vinculadas.

En cuanto al rediseño de las bases de nuestro federalismo fiscal, se destaca la obligación impuesta al Congreso Nacional de dictar antes de la finalización del año 1996 una ley convenio de coparticipación, que debió ser aprobada por el Congreso con una mayoría absoluta del total de sus miembros, y también tratada y aprobada por todas las legislaturas provinciales, siendo sus fines determinados por la propia Carta Magna (la equidad, la solidaridad y la prioridad para lograr un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional. Art. 75, inc. 2).

Acompañan el espíritu de dicha norma la creación de un Banco Federal con facultades de emisión de moneda y de un organismo de control de la coparticipación integrado por representantes de cada una de las provincias, (Art. 75, inc. 2 y 6), junto con la determinación del dominio original de las provincias con respecto a sus recursos naturales (Art. 124). Estas disposiciones debieron haber dado lugar al nacimiento de un fuerte entramado de relaciones intergubernamentales horizontales entre las provincias, elemento hoy ausente, y que hubiera posibilitado nuevos ámbitos de debate, de construcción de consensos generales y de articulación de políticas de mediano y largo plazo.

El incumplimiento de este aspecto crucial de la reforma (el acuerdo federal-fiscal) es el nudo de la mayor parte de los problemas de distribución de competencias y de recursos que hoy afecta al nuevo diseño federal concebido en 1994, y por ello brindamos más adelante en este trabajo un análisis específico del tema.

iv) Finalmente, el cuarto punto está relacionado con el nacimiento de una nueva arquitectura del poder central, apuntalada con el fortalecimiento y una mayor pluralidad de la representación de las provincias en el Senado de la Nación, la limitación de las facultades presidenciales en cuanto a la figura de la intervención federal y la imposición al Congreso de ordenar su actividad legislativa orientada al cumplimiento de fines vinculados con el fortalecimiento del diseño federal y el desarrollo armónico y equilibrado del territorio.

Los nuevos arreglos institucionales pensados para vigorizar y reequilibrar la arquitectura originaria de nuestro federalismo han sido: a) el fortalecimiento del Senado como órgano federal dentro del sistema, acrecentando sus atribuciones, determinando la elección directa y la reducción del período de mandato de los senadores, y aumentando de dos a tres miembros la representación de cada provincia en el cuerpo, con participación necesaria de las minorías (Art. 54); b) la imposición de principios federales que deben involucrar al accionar del Congreso en materias como desarrollo humano, educación, ciencia y cultura, respetando los particularismos locales, la identidad y la pluralidad cultural (Art. 75, inc. 19); y c) el acotamiento de las facultades presidenciales en lo referente a la disposición de la intervención federal, limitando la aplicación de dicho instituto de emergencia y dejando la decisión en manos del Congreso de la Nación (Art. 75, Inc. 31).

Esta reingeniería de distribución de las competencias, junto con los nuevos institutos y marcos normativos, representa un avance significativo con respecto al diseño anterior. Hemos obtenido una modernización y actualización necesaria de la Constitución Nacional ajustada a un escenario de cambios en el territorio y el gobierno que se viene generando a escala global. Dichos cambios reconocen nuevas dimensiones estatales subnacionales como espacios idóneos y naturales para el desempeño de funciones otrora propias del gobierno central.6

Sin embargo, a veinte años de la sanción de la nueva Constitución quedan en Argentina un saldo de normas y de arreglos institucionales aún pendientes de implementación que abren serios interrogantes acerca del diseño federal propuesto y sus posibilidades reales de materialización. En el próximo apartado se presentan algunos de los principales factores que condicionan un desarrollo federal ajustado al propio texto constitucional.

3. Los factores que inciden en mayor medida en el estado actual de federalismo argentino

Los factores que inciden de manera más visible en el actual estado del federalismo en nuestro país son varios y de diferente naturaleza. Probablemente la selección de algunos de ellos en desmedro de otros será arbitraria, pero sin lugar a dudas existen una serie de fenómenos que impactan de manera más cruda y evidente sobre la fisiología del diseño formulado en el año 1994, y que por ello, exigen una jerarquización en nuestro análisis.

Por lo antes dicho, trataremos de analizar al federalismo de concertación nacido en la reforma constitucional a través de tres factores de naturaleza dinámica que influyen decididamente en su realidad cotidiana; ellos son: a) el federalismo político, entendido como la configuración institucional del poder de los diferentes actores territoriales de nuestro Estado; b) el federalismo fiscal, vinculado con el análisis de la nueva distribución de competencias y de recursos tributarios en el eje Nación-provincias-municipios; y, c) el modelo de relaciones intergubernamentales predominante, el cual nos explica las lógicas de actuación y los intereses en pugna entre los diferentes jugadores de nuestro federalismo.

a) El federalismo político argentino: entre las asimetrías territoriales y la sobrerrepresentación política

Existe una literatura muy amplia, principalmente desde la ciencia política, que ha abrazado entusiastamente el estudio del federalismo como disciplina rescatada de un largo letargo. Muchos de estos estudios son de naturaleza comparada y han venido a poner en evidencia las particularidades de cada Estado federal y sus arreglos institucionales.

Dentro de este campo de investigación son especialmente importantes los aportes de Gibson, Calvo y Falleti, quienes señalan que los casos de Brasil y Argentina son dos típicos ejemplos de federalismo redistributivo, dadas las importantes asimetrías de sus socios. Para los mencionados autores, dichas asimetrías se tienden compensar a través de la sobre representación de las provincias en el poder legislativo federal.7

En la arquitectura constitucional argentina, la representación en el Senado de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es igualitaria: 3 (tres) senadores por cada distrito. Esta fórmula es una de las más radicales en este sentido, ya que la inmensa mayoría de los Estados federales suelen adoptar también esquemas de representación proporcional en la Cámara Alta.

Ahora bien, es en la Cámara de Diputados donde la sobre representación de las provincias más pequeñas es aún más marcada. Si bien el mandato constitucional determina que cada provincia tendrá una cantidad de representantes proporcional a su población, existen a la fecha disposiciones normativas heredadas del gobierno de facto del Presidente Bignone (1983) que determinan un piso de 5 (cinco) diputados por circunscripción.

En consecuencia, el sistema federal de Argentina sobrerepresenta a los territorios pobres y subpoblados en mayor medida que la mayoría de sistemas federales del mundo. En 1995, las diecinueve provincias que hemos denominado la “región periférica” del país contenían al 30% de la población nacional. Sin embargo, estas provincias controlaban cuarenta de los cuarenta y ocho senadores nacionales, lo que representa 83% del total. Esta sobrerrepresentación también se extiende a la cámara baja del Congreso, la Cámara de Diputados, donde las provincias de la región periférica elegían al 52% de los representantes (Gibson; Calvo y Falleti, 1999).8

Si bien todo federalismo es un sistema que compensa las asimetrías de poder regional dando a las regiones con poco poder económico y baja densidad geográfica mayor peso en el gobierno nacional, en el caso argentino, este factor es fuertemente distorsivo del conjunto del sistema político, de la distribución de recursos y del diseño de políticas públicas.

Señalan Gibson y Calvo que todos los gobiernos, ya sean unitarios o federales, utilizan el gasto público para comprar, en mayor o menor medida, a sus votantes. Lo que queda demostrado para el caso Argentino es cómo el diseño federal vigente potencia el impacto de ese gasto público. Los presidentes9 garantizan la gobernabilidad y la viabilidad de sus proyectos de reformas en base a coaliciones estables sustentadas en la capacidad electoral de la provincia de Buenos Aires, junto con el apoyo en el Congreso de los distritos más pequeños, pobres y sobrerrepresentados.10

Cuando la inversión económica requerida por cada unidad de apoyo político de un territorio sobre representado es mucho menor que la inversión requerida en un territorio subrepresentado, la dinámica de selección entre bases electorales “de alto mantenimiento” y “de bajo mantenimiento” se vuelve crucial en la elaboración de políticas públicas.11

A cambio de este apoyo a las políticas nacionales por parte de los gobernadores de los distritos más pequeños, muchos de ellos pudieron evitar o morigerar el fuerte proceso de reformas y de modernización del Estado llevado adelante en la administración federal y en las provincias más grandes, que incluyeron un ajuste del sector estatal y un manejo crecientemente equilibrado de las cuentas públicas.

Este tipo de coaliciones –relativamente estables– han quitado incentivos a las partes para proponer y llevar adelante nuevos arreglos institucionales ajustados a la reforma constitucional del año 1994. La exigencia de unanimidad de voluntades para la sanción de una ley convenio de coparticipación entre la Nación y el conjunto de las provincias es hoy un objetivo de (cuasi) imposible cumplimiento, dado que un acuerdo de este tipo exige una cultura política diferente de la predominante.

Presidentes fuertes, gobernadores débiles, distritos con fuertes asimetrías, reformas parciales y selectivas a las administraciones provinciales, procesos de descentralización truncos, reglas de juego inestables y crecientemente discrecionales parecen ser, en definitiva, las características que mejor describen el juego de intereses de los principales actores territoriales de nuestro federalismo.

b) El federalismo fiscal: un juego de poder sin reglas

Dado que un sistema federal de gobierno implica modernamente, junto con la descentralización, la devolución de competencias hacia las instancias inferiores de gobierno, de ello deviene la necesidad de determinar nuevas relaciones financieras intergubernamentales entre los ejes Nación-provincia (distribución primaria), entre las mismas provincias (distribución secundaria) y entre provincias con sus respectivos municipios (coparticipación de segundo nivel).

Ello implica centrar el análisis en diferentes dimensiones: por un lado, la distribución de funciones y competencias junto con la determinación de los costos de las mismas; en segundo lugar, la distribución de las potestades tributarias entre los diferentes niveles y tercero, los mecanismos de compensación y los criterios de transferencias de dichos recursos.

Con respecto al primer punto, existe en Argentina un notorio desequilibrio vertical en cuanto a la distribución de las competencias entre los diferentes niveles de gobierno y el gasto que los mismos ejecutan. El gobierno federal concentra una inmensa proporción de los recursos tributarios,12 mientras que las provincias –y en menor medida los municipios– ejecutan la mayor parte de los gastos.13 Esta situación genera una permanente compensación entre los niveles a través de transferencias, de libre disponibilidad o condicionadas, crecientemente atadas a criterios discrecionales.

Como bien señala Llach al respecto, el federalismo argentino es uno de los menos federales del mundo cuando de manera comparada se analizan cuestiones como las potestades tributarias de los gobiernos subnacionales, su magnitud comparada con las responsabilidades de brindar bienes y servicios públicos a la población, la cantidad de recursos que quedan sometidos a la necesidad de redistribución entre jurisdicciones y, como consecuencia final y peor, el poder que ello otorga a los príncipes nacionales.14

La situación descripta genera la imposibilidad de que las provincias se ajusten al principio de correspondencia fiscal, en donde se responsabilizan por todo, o la mayor parte de sus obligaciones monetarias, a partir de los ingresos propios. Algunos pocos distritos alcanzan a cubrir el 50% de sus gastos con sus ingresos, mientras que una buena parte de las provincias menos favorecidas financian hoy menos del 15% de su presupuesto anual, dependiendo de las transferencias compensatorias del gobierno federal, y generando así una relación de dependencia política extrema. Estas provincias, a su vez, han sido las menos proclives a llevar adelante procesos de modernización del Estado, cuentan con altísimas tasas de empleo público y suelen acompañar en el Congreso de la Nación las políticas impulsadas por el gobierno federal, tal como se describiera en el punto anterior.

Sobre el segundo aspecto, la distribución de potestades tributarias, la asignación de tributos a las jurisdicciones se aleja cada día más del modelo de separación de fuentes, y corresponde más al de una federación centralizada, con un gobierno nacional que administra los principales impuestos dados por ley, y un interior subnacional que ve limitada sus potestades tributarias, reducida a fuentes tributarias de menor importancia las distintas leyes convenio y pactos fiscales generados desde y por el gobierno nacional trataron de armonizar estos tributos, atentando en general contra las potestades provinciales y municipales.15 16

Finalmente, el tercer análisis se relaciona con las transferencias que se llevan a cabo de manera vertical en nuestro federalismo, y como de manera contradictoria a lo imaginable, algunas de las jurisdicciones subnacionales aportan significativamente a compensar desequilibrios en el gobierno federal y en otras provincias.

Estos desequilibrios son: a) el superávit fiscal a nivel nacional, meta económica que se alcanza empujando a muchas provincias fiscalmente sustentables a acabar sus balances anuales con las cuentas en rojo; b) el sistema previsional, enorme agujero financiero ocasionado por décadas de mal manejo económico del mismo, y que se financia con la detracción de un 15% de la masa coparticipable entre Nación y provincias, y por afectaciones parciales de impuestos como IVA y ganancias; c) la deuda pública, su amortización y pagos de intereses y d) los desequilibrios regionales históricos en zonas del país (NOA, NEA, Conurbano de Buenos Aires) enfrentados con transferencias inter jurisdiccionales, ya sea con afectación específica o de libre disponibilidad (reintegrables o no reintegrables) usualmente atados a criterios de voluntad política en su asignación.

Este cuadro de situación, y la ausencia lamentable de una ley convenio de coparticipación que dirima los conflictos entre jurisdicciones en base a criterios legales estables y que imponga reglas de juego para las partes, generan un federalismo fiscal asimétrico, inequitativo y crecientemente discrecional. Como señala acertadamente Garat, es necesario un urgente reordenamiento de las competencias de todos los niveles que haga posible debatir seriamente la distribución de las fuentes tributarias, la reforma integral en la materia y un nuevo sistema de coparticipación.17

c) El modelo de relaciones intergubernamentales predominantes

La descentralización en Argentina es un proceso de más de tres décadas, en donde coexistieron avances, retrocesos y errores conceptuales significativos que aún en el presente condicionan las relaciones intergubernamentales, particularmente en el eje Nación-provincias.

La aplicación del principio de subsidiaridad, por el cual la Nación dejó de administrar todo aquello que podía serlo por las provincias o municipios, tendiendo a la descentralización de los servicios públicos o a su prestación por privados, se puso en práctica gradualmente desde 1978, año en que se transfirieron de la Nación a las provincias establecimientos de enseñanza preescolar y primaria. Sin embargo, la ola más importante tuvo lugar hacia 1992, cuando fueron reasignadas las responsabilidades de la provisión de educación primaria (transferencia de 1.905 escuelas con 112.000 docentes y 14.200 no docentes) y salud y minoridad y familia (19 establecimientos de salud con 92.000 agentes y 22 institutos de minoridad y familia con 1.700 empleados) a las provincias, aunque las transferencias se efectivizaron de forma no recomendable, dado que no contaron con el correspondiente financiamiento total ni tampoco se establecieron los procedimientos de coordinación interjurisdiccional adecuados.18

A este proceso se le suman, de manera contemporánea, importantes baterías de políticas recomendadas por los organismos multilaterales de crédito (principalmente el Banco Mundial y el BID) e implementadas con el objeto de iniciar reformas administrativas profundas en los gobiernos subnacionales. Muchas de estos instrumentos sirvieron a una necesaria modernización de los Estados provinciales, como así también implicaron la transferencia de servicios públicos y de la mayoría de los sistemas previsionales provinciales al sector privado, recortes en el gasto público, achicamiento de la administración y despidos de personal. Las provincias no tuvieron márgenes de negociación y debieron acordar este tipo de políticas y la firma de acuerdos financieros con la Nación para poder solventar las crecientes funciones descentralizadas y el gasto que ello implicaba.19

Ahora bien, como sostiene Jordana (2002), el país, de forma convulsa, avanzó en las últimas décadas en la descentralización de las políticas públicas hacia el nivel intermedio de gobierno: las provincias; mientras que el sistema de relaciones intergubernamentales apenas se transformaba, quedando anclado en el modelo institucional definido por la Constitución, muy ajustado a un modelo de separación de poderes. Sin embargo, el proceso de implementación de las políticas públicas descentralizadas seguía un esquema más orientado por un modelo de entrelazamiento de políticas, lo que requería un sistema distinto de relaciones intergubernamentales y un juego más complejo entre sus distintas vías de articulación que, en pocos casos, llegó a ponerse en práctica.

La necesaria complejización del sistema de distribución de competencias emergente de dichos procesos es todavía parte de un relato inacabado en donde existe una fuerte tensión entre las competencias descentralizadas, los mecanismos de recepción de las mismas y la articulación cooperativa de las nuevas funciones.

Así mismo, aparece como un fuerte déficit de nuestro precario federalismo la virtual inexistencia de relaciones intergubernamentales horizontales entre los diferentes gobiernos subnacionales, particularmente entre las provincias. Si bien la propia Constitución abraza un diseño de federalismo cooperativo y propone espacios como un Banco Federal, un Organismo Fiscal Federal, etc. que se sumen a experiencias en marcha como la del Consejo Federal de Inversiones, la realidad nos indica que coexisten una nula cultura política de articulación y cooperación institucional entre las provincias, con una fuerte desconfianza a iniciativas de este tipo por parte de un gobierno federal que claramente las desalienta.

Sumando a ello el fallido rol del Senado como ámbito de defensa de los intereses territoriales y un sistema de partidos políticos fuertemente nacionalizado, encontramos que el diseño de relaciones intergubernamentales es excluyentemente vertical, al estilo de un embudo, en donde el claro favorecido es el gobierno federal.

Finalmente, cabe añadir que el mencionado proceso de descentralización iniciado en los noventa comienza a retraerse en el contexto post crisis económica del año 2001, y durante la última década ha primado un poderoso proceso de concentración de atribuciones y de recursos de diferente naturaleza en el gobierno federal, en desmedro de los otros órdenes de gobierno subnacionales. Las transferencias de recursos han seguido caminos crecientemente discrecionales y el sistema de coparticipación ha perforado los mínimos históricos de distribución hacia las provincias, junto con la proliferación de asignaciones específicas de dinero detraídas del monto coparticipable y destinadas a finalidades ajenas al diseño fiscal previsto por la Constitución Nacional.

Las características de este proceso de descentralización trunco y del actual impulso a la reconcentración de recursos financieros en el gobierno federal son un problema de dificultosa resolución para las provincias, las que carecen de la fortaleza suficiente para problematizar los términos de las relaciones intergubernamentales hoy predominantes.

Quizás en este debate se juegue buena parte de la supervivencia del diseño federal imaginado hace veinte años.

4. Algunas propuestas y breves consideraciones finales

El conjunto de los factores anteriormente descriptos son aquellos que a nuestro entender explican en mayor medida el estado actual del federalismo argentino y dejan en evidencia la crítica realidad del mismo, imposibilitado de poner en marcha la parte más significativa de las reformas y los nuevos arreglos institucionales plasmados en la Constitución del año 1994.

Probablemente la lista de factores analizados sea meramente enunciativa, pero sirve claramente para entender que razones contra fácticas se imponen a los consensos acordados oportunamente hace veinte años, y que en ello tienen mucho que ver los intereses interterritoriales en pugna y la delicada y compleja relación existente entre el gobierno federal y los diferentes gobiernos provinciales.

Como propuesta se plantea una agenda de temas pendientes de debate que debieran de tramitarse en el marco de un necesario balance sobre los veinte años recorridos desde 1994 al presente:

i) Problematizar el acuerdo fiscal-federal: Aún los más firmes defensores de la reforma de 1994 acuerdan que el procedimiento previsto por el Art. 75 inc. 2 para la sanción de una ley convenio de coparticipación se aproxima a una cláusula de imposible cumplimiento. Veinte años de experiencia nos permiten afirmar que los escasos intentos fallidos por darle cumplimiento a la manda constitucional han puesto en evidencia la ausencia entre nuestros dirigentes de una cultura política cooperativa, capaz de sentar en una mesa a actores con intereses en pugna, y generar en ella acuerdos estables en los que necesariamente unos ganan y otros ceden en defensa de intereses generales.

Producto de ello, es necesario preguntarse por la salida más viable para un laberinto complejo e intrincado como el que nos atrapa. Es válido hoy plantearse una nueva reforma al texto constitucional para revisar el mecanismo oportunamente propuesto; como también es sensato reconocer las dificultades que exigen la construcción de los consensos requeridos para una reforma en donde deben debatir los mismos actores con intereses encontrados. Por ello, suenan también atractivas las nuevas voces que, basadas en la clara omisión constitucional del Congreso en sancionar dicha ley, proponen un diálogo entre poderes –con un rol central del Poder Judicial– para convocar a los distintos protagonistas, enmarcar institucionalmente los debates y emplazar a las partes para dar un tratamiento y un cierre a la delicada situación institucional planteada.20 21

ii) Generar un reequilibrio entre ingresos y gastos por niveles de gobierno: Remitimos a nuestros argumentos expuestos en tramos anteriores de este trabajo para plantear la necesidad de efectuar reformas profundas al sistema de distribución de recursos y de competencias entre las diferentes jurisdicciones de nuestro gobierno federal.

Hoy es necesario revisar la continuidad de medidas como la asignación específica del 15% de la coparticipación al sistema previsional y de seguridad social, la no coparticipación del impuesto a los créditos y débitos bancarios, entre otras. Yendo más lejos en la propuesta, se debiera pensar en escenarios graduales de devolución de potestades tributarias a las provincias y a los propios municipios. Ese es el camino más idóneo para reequilibrar la estructura de ingresos y gastos (principio de coherencia fiscal), responsabilizando a los actores subnacionales por un adecuado y responsable ejercicio de las responsabilidades transferidas (principio de correspondencia fiscal).

Sin lugar a dudas que este es el desafío más arduo pero también más efectivo para limitar al poder central, potenciar el rol de los gobiernos subnacionales y cortar con los vínculos de dependencia y las fuertes condicionalidades que el gobierno federal impone a las provincias, y que a su vez, la mayoría de los gobernadores reproduce miméticamente con sus intendentes.

iii) Reformular las reglas de juego institucionales y político electorales de nuestro federalismo: Otro aspecto medular consiste en respetar la ingeniería constitucional que prevé una representación igualitaria de las provincias en el Senado, pero a su vez, una representación proporcional en base a la población en la Cámara de Diputados. Dos medidas aparecen como esenciales en este sentido: La primera de ellas es antipática y genera costos políticos. Todos los distritos se deben ajustar al criterio constitucional, renunciando en futuras elecciones a una representación distorsiva e injustificada por parte de las provincias más pequeñas. La segunda exige actualizar la cantidad de diputados correspondientes a cada distrito en base a datos del censo poblacional, permitiendo a los distritos más poblados obtener una adecuada representación. En ambas medidas es necesaria la participación legislativa del Congreso de la Nación.

Junto con ello, es necesario recuperar el rol del Senado como actor de referencia en la defensa de los intereses de las provincias. Aquí no hablamos de reformas normativas, sino de un cambio de cultura política en los partidos y en la sociedad que de lugar a un debate público en donde la agenda nacional respete la coexistencia de agendas locales y regionales de temas, sin que existan punitivos (visibles o invisibles) a los actores que las promuevan y defiendan en el seno de los partidos políticos de alcance nacional.

Finalmente, el derecho público provincial y municipal debe promover un debate federal acerca de la conveniencia de generalizar en las provincias institutos como las internas partidarias abiertas, simultáneas y obligatorias; la imposibilidad de reelección indefinida de los gobernadores e intendentes; y el reconocimiento y consolidación definitiva de las dimensiones institucional y política de la autonomía municipal. Todos estos instrumentos debieran generar, en el corto y mediano plazo, nuevas y mejores reglas de juego político para los actores subnacionales de nuestro federalismo.

iv) Explorar nuevos formatos de relaciones intergubernamentales: Las relaciones intergubernamentales se mueven idealmente en una doble dirección: desde el centro hacia la periferia y en forma contraria. Sin embargo, es habitual que la dirección más destacada es la que se orienta desde el centro hacia los gobiernos subnacionales, tanto intermedios como locales. En todo caso, tanto más compleja es la estructura de niveles de gobierno, se puede encontrar un tejido más extenso de relaciones políticas y administrativas, sean de carácter vertical, básicamente entre el centro político y las unidades de gobierno subnacional, u horizontal, de cooperación entre distintas unidades de un mismo nivel de gobierno. Las áreas de relaciones intergubernamentales en los gobiernos de niveles múltiples pueden darse por diversos asuntos como la distribución de responsabilidades políticas, la política fiscal, el establecimiento de criterios comunes de actuación, la transferencia de modelos de gestión o las formas de resolución de conflictos por competencia.22

En Argentina vivimos un estadio precario o de infradesarrollo de las plurimodalidades de relaciones intergubernamentales que caracterizan a todo federalismo moderno. Los mecanismos de vinculación son casi exclusivamente verticales, con un eje que impone claramente su preminencia desde arriba hacia abajo.

Dichas RIG verticales debieran hacer mucho mayor énfasis en dinámicas cooperativas y de coordinación, tal como propone el propio texto constitucional. Junto con ello, y como eje de reequilibrio del poder, debieran nacer y consolidarse modalidades de RIG horizontales entre las provincias, los municipios e incluso las propias regiones.

Haciendo un análisis de las bondades de estos instrumentos para el caso español, Pérez i Segui sostiene que una de las ventajas de la cooperación horizontal es la posibilidad de que las Comunidades Autonómicas puedan concertar una posición común sobre determinados problemas, reforzándose su posición negociadora ante el Estado. La existencia de foros de concertación entre las CC.AA., permite a su vez la puesta en marcha de mecanismos multilaterales evitando que se tenga que recurrir a la bilateralidad. Y continúa señalando que, tanto la existencia de unos intereses comunes (hacer frente a intereses comunes), o contrapuestos (solución de conflictos), como la formación de una posición común (mayor fuerza y presión frente al Estado), evitando la intervención del poder central, hacen de la cooperación entre CC.AA. un instrumento imprescindible para la correcta articulación del Estado autonómico y para una mayor cohesión del mismo.23

Esta visión debiera estar presente a la hora de reglamentar organismos como el demorado Banco Federal y el Organismo Fiscal Federal, o a través de la institucionalización de un Foro de Gobernadores con capacidades técnicas y poder de negociación con el gobierno nacional. Las asimetrías entre las provincias, la realidad por la que atraviesan los municipios, los problemas de los grandes aglomerados urbanos, la distribución de los recursos financieros y de los provenientes de exportación de bienes o de la explotación de los recursos no renovables, etc. serían temas cuyo tratamiento podría generar mayores grados de consensos debatidos de manera horizontal y sin condicionamientos o externalidades que pesen y que obliguen a acuerdos sumisos con el poder central.

v) Construir acuerdos de mediano y largo plazo sobre temas prioritarios: Esta propuesta está pensada como elemento que permita blindar a ciertas políticas prioritarias y con elevado nivel de consensos, orientadas a temas sensibles o enfocadas en un desarrollo homogéneo del territorio que permita paliar las asimetrías existentes entre nuestros distritos.

Argentina tiene experiencias en este sentido, una de ellas y la más reciente es la de la Ley 26.075 de Financiamiento Educativo, que orientó el gasto en educación de manera plurianual hasta alcanzar un porcentaje del 6% del PBI en el año 2010. La responsabilidad de cumplimiento de dicha norma ha sido plurijurisdiccional, abarcando incluso a los municipios.

Ejemplos de estas características debieran proliferar en temas sensibles como calidad e inclusión educativa, desarrollo científico y tecnológico, salud, desarrollo humano, ambiente, etc. Así también debiera pensarse en anudar de manera intergeneracional, a este tipo acuerdos, el destino de los fondos excepcionales provenientes del aprovechamiento de recursos naturales no renovables, particularmente aquellos vinculados con la minería y los combustibles fósiles no convencionales recientemente explorados en el país.24

Como corolario de este trabajo podríamos afirmar que existió en el año 1994 un importante esfuerzo orientado a renovar el diseño federal argentino, profundizando la descentralización política y avanzando hacia un gobierno multinivel crecientemente complejo. Este federalismo de devolución de competencias,25 sin embargo, no ha sido acompañado por el gobierno federal, el que ha renunciado a poner en vigencia los acuerdos principales de la reforma al texto constitucional y ha decidido seguir gobernando con los instrumentos preexistentes.

En ello existen diferentes grados de responsabilidades entre un Poder Ejecutivo fuerte y renuente a auto imponerse limitaciones, un Congreso carente de iniciativa para legislar y poner en marcha los nuevos marcos normativos institucionales y un Poder Judicial sin vocación de revisar estas gruesas omisiones tendientes a volver operativo el renovado texto constitucional.

También es parte central del problema federal la compleja relación existente entre el gobierno central y los gobiernos sub nacionales, cruzada por los intereses de las provincias con mayor o menor desarrollo, las afinidades o pertenencias político-partidarias, las negociaciones y compensaciones crecientemente discrecionales, etc.; hechos que aunados brindan una fuerte informalidad a las relaciones intergubernamentales existentes, arena en las que indudablemente se juega el futuro del nuevo federalismo argentino.

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1. El Consejo estuvo presidido por el notable constitucionalista Carlos Santiago Nino y fueron sus miembros Oscar Albrieu, José Antonio Allende, Ismael Amit, Leopoldo Bravo, Raul Dellepiane, Guillermo Estévez Boero, Oscar Puiggrós, Ángel Federico Robledo, Enrique Nosiglia, Jorge Taiana, Alfredo Vítolo, Genaro Carrió, René Favaloro, Ricardo Flouret, Julio Olivera, Emma Pérez Ferreira, Fernando Storni, María Elena Walsh y Emilio Weinschelbaum.

2. Antes de la introducción de las reformas económicas a principios de la década del noventa, el apoyo nacional para las organizaciones nacionales del PJ y la UCR era alto y bastante estable. Estos partidos controlaban, en promedio, el 82% del total de votos presidenciales y el 77% del total de votos del congreso entre 1973 y 1989. En la esfera provincial, datos de 1983 muestran que los partidos establecidos representaron, en promedio, el 93% de los votos en las elecciones presidenciales, el 91% del total de votos en las elecciones para el congreso nacional, y el 89% y 88% de votos en las elecciones para gobernador y legislaturas de las provincias, respectivamente (Benton, 2002).

3. Hernández (2012).

4. La complejidad de los entornos emergentes condiciona el cumplimiento efectivo de los roles tradicionales del Estado, quien es objeto de un proceso de reparto vertical y horizontal del poder. Los cambios mencionados producen de manera correlativa una autolimitación de las facultades estatales. A la distribución originaria de competencias entre Estado Nacional y Estados locales (con facultades delegadas a la Nación, reservadas por los Estados locales y concurrentes entre uno y otros), se suma el nuevo reparto de potestades de la comunidad. La línea vertical del poder trasciende la línea que une al Estado nacional con organismos supranacionales comunitarios o internacionales, e infranacionales, relacionados con los modelos locales de descentralización y sus plurimodalidades constitucionales a nivel de región, provincias y municipios u otras instancias locales análogas (Dromi, 2005).

5. María Celia Castorina de Tarquini delimita y detalla minuciosamente la distribución de las nuevas competencias emergentes de la reforma de 1994. Mencionando aquellas cuestiones estrictamente vinculadas con el federalismo, la autora señala que al gobierno federal corresponde: a) establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo determinado y por ley especial (Art. 75, inc.3), b) proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones (Art. 75, inc. 19), c) sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales (Art. 75, inc. 19), d) aprobar o desechar los nuevos tratados internacionales incorporados por la reformas (tratados de DD.HH., de integración, normas dictadas por organismos supranacionales) y tomar conocimiento de los convenios internacionales celebrados por las provincias (Art. 75, inc. 22 y 24, y Art. 124), y e) disponer o decretar la intervención federal (Art. 75, inc. 31 y Art. 99, inc. 20). Las provincias tienen como competencias exclusivas: a) dictar las constituciones provinciales conforme el Art. 5, asegurando la autonomía municipal, y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero (Art 123), b) crear regiones para el desarrollo económico y social y establecer órganos para el cumplimiento de sus fines (Art. 124), c) celebrar convenios internacionales (Art. 124), d) ejercer todas aquellas potestades que estén implicadas en el concepto de dominio originario provincial, de los recursos existentes en su territorio (Art. 124), y e) ejercer los poderes de policía e imposición sobre los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las facultades concurrentes incorporadas por la reforma son: los impuestos indirectos (Art. 75, inc. 2), las atribuciones vinculadas con los pueblos indígenas originarios (Art. 75, inc. 17) y lo estatuido en la nueva cláusula del progreso o del desarrollo humano (Art. 75, inc 19, primer párrafo). Por último, Castorini señala como facultades compartidas entre el gobierno federal y las provincias: a) el establecimiento del régimen de coparticipación de las contribuciones, mediante una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias (Art. 75, inc. 2), b) La imposibilidad de llevar a cabo transferencias de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos aprobada por ley del Congreso, cuando correspondiere, y por la provincia interesada o la CABA en su caso (Art. 75, inc. 2), y c) el control y la fiscalización de la coparticipación y de la posible transferencia de servicios a cargo de un organismo fiscal federal, con representación de todas las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires (Castorina de Tarquini, 1995).

6. Al respecto, Saskia Sassen señala que las transformaciones en el Estado Nación representan un factor fundacional de la era global que hoy atravesamos. Desde la perspectiva del territorio, la autoridad y los derechos, esta transformación adopta la forma de un reensamblaje de determinados elementos en nuevas configuraciones desnacionalizadas que pueden operar a nivel subnacional, nacional o global. La instancia de desensamblaje, aunque parcial, desnaturaliza aquello que se ha naturalizado, muchas veces de manera inconsciente, es decir, la constitución nacional del territorio, la autoridad y los derechos, y la concepción de que lo global representa la ruina de estos elementos (Sassen, 2006).

7. Gibson; Calvo y Falleti (1999).

8. Si bien los cálculos de la cantidad de Senadores está realizado sobre la conformación de la Cámara anterior a la reforma, lo mismo es un dato significativo que los gobiernos nacionales (fundamentalmente los gobiernos justicialistas) han logrado construir mayorías muy estables en la Cámara Alta desde el año 1994 a esta parte, siendo quizás la única excepción importante la acontecida con la denominada “crisis con el campo”, en donde el gobierno federal no pudo aprobar en el Senado su proyecto de ley sobre retenciones a la exportación de granos.

9. Para los autores citados, especialmente se trata de presidentes provenientes del Partido Justicialista.

10. Una interesante descripción acerca del fenómeno de estas provincias pequeñas, fuertemente dependientes del gobierno nacional, y sobre-representadas en el Congreso Nacional puede encontrarse en los trabajos de Abal Medina y Calvo (2001); Novaro (2001); Lanzaro (2001) y Botana et al. (1985).

11. Gibson y Calvo (2001).

12. En el año 2007 el gobierno federal llega a concentrar el 81,3% de los ingresos, mientras que las provincias generan el 14% y los municipios el 4,7%. Fuente: MECON. Para el economista Juan J. Llach, las cifras al año 2012 indican que el gobierno federal percibe el 77,3% de los ingresos, las provincias el 19,1% y los municipios un exiguo 3,6% (Llach, 2013).

13. Por el lado de la descentralización de los gastos, en el año 2007 el gobierno federal ejecutó el 49%, las provincias el 42% y los municipios el 9%. Fuente: MECON. Para Llach, en 2012 el gasto público del gobierno central sube al 56,2%, el provincial baja a un 37%, mientras que el municipal también baja sensiblemente al 6,8% (Llach, 2013).

14. Llach, (2013).

15. Rezk; Padraja Chaparro y Suárez Pandiello (2011).

16. Hoy los principales tributos en el país podrían clasificarse de la siguiente manera: 1- Exclusivamente nacionales: sobre el comercio exterior, a los sellos, tasas administrativas nacionales y contribuciones de seguridad social. 2- Coparticipados: IVA, ganancias, ganancia mínima presunta, sobre los débitos y créditos en cuentas corrientes bancarias, internos, transferencias de inmuebles, sobre capital de cooperativas, sobre premios y juegos. 3- Exclusivamente provinciales: ingresos brutos, sobre la propiedad inmueble, sobre los vehículos automotores, a los actos jurídicos, etc. 4- Municipales: contribución sobre los inmuebles, sobre las plusvalías urbanas, sobre el comercio y la industria, y otras tasas y contribuciones específicas.

17. Garat (2012).

18. Rezk; Padraja Chaparro y Suárez Pandiello (2011).

19. En contextos de crisis fiscal y de demandas generalizadas por parte de las provincias se firman dos instrumentos muy significativos: el Acuerdo Fiscal Federal de 1992 (Ley 24.130/92) y el Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento del año 1993. Por el primero de dichos acuerdos, las provincias accedieron a disponer del 15% de la coparticipación con asignación específica para cubrir el déficit del sistema previsional. Por el segundo, las provincias se comprometieron a ordenar sus sistemas impositivos de acuerdo a los lineamientos nacionales en la materia y a transferir sus cajas de jubilaciones al sistema nacional. Ambos instrumentos fueron descriptos como inconstitucionales por buena parte de la doctrina, y representaron acuerdos ruinosos para las provincias con el correr del tiempo.

20. R. Gargarella describe a esta corriente sosteniendo que el constitucionalismo dialógico nos remite a una práctica (impulsada muchas veces desde el Poder Judicial) que se ha desarrollado gradualmente desde comienzos de la década de 1980…A pesar de que existen formas muy diferentes de concebirlo, el constitucionalismo dialógico vendría a decirnos que los asuntos constitucionales fundamentales deben ser resueltos mediante una conversación extendida, persistente en el tiempo, y que debe involucrar a las distintas ramas del poder, tanto como a la propia ciudadanía. Gargarella (2014).

21. Linares señala que existen dos vías para fomentar el diálogo interinstitucional de lege lata, es decir, asumiendo una constitución que posee un modelo robusto de justicia constitucional. La primera es de naturaleza no dialéctica y puede emerger bajo el denominado litigio de reforma estructural (Fis, 2003). En el litigio de reforma estructural los jueces tienen poder de agenda política, esto es, tienen la capacidad de obligar a las autoridades representativas a que aborden y den solución a ciertos problemas, pero en principio no imponen una decisión particular a las autoridades representativas. Bajo el litigio de reforma estructural las Cortes pueden entablar un diálogo con las autoridades representativas antes, durante y después que tomen una decisión (Linares, 2014).

22. Jordana (2002).

23. Pérez I Segui (2012).

24. A modo comparativo, es interesante estudiar en profundidad la solución propuesta al tema de los recursos fiscales extraordinarios generados de la explotación del petróleo en el Mar Báltico por Noruega, país que creó y ha consolidado un fondo de inversiones que opera a nivel internacional y brinda dividendos para las futuras generaciones.

25. Biglino Campos (2007).

Capítulo 6

Federalismo fiscal a veinte años de la reforma constitucional de 1994

María Gabriela Abalos

Introducción

Los términos federalismo fiscal encierran una temática amplia y compleja que ha sido tratada desde distintas ópticas: cooperación financiera y fiscal, hacienda multijurisdiccional, sistema fiscal federal, descentralización fiscal, relaciones fiscales intergubernamentales, finanzas multinivel o compensación financiera, entre otras.1

En este trabajo me limitaré a efectuar algunas consideraciones sobre la descentralización política e institucional y la distribución de competencias tributarias en la Constitución Nacional antes y después de la reforma constitucional de 1994. Se completará el análisis con el denominado “derecho intrafederal” que lo conforman la ley de coparticipación vigente y los pactos fiscales federales, más la referencia a las leyes dictadas por el Congreso en virtud de los incs. 13 y 18 del Art. 75 CN, que constituyen serias limitaciones a las potestades tributarias de las provincias, de los municipios y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

La temática tiene importancia configurante de nuestro federalismo desde sus orígenes. En los debates constituyente de 1853 las voces de Gorostiaga y Gutiérrez por un lado, y una minoría de diputados por el otro, marcaron la trascendencia de la cuestión con dos frases emblemáticas: “No hay Estado sin recursos” y “No hay poder sin Tesoro”.

Por su parte el pensamiento alberdiano que se apoyaba en que “luego que se organiza o erige un gobierno, es menester darles medios de existir. Formarle un tesoro nacional”, “el tesoro y el gobierno son dos hechos correlativos que se suponen mutuamente”, distingue entre las facultades originarias de las provincias para recaudar impuestos indirectos internos, limitando la recaudación federal a los derechos al comercio exterior y a los impuestos directos –excepcionales– por tiempo determinado (ex Arts. 67 inc. 1 y 2, concs. Arts. 4 y 121, CN) y el rol centralista y promotor del Estado central, destinado a ser la maquinaria impulsora del progreso y la ilustración (ex Art. 67 inc. 16, CN) aunque respetando los principios liberales de la iniciativa individual en materia económica.2

Estas disposiciones han generado tensiones que subsisten aún después de la reforma constitucional de 1994, resolviéndose generalmente a favor del Estado nacional ocasionando el desmedro de los fiscos provinciales y municipales. De ahí que se proponga en este trabajo revisar las principales normas constitucionales e infraconstitucionales a fin de aportar algunas ideas para el debate de la premisa de no hay federalismo político e institucional si no hay distribución de potestades tributarias que permita la subsistencia de cada orden de gobierno.  

2. La potestad tributaria en el federalismo argentino

A. Potestad tributaria: alcances

Se suele hablar de potestad tributaria en dos sentidos distintos que contemplan respectivamente la acción del Estado como legislador y como administrador. En el primer sentido se habla de poder o potestad tributaria refiriéndose al poder legislativo que corresponde al Estado, expresión, en último término, de su soberanía, y en el segundo, se está aludiendo al poder o potestad de la administración pública tendiente a aplicar las normas tributarias. De esta forma, se denominan potestad tributaria normativa a la primera y potestad de imposición a la segunda.3

En este sentido la potestad tributaria o poder tributario es la facultad que tiene el Estado de crear unilateralmente tributos, cuyo pago será exigido a las personas sometidas a su competencia tributaria espacial, lo que importa el poder coactivo estatal de compeler a las personas para que le entreguen una porción de sus rentas o patrimonios, cuyo destino es el de cubrir las erogaciones que implica el cumplimiento de su finalidad de atender necesidades públicas.4

Giuliani Fonrouge concibe la expresión poder tributario como la facultad o la posibilidad jurídica del Estado de exigir contribuciones con respecto a personas o bienes que se hallan en su jurisdicción. En relación a la terminología señala este autor que hay quienes hablan de supremacía Tributaria (Berliri), de potestad impositiva (Micheli), de potestad tributaria (Cocivera, Alessi- Stamanti), poder fiscal (Bielsa), poder de imposición (Ingrosso, Blumeinstein), poder tributario concebido como el poder general del Estado aplicado a determinado sector de la actividad estatal, la imposición (Hensel). Mientras que, por su parte, advierte que encuentra diferencia sustancial entre potestad y poder, pero, en general, usa la expresión “poder” por estar en nuestra tradición, sin que ello obste a la utilización de “potestad” cuando la frase lo haga aconsejable.5 No hace falta indicarlo porque estoy citando lo que otro autor cita.

García Vizcaíno señala que el poder tributario o potestad tributaria constituye una de las manifestaciones del poder de imperio estatal. Consiste en tal sentido, en el poder que tiene el Estado de dictar normas a efectos de crear unilateralmente tributos y establecer deberes formales, cuyo pago y cumplimiento será exigido a las personas a él sometidas, según la competencia espacial estatal atribuida, comprendiendo también el poder de eximir y de conferir beneficios tributarios, así como el poder de tipificar ilícitos tributarios y regular las sanciones respectivas.6

B. El federalismo argentino y los órdenes de gobierno

Se engloba en el término federalismo, las relaciones de poder existentes entre los distintos órdenes de gobierno, nacional, provincial y local o municipal, las cuales se manifiestan en autoridades, competencias, dominios y jurisdicciones.7

El federalismo es un fenómeno socio-político de gran complejidad y de distintos orígenes por lo que existen tantos federalismos como estados federales.8 A pesar de ello se extraen ciertos elementos que lo integran, como son: dos o más órdenes de gobierno que participan del poder estadual; una ley fundamental de la que surgen estos órdenes y al que están subordinados; un ordenamiento jurídico descentralizado; un principio de unión que permite la existencia de comunidades diversas; la participación y la autonomía; el reparto de competencias y por último; las relaciones entre los poderes.

En este contexto, en el caso argentino con la Constitución de 1853/60, la autonomía de uno de esos órdenes de gobierno, el provincial, surge como un presupuesto necesario en ese complejo de relaciones A ello se suma luego de la reforma de 1994, el reconocimiento de la autonomía local o municipal (Art. 123), y del régimen de gobierno autónomo de la Ciudad de Buenos Aires (Art. 129).9

Desde la Constitución de 1853/60, como bien señala Pérez Guilhou, nuestro federalismo se caracteriza por mantener el equilibrio entre las autoridades centrales y los entes autónomos, consagrándose la fórmula alberdiana de la unidad federativa o la federación unitaria.10

Con la reforma de 1994, algunos autores entienden que la balanza se ha inclinado en contra del federalismo, pues si bien se ha otorgado mayor participación a las provincias a través del ejercicio de facultades concurrentes o compartidas, el nuevo carácter del Senado, la elección directa del Presidente y la convalidación del status quo en materia económica, llevan a un debilitamiento del régimen federal.11

1. En este marco, la autonomía provincial, presupuesto del federalismo, se pone de manifiesto en la posibilidad de dictarse su propia carta fundamental (Arts. 5 y 123 CN), de darse sus instituciones locales, regirse por ellas y de elegir sus autoridades sin intervención del Gobierno federal (Art. 122 CN).12

En nuestro sistema federal, las provincias, que conservan todo el poder no delegado por la Constitución Nacional al Gobierno federal (Art. 121 CN), gozan de una autonomía de primer orden, donde se encuentran en plenitud todos los rasgos característicos del concepto de autonomía, involucrando la descentralización política, de legislación, de autoorganización y de autogobierno pero con subordinación a un ente superior.

Ahora bien tratándose de comunidades que son sujetos de la relación federal, la autonomía tiene caracteres particulares: “... se trata concretamente de autonomía política en el ejercicio de todas las potestades propias del gobierno de una comunidad, en tanto no afecte a otras comunidades federadas, ni al bien común general”.13 De esta forma, la autonomía provincial consiste en la “facultad de organizarse, en las condiciones de la ley fundamental, dictando sus instituciones con absoluta prescindencia de todo otro poder y de ejercer dentro de su territorio el poder absoluto y exclusivo de legislación y de jurisdicción con relación a todo otro asunto no comprendido en las atribuciones delegadas por la constitución al gobierno federal, respetando las garantías y limitaciones que la misma establece”.14

Ello trae aparejado que en nuestro régimen federal las provincias en ejercicio de su autonomía se dan sus propias normas fundamentales, con independencia del gobierno federal pero cumpliendo con las condiciones impuestas por la Constitución Nacional (Art. 5 y 123), la cual como señala Cordeiro Pinto, ha limitado el poder constituyente de las provincias.15

Sin embargo, esta autonomía política sólo se pondrá de manifiesto en toda su plenitud en la medida en que vaya acompañada de una autonomía económica. Este es en primer lugar, un deber impuesto al gobierno nacional que debe a través de la actividad del Congreso “proveer lo conducente al adelanto y bienestar de todas las provincias” (Art. 67 inc. 16 CN –hoy Art. 75 inc. 18 y 19–).16

2. La reforma de la Constitución Nacional de 1994 introduce dos nuevos órdenes de gobierno autónomos con potestades tributarias y son el municipal y el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

a. En torno al orden de gobierno municipal, el nuevo Art. 123 que viene a completar al citado Art. 5, en relación con las condiciones que deben cumplir las Cartas provinciales para que el Gobierno Federal garantice a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones. Así las constituciones provinciales deberán asegurar no solamente la administración de justicia, la educación primaria y el régimen municipal sino que además este deberá poseer autonomía en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero, con la salvedad que le corresponderá a cada constitución de provincia reglar su alcance y contenido.

La Constitución Nacional solamente declara tal autonomía y enumera sus ámbitos característicos, pero no la define, deja a cada provincia la facultad de delinear su contenido conforme con su propia realidad municipal. Sin perjuicio de ello, es posible precisar el sentido de cada uno de estos órdenes de la siguiente forma: el institucional: supone la facultad de dictarse su propia carta fundamental mediante una convención convocada al efecto; el político: elegir a sus autoridades y regirse por ellas; el administrativo: la gestión y organización de los intereses locales, servicios, obras, etc.; y el económico-financiero: organizar su sistema rentístico, administrar su presupuesto, recursos propios, e inversión de ellos sin contralor de otro poder.17

El municipio aparece entonces como un verdadero gobierno que integra el trípode con el orden nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cada uno en su esfera de competencia y con sus autoridades propias. De ahí que, al fijar el “alcance y contenido” de la autonomía municipal ninguna provincia podrá extremar las limitaciones que puedan llegar a privar al municipio de un contenido mínimo en cada grado de autonomía ni extralimitarse de forma tal que se dificulte el ejercicio de potestades nacionales o provinciales.

El alcance del Art. 123 CN en lo que respecta a la autonomía económico financiera implica reconocer a los municipios poder tributario propio aunque dentro de los límites impuestos por el ordenamiento provincial y nacional al que pertenecen. Estas consideraciones se ven reforzadas luego de la reforma de 1994 con el inc. 30 del Art. 75 CN, que preserva las facultades de imposición municipales en los establecimientos de utilidad nacional, es decir, el poder tributario local está expresamente reconocido en el texto constitucional.18

b. También la reforma de 1994 da cabida constitucional a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con un régimen de gobierno autónomo (Art. 129) que se configura con varios artículos constitucionales que le reconocen importantes atribuciones político institucionales (Arts. 45 y 54), impositivas (Art. 75, inc. 2), etc. que le confieren un papel activo como sujeto con participación directa en la relación federal.19

3. De esta forma, en la Argentina, el poder tributario de los entes de gobierno está determinado por la Constitución Nacional, y conforme con el Art. 121 de la norma citada, el gobierno federal ostenta potestades limitadas, pues sólo posee las que las provincias le confiaron al sancionar la Carta Fundamental, mientras que estas tienen poderes tributarios amplios, con la sola excepción de los que fueron entregados al gobierno federal, o sea los llamados “poderes delegados”.

En cuanto a los municipios su potestad tributaria no está mencionada expresamente en ese documento, pero resulta de su condición de elemento esencial del sistema de gobierno adoptado (Art. 5) y de su autonomía (Art. 123). Por su parte la Ciudad de Buenos Aires, con su régimen de gobierno autónomo reconocido en el Art. 129, también posee facultades impositivas en el marco que le brinda el texto constitucional.

El transcurso del tiempo ha modificado en gran medida el panorama de la Constitución, ya que los poderes del gobierno federal se han ampliado justificándose en las exigencias de la complejidad del mundo moderno, apelándose a las denominadas “facultades implícitas” aparte de las nuevas modalidades surgidas de las leyes contrato sobre unificación de impuestos que han conducido, en la práctica, a dilatar el poder tributario nacional, y también por la regulación del comercio internacional e interprovincial; aspectos todos que han llevado a un gobierno federal de amplios poderes.20

En principio, más allá de lo expresado, el poder tributario es ejercido por cada ente de gobierno –Nación, provincias, municipios y Ciudad de Buenos Aires– en la esfera territorial de su jurisdicción, y conforme con las disposiciones constitucionales y legales que perfilan y limitan tales potestades.

C. Modos de distribución de fuentes impositivas en la Constitución de 1853/60 y luego de la reforma de 1994

C. 1. Sistemas de distribución de fuentes impositivas

En un estado federal con más de un nivel de gobierno autónomo surge imperiosamente la necesidad de diagramar un modo de distribución de fuentes impositivas que le garantice a cada uno de dichos órdenes de gobierno la fuente de recursos suficientes para el cumplimiento de sus cometidos.

Existen diversos modos para la creación y/o distribución de las fuentes impositivas de un país, ahora bien el modo de coordinación financiera que se adopte dependerá de la historia, gobierno, extensión geográfica y demás características socioeconómicas de cada estado, de ahí que no todo sistema de distribución de fuentes impositivas sea válido para cualquier país.

Tradicionalmente se reconocieron los siguientes modos de distribución de las potestades impositivas: a) separación de fuentes, b) sistema de interconexión y c) sistema mixto. Ahora bien siguiendo a Jarach se identifican cinco sistemas: a) concurrencia, b) separación de las fuentes, c) participación, d) cuotas adicionales, y e) asignaciones globales o específicas.21

a) El sistema de concurrencia se caracteriza por la existencia de una autonomía absoluta y por ello, la ausencia de coordinación en la creación de la fuente impositiva. En este sistema cada nivel de gobierno tiene libre acceso a la creación de todas las fuentes tributarias ya que cada uno puede establecer y aplicar los tributos que considere convenientes. Como elemento positivo se advierte que fomenta las autonomías de los distintos niveles de gobierno pero como desventajas aparece la doble o múltiple imposición, la multiplicación de administraciones tributarias y en general la ausencia de armonización.

b) El sistema de separación de fuentes supone que cada orden de gobierno se reserva la creación de tributos, lo cual ayuda a fortalecer la autonomía de cada uno de ellos pero puede producir como desventaja que los recursos resulten insuficientes ante el aumento de las funciones estatales.

c) El sistema de participación se caracteriza por no distribuir las fuentes gravables, ya que no se adjudican a los distintos órdenes de gobierno los impuestos en sí mismos, sino que lo que se reparte es su producido. Es decir, se asigna entre las distintas jurisdicciones la recaudación de uno o varios tributos.

d) El sistema de cuotas adicionales se basa en que una unidad u orden de gobierno crea y estructura los tributos, generalmente el nivel de gobierno superior dicta la norma tributaria creando el impuesto, mientras que los demás niveles de gobierno aplican cuotas o porcentajes adicionales sobre los impuestos ya creados por el nivel superior. Se advierte el marcado centralismo que caracteriza a este modo de distribución tributaria sin embargo evita la doble o múltiple imposición como asimismo la existencia de diversas administraciones tributarias y obtiene como resultado mayor armonización impositiva.

e) El sistema de asignaciones globales o específicas se distingue porque un nivel de gobierno centraliza la totalidad o la casi totalidad de los recursos y atribuye fondos a los demás estados locales. Tal asignación podrá ser global cuando no se establece un destino específico para ellos o condicionada cuando sí se dispone con anterioridad la obligación del gobierno local de aplicar tal asignación a un fin determinado. En este sistema se aprecia la disminución de las autonomías locales aunque evita la múltiple o doble imposición en la creación de tributos y por ello la presión fiscal disminuye también.

Otras clasificaciones dignas de destacar son las que hacen Bulit Goñi y García Vizcaíno, el primero, distingue entre los de separación de fuentes, concurrencia, cuotas adicionales o suplementarias, asignaciones o subvenciones o transferencias, créditos fiscales, deducción fiscal y la participación o coparticipación.22 Y la segunda, entre concurrencia, separación, participación, cuotas adicionales, asignaciones globales, asignaciones condicionadas, créditos fiscales y correspondencia fiscal.23

C. 2. Sistema de distribución de fuentes en la Constitución de 1853/60 y el desarrollo institucional posterior

La distribución de competencias tributarias concebida por la Constitución de 1853/60 se basaba en la separación de fuentes tributarias entre el gobierno federal y los gobiernos provinciales, con tesoros distintos formados con los tributos respectivos. Sin embargo se observa que el único caso en que las fuentes estaban separadas claramente era en relación con los derechos de importación y exportación, ya que la práctica constitucional fue demostrando el débil nivel de acatamiento al texto constitucional en relación con los impuestos directos que conforme al Art. 67 inc. 2 eran de las provincias y excepcionalmente nacionales, y con los indirectos internos, que por no estar expresamente delegados a la Nación, eran exclusivamente provinciales.

De esta forma, el sistema originalmente inserto en el texto constitucional rigió entre 1853/1860 hasta 1890, en que se originó una nueva etapa que duró hasta 1935, caracterizada por la concurrencia de hecho de fuentes tributarias, dado que se crearon los impuestos al consumo por parte del gobierno federal, que se superponían a los que cobraban las provincias. A ello se sumó en 1932 el establecimiento de impuestos directos por el gobierno federal, según la excepción admitida por el Art. 67 inc. 2, que produjo en 1935 el nacimiento de la tercera etapa y última, de coparticipación impositiva entre Nación y provincias.

Efectuando una rápida revisión de los antecedentes legislativos de distribución de impuestos nacionales cabe citar las Leyes 12.139, de unificación de impuestos internos de 1934; la 12.143, de impuesto a las ventas de 1935; y la 12.147, de prórroga del impuesto a los réditos, de 1935. Luego de ello, la Ley 12.956 de distribución de impuestos nacionales de 1947, que disponía una distribución primaria del 79% para la Nación y 21% para las provincias y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, de la recaudación del impuesto a los réditos, a las ventas, a las ganancias eventuales y a los beneficios extraordinarios. La distribución secundaria entre las provincias y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires correspondía: un 19% de acuerdo a estos índices: 30% por población, 30% según los gastos presupuestados, 30% según los recursos percibidos el año anterior y 10% según la recaudación dentro de la jurisdicción de cada provincia de dichos tributos; y el 2% restante de la distribución secundaria, en relación inversamente proporcional a la población. Por su parte, la Ley 14.390, de régimen de unificación de impuestos internos de 1954, de similares lineamientos que la anterior, y la 14.788, de coparticipación federal del producido de impuestos de 1959, que estableció una distribución primaria que aumentaba la participación provincial anualmente en dos puntos, a partir de ese año, que era de 72% para la Nación y 28% para las Provincias. En consecuencia, se fijó para 1960 un 70% para la Nación y 30% para las provincias; para 1961 un 58% y un 32% y así hasta 1963, en que correspondió un 64% para la Nación y un 34% para las provincias.

Posteriormente en 1973 sobrevino la Ley de facto 20.221, de coparticipación de impuestos nacionales que en el Art. 1 prescribió, como masa coparticipable el producido de los siguientes impuestos: a los réditos, ganancias eventuales, tierras aptas para la explotación agropecuaria, regularización patrimonial, posición neta de divisas, parque automotor, ventas, venta de valores mobiliarios, internos, adicional a los aceites lubricantes y sustitutivo del gravamen a la transmisión gratuita de bienes. En el Art. 2 se indicó como distribución primaria un 48,5% en forma automática a la Nación, un 48,5% en forma automática al conjunto de las provincias que se adhirieran, y el 3% restante, en forma automática, a un Fondo de Desarrollo Regional. Por su parte, el Art. 3 ordenó como distribución secundaria entre las provincias: a) en forma directamente proporcional a la población, un 65%; b) en forma inversamente proporcional a la brecha de desarrollo entre cada provincia y el área más desarrollada del país, un 25%; y c) en forma inversamente proporcional a la densidad de población entre las provincias que no alcancen el promedio del conjunto de las provincias, un 10% de cada provincia. El Art. 11 creó la Comisión Federal de Impuestos, con especiales atribuciones sobre la interpretación y aplicación de la ley, con la participación de personas especializadas en materia impositiva, en representación de la Nación y de cada una de las provincias adheridas. Por su parte, el Art. 126 instituyó el Fondo de Desarrollo Regional, cuyo objetivo era “financiar inversiones en trabajos públicos de interés provincial o regional, destinados a la formulación de la infraestructura requerida para el desarrollo del país, incluyendo estudios y proyectos”.

Entre los años 1985 y 1987, al no ratificarse la normativa anterior, rigieron algunos decretos y un convenio financiero transitorio, hasta que finalmente en 1988 se sancionó por el Congreso la última Ley de Coparticipación aún vigente 23.548, cuyas disposiciones principales son las siguientes: en el Art. 2 se amplió la masa coparticipable, al incluirse “todos los impuestos nacionales existentes o a crearse”; en el Art. 3 se mejoró la participación provincial en la distribución primaria, pues dispuso: a) el 42,34% en forma automática a la Nación; b) el 54,66% en forma automática al conjunto de las provincias adheridas; c) el 2% en forma automática para el recupero del nivel relativo de las siguientes provincias: Buenos Aires, 1,57%; Chubut, 0,14%; Neuquén, 0,14%; y Santa Cruz, 0,14%; y d) el 1% para el Fondo de Aportes del tesoro nacional a las provincias; en el Art. 4 se establecieron los porcentajes correspondientes a cada una de las provincias, a los efectos de la distribución secundaria: Buenos Aires, 19,93%; Catamarca, 2,86%; Córdoba, 9,22%; Corrientes, 3,86%; Chaco, 5,18%; Chubut, 1,38%; Entre Ríos, 5,07%; Formosa, 3,78%; Jujuy, 2,95%; La Pampa, 1,95%; La Rioja, 2,15%; Mendoza, 4,33%; Misiones, 3,43%; Neuquén, 1,54%; Río Negro, 2,62%; Salta, 3,98%; San Juan, 3,51%; San Luis, 2,37%; Santa Cruz, 1,38%; Santa Fe, 9,28%; Santiago del Estero, 4,29%; y Tucumán, 4,94%. En el Art. 5 se dispuso que el Fondo creado de aportes del tesoro nacional a las provincias, se “destinará a atender situaciones de emergencia y desequilibrios financieros de los gobiernos provinciales, y será previsto presupuestariamente en jurisdicción del Ministerio del Interior, quien será el encargado de su asignación”. Además esta ley ratificó la vigencia de la Comisión Federal de Impuestos, en el Art. 10, que cumple funciones en la siempre difícil relación financiera entre Nación y provincias.

A esta normativa se suman dos pactos fiscales, el primero del 12 de agosto de 1992 y el segundo del 12 de agosto de 1993. En el primer pacto las provincias debieron ceder el 15% de la coparticipación para el pago de las obligaciones previsionales nacionales, asegurándose en cambio, un piso mínimo de 725.000.000 de pesos mensuales y la remisión de los recursos correspondientes del Fondo Nacional de la Vivienda, del Consejo Federal de Agua Potable y Saneamiento, del Fondo de Desarrollo Eléctrico del Interior y del Fondo Vial Federal. En el segundo pacto, titulado “Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento”, se obligaba a las provincias a derogar y modificar distintos impuestos, de acuerdo a la política impositiva del gobierno federal y a transferir las cajas de jubilaciones al Sistema Nacional de Previsión Social. A su vez, el gobierno nacional garantizaba a las provincias un piso mínimo 740.000.000 de pesos mensuales.

Años después, la Nación y las provincias suscribieron otros convenios como el Primer Compromiso Federal de fecha 6 de diciembre de 1999 y el Compromiso Federal por el Crecimiento y la Disciplina Fiscal del 20 de noviembre de 2000, aprobados por las Leyes 25.235 y 25.400 respectivamente. En ambos la Nación elevaría las garantías de los montos mensuales a coparticipar, a 1.350.000.000 para el año 2000 y a un promedio de la recaudación nacional coparticipable de 1998 a 2000 para el año 2001 –como fruto del primer compromiso–, y a 1.364.000.000 para 2001 y 2002 acordando que la suma que recibirían las provincias en los períodos que abarcan desde 2003 a 2005 no sería menor al promedio de los tres últimos años, como consecuencia del segundo acuerdo.

C. 3. Sistema de distribución de fuentes en la Constitución reformada en 1994

La reforma de 1994 ratificó la distribución de competencias entre el gobierno federal y provincias en relación con los tributos indirectos externos, como nacionales –en el inc. 1 del Art. 75–; en cambio agregó a los tributos indirectos internos con carácter de concurrentes –en el inc. 2, primer párrafo, del Art. 75–, mientras que, mantuvo la redacción original con respecto a los tributos directos, como correspondientes sólo en forma excepcional al gobierno federal –en el inc. 2, segundo párrafo, del Art. 75–, desconociendo lo que la práctica constitucional había impuesto desde décadas atrás.24

De esta forma, en el esquema distributivo luego de la reforma de 1994, corresponde al Gobierno Nacional establecer:

- Exclusivamente y de manera permanente derechos de importación y exportación y tasas postales (Arts. 4, 9, 75 incs. 1, 14 y 126 CN)

- En concurrencia con las provincias y en forma permanente, impuestos indirectos (Arts. 4, 17, 75 inc. 2 y 121 CN)

- Por tiempo determinado y proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan, impuestos directos (Arts. 4, 17, 75 inc. 2 CN).

- En la ciudad de Buenos Aires en cuanto siga siendo Capital Federal, en cuanto ataña intereses de la Nación, tributos de carácter local respetando los poderes de policía e imposición de las provincias y municipios (Art. 75 inc. 30 CN).

Las provincias a su vez pueden establecer impuestos de carácter directo e indirectos, en forma permanente, con excepción de los impuestos aduaneros, mientras que la ciudad de Buenos Aires, dado su régimen de gobierno autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción (Art. 129 CN), según Spisso, tiene las mismas facultades tributarias que las provincias. A su vez, en materia de impuestos directos las facultades de la Nación se hallan limitadas por la prescripción del Art. 75, inc. 2 CN, como ya vimos la práctica constitucional ha desvirtuado totalmente la aludida restricción, soslayándola mediante un simulado acatamiento a sus disposiciones, mediante el arbitrio de sucesivas prórrogas de los tributos directos, como el impuesto a las rentas, que la Nación ha establecido sin solución de continuidad desde 1932 (Spisso, 2011:80).

Ahora bien, la mencionada reforma de 1994 decidió incorporar expresamente en el texto constitucional el régimen de coparticipación en el segundo párrafo del inc. 2 del Art. 75. Allí estableció como coparticipables a los tributos indirectos internos y a los directos que en forma excepcional recaude el gobierno nacional, salvo la parte o el total de ellos que tengan asignación específica. Esta última cuestión comenta Hernández, fue objeto de intensas negociaciones, ya que constituye comúnmente una forma de detraer fondos de la masa coparticipable perjudicando a las provincias, y por ello se fijaron especiales condiciones en el inc. 3, tales como que sean por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.25

De esta forma, el segundo párrafo del inc. 2 dispone que “Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos”. Esta norma tendrá que ajustarse a las siguientes exigencias constitucionales: 1) Debe tener origen en la Cámara de Senadores. 2) La sanción debe ser con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. 3) No puede ser modificada unilateralmente. 4) Tampoco puede ser reglamentada. 5) Debe ser aprobada por las provincias. 6) La distribución entre la Nación, las provincias y la Ciudad de Buenos Aires, y entre estas se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas, contemplando criterios objetivos de reparto. 7) También criterios subjetivos como: la equidad, la solidaridad y la prioridad para lograr un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional. 8) Finalmente, un Organismo Fiscal Federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso, según lo determine la ley, la que deberá asegurar la representación de todas las provincias y la Ciudad de Buenos Aires en su composición.26

El constituyente de 1994 ha diagramado una ley convenio, es decir una norma contractual que debe surgir de los acuerdos entre los distintos sujetos del federalismo, que sancionada por el Congreso con una mayoría agravada, y finalmente aprobada por las provincias. Es un instrumento jurídico que se diferencia de las leyes ordinarias que dicta el Poder Legislativo, lo que lleva a algunos autores como Spisso a sostener que nuestro país se sale de un federalismo “normativo” para incorporarse en uno de carácter contractual.27

En relación con la distribución primaria, o sea, entre la Nación por un lado y las provincias y la Ciudad de Buenos Aires por el otro, se dispone por un lado lo vinculado a asignaciones específicas en el inc. 3, y por otro que “la relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto”, como dice el inc. 2 del Art. 75, en una frase que se correlaciona con un párrafo posterior de la misma norma que expresa: “No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la Ciudad de Buenos Aires, en su caso”.

Mientras que para la distribución secundaria, o sea, entre las provincias y la Ciudad de Buenos Aires, los criterios de reparto deben ser: a) objetivos: es decir, exentos de parcialidad, con razonabilidad; b) equitativos: es decir, con justicia en el caso concreto, v.gr., a mayor capacidad contributiva o poblacional sería equitativa una mayor distribución, c) solidarios: con ayuda mutua entre las provincias, v.gr., redistribución que beneficie a las poblaciones rezagadas y d) prioritarios para el logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional, lo que vincula directamente con los propósitos del Art. 75, inc. 19, que aspira a ser la nueva cláusula del progreso, con especial énfasis en el “desarrollo humano”, obligan a un gran esfuerzo para corregir los desequilibrios, desigualdades e injusticias de la sociedad argentina.28

Ahora bien la Disposición Transitoria Sexta señala como plazo para la sanción de la ley convenio de coparticipación “antes de la finalización del año 1996”, además prescribe que “la distribución de competencias, servicios y funciones vigentes a la sanción de esta reforma, no podrá modificarse sin la aprobación de la provincia interesada”; y finalmente agrega que “tampoco podrá modificarse en desmedro de las provincias la distribución de recursos vigente a la sanción de esta reforma y en ambos casos hasta el dictado del mencionado régimen de coparticipación. La presente cláusula no afecta los reclamos administrativos y judiciales en trámite originados por diferencias por distribución de competencias, servicios, funciones o recursos entre la Nación y las provincias”.

Sin embargo, la ley convenio de coparticipación impositiva no ha sido sancionada en los plazos fijados, con lo que se verifica una grave violación a la Constitución.

Esta norma merece algunas consideraciones críticas, me voy a detener en dos aspectos, por un lado, la incompleta mención a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y por otra, la exigencia de aprobación por todas las provincias. Sobre el primer punto se observa que si bien en el párrafo referido a los acuerdos previos no se menciona a la Ciudad, luego aparece en el tercer párrafo que la incluye en la distribución, en el quinto que exige una ley de la Ciudad para aprobar la transferencia de competencias, servicios o funciones, y en el sexto párrafo, cuando prevé que en el organismo fiscal federal esté asegurada la participación de esta Ciudad en su composición. Es criticable la omisión en la distribución de competencias tributarias, como en los acuerdos previos que den base a la ley convenio y en su aprobación. No se advierte fundamento alguno a tales ausencias, debe interpretarse el texto con uniformidad y concebir a la Ciudad Autónoma en todas las etapas de la ley convenio, ya que ello es coherente con la incorporación de la Ciudad como un nuevo sujeto del federalismo argentino.

Luego en relación con la exigencia de aprobación por todas las provincias y conforme a lo expuesto por la Ciudad de Buenos Aires, las críticas formuladas por varios autores como Spota y Vanossi han indicado que la reforma ha introducido un instrumento de naturaleza confederal,29 sin embargo, Pérez Hualde propicia una interpretación acorde a nuestro sistema federal y coincidiendo con su postura entiendo que corresponderá a la ley convenio determinar cómo deberá producirse esa aprobación por las provincias y la Ciudad de Buenos Aires, cuántas provincias se requerirá para su entrada en vigencia, qué efectos producirá para las que la aprueben y cuáles serán los efectos jurídicos aplicables a las que no lo hagan.30

3. Límites a la potestad tributaria en el federalismo argentino

La potestad tributaria no es omnímoda sino que se halla limitada en los modernos Estados de derecho, pues en su origen el tributo significó violencia del Estado frente al particular aun cuando su aprobación quedó confiada a los consejos del reino, representaciones corporativas e incluso asambleas populares. El cambio fundamental se produce cuando los modernos Estados constitucionales deciden garantizar los derechos de las personas resolviendo que la potestad tributaria sólo pueda ejercerse mediante la ley.

Así aparece la primera y fundamental limitación a la potestad tributaria que los preceptos constitucionales consagran, y consiste en que esta potestad debe ser íntegramente ejercida por medio de normas legales, constituyendo el principio de legalidad o reserva (Arts. 19, 4, 17, 75 incs., 1, 2, 3, y cc. CN).

Esta limitación se completa con otras, pues constituye una garantía formal de competencia en cuanto al órgano productor de la norma, pero no constituye en sí mismo garantía de justicia y razonabilidad en la imposición. Por eso se incorporan el principio de razonabilidad (Art. 28 CN) y el de capacidad contributiva que constituyen el límite material en cuanto al contenido de la norma tributaria.

Villegas por su parte señala que, las normas constitucionales no sólo limitan directamente la potestad tributaria, es decir, mediante preceptos específicamente referidos a tributos, sino que también lo hacen en forma indirecta y en cuanto garantizan otros derechos, como por ejemplo, el de propiedad, el de ejercer comercios o industrias lícitas, el de transitar libremente por el territorio del país (Art. 14 CN), etc.31

Agrega Giuliani Fonrouge que así como en la Argentina no hay derechos o poderes ilimitados, el poder tributario no escapa a ello. El que corresponde a las provincias reconoce las limitaciones derivadas del Art. 126 CN y de las cláusulas que han conferido a la Nación poderes para afianzar la unidad nacional y para realizar fines de interés colectivo, y en tal sentido, tratándose de facultades conferidas por la Constitución al gobierno nacional, el Congreso no puede devolverlas a las provincias porque, de lo contrario, quedaría librado a su voluntad destruir el sistema federal de gobierno tal como lo establecieron los constituyentes.32

A. Límites constitucionales y legales

A tenor de lo expuesto, tanto el estado nacional como las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios encuentran limitaciones constitucionales y legales al ejercicio de su potestad tributaria.33

1. Se destaca en primer lugar el principio de supremacía del derecho federal sobre el derecho público provincial y sobre el municipal. En tal sentido, la Constitución Argentina dispone, como consecuencia de la forma federal de gobierno adoptada por su Art. 1, una estructuración jerárquica en función de la cual la Constitución y las normas nacionales priman sobre las provinciales y, obviamente, sobre las municipales, de consuno con el Art. 31 y concordantes.

Esto genera relaciones de supra y subordinación entre la Nación y las provincias, y luego entre estas y los municipios. Este tipo de relación trae unidad y supremacía, que en el último supuesto se dan en favor de la Provincia en la que se inserta el municipio, pero es de mayor intensidad que en el orden nacional, habida cuenta que los municipios participan del poder político que el constituyente provincial creyó necesario para sus fines.

2. En segundo lugar, en cuanto a los tipos de limitaciones, Gianotti distingue las directas que derivan de la Constitución Nacional, y de la delegación de competencias que efectúan las provincias, y las indirectas, que provienen de por ejemplo, las leyes de coparticipación federal, de los pactos fiscales federales, etc.34

En tal sentido Villegas también menciona las limitaciones directas e indirectas pero varía en cuanto a su contenido, las primeras serían las cláusulas constitucionales que limitan directamente la potestad tributaria del Estado, y las otras, que lo hacen en forma indirecta y en cuanto garantizan otros derechos, como por ejemplo: el de propiedad, el de ejercer comercios o industrias lícitas, etc.35

3. Teniendo en cuenta estas clasificaciones podemos agrupar los límites a la potestad tributaria provincial en directos: los que provienen de la Constitución Nacional y que se refieren tanto a la estructura normativa como a la parte de los derechos, e indirectos: los que surgen del derecho intrafederal es decir, de la Ley de Coparticipación y de los pactos fiscales federales que han suscripto las provincias con la Nación.

a. En primer lugar, en relación con los límites directos siguiendo a Villegas afirmamos que la potestad tributaria de las provincias, de la Ciudad de Buenos Aires y de los municipios, encuentran en la Carta Magna nacional limitaciones que surgen de normas específicamente tributarias y otras que provienen de la parte dogmática como asimismo de los tratados sobre derechos humanos con jerarquía constitucional que enumera el inc. 22 del Art. 75.

Las que surgen de normas tributarias contenidas en la propia Constitución, y se proyectan específicamente sobre los tributos provinciales, municipales y de la Ciudad de Buenos Aires:

a.1. La proveniente de los Arts. 4 y 75, inc. 1 y que se refiere a la competencia exclusiva de la Nación para gravar con derechos de importación y exportación las mercaderías, lo cual excluye la posibilidad de que tal tributo sea utilizado por las provincias o los municipios de provincia para gravar la entrada o salida de mercaderías.

a. 2. La denominada “cláusula comercial” establecida en el Art. 75, inc. 13, a través de la cual las leyes que dicte el Congreso en virtud de la misma, limitan el poder tributario, tanto provincial como municipal, cuando del ejercicio del mismo se deriven interferencia con el comercio interjurisdiccional de bienes y servicios.

a. 3. La cláusula del progreso contenida en el inc.18 del Art. 75, por medio de la cual el Congreso puede dictar normas que limiten el ejercicio de facultades provinciales y municipales en pos de la mencionada prosperidad del país, pudiendo prohibirse potestades tributarias.

a.4. La regulada en el inc. 30 del Art. 75, relativa a los establecimientos de utilidad nacional, en cuyo caso por imperio del Poder Legislativo las provincias y municipios pueden ver desplazadas –aunque no en forma definitiva sino en tanto dure tal utilidad– sus potestades tributarias cuando el ejercicio de las mismas interfieran con el cumplimiento de ese fin.

a.5. La prohibición de establecer “aduanas interiores”, dispuestas por los Arts. 9, 10 y 11 de la Constitución, a la cual se deben sujetar tanto las provincias como los municipios.

a. 6. La que deriva en forma lógica de la potestad propia de las provincias, municipios y Ciudad de Buenos Aires, y responde a la “validez espacial” de las normas dictadas por estos entes, la cual supone la imposibilidad que se graven actos, hechos, operaciones, personas o bienes situados fuera del límite de su jurisdicción territorial.

En torno a la parte dogmática las potestades tributarias de los distintos niveles de gobierno deberán ajustarse al plexo de derechos, principios y garantías derivados del texto constitucional y de los tratados sobre derechos humanos con jerarquía constitucional (Art. 75, inc. 22 CN). Por ejemplo, las referidas al derecho de propiedad conceptualizado por nuestro Superior Tribunal de Justicia como el que comprende todo los intereses apreciables que un hombre puede tener fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad (Fallos, “145-307”, “294-152”). También las que limitan la esfera de acción del poder público en relación al contribuyente tendiente a la imposición de gabelas tales como, el principio de legalidad, de igualdad, de generalidad, de no confiscatoriedad, de irretroactividad, de razonabilidad, de equidad, de proporcionalidad, etc.

b. En segundo lugar, como límites indirectos a la potestad tributaria provincial, municipal y de la Ciudad de Buenos Aires podemos agregar aquellas establecidas por leyes “convenios”, suscriptas por las provincias y la Nación, entre las que podemos citar a la Ley 23.548 de Coparticipación Federal, el Convenio Multilateral del 18 de agosto de 1977, el Pacto Fiscal del 12 de agosto de 1992, el Pacto Fiscal Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento del 12 de agosto de 1993,36 entre otras.

Estas normas surgen con el objeto de evitar la superposición de tributos en un país federal, buscando coordinar adecuadamente las facultades tributarias entre Nación, provincias, Ciudad de Buenos Aires y municipios.37 Así en la Argentina se pretende evitar la superposición vertical (entre Nación, provincias y municipios), a través de normas como la Ley de Coparticipación Federal o los Pactos Fiscales Federales; mientras que otras normas tratan de mitigar la superposición horizontal (provincia con provincias, y municipios con municipios), tal es el caso del Convenio Multilateral del 18 de agosto de 1977.

b.1. En particular, la Ley 23.548 de coparticipación federal, ha sido enmarca dentro de las denominadas “leyes convenio”, puesto que sancionada por el Congreso de la Nación, las legislaturas provinciales adhirieron por medio de leyes locales.

Según la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la Ley de Coparticipación Federal citada es una creación legal del federalismo de concertación, la cual configura, el derecho intrafederal y se incorpora, una vez ratificada por la legislatura, al derecho público interno de cada Estado provincial, aunque con la diversa jerarquía que le otorga su condición de ser expresión de la voluntad común de los órganos superiores de nuestra organización constitucional: Nación y provincias.38 Esa gestación institucional ubica a los tratados o leyes convenio celebrados entre las provincias y el gobierno nacional en un rango normativo específico dentro del derecho federal. Prueba de su categoría singular es la imposibilidad de su derogación unilateral por cualquiera de las partes.

b. 2. Además de esta normativa, cabe mencionar dos Pactos Fiscales Federales que afectan sustancialmente al régimen de coparticipación y son por un lado el acuerdo entre la Nación y las provincias del 12 de agosto de 1992, aprobado por Ley 24.130 y el Pacto Federal para el empleo, la producción y el crecimiento del 12 de agosto de 1993 aprobado a través del decreto 14/1994 ratificado por el Art. 33 de la Ley de Presupuesto 24.307 de 1994. Años más tarde se suscribieron otros convenios como el Compromiso Federal del 6 de diciembre de 1999 y el Compromiso Federal por el Crecimiento y la Disciplina Fiscal del 20 de noviembre de 2000 aprobados por las Leyes 25.235 y 25.400 respectivamente.

Respecto a estas manifestaciones de coordinación de potestades tributarias, en reiterados pronunciamientos la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado que los pactos fiscales tanto como la Ley de Coparticipación, comportan por sus alcances y contenido una manifestación positiva del llamado federalismo de concertación tendiente a establecer mediante la participación concurrente del Estado nacional y las provincias, un programa destinado a adoptar una política uniforme que armonice y posibilite el crecimiento de la economía nacional y de reactivación de las economía regionales.39

En este sentido, el mismo Tribunal ha concluido que estas manifestaciones del federalismo de concertación configuran el derecho intrafederal y son parte del derecho local,40 dado que reconoce la existencia de una trama de coordinación entre los distintos niveles de gobierno que se proyecta sobre la validez de los tributos.

Sin perjuicio de reconocer que tanto la Ley de Coparticipación como los pactos fiscales federales buscan ser ejemplo de federalismo de concertación en tanto que para regir en una provincia determinada debieron ser ratificados por su legislatura respectiva; una vez ratificados se incorporaron al derecho público interno del Estado provincial; y no pudieron ser modificados unilateralmente por ninguna de las partes firmantes, resulta claramente objetable, desde la perspectiva constitucional y entre otros aspectos, la ausencia de libre voluntad de las provincias contratantes ya que se impusieron desde el Estado Nacional.

Como bien afirma Spisso, la unanimidad fue forzada por la adopción, por parte de la Nación, de medidas de ejecución de los Pactos Fiscales que discriminaron en disfavor de las provincias no adheridas, lo que constituyó un abierto alzamiento contra el régimen republicano federal instituido por la Constitución nacional.41

Además de ello, como se ha visto, desde la Constitución formal reformada en 1994 se impone el dictado de una nueva ley convenio de coparticipación conforme a las pautas contenidas a partir del segundo párrafo del inc. 2 del Art. 75, fijándose un plazo temporal para su dictado de acuerdo a la Cláusula Transitoria Sexta que no se ha cumplido. De ahí que a veinte años de tal reforma constitucional, todavía continúa rigiendo la Ley 23.548, lo que atenta abiertamente contra el federalismo.

En relación con los tributos provinciales y municipales la Ley de Coparticipación citada establece limitaciones con relación al alcance de la potestad tributaria provincial y local. El Art. 9 expresa textualmente que: “Art. 9: La adhesión de cada Provincia se efectuará mediante una ley que disponga: a. que acepta el régimen de esta ley sin limitaciones ni reservas; b. que se obliga a no aplicar por sí y a que los organismos administrativos y municipales de su jurisdicción, sean o no autárquicos, no apliquen gravámenes locales análogos a los nacionales distribuidos por esta ley. En cumplimiento de esta obligación no se gravarán por vía de impuestos, tasas, contribuciones u otros tributos, cualquiera fuere su característica o denominación, las materias imponibles sujetas a impuestos nacionales distribuidos, ni las materias primas utilizadas en la elaboración de productos sujetos a los tributos a que se refiere esta ley. Esta obligación no alcanza a las tasas retributivas de servicios efectivamente prestados...”.

Como derivación literal del texto transcripto las potestades tributarias de las provincias y de los municipios nunca podrán gravar, cualquiera sea la denominación o naturaleza del tributo, las materias imponibles sujetas a impuestos nacionales coparticipados –prohibición de aplicar tributos análogos-. Particularmente en relación con los municipios sólo podrán aplicar a las actividades desarrolladas dentro de su jurisdicción “tasas retributivas de servicios efectivamente prestados”, ya que en general las materias imponibles sujetas a gravámenes nacionales y provinciales gravan prácticamente todas las manifestaciones de la capacidad contributiva existentes.

B. Interpretación jurisprudencial

Sin pretender agotar la abundante jurisprudencia que existe sobre el tema, y dejando de lado la problemática en torno a la competencia federal y los tributos municipales,42 me detendré en algunos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que reflejan, en buena medida, la interpretación centralista dada a las normas referidas que limitan el poder tributario de las provincias y municipios.

En este cometido haré una distinción entre los fallos que se refieren a leyes nacionales que eximen del pago de tributos provinciales y locales, y los que mencionan expresamente a los pactos fiscales referidos.

1. En el primer grupo de fallos la Corte convalida que el Congreso Nacional pueda eximir temporalmente a ciertos sujetos, materias o emprendimientos –en razón de la actividad, lugar de inversión, etc.–, no sólo de gravámenes nacionales, sino también de tributos provinciales y municipales, aunque no tenga potestad normativa para crearlos.

a. Se advierte que con anterioridad a la reforma de 1994, la Corte Federal había reconocido al Congreso la facultad de eximir, en determinados supuestos, el pago de tributos locales, revistiendo el carácter de leading case sobre el tema la causa “Ferrocarril Central Argentino c/Provincia de Santa Fe s/repetición de pago indebido”, del 3 de Julio de 1897, en que el tribunal cimero expresó que si el Congreso “para los fines de gobierno, de política, de reglamentación del comercio interprovincial o simplemente como medio de estímulo, cree conveniente acordar el privilegio de la exención de impuestos locales, esta disposición sería perfectamente constitucional, porque ella no importará sino el ejercicio de una facultad del Poder Legislativo, cuyas sanciones priman sobre cualquier disposición en contrario, que pudieran contener las constituciones o leyes de provincia. Resolver lo contrario sería reconocer en los gobiernos de provincia la facultad de anular o entorpecer los efectos de la legislación nacional”, agregando, “que las provincias haciendo uso de la facultad de imponer, podrían llegar a hacer imposible la realización de las concesiones y el goce de los privilegios que el Congreso acordara”.

Dicho fallo sirvió de base para el desarrollo en la doctrina del Superior Tribunal de una vasta familia jurisprudencial consolidada, particularmente en sentencias referidas al funcionamiento y explotación de los ferrocarriles, empresas de telégrafos y radiodifusión, aunque más tarde adquirieron mayor amplitud. Teniendo dichas actividades vinculación con el comercio interprovincial, la Corte reafirmó la dispensa de los gravámenes locales, con apoyo del Art. 75, inc. 13 CN.

Ahora bien, al analizar los alcances del decreto Ley 13.128/57, carta orgánica del Banco Hipotecario Nacional, que en lo pertinente dispone: “Los inmuebles del banco, sus operaciones propias y los actos de sus representantes y apoderados están exentos de toda contribución o impuesto nacional, provincial y municipal...”, disposición análoga a las contenidas en el Art. 21 del decreto Ley 13.129/57 carta orgánica del Banco de la Nación, y Art. 35 del decreto Ley 13.130/57 carta orgánica del Banco Industrial y normas concordantes de las anteriores cartas orgánicas de las mencionadas instituciones oficiales, la Corte Suprema de la Nación entendió que la exención no comprendía a las tasas y contribuciones de mejoras, por servicios prestados u obras realizadas, en tanto ellas no sean extorsivas o absorbentes. El Tribunal formuló dicha afirmación sobre la base de que las tasas retribuyen un servicio público, oneroso, prestado con generalidad y sufragado por todos proporción al provecho que ocasiona, y por cuanto la contribución de mejoras es debida por la ejecución de una obra pública que beneficia a los inmuebles incrementando su valor; a riesgo de que si así no se procediera se configurase un enriquecimiento sin causa.

b. Con posterioridad la reforma de 1994 la Corte Suprema de la Nación reafirmó las facultades de la Nación en orden a eximir de impuestos nacionales, provinciales y municipales basándose principalmente en el Art. 75, incs. 13 y 18 de la Constitución Nacional. Son numerosísimos los fallos en los que se ha planteado este tema, citaré algunos referidos a telecomunicaciones y electricidad.

En la causa “Telefónica Argentina c/ Municipalidad de General Pico” (27/02/97)43 el Tribunal sostuvo que “las comunicaciones telefónicas interestatales están sujetas a la jurisdicción nacional, pues ellas constituyen el ejercicio del comercio, forman parte del sistema de correos y tienden a promover la prosperidad, el adelanto y el bienestar general del país” (Fallos 188:247; 213:467; 257:159 y sus citas; 299:149 y sus citas; 299:149 y sus citas; 304:1186, sus citas y muchos otros), por ello, concluyó que “Resulta indudable que el gravamen municipal impugnado por la recurrente y que se origina por la ocupación o uso del espacio aéreo de jurisdicción municipal (...) se encuentra en franca oposición con lo dispuesto por el Art. 39 de la Ley 19.798, toda vez que esta norma establece que estará exento de todo gravamen el uso del suelo, subsuelo y espacio aéreo de dominio nacional, provincial o municipal, a los fines de la prestación del servicio público de telecomunicaciones. Al ser ello así, el tributo local constituye un inequívoco avance sobre la reglamentación que el gobierno nacional ha hecho sobre una materia delegada por las provincias a la Nación, incs. 13, 14, 18 y 32 del Art. 75 CN, importa el desconocimiento del ámbito de protección que la ley federal otorga a dicho servicio público, y en definitiva lesiona palmariamente el principio de supremacía legal del Art. 31 C.N. (doctrina de Fallos 137:212)”.

Este precedente es citado por el Tribunal para revocar la decisión de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en “Telefónica de Argentina S.A. c/Municipalidad de la Ciudad de Mendoza”, del 29 de febrero de 2000,44 donde se discutía también respecto del gravamen municipal por el uso del espacio público local.

En cambio, convalidó la procedencia de las tasas municipales por los servicios de inspección, de seguridad, salubridad e higiene, como asimismo lo relativo a la habilitación de locales comerciales, como en los aspectos atinentes a la publicidad y propaganda de la actividad en la vía pública, entendiendo que las tasas pretendidas “se inscriben dentro del ámbito de facultades que, por su naturaleza, son propias de los municipios”, en la causa “Telefónica de Argentina c/Municipalidad de Chascomús”, (18/04/97).45 En este caso, si bien confirma que el servicio de telefonía por tratarse de comunicaciones interjurisdiccionales queda sujeta a la competencia nacional ya que está abarcada por la denominada cláusula de comercio (Art. 75, inc. 13 CN), es compatible con el ejercicio del poder de policía y de la potestad fiscal por parte de las provincias y de sus municipalidades, en la medida que las tasas pretendidas no obstruyan o perturben directa o indirectamente la prestación del servicio y además en el caso, las mismas no se contradicen con las exenciones del Art. 39 de la Ley 19.798.

En la causa “Edenor c/ Municipalidad de General Rodriguez” (05/10/99) volvió a reiterar su doctrina respecto de la prestación del servicio público interconectado de generación, transporte y distribución interjurisdiccional de electricidad, regulado por normas federales, al precisar que la jurisdicción nacional –a menos que contenga alguna exención acordada en virtud de lo dispuesto por el Art. 75, inc. 18 CN– es compatible con el ejercicio del poder de policía y de la potestad fiscal por parte las autoridades locales siempre y cuando no condicionen de tal modo la prestación del servicio que puedan obstruirlo o perturbarlo, directa o indirectamente. Por ello en la medida en que exista una exención establecida por la Nación sobre tales servicios las provincias y sus municipalidades deben acatar lo decidido por la autoridad nacional.

En la misma línea se destacan los casos “Cía. de Transporte de Energía Eléctrica en Alta Tensión Transener SA v. Provincia de Neuquén”, sentencia del 16/4/2002,46 y en igual sentido se pronunció el Alto Tribunal en autos “Cía. de Transporte de Energía Eléctrica en Alta Tensión Transener SA V. Buenos Aires, Provincia de s/acción declarativa” y “Cía. de Transporte de Energía Eléctrica en Alta Tensión Transener SA V. Entre Ríos, Provincia de s/acción declarativa”.

En la causa “Cablevisión S.A. c. Municipalidad de Córdoba s/acción declarativa”, del 29 de agosto de 2006, la Corte reitera el reconocimiento del ejercicio del poder de policía y la potestad fiscal por parte de las provincias y municipios siempre y cuando no condicionen la prestación del servicio, en el caso, de televisión por cable al punto de perturbarlo, directa o indirectamente, desvirtuando así lo que pretende evitar la legislación nacional aplicable.47

Años más tarde, vuelve a expedirse en “Telefónica de Argentina S.A. contra Municipalidad de General Pueyrredón”, de 23 de marzo de 2010, donde sostuvo que la Ley 24.932, en cuanto pretende impedir el reintegro de los importes que los municipios hubieran recaudado de las empresas prestadoras de los servicios regidos por la Ley 19.798 en concepto de tasas o derechos por ocupación de espacios públicos, es contraria a la garantía de la inviolabilidad de la propiedad consagrada por el Art. 17 CN, pues el contribuyente se hallaba exento por el Art. 39 de la referida Ley 19.798 durante los períodos fiscales en cuestión, generando de tal modo una situación tributaria y patrimonial consolidada no susceptible de ser menoscabada ulteriormente por la ley impugnada.

En el año 2011 resuelve “Impsat S.A. c/Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Ley 19.798 s/Proceso de Reconocimiento”, (02/03/2011) y vuelve a sentar su posición en relación con la pretensión tributaria local, en este caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, consistente en gravar el uso del suelo, subsuelo o espacio aéreo de bienes de dominio público en relación a quienes presten servicios públicos de telecomunicaciones reafirmando que esta potestad es contraria a lo preceptuado en el Art. 39 de la Ley 19.798.

2. En segundo lugar, citaré algunos pronunciamientos en los que se interpretan las normas denominadas intrafederales en relación al poder tributario local.

En reiterados pronunciamientos el Superior Tribunal ha afirmado que los pactos fiscales tanto como la Ley de Coparticipación, comportan por sus alcances y contenido una manifestación positiva del llamado federalismo de concertación tendiente a establecer mediante la participación concurrente del Estado nacional y las provincias, un programa destinado a adoptar una política uniforme que armonice y posibilite el crecimiento de la economía nacional y de reactivación de las economía regionales.48

En este sentido, ha concluido que estas manifestaciones del federalismo de concertación configuran el derecho intrafederal y son parte del derecho local,49 dado que reconoce la existencia de una trama de coordinación entre los distintos niveles de gobierno que se proyecta sobre la validez de los tributos.

Sobre las tasas municipales, se ha reafirmado la distinción entre impuestos y tasas en relación con la existencia o no –en sus respectivos presupuestos de hecho– del desarrollo de una actividad estatal que atañe al obligado, indicándose que esta distinción desempeña un rol esencial en la coordinación de potestades tributarias entre los diferentes niveles de gobierno, a poco que se advierta que el Art. 9, inc. b), de la Ley 23.548 excluye a las tasas retributivas de servicios efectivamente prestados de la prohibición de aplicar gravámenes locales análogos a los nacionales distribuidos (“Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Laboratorios Raffo S.A. c/ Municipalidad de Córdoba”, 23/06/2009, y se cita el precedente “Mexicana de Aviación S.A. de CV c/Estado Nacional”, 26/08/2008).

En cuanto al rango de estas normas, en otro fallo reciente se ha reiterado que el régimen de coparticipación federal y el Convenio Multilateral en sus respectivas ratificaciones locales por medio de las legislaturas provinciales hacen parte, aunque con diversa jerarquía, del derecho público provincial y esa condición asume la Ley de Coparticipación federal (“Papel Misionero S.A.I.F.C. c/Misiones, Provincia s/Acción declarativa”; 05/05/2009).50

En relación con las potestades municipales se dijo, por ejemplo, en la causa “Gas Natural Ban S.A. c/ Municipalidad de Campana s/acc. meramente declarativa”; del 12/08/2003, en relación al Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento, que el compromiso asumido respecto de las potestades tributarias municipales, no implicó una derogación o supresión inmediata, sino una obligación de medios tendiente a instar a las jurisdicciones municipales a derogar las tasas que no se vincularan con una efectiva contraprestación por su parte.51

4. Balance y perspectivas

Partiendo de la convicción que no habrá un verdadero federalismo sin el reconocimiento de las autonomías provinciales, municipales y de la Ciudad de Buenos Aires con la correspondiente cuota de poder tributario propio, caben algunas reflexiones:

A. A veinte años de la reforma constitucional de 1994 se observa que no existe voluntad ni intención real de parte de ninguno de los sujetos del federalismo argentino en cumplir con los mandatos constitucionales en materia tributaria.

No solamente se convalida hacer de la excepción en el caso de los impuestos directos, la regla a favor de la Nación, sino que las provincias y la Ciudad de Buenos Aires pasivamente continúan aceptando las pautas de coparticipación impuestas por el estado nacional y con ello, las obligadas adhesiones a los pactos y compromisos fiscales.

Se suman las voces de la jurisprudencia que han acuñado una nueva categoría de normas, las del derecho intrafederal poniéndolas equivocadamente como ejemplo de un federalismo de concertación cuyo único objetivo cumplido ha sido el de profundizar la distorsión entre la realidad y el texto constitucional fruto de 1994.

B. El reconocimiento de las potestades tributarias de los distintos órdenes de gobierno en el federalismo argentino, indispensable para la subsistencia de cada uno, solo podrán ejercerse en estricta armonización, sustentada en interpretaciones dinámicas que posibiliten nuevas formas de cooperación interjurisdiccional, impuestas por la realidad efectiva de la tributación y los nuevos fenómenos de la gestión local.

C. La concurrencia en relación con el ejercicio del poder tributario entre los distintos órdenes de gobierno exige la coordinación de atribuciones, la cual es ejercida principalmente entre la Nación, las provincias y la Ciudad de Buenos Aires, apareciendo los municipios como sujetos que se ven beneficiados y obligados por tales acuerdos.

D. En la interpretación de las normas que instrumentan la coordinación de facultades se impone para el ordenamiento provincial, municipal y de la Ciudad de Buenos Aires, el respeto por la supremacía normativa nacional en aras a los Arts. 31, 5 y concordantes de la Carta Nacional, y a su vez, para el estado Nación, el respeto a la existencia integral de cada uno de eso órdenes.

De esta forma, las leyes nacionales, las constituciones y leyes provinciales y los acuerdos interjurisdiccionales resultan supremos a la normativa municipal tributaria y por ende, marcan exigencias de armonización a las pretensiones recaudatorias municipales.

E. Se impone una vez más el desafío de concretar el federalismo de concertación frente a la aplicación de las normas vigentes y frente a la futura nueva ley convenio de coparticipación, teniendo en cuenta en los dos supuestos que las autonomías provinciales, municipales y de la Ciudad de Buenos Aires no pueden verse en los hechos desconocidas por la Nación.

El juego armónico y cooperativo en el ejercicio de las competencias tributarias de los distintos órdenes de gobierno permitirá ir superando los dilemas actuales de la solidaridad que subyacen a toda experiencia federal en un mundo global. Décadas de subdesarrollo institucional mantienen al federalismo argentino en un estado de virtual parálisis. Cabe dar una respuesta nueva, afirmada en los principios de la Constitución y abierta, al mismo tiempo, a las nuevas fronteras de la innovación que ofrecen las manifestaciones actuales del federalismo en el mundo.

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1. Ver el desarrollo dado en Asencio y Garat (2011). También ver Atchabahian (2011), también Falleti et al. (2013), entre otros.

2. Ampliar en Dalla Vía (1998:1152).

3. González y Lejeune (1997:125-126).

4. Villegas (1998:186).

5. Giuliani Fonrouge (1993:296).

6. García Vizcaíno (1996:224). Agrega que en su opinión el concepto de poder tributario no cabe circunscribirlo sólo al poder de gravar sino que debe incluir las otras manifestaciones ínsitas en dicho poder y que se vinculan con la creación del tributo, como son la de eximir y conferir beneficios tributarios.

7. Castorina de Tarquini (1986a:111; 1997). También puede consultarse entre otros, Barrera Buteler (1996).

8. Friedrich (1946:207). También ver Bowie y Friedrich (1958); La Pérgola (1994); Blanco Valdés (2012).

9. Al respecto puede verse Abalos (2003).

10. Pérez Guilhou (1986:85).

11. Castorina de Tarquini (1995:337 y ss).

12. A este conjunto de poderes reservados por las Provincias, el maestro Pedro J. Frías lo denomina “autonomía institucional” (1985:28).

13. Barrera Buteler (1996:39).

14. Bas (1927:29).

15. Cordeiro Pinto (1985:60). Comenta este autor que debe distinguirse en nuestro federalismo la soberanía atribuida al Estado Federal de la autonomía reservada a las Provincias, señalando que el comienzo de la diferenciación en el alcance de los términos y su significación data de un cita que Matienzo atribuía a Mitre quien habría expresado que “He sido defensor de la soberanía de las provincias y que ahora se llama autonomía. Yo mismo introduje la palabra autonomía para reemplazarla a aquélla, a fin de que no se equivocaran las provincias sobre el alcance de su jurisdicción” (Cordeiro Pinto, 1985:59).

16. Castorina de Tarquini (1986b:163).

17. Ver el desarrollo de este punto en Giuliano (2006:56 y ss.).

18. Ver Abalos (2007; 2005).

19. Entre otros, ver Abalos (2001; 2012; 2014).

20. Giuliani Fonrouge (1993:303).

21. Jarach (1993:138 y ss.).

22. Bulit Goñi (2003:30 y ss.; 2009).

23. García Vizcaíno (2007:371 y ss.).

24. Spisso (2011:80; 2003:1 y ss.). Ver también Álvarez Echagüe (2010); Atchabahian (2011); Asensio y Garat (coords.) (2011); Baistrocchi, (dir.) (2013); Bulit Goñi (Coord.) (2002); Bulit Goñi (2009); Casás (coord.) (2001); Casás (2007); Casás y Freytes (dirs.) (2013); Urresti, (coord.) (2007).

25. Hernández (2010). Cita Online: AR/DOC/359/2010. Ver también AA.VV. (2008).

26. Ver al respecto Pérez Hualde (2014; 1999).

27. Spisso (s/d).

28. Ampliar en Hernández (2010). Ver también entre otros, a Saravia Frías y Bernando Mazzinghi (2008); Tetaz (2005); Salas (2013).

29. Ver Vanossi (2013).

30. Pérez Hualde (2014:139-140).

31. Villegas (1998:188).

32. Fonrouge (1993), cita los siguientes fallos sobre este punto: CSJN 3/6/66, Kleinman de Bauman, en “Fallos”, 265-15, id. 4/12/67, “Martinez y Esquivel” en “Fallos” 269-313, “La Ley”, 129-165; “Impuestos”, XXVI, 1968, p. 132, con nota; “Compañía Argentina de Teléfonos”, en “Fallos”, 268-306; etc.

33. Ver Abalos (2010).

34. Gianotti (2002:49).

35. Villegas (1998:188).

36. Ver entre otros Salas (2012).

37. Ver el excelente trabajo de Bulit Goñi (2003).

38. CSJN. 19/08/99. “Asociación Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina (AGUEERA) contra Provincia de Buenos Aires s/acc. Declarativa”, en Fallos 322:1781, entre otros.

39. Fallos 178:9; 321:362; 321:358; 326:2164.

40. Fallos 314:862 “Trasportes Automotores Chevallier SA. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa”. 20/08/1991. También en la causa “Hidroeléctrica El Chocón S.A. Fallos 307:613, “Asociación Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina (AGUEERA) contra Provincia de Buenos Aires s/acc. Declarativa”, en Fallos 322:1781, etc.

41. Spisso (2007:220). Agrega que se abandonó el espíritu de concertación voluntaria y multilateral mediante el consentimiento libremente expresado por todos los fiscos intervinientes, propio de los convenios de armonización, unificación o participación tributaria, de naturaleza contractual. Se desconoció el principio esencial de que la interpretación y aplicación del ejercicio conjunto, por parte de la Nación y de las provincias, de facultades tributarias que la Constitución ha concebido separadas exige analizar con espíritu de sistema la ley convenio y sus modificaciones y los principios que fluyen de la ley fundamental.

42. Ver entre otros Queirolo (2007).

43. CSJN. Fallos 320:162.

44. Revista del Foro de Cuyo N° 41, año 2000, p. 62. (Eduardo Moliné O’Connor; Augusto César Belluscio; Antonio Boggiano; Guillermo A.F. López; Adolfo Roberto Vázquez). Se reiteran estas consideraciones en la causa “Municipalidad de Avellaneda c/Entel”; fallada el 2/03/99 en Fallos 322:227.

45. CSJN. Fallos 322:227.

46. CSJN. Fallos 325:723.

47. El Derecho Boletín Constitucional 6/11/06. E. Petracchi, E. Highton de Nolasco, J. C. Maqueda, E. R. Zaffaroni, R. L. Lorenzetti, C. Argibay.

48. CSJN. Fallos 178:9; 321:362; 321:358; 326:2164.

49. CSJN. Fallos 314:862 “Trasportes Automotores Chevallier SA. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa”. 20/08/1991. También en la causa “Hidroeléctrica El Chocón S.A. Fallos 307:613, “Asociación Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina (AGUEERA) contra Provincia de Buenos Aires s/acc. Declarativa”, en Fallos 322:1781, etc.

50. Publicado en el Boletín de La Ley del 12 de junio de 2009, con nota de Spisso (2009). Ver también el fallo “Pan American Fueguina S.R.L. c/Tierra del Fuego, Provincia de s/repetición”; del 05/05/2009.

51. Fallos 326: 2653.

Capítulo 7

La integración del Bloque de Constitucionalidad Federal y la transformación “copernicana” del sistema de fuentes

Calogero Pizzolo

1. Cambio en el paradigma de legalidad constitucional

Escribir en el 2014 sobre la reforma constitucional de 1994 tiene una gran ventaja: no se habla de lo que pudo haber ocurrido sino de lo que finalmente ocurrió. Cuando los constituyentes aprobaron las reformas al texto de la Constitución Nacional preveían un resultado, entonces todas eran hipótesis. Hoy podemos evaluar dicho resultado en los hechos. En este sentido, veinte años es un período interesante para apreciarlos o mejor, si se ha cumplido con los fines y los objetivos que en su momento se propuso la Asamblea Constituyente.

En lo que respecta al sistema de fuentes, en nuestra opinión, el presente demuestra lo positivo que ha demostrado ser la opción de reconocer la jerarquía constitucional a un conjunto de instrumentos internacionales sobre derechos humanos y permitir que, hacia adelante, otros instrumentos puedan beneficiarse con dicha jerarquía.1 Frente a fracasos notorios de la citada reforma como ser la frustrada atenuación del presidencialismo o el diseño del Consejo de la Magistratura, la opción que consideramos ha permitido la formación de un bloque de constitucionalidad. Lo inédito ha sido y es integrar, junto a las normas constitucionales, normas convencionales internacionales pertenecientes a los nombrados instrumentos con jerarquía constitucional. De este modo quedó constituido un conjunto normativo compuesto por normas interconectadas a una materia común: los derechos humanos.

La existencia de estas normas interconectadas –en línea con la mayoría de las constituciones vigentes en América Latina y Europa– representa en sí mismo una mudanza en el paradigma de la legalidad constitucional. Un cambio copernicano que hace del ordenamiento jurídico argentino, un ordenamiento abierto y acoplado al derecho internacional de los derechos humanos. Ahora bien, como la existencia de normas interconectadas implica, además de la formación de un bloque de constitucionalidad, una comunidad de intérpretes, nuestro ordenamiento también se ha abierto a las interpretaciones –en sede supranacional– de los organismos internacionales de control especializados en la materia y previstos en aquéllos instrumentos internacionales.

Este cambio de paradigma –representativo de nuestra época–2 ha permitido dotar de un claro dinamismo a nuestro sistema jurídico. Ello ha permitido, por sobre todo, la tutela jurisdiccional de derechos olvidados en el texto constitucional por la reforma –piénsese por ejemplo los vinculados a la protección de la salud o el acceso a la información pública– así como la reinterpretación de competencias constitucionales ya existentes –como el indulto y la amnistía–, siempre que esté relacionados con delitos de lesa humanidad,3 o bien completar ambigüedades que nuestra constitución arrastraba en materia sensibles a la vigencia de los derechos y garantías desde su sanción en 1853.4

En las páginas siguientes desarrollaremos, aunque más no sea someramente, las dimensiones de la nueva fórmula primaria de validez argentina y su impacto para la protección de los derechos humanos.

2. Una fórmula puente plena para acoplarse al derecho internacional de los derechos humanos

La obra del constituyente en la reforma de 1994 permite observar una profunda vocación por la apertura del ordenamiento jurídico hacia las corrientes jurídicas supranacionales que se potencian con el final de la Segunda Guerra mundial a mediados del siglo pasado.5 Pensando en la futura participación de la Argentina en un proceso de integración de tipo supranacional, se contempla la aprobación de tratados que “deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales”.6 Con ello se consiente la salida de competencias otrora bajo la órbita estatal a complejas e innovadoras instituciones supranacionales como las que funcionan hoy en el ámbito de la Unión Europea. En este sentido hablamos de una fórmula constitucional habilitante.7 Pero el constituyente ha previsto también, ya no la salida de competencias, sino el ingreso de normas convencionales internacionales con el fin de integrarse en un conjunto normativo con la misma jerarquía de las normas constitucionales.

Esta interconexión de normas se da –ya se dijo– en una materia común: los derechos humanos. El instrumento elegido aquí es una fórmula constitucional puente plena. Esta última cualidad se explica porque las normas convencionales internacionales, al integrarse en un bloque de constitucionalidad, adquieren un efecto directo en el derecho argentino obligando a los poderes públicos a su cumplimiento y tutela del mismo modo que se encuentran obligados para con las normas constitucionales. Con la reforma de 1994 se ha abandonado la unidad jurídica construida por el constitucionalismo clásico sobre las normas constitucionales, para asumir un pluralismo jurídico fundado sobre una diversidad de normas básicas de referencia incluidas, pero ya no solo compuestas, por normas constitucionales.

El siglo XXI, a diferencia de los siglos XVIII y XIX donde crece la idea de constitución en el ámbito del Estado Nación, está dominado por un presente jurídico pluridimensional vinculado a una pluralidad constitucional. En este sentido, presenta un rasgo innovador. La competencia para ejercer el control de legalidad ya no es una competencia exclusiva de los jueces nacionales. Los tribunales constitucionales por caso –escribe Ferreres Comella– han perdido el monopolio que se les confirió en el pasado, pues “ya no son los únicos tribunales que pueden descalificar una ley parlamentaria por contradecir normas supremas” (2011:22).

Se trata de una expresión constituyente que, como ya se dijo, representa la profunda influencia que ha tenido, y tiene, en América Latina la corriente jurídica supranacional propia del derecho internacional de los derechos humanos. Ejemplos de fórmulas puentes plenas se encuentran prácticamente –con distinta intensidad en cuanto al vínculo creado– en las constituciones de toda la región,8 y sus consecuencias han sido suficientemente graficadas, entre otros Colegiados, por la Corte Constitucional colombiana para quien “el concepto de Constitución resulta ensanchado ya que los artículos de la Carta son integrados con otros referentes normativos, desde remisiones expresas que hace el propio texto constitucional”.9 O bien, el Tribunal Constitucional peruano, al afirmar que, “el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y, por tal razón, este Tribunal ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano, ‘son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado’. Esto significa en un plano más concreto que los derechos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes públicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador”.10

Cruz Villalón, al describir el espacio constitucional europeo señala que se trata de un ámbito en el cuál cada una de sus comunidades nacionales integrantes “no se rige exclusivamente por la respectiva Constitución nacional, sino en el que, junto a estas, otras normas determinan materialmente su constitucionalidad” (Cruz Villalón, 2004:14). En otras palabras, las constituciones nacionales devienen en “constituciones integradas”. Van a dejar de ser “Constituciones enteramente autodeterminadas” (Cruz Villalón, 2004:61).

El concepto de pluralismo jurídico, escribe von Bogdandy, no implica una estricta separación entre regímenes jurídicos; por el contrario, promueve la idea de que “existe una interacción entre los distintos ordenamientos jurídicos”. Este concepto conlleva además, afirma el mismo autor alemán, importantes consecuencias para la concepción del derecho constitucional: “ninguna constitución es ya un universo en sí mismo, sino más bien un elemento de un ‘pluriuniverso’ normativo” (Von Bogdandy, 2012:26).11 En este contexto, se propone el concepto de “acoplamiento entre ordenamientos jurídicos” para explicar las relaciones normativas.

Observemos más de cerca estas ideas. Las normas constitucionales son normas autorreferenciales. Esto es, no infieren su validez jurídica de ninguna otra norma simplemente porque cuando actúa el poder constituyente –en su forma originaria– no actúa como poder jurídico.12 Los referentes jurídicos nacen con la constitución –no antes– y, por tanto, dicho poder es un poder preconstitucional. Ahora bien, precisamente esta función fundacional es la función propia de toda norma constitucional en la medida que ninguna otra norma dentro de un determinado ordenamiento jurídico, cumple con dicha función. En esta prerrogativa exclusiva de la constitución radica su supremacía. La constitución posee la primera palabra, lo que no significará que en ciertas materias como los derechos humanos, los intérpretes de la constitución, tengan la última.

Las normas constitucionales integran entonces, en el constitucionalismo clásico, lo que denominamos fórmula primaria de validez. Esta fórmula agrupa a las citadas normas básicas de referencia, o sea, a los referentes jurídicos que inauguran el ordenamiento jurídico: toda norma que pertenezca a este ordenamiento –aún las heredadas de ordenamiento anteriores– deben ser conformes –formal y materialmente– a dichas normas. En caso de alguna inconformidad –verificada a través del control de constitucionalidad– la norma en cuestión pierde validez dentro del ordenamiento jurídico.

Un rasgo característico de nuestra época es que, dicha unidad se abandona al potenciarse las corrientes jurídicas supranacionales. Son así las propias normas constitucionales las que abren la fórmula primaria de validez a normas que pertenecen a instrumentos internacionales sobre derechos humanos, promoviendo la formación de un bloque de constitucionalidad integrado por normas interconectadas. En nuestra doctrina, fue Bidart Campos el primero en visualizar este nuevo fenómeno jurídico. Así, el recordado maestro definió al bloque de constitucionalidad federal “como un conjunto normativo que tiene disposiciones, principios o valores materialmente constitucionales, fuera del texto de la constitución documental, y tiene como fin ser parámetro para el control de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales”.13

Este pluralismo normativo no solo cambia el paradigma de la legalidad constitucional sino la garantía de su eficacia: el control de constitucionalidad. Este se reconvierte ahora en control de convencionalidad trasladando la última palabra en derechos humanos –en tanto materia común de las normas interconectadas– a los organismos internacionales de control. Estos, a su vez, utilizan su propia fórmula de validez –que no contempla a las normas constitucionales nacionales– generando la tensión actual de quién tiene la última palabra (ver punto 4 de este capítulo).14

Sagüés pone en su dimensión real dicha tensión al señalar que la interpretación formulada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte Interamericana) va a tener de hecho el mismo valor que la letra de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH), e incluso será superior a la redacción de esta, porque como intérprete final de la misma fija la superficie y el alcance de sus cláusulas escritas. Concluye Sagüés en que la Corte Interamericana asume así los roles de una “Corte de Casación supranacional en derechos humanos”, en aras de “uniformar la interpretación” de los derechos emergentes de la CADH. Y ello “importa, inexorablemente, una sensible reducción de las facultades de los jueces nacionales en materia de control de constitucionalidad y de interpretación de derechos” (Sagüés, 2010:125-126).

Nuestra Corte Suprema ha adoptado como propia la expresión bloque de constitucionalidad federal para explicar este escenario de pluralismo jurídico. La constitución nacional –afirma– “debe ser entendida como una unidad”.15 Pero, ¿a qué unidad hace referencia? A la clásica unidad construida sobre las normas constitucionales como únicas normas de referencia, o a la que refiere a una fórmula primaria de validez mixta donde los nombradas normas se integran –dando lugar a normas interconectadas– junto a normas convencionales internacionales con jerarquía constitucional. Dada dicha jerarquía que tienen los instrumentos internacionales, sentencia la Corte, “dicho cuerpo no es otro que el ‘bloque de constitucionalidad federal’, comprensivo de aquellos y de la Constitución Nacional, por manera que la mentada armonía habrá de ser establecida dentro de ese contexto”.16 Este corpus iuris como también lo referencia la Corte, constituye –en su opinión– el nuevo paradigma de la legalidad constitucional luego de la reforma de 1994.

La existencia de intérpretes propios de los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional también ha sido ampliamente reconocida por la Corte Suprema, al igual que el carácter vinculante de sus interpretaciones. En un caso –quizás el más emblemático– en que se analizaba el efecto vinculante de un informe definitivo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (cfr. Art. 51.2, CADH), la citada Corte defendió su “carácter obligatorio”.17 El argumento central aquí, por su fundamentación, permite coincidir en la fuerza obligatoria de la interpretación en sede supranacional a cargo de los organismos internacionales de control, reconocidos en los instrumentos que se integran en el bloque de constitucionalidad. La Corte Suprema alude a que, una interpretación contraria u opuesta, que dejara de lado el efecto vinculante de dichos pronunciamientos, además de desatender el “objeto y fin” del régimen de peticiones y de la CADH “en su integralidad”, dejaría de lado el principio de buena fe y efecto útil. Pero sobre todo promovería “el ‘debilitamiento’ del sistema, cuando no, por así decirlo, del propio ser humano al cual está destinado a servir. El derecho de petición individual ‘abriga’ [...] la última esperanza de los que no encontraron justicia a nivel nacional”.18

Está claro, entonces, que para la Corte Suprema, los tratados de derechos humanos, “constituyen una serie de limitaciones a la soberanía de los Estados, por lo que se requiere adoptar una actitud amplia en materia de hermenéutica de las obligaciones estatales, a la inversa de la enseñanza clásica en materia de Derecho internacional, cuanto más que dichas obligaciones son ‘de carácter esencialmente objetivo’”.19

Las consecuencias positivas de esta posición de la Corte Suprema, respecto a la integración de la fórmula primaria de validez después de la reforma constitucional de 1994, son visibles en dos sentidos. Por una parte, se ha traducido en una expansión de la tutela de los derechos humanos, junto a un florecimiento de sus contenidos. Por la otra, se ha beneficiado la interpretación constitucional con principios provenientes del derecho internacional de los derechos humanos. Veamos algunos ejemplos de lo que decimos.

3. La expansión de la protección de los derechos humanos y la “interpretación constitucional”

Al precisar, por ejemplo, el estado en el que se encuentran el principio de igualdad y prohibición de discriminación, y el fundamento de este, la dignidad de la persona humana; la Corte Suprema recurre a normas básicas de referencia que provienen de los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional para establecer la validez de leyes locales.20 A la vez que reconoce a sus intérpretes directos como un “intérprete autorizado” de dichas normas.21 En concreto sigue una opinión consultiva de la Corte Interamericana22 sobre la cuál afirma la Corte Suprema: “La referencia a este antecedente, y el seguimiento del que será objeto, son más que apropiados en el sub lite por cuanto, en esa oportunidad, el tribunal regional asentó una doctrina de importancia mayor para la conceptualización del principio en estudio, no debiéndose pasar por alto, asimismo, que lo hizo con motivo de examinar una cuestión de neta índole laboral, aun cuando su proyección excede esta esfera”.23

La Corte Suprema reconoce, actuando de este modo, como principio hermenéutico propio del derecho constitucional argentino, un principio desarrollado en el derecho internacional general de gran repercusión en el derecho internacional de los derechos humanos: el principio jus cogens o de las normas imperativas. Citando a la Corte Interamericana afirma que, el principio de igualdad y prohibición de discriminación, pertenece al jus cogens. Lo cual no es menor ya que, sobre este principio, “descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico”. Así, por su carácter “imperativo”, –continua la Corte Suprema– rige en el derecho internacional general, “en cuanto es aplicable a todo Estado”, ya sea a “nivel internacional o en su ordenamiento interno”, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional, por todos los actos jurídicos de cualesquiera de sus poderes, e incluso de los particulares que actúen bajo su tolerancia, aquiescencia o negligencia. El principio, así considerado, –concluye la citada Corte– “acarrea, naturalmente, obligaciones erga omnes de protección que vinculan a todos los Estados y a los particulares”. Todo lo cual lleva a que se respeten “estándares mínimos internacionales”.24

No es una decisión menor de la Corte Suprema ya que como la misma sentencia: “El ingreso del principio de igualdad y prohibición de discriminación al dominio del jus cogens revela, desde otra fuente, que este se emplaza en uno de los estándares más fundamentales de la comunidad internacional, produciendo, a su vez, un efecto disuasivo, por cuanto señala a todos los miembros de dicha comunidad y a los individuos sometidos a las jurisdicciones estatales, que el principio exhibe un valor absoluto del cual nadie puede desviarse”.25

Aplicado al caso en cuestión, lo dicho significa –en palabras de la Corte Suprema– que “garantizar la no discriminación configura para el Estado una ‘obligación fundamental mínima’ y de cumplimiento ‘inmediato’, cuya inobservancia, por acción u omisión, lo haría incurrir en un acto ilícito internacional”.26

El ya citado corpus iuri –representado por el bloque de constitucionalidad federal– también le ha permitido a la Corte Suprema redefinir el alcance reconocido a la libertad sindical en nuestro ordenamiento jurídico. Dicha libertad, afirma la Corte, “es un principio arquitectónico que sostienen e imponen la Constitución Nacional, en su Art. 14 bis, y un muy comprensivo corpus iuris proveniente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que goza de jerarquía constitucional en los términos del Art. 75.22 de la primera”.27 En el caso bajo examen la Corte Suprema resuelve, en consecuencia, que “no cabe sino concluir en que el derecho invocado por la coactora A.T.E. de representar los intereses colectivos de los trabajadores municipales a los efectos de promover el presente reclamo judicial, está inequívocamente reconocido por las aludidas normas de jerarquía constitucional. Normas con las cuales, por ende, es incompatible el precepto legal aplicado por el a quo (Art. 31.a de la Ley 23.551), en la medida en que los privilegios que en esta materia otorga a las asociaciones con personería gremial, en desmedro de las simplemente inscriptas, exceden el margen autorizado por las primeras”.28

En la misma sentencia, la Corte se refiere al salario donde pone en evidencia la “la temprana y permanente preocupación del derecho de los derechos humanos, tanto nacional como internacional, por el salario, su justicia y protección”.29 Resuelve el contencioso, por tanto, apelando a cuatro principios de jerarquía constitucional como pautas de interpretación.30 En primer lugar, el trabajador es sujeto de “preferente tutela constitucional”31 y goza de la “protección especial” del Estado.32 En segundo lugar, la justicia social, esto es, “la justicia en su más alta expresión”. En tercer lugar, el principio de progresividad –propio del derecho internacional de los derechos humanos–, “el cual, para lo que interesa, impone que todas las medidas estatales de carácter deliberadamente «regresivo» en materia de derechos humanos, tal como lo es el decreto 5/2003 impugnado, requieran la consideración ‘más cuidadosa’, y deban ‘justificarse plenamente’, v.gr., con referencia a la «totalidad de los derechos previstos» en el PIDESC [Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales] y en el contexto del aprovechamiento pleno del ‘máximo de los recursos’ de que el Estado disponga”.33 Y, finalmente, en cuarto lugar, que la aludida realización en la persona del empleado del “derecho a perseguir su bienestar material” por intermedio del trabajo asalariado, ha de estar rodeada, entre otras condiciones, de “seguridad económica”.34 Estos cuatro principios, sentencia la Corte Suprema, “deben ser completados con otros tres, no menos estructurales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos constitucionalizado”.35 Los dos primeros –continua la Corte– entrañan obligaciones del Estado, de sentidos opuestos, pero complementarios tanto entre si cuanto del ya mencionado principio de progresividad. Por un lado, el deber (positivo) de “adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfacción del derecho a una vida digna”. Y, por el otro, el compromiso (negativo) de “respetar” los mentados derechos, lo cual le requiere abstenerse de tomar medidas que interfieran directa o indirectamente en el disfrute del derecho al trabajo que hubiese alcanzado un empleado. El tercer motivo reside en un principio que “informa todo el derecho de los derechos humanos” y resulta “connatural” con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos: el principio pro homine o pro persona, que tratamos de inmediato.

La Corte Suprema concluye, en el caso en cuestión, que “lo antedicho, desde luego, no implica negar que el Estado, para conjurar, en aras del bien común, las llamadas situaciones de emergencia económica, pueda disminuir temporariamente las remuneraciones de sus empleados. Empero, si entraña, y de manera terminante, que esos remedios, a la luz del bloque de constitucionalidad, tienen un nítido sentido y destino, y ciertas condiciones y limites inquebrantables”.36

Con anterioridad la Corte Suprema ya había sostenido37 que “la manda constitucional del Art. 14 bis [CN], que tiene ya cumplidos 47 años, a su vez, se ha visto fortalecida y agigantada por la singular protección reconocida a toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional”. En especial se refirió al Comité de Derechos Económicos, Sociales y culturales como un “intérprete autorizado” del PIDESC “en el plano internacional y actúa, bueno es acentuarlo, en las condiciones de vigencia de este, por recordar los términos del Art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional”.38 La Corte concluyó en que “si se trata de establecer reglamentaciones legales en el ámbito de protección de los trabajadores dañados por un infortunio laboral, el deber del Congreso es hacerlo en el sentido de conferir al principio alterum non laedere toda la amplitud que este amerita, y evitar la fijación de limitaciones que, en definitiva, implican ‘alterar’ los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (Art. 28). De tal manera, el proceder legislativo resultaría, además, acorde con los postulados seguidos por las jurisdicciones internacionales en materia de derechos humanos”.39

El mismo camino recorrió la Corte Suprema para dotar de eficacia, frente a un caso concreto que involucraba a un menor en situación de calle, al derecho a una vivienda digna.40 Luego de repasar en detalle las normas referidas a la cuestión dentro del bloque de constitucionalidad federal, la Corte advierte que, de dicho bloque, “se desprende el reconocimiento de un derecho de acceso a una vivienda digna y el deber de protección de sectores especialmente vulnerables como las personas con discapacidad y los niños en situación de desamparo, de modo que corresponde a esta Corte establecer el alcance de dichos preceptos en relación al caso”.41 La primera característica de esos derechos y deberes, sentencia la Corte, “es que no son meras declaraciones, sino normas jurídicas operativas con vocación de efectividad”. La constitución nacional, “en cuanto norma jurídica reconoce derechos humanos para que estos resulten efectivos y no ilusorios”. Precisamente por ello, toda norma que debe “garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos” y “garantizar”, significa “mucho más que abstenerse sencillamente de adoptar medidas que pudieran tener repercusiones negativas”. Con lo dicho la Corte asume como propia una interpretación del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales42 el cual –según nos recuerda la misma Corte– “constituye el intérprete autorizado del Pacto homónimo [PIDESC] en el plano internacional y cuya interpretación debe ser tenida en cuenta ya que comprende las ‘condiciones de vigencia’ de este instrumento que posee jerarquía constitucional”.43

Otro ejemplo de como se ha modificado la fórmula primaria de validez luego de la reforma constitucional de 1994, lo aporta la interpretación dada por la Corte Suprema al derecho a la vida en relación con la interrupción voluntaria del embarazo.44 El citado Tribunal, al tratarse de la “interpretación de normativa constitucional y convencional” y visto el carácter federal que reviste el planteo, consideró “oportuno y necesario responder a aquellos desde una construcción argumental que permita armonizar la totalidad del plexo normativo invocado como vulnerado, a la luz de los pronunciamientos de distintos organismos internacionales, cuya jurisdicción el Estado argentino ha aceptado a través de la suscripción de los tratados, pactos y convenciones que desde 1994 integran el ordenamiento jurídico constitucional como ley suprema de la Nación (Art. 75, inc. 22 CN) y cuyos dictámenes generan, ante un incumplimiento expreso, responsabilidades de índole internacional”.45

En el sentido anterior, la Corte Suprema encontró que de las previsiones establecidas en el Art. 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre como del Art. 4 (CADH), “no se deriva algún mandato por el que corresponda interpretar, de modo restrictivo, el alcance del Art. 86 inc. 2, del Código Penal. Ello por cuanto las normas pertinentes de estos instrumentos fueron expresamente delimitadas en su formulación para que de ellas no se derivara la invalidez de un supuesto de aborto como el de autos”.46 Otro tanto cabe decir, interpreta la Corte, del Art. 6 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, PIDCP). Aquí se toma en consideración la opinión del Comité de Derechos Humanos –intérprete directo de dicho Pacto– el cual ha manifestado “su posición general relativa a que debe permitirse el aborto para el caso de embarazos que son la consecuencia de una violación. A su vez, al examinar la situación particular de nuestro país, [el citado Comité] ha expresado su preocupación por la interpretación restrictiva del Art. 86 del Código Penal”.47 De igual manera se llama la atención sobre la Convención de los Derechos del Niño citando en apoyo la opinión del Comité de los Derechos del Niño –intérprete directo de dicha Convención– en el sentido de que “los Estados Partes –que no admiten el aborto para el caso de embarazos que son la consecuencia de una violación– deben reformar sus normas legales incorporando tal supuesto y, respecto de nuestro país que sí lo prevé, ha manifestado su preocupación por la interpretación restrictiva del Art. 86 del Código Penal”.48 La Corte Suprema aprovecha la oportunidad, en relación a dicha Convención, para aclarar el alcance del Art. 2 de la Ley 23.849 –ley a través de la cual Argentina ratifica dicho instrumento– en cuanto estipula que el artículo primero de la Convención “debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción”. Para la Corte, esta afirmación “no constituye una reserva que, en los términos del Art. 2 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969), altere el alcance con que la Convención sobre los Derechos del Niño rige en los términos de1 Art. 75 inc. 22, de la Constitución Nacional”. Se trata en todo caso, dice la Corte, de una “declaración interpretativa”.49

Si se descarta una interpretación restrictiva, ¿se promueve una amplia? La Corte Suprema puntualiza que los principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación, “que son ejes fundamentales de1 orden jurídico constitucional argentino e internaciona1 y que en este caso poseen, además, una aplicación especifica respecto de toda mujer víctima de violencia sexual, conducen a adoptar la interpretación amplia de esta norma”.50 A su vez, afirma la Corte Suprema, los principios de estricta legalidad y pro homine “obligan a adoptar la interpretación amplia”.51

Como se puede observar, estas interpretaciones en sede supranacional, se caracterizan por una marcada tendencia expansiva que –en algunos casos– lleva incluso a reconocer derechos más allá de los que la norma convencional internacional expresamente reconoce. Sin embargo, ello ha sido asimilado sin mayores problemas por la jurisprudencia de la Corte Suprema. Así, por caso, se ha reconocido efectos jurídicos al Convenio N° 158 sobre la terminación de la relación del trabajo (OIT, 1982), ello a pesar que el mismo no había sido –al momento de la sentencia– ratificado por el Estado argentino.52 A esta conclusión se llega siguiendo una interpretación que, del derecho al trabajo, hace el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales donde, en su opinión, resulta determinante tener presente lo prescripto por dicho Convenio.53

Lo mismo ocurre con el derecho de acceso a la información pública, el cuál si bien no se encuentra en la letra del Art. 13 (CADH) fue inferido de esta –vía interpretación– por la Corte Interamericana.54 La Corte Suprema55 sigue esta interpretación hecha en sede supranacional y reconoce con plenitud dicho derecho.

Un último ejemplo en la jurisprudencia de la Corte Suprema –donde vemos actúa como tribunal integrador del bloque de constitucionalidad– lo encontramos en el desarrollo de la protección del derecho a la salud. Dicho derecho no aparece, después de la reforma de 1994 –en un olvido inexplicable del constituyente– en el texto constitucional. Sin embargo, este descuido no ha impedido a la Corte su protección a partir de su reconocimiento en normas convencionales internacionales que actúan como normas básicas de referencia, lo que le ha permitido seguir la interpretación de este derecho en sede supranacional. Así la Corte Suprema ha sentenciado, por caso, que “no cabe imponer a la persona con discapacidad una mayor mortificación que la que su propio estado le ocasiona, compeliéndola a acudir a órganos ajenos a su cobertura de salud, máxime cuando el traslado fuera de la órbita en que recibe su asistencia médica habitual, representa un dispendio de fondos y recursos humanos que sustrae posibilidades de tratamiento a otros enfermos que lo necesitan dentro del sistema general de salud pública”.56 La consideración de este aspecto –concluye la Corte– “resulta congruente” con la obligación asumida por el Estado Nacional en virtud de lo dispuesto en el Art. 12, apartados 1 y 2, inc. d) (PIDESC) con “rango constitucional” según lo dispuesto en el Art. 75, inc. 22 CN “en cuanto exige a los Estados firmantes el reconocimiento del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, para lo cual se comprometen a crear las condiciones que aseguren, a todos, asistencia médica en caso de enfermedad”.57

Tiempo atrás, la Corte Suprema ya había marcado el rumbo jurisprudencial que seguiría en relación a la protección del derecho a la salud: “Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 de la Ley Suprema), ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud –comprendido dentro del derecho a la vida– y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga”.58 En conclusión la Corte sentencia que “el Estado Nacional ha asumido, pues, compromisos internacionales explícitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la minoridad y no puede desligarse válidamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades públicas o privadas, máxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el interés superior del niño, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todos los departamentos gubernamentales (Art. 3°, Convención sobre los Derechos del Niño)”.59

Ahora bien, la existencia de normas interconectadas sobre una materia común presenta, ya se dijo, un costado problemático: la tensión por quién tiene la última palabra dentro de la comunidad de intérpretes constituidas a partir de la integración de dichas normas.

4. El problema de la pluralidad de intérpretes

¿Cómo ha sido la cohabitación de la Corte Suprema en una comunidad de intérpretes donde sus integrantes reclaman para sí la última palabra en la interpretación de derechos humanos? Como acabamos de ver –luego de un período inicial de oscilaciones–60 nuestra máxima instancia no presenta mayores objeciones a la aplicación, en el derecho nacional, de las interpretaciones sobre derechos humanos alcanzadas en sede supranacional.61

Pero, ¿dónde se encuentra el foco del potencial conflicto? La tensión se genera, entre el juez nacional –intérprete final de la constitución–, y los organismos internacionales –interpretes finales en sede supranacional– del respectivo instrumento internacional sobre derechos humanos, no tanto por la existencia de estos últimos sino por las consecuencias de su intervención: en la práctica el control de convencionalidad que practican implica el desplazamiento como intérprete final del juez local y el bloqueo de toda norma nacional –incluida las normas constitucionales– en situación de conflicto con los componentes normativos foráneos que integran las normas interconectadas dentro del bloque de constitucionalidad.62 Ello porque estás últimas –y no ya siempre las normas constitucionales, reducidas ahora a un componente normativo de origen interno– son utilizadas, según vimos, como normas básicas de referencia o sea, como nuevos parámetros de legalidad primaria.63

Es un problema propio del pluralismo constitucional. El mismo intenta ser superado apelando al diálogo interjurisdiccional de modo de alcanzar coincidencias en la interpretación de los derechos que tornen pacífica la cohabitación en un espacio normativo común. Como enseña Vergottini, “corresponde a los jueces de los distintos niveles intervenir para poner orden. Son los tribunales, pues, los que se convierten en protagonistas de un nuevo orden de relaciones” (2011:75).

La adopción de la idea de pluralismo constitucional supone la puesta en cuestión de cualquier forma de supremacía en la comprensión de las relaciones entre los distintos componentes normativos de las normas interconectadas.

Las relaciones entre normas no se basan ya, o al menos no sólo, en la jerarquía entre estas al punto tal de que Gomes Canotilho defiende que la pirámide normativa está anticuada. En general, se decía y enseñaba que la Constitución representaba el vértice superior de un sistema de normas construido bajo la forma de una “pirámide jurídica” la cual, en su globalidad, formaba un orden jurídico. Este modelo, sentencia el profesor portugués, no tiene hoy virtualidades suficientes para explicar la relevancia del derecho internacional y el actual derecho de la UE: no existe solo una norma en la cúspide del ordenamiento, en el nivel superior se sitúan varios ordenamientos superiores –ordenamiento constitucional, ordenamiento internacional y ordenamiento comunitario (UE)– cuya articulación ofrece inequívocas dificultades, sobre todo cuando cualquiera de esos ordenamientos disputa la supremacía normativa o, por lo menos, la aplicación preferente de sus normas y principios (Gomes Canotilho, 2003:695). En este contexto defendemos la idea de que la pirámide como figura explicativa de la geometría jurídica, con el pluralismo constitucional, deja su lugar a una especie de trapecio al aplanarse su vértice superior donde ahora se detecta un pluralismo de ordenamientos superiores.

Lo dicho, en opinión de García Roca, se proyecta en “un cambio revolucionario en la idea de jurisdicción constitucional, muy ligada desde el origen al ‘monopolio’ para el control de las leyes del cual emana la misma idea de ‘valor de ley’”. Al igual que los tribunales constitucionales desplazaron como supremos a los tribunales supremos, las jurisdicciones constitucionales han comenzado a compartir esa superioridad con entidades supranacionales. “Nadie es totalmente supremo en una estructura judicial de trabajo en red”, concluye el profesor de la complutense (García Roca, 2012:215).

En el bloque de constitucionalidad el principio de igualdad jerárquica es determinante y definitivo. Agota, en sí mismo, las opciones para la hermenéutica constitucional desde el momento que no permite opciones de desplazamiento intrabloque siempre fundadas en una distinción jerárquica. Para superar este problema algunos textos recientes han optado por regular, dentro del bloque mismo de constitucionalidad, la jerarquía de sus componentes normativos.64 Pero, como vemos de inmediato, la salida más común a este problema hermenéutico ha sido seguir el camino de la ponderación aplicando preferentemente el principio pro homine. El resultado ha sido una interpretación constitucional inclusiva tanto de principios constitucionales como de principios propios del derecho internacional de los derechos humanos.

El principio pro homine –como principio hermenéutico–, ha tenido un papel central para descomprimir la aludida tensión. En efecto, ha sido la Corte Suprema quien –como observamos– no ha vacilado en seguir las interpretaciones de los organismos internacionales de control siempre que estas concedieran una protección mayor o más eficaz al derecho o los derechos de las personas involucradas en el conflicto judicial.

La misma Corte tiene dicho que el principio pro homine “determina que el intérprete deba escoger, si la norma lo posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana”. Y esta pauta se impone aun con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho humano, así interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales”.65 Según la misma Corte,66 dicho principio, tiene dos manifestaciones principales en materia de hermenéutica jurídica. Primeramente, “la que exige adoptar pautas amplias para determinar el alcance de los derechos, libertades y garantías”.67 Y, en segundo lugar, “la que impone obrar en sentido inverso, vale decir, restrictivo, si de lo que se trata es de medir limitaciones a los mentados derechos, libertades y garantías, o la capacidad para imponerlas”.68 Este último aspecto “se explica, desde luego, pues en la protección de los derechos humanos está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal. Se impone, en síntesis, escoger el resultado que proteja en mayor medida al ser humano, dentro de lo que las normas aplicables posibiliten”.

El principio por homine, entiende la Corte Suprema, obliga a priorizar una exegesis que “este en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la última ratio del ordenamiento jurídico y a privilegiar la interpretación lega1 que más derechos acuerde a1 ser humano frente al poder estatal”.69

5. Palabras finales

La reforma constitucional de 1994 no escapa al escenario de luces y sombras propio de un hecho histórico. La formación de un bloque de constitucionalidad, a partir de la apertura hacia el derecho internacional de los derechos humanos, representa el haz de luz más diáfano que proyecta la citada reforma. El plexo de derechos y garantías en su integridad –como hemos observado– se ha enriquecido y profundizado en su eficacia.

La Corte Suprema, actuando como un “Tribunal integrador” de los componentes normativos que hacen a las normas interconectadas ha desarrollado para sí un papel propio al que desempeñan los Tribunales Constitucionales frente a un bloque de constitucionalidad. En efecto, ante potenciales conflictos normativos y posibles interpretaciones divergentes en sede supranacional, pondera intereses y resuelve en favor de la cohabitación normativa. Desde este punto de vista, la Corte Suprema posee la llave que permite cerrar la puerta a los conflictos originados en la comunidad de intérpretes.

Referencias Bibliográficas

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Vergottini, Giuseppe de: Más allá del diálogo entre tribunales. Comparación y relación entre jurisdicciones, Madrid, Cuadernos Civitas - Thonson Reuters, 2011.

1. En concreto nos referimos a la redacción dada por la reforma al inc. 22, segundo y tercer párrafo, del Art. 75 de la constitución nacional (en adelante CN).

2. Véase Serna de la Garza (2012). El significado de las constituciones, escribe el citado autor, del constitucionalismo, de los procesos constitucionales en los Estados Nación de la actualidad, debe ser explorado en el contexto de una “sociedad internacional compleja”. Donde actúan “procesos, intercambios y flujos nacionales e internacionales de diverso tipo que escapan a los controles tradicionales del Estado Nación” (2012:87-88).

3. Véase Pizzolo (2005:510 y ss).

4. Es notorio en este punto como, por caso, los Art. 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH) y el Art. 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante PIDCP) completan al Art. 23 (CN) en lo que hace a las consecuencias de la declaración del Estado de sitio para la vigencia de derechos y garantías. Recordemos que este último artículo refiere de manera ambigua –respecto al territorio donde fue declarado el Estado de sitio–: “quedando suspensas allí las garantías constitucionales”. Ambos artículo pertenecientes a instrumentos internacionales con jerarquía constitucional avanzan sobre esta ambigüedad constitucional con normas específicas sobre la regulación de los estados de emergencia. Así por obra de la cláusula de intangibilidad (cfr. Arts. 27.2, CADH y 4.2, PIDCP) un conjunto de derechos no podrán ser en ningún caso suspendidos de igual modo que las garantías previstas para su tutela.

5. Véase Pizzolo (2012a; 2012b).

6. Conforme la redacción dada al inc. 24, primer párrafo del Art. 75 CN. Véase Pizzolo (2010).

7. Ejemplo de estas fórmulas en la región las encontramos, entre otras, en las siguientes constituciones: Venezuela, Art. 153; Ecuador, Art. 419; Bolivia, Art. 257; Colombia, Arts. 150.16 y 227 y Paraguay, Art. 145.

8. Véase por caso, entre otras, las siguientes constituciones: Colombia, Art. 93; Perú, Cuarta disposición final; Bolivia, Arts. 256 y 410.II donde encontramos expresamente mencionada la expresión “bloque de constitucionalidad”; Ecuador, Arts. 417-424; Venezuela, Art. 23; México, Art. 1; Guatemala, Art. 46 y República Dominicana, Art. 74.3.

9. Corte Constitucional colombiana, sentencia C-200 de 2002, punto 3.2. Sin resaltar en el original.

10. Tribunal Constitucional peruano, sentencia de 25 de abril de 2006, Exp. Nrs. 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC. Sin resaltar en el original.

11. Von Bogdandy (2012:26).

12. Por el contrario el poder de reforma constitucional es un poder reglado jurídicamente y sujeta a los límites que la propia constitución le impone, por caso, en el Art. 30 CN.

13. Bidart Campos (1995:265-267). Sin resaltar en el original.

14. De lo dicho hasta aquí surge que la fórmula primaria de validez del orden jurídico argentino, esto es, la fórmula a partir de la cual acreditar que normas son válidas jurídicamente queda como sigue: NBR = FPV = [CN + IIJC] [NI] = BCF.

15. Esto es, define la Corte Suprema, “como un cuerpo que no puede dividirse sin que su esencia se destruya o altere, como un conjunto armónico en el que cada uno de sus preceptos ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de los demás” (CSJN, Álvarez y otros, sentencia de 7 de diciembre de 2010, considerando 7).

16. CSJN, Álvarez y otros, sentencia de 7 de diciembre de 2010, considerando 7.

17. CSJN, Carranza Latrubesse, sentencia de 6 de agosto de 2013. Véase el comentario a esta sentencia por Albanese (2013).

18. Idem, considerando 18. La Corte Suprema alude así al voto concurrente del juez Cançado Trindade (Corte Interamericana, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/02, 28-8-2002, Serie A N° 17, párrafo 22). En los considerandos anteriores la Corte había destacado que “la Convención Americana también se diferenció de su modelo europeo, lo cual subraya la importancia vital que le concedió a la Comisión para el funcionamiento del sistema de protección que instrumentaba, en la medida en que la competencia de aquélla para la tramitación de peticiones individuales no fue de reconocimiento facultativo por los Estados (Convención Europea, Art. 25), ya que derivó del solo hecho de ser partes de la primera (Convención Americana, Art. 44)” (Idem, considerando 12). Sin resaltar en el original.

19. Idem, considerando 14.

20. En el caso se trató de la Ley 23.592.

21. La expresión ha sido utilizada indistintamente por la Corte Suprema para referirse a los organismos internacionales de control previstos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional. Así han merecido dicha calificación, entre otros, el Comité de Derechos Humanos y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, intérpretes directos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales respectivamente.

22. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03, de 17 de septiembre de 2003, Serie A N° 18.

23. CSJN, Álvarez y otros, ya citada, considerando 4.

24. CSJN, Álvarez y otros, ya citada, considerando 4. Se siguen aquí las consideraciones hechas por la Corte Interamericana en su opinión consultiva OC-18 sobre la Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes, ya citada, párrafos 100-101, 103-106, 109-110, 139-140, 146, 148-149, y 151.

25. Idem. Sin resaltar en el original. La doctrina citada pertenece al Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, caso Furundzija - Prosecutor v. Anto Furundzija, sentencia del 10 de diciembre de 1998, párrafo 154.

26. CSJN, Álvarez y otros, ya citada, considerando 6. La Corte Suprima sigue aquí la opinión del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –intérprete del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales– en su Observación general N° 18. El Derecho al Trabajo, 2005, E/C.12/GC/18, párrafos 31 y 18.

27. CSJN, Asociación de Trabajadores del Estado, sentencia de 18 de junio de 2013, considerando 7. Sin resaltar en el original. Dicho corpus iuri está integrado –afirma la Corte Suprema–, entre otros instrumentos, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Art. 16), por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, “los cuales, a su vez, se hacen eco, preceptivamente, del citado Convenio N° 87 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación (Arts. 8.3 y 22.3, respectivamente)” (Idem).

28. CSJN, Asociación de Trabajadores del Estado, ya citada, considerando 5. Sin resaltar en el original.

29. Idem, considerando 7. Se trataba de dilucidar aquí la constitucionalidad del Decreto N° 5/2003 del intendente de la ciudad de Salta mediante el cual, invocando una situación de emergencia general, dispuso una rebaja de las remuneraciones de los agentes municipales.

30. Idem, considerando 9.

31. Ver entre otros, CSJN, Vizzoti, sentencia de 14 de septiembre de 2004, considerando 9, y Pérez, Aníbal Raúl c. Disco S.A., sentencia de 1 de septiembre de 2009, considerando 5.

32. Ello según lo expone la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, adoptada como Declaración de los derechos sociales del trabajador (Art. 2.a), “la cual ampara a los trabajadores ‘de toda clase’ y sirve para la adecuada interpretación y el desarrollo de las normas de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre” (Cfr. CSJN, Ascua, sentencia de 10 de agosto de 2010, considerando 7). Sin resaltar en el original.

33. Este principio es tomado por la Corte Suprema de diversos pronunciamientos en sede supranacional. En este sentido el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general N° 17, “El derecho de toda persona a beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autor(a) (apartado c) del párrafo 1 del artículo 15 del Pacto”, párrafo 27; la Observación general N° 18, ya citada, párrafo 21; y la Observación general N° 19, “El derecho a la seguridad social (Art. 9)”, párrafo 42; entre otras. Así como de la interpretación que del artículo 26 (CADH) atinente al desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales, hace la Corte Interamericana en el caso Acevedo Buendía y otros (Cesantes y Jubilados de la Contraloría) c. Perú (excepción preliminar y fondo, sentencia de 1 de julio de 2009, Serie C N° 198, párrafos 102-103. De la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N° 27/09, caso 12.249, Jorge Odir Miranda Cortez y otros c. El Salvador, 20-3-2009, párrafos 105 y ss.

Sobre el principio de progresividad la Corte Suprema ya había tenido oportunidad de afirmar que se trata de “un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general, y del PIDESC en particular”. En efecto, –afirma el Tribunal– este último está plenamente informado por el principio de progresividad, según el cual, todo Estado Parte se “compromete a adoptar medidas [...] para lograr progresivamente [...] la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos” (Art. 2.1). La norma, por lo pronto, “debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata” (CSJN, Aquino, sentencia de 21 de septiembre de 2004, considerando 10, sin resaltar en el original). Estas consideraciones son inspiradas a la corte por las Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre la materia.

34. Según lo impone a los Miembros de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la Declaración de los Fines y Objetivos de esta institución, del 10 de mayo de 1944, llamada Declaración de Filadelfia (II.a).

35. CSJN, Asociación de Trabajadores del Estado, ya citada, considerando 10.

36. Idem, considerando 11. Sin resaltar en el original. En consecuencia la Corte declara la inconstitucionalidad del citado Decreto N° 5/2003.

37. CSJN, Aquino, ya citada, considerando 8. Sin resaltar en el original.

38. Idem, considerando 8. Así la Corte Suprema cita en apoyo de su argumentación distintas actuaciones del nombrado Comité.

39. Idem, considerando 11. Sin resaltar en el original. En este punto la Corte Suprema promueve la aplicación de la jurisprudencia sobre reparaciones de la Corte Interamericana.

40. CSJN, Q. C., S. Y., sentencia de 24 de abril de 2012.

41. CSJN, Aquino, ya citada, considerando 8.

42. En su Observación General N° 5, “Las personas con discapacidad”, 11º período de sesiones (1994), HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol.I), pág. 29.

43. CSJN, Q. C., S. Y., ya citada, considerando 10. En el mismo sentido, CSJN, Torrillo, sentencia de 31 de marzo de 2009, considerando 4.

44. En el caso en cuestión, la madre de una menor de 15 años había solicitado a la justicia penal de la provincia de Chubut –ante cuyos estrados se instruía una causa contra su esposo por la violación de misma menor– que se dispusiera la interrupción del embarazo de la niña adolescente mencionada, con base en lo previsto en el Art. 86, inc. l y 2, del Código Penal.

45. CSJN, F., A. L. s/ medida autosatisfactiva, sentencia de 13 de marzo de 2012, considerando 7. Sin resaltar en el original.

46. A este interpretación la Corte arriba siguiendo la opinión de la Comisi6n Interamericana de Derechos Humanos sobre los citados artículos (cfr. Informe 23/81, Baby Boy, 6 de marzo de 1981, Caso 2.141).

47. Cfr. Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos para el caso de: Perú, 15/11/2000, CCPR/CO/70/PER; Irlanda, 24/07/2000, A/55/40; Gambia, 12/08/2004, CCPR/CO/75/GMB; y Argentina, CCPR/C/ARG/CO/4 del 22/03/2010. Todas citas por la Corte Suprema (F. A. L. s/ medida autosatisfactiva, ya citada, considerando 12). Sin resaltar en el original.

48. Cfr. Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño para el caso de: Palau. 21/02/2001, CRC/C/15/Add.149; Chad, 24/08/1999, CRC/C/15/ Add. 107; y Argentina. 21/06/2010, CRC/C/ARG/CO/3-4. Todas citas por la Corte Suprema (F., A. L. s/ medida autosatisfactiva, ya citada, considerando 13). Sin resaltar en el original.

49. CSJN, F., A. L. s/ medida autosatisfactiva, ya citada, considerando 13.

50. Idem, considerando 15. La Corte Suprema cita como fundamento de esta afirmación, junto al Art. 16 CN, un conjunto de normas pertenecientes a instrumentos internacionales con jerarquía constitucional.

51. Idem, considerando 17.

52. CSJN, Álvarez y otros, ya citada, considerando 2.

53. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general N° 18, ya citada, párrafo 11.

54. Corte Interamericana, caso Claude Reyes y otros c. Chile, sentencia del 19 de septiembre de 2006, Serie C, N° 151, párrafo 77.

55. CSJN, CIPPEC c/ EN - MO Desarrollo Social - dto. 1172/03 s/ amparo ley 16.986, sentencia de 26 de marzo de 2014, considerandos 6 y 7.

56. CSJN, Pérez de Capiello, sentencia de 6 de marzo de 2012, considerando 14.

57. Idem, considerando 15.

58. CSJN, Campodónico de Beviacqua, sentencia de 24 de octubre de 2000, considerando 16. Sin resaltar en el original.

59. Idem, considerando 21.

60. Véase Pizzolo (2006:1023 y ss.).

61. Ya en el caso Espósito (sentencia de 23 de diciembre de 2004) la Corte Suprema despeja cualquier duda al afirmar, en relación a la Corte Interamericana, que “la decisión mencionada resulta de cumplimiento obligatorio para el Estado argentino (Art. 68.1, CADH), por lo cual también esta Corte, en principio, debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional” (considerando 6, sin resaltar en el original). En el caso en cuestión se trataba de dar cumplimiento a lo resuelto por la Corte Interamericana en el caso Bulacio c. Argentina donde se rechazó la prescripción de la acción penal alegada por el actor y confirmada por la instancia inferior (Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de Septiembre de 2003. Serie C N° 100). Una postura en sentido opuesto a la sostenida para la Corte Suprema, “resultaría lesiva del derecho reconocido en este caso a las víctimas a la protección judicial, y daría origen, nuevamente, a la responsabilidad internacional del Estado argentino. Desde esa perspectiva, el ámbito de decisión de los tribunales argentinos ha quedado considerablemente limitado” (Idem, considerando 10. Sin resaltar en el original). La Corte Suprema mantiene su parecer aun cuando dice no compartir el criterio restrictivo del derecho de defensa asumido por la Corte Interamericana (Idem, considerando 12).

En el caso Simón (sentencia de 17 de junio de 2005) retoma la línea jurisprudencial de los casos Giroldi (7 de abril de 1995) y Bramajo (12 de setiembre de 1996), pero sin la ambigüedad de sus términos: “la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos así como las directivas de la Comisión Interamericana constituyen una imprescindible pauta de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (Idem, considerando 17). Nótese el cambio de lenguaje en la Corte Suprema: ya no se habla –como en los casos anteriores– de guía sino de imprescindible pauta de interpretación.

En el caso Mazzeo (sentencia de 13 de julio de 2007) la Corte Suprema consolida la que es su jurisprudencia constante hasta el presente. Por una parte reafirma, refiriéndose a la jurisprudencia de la Corte Interamericana, que: “Se trata de una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos” (considerando 20). Por la otra, asume como propio –esto es en toda su dimensión- el ejercicio del control de convencionalidad que va a promover la Corte Interamericana desde el caso Almonacid Areyano y otros c. Chile (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C N° 154, párrafo 124): “el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana” (considerando 21). Sin resaltar en el original.

Finalmente, en el caso Rodríguez Pereyra (sentencia de 27 de noviembre de 2012), la Corte Suprema confirma que “que tras la reforma constitucional de 1994 deben tenerse en cuenta las directivas que surgen del derecho internacional de los derechos humanos” (considerando 11, sin resaltar en el original). Y luego de citar la doctrina del caso Mazzeo sentencia que: “La jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (Art. 75 inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa –formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos– que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango” (considerando 12, sin resaltar en el original).

62. Este conflicto se pone en evidencia, por ejemplo, en la respuesta de la Corte Suprema de Justicia uruguaya a la Corte Interamericana como consecuencia de la condena en el caso Gelman c. Uruguay (Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C N° 221). En su sentencia N° 20 de 22 de febrero de 2013, la Corte uruguaya defiende la tesis de que “Al establecer la doctrina del control de convencionalidad, la Corte IDH sugiere una razón. Argumenta que los tribunales nacionales deben seguir su jurisprudencia, porque ella es ‘intérprete última de la Convención Americana’. Sin embargo, este es un argumento poco afortunado, porque el hecho de que la Corte IDH sea la autoridad final en el sistema interamericano (siendo sus sentencias definitivas y no revisables: Art. 67 CADH) no apoya la conclusión de que las autoridades locales estén obligadas a seguir su jurisprudencia al aplicar la CADH en los procesos internos. En verdad, este argumento sólo dice que la Corte IDH tendrá la última palabra en relación con la interpretación de la CADH en los procesos interamericanos. Ni siquiera es idóneo para fundar la obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte IDH en los procesos interamericanos (esto es, para la Com. IDH), pues la cuestión de la obligatoriedad de la jurisprudencia es diferente de la cuestión de la definitividad e irrevocabilidad de una decisión. Un tribunal de última instancia tiene ciertamente la última palabra sobre un caso, pero la doctrina del caso no es necesariamente obligatoria para otros casos y otros tribunales. Para que esto sea así el sistema debe contar con una regla adicional que establezca el carácter vinculante de los precedentes (stare decisis et quieta non muovere) y esta regla no existe en el sistema interamericano” (punto III.a). Sin resaltar en el original.

63. En el caso Boyce c. Barbados (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 20 de noviembre de 2007, Serie C N° 169), la Corte Interamericana ejercita el control de convencionalidad directamente sobre una norma constitucional. La “cláusula de exclusión” prevista en el artículo 26 de la Constitución de Barbados fue confirmada en 2004 por el máximo tribunal de apelaciones en aquél entonces (el Comité Judicial del Consejo Privado) el cual sostuvo que los tribunales internos no podían declarar que el Art. 2 de la Ley de Delitos Contra la Persona –que contempla la aplicación obligatoria de la pena de muerte– es contrario al Art. 15.1 de la Constitución de Barbados, el cual prohíbe el trato inhumano o degradante, dado que la citada Ley cae bajo la prohibición dispuesta por el citado Art. 26. La Corte Interamericana objeta, a las consideraciones precedentes, que el Comité Judicial del Consejo Privado llegó a la conclusión mencionada “a través de un análisis puramente constitucional, en el cual no se tuvo en cuenta las obligaciones que tiene el Estado conforme a la Convención Americana y según la jurisprudencia de esta Corte” (Idem, párrafo 77, sin resaltar en el original).

64. El ya citado Art. 410.II de la constitución boliviana es un claro ejemplo al respecto: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario [indígena], ratificados por el país. La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales: 1.- Constitución Política del Estado. 2.- Los tratados internacionales. 3.- Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena. 4.- Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes” (sin resaltar en el original).

65. CSJN, Álvarez y otros, ya citada, considerando 6. Con anterioridad la Corte Suprema se refirió a este principio, entre otros, en el caso Cardozo, sentencia de 20 de junio de 2006, considerando 8; y en el caso Madorrán, sentencia de 3 de mayo de 2007, considerando 8.

66. CSJN, Asociación de Trabajadores del Estado, ya citada, considerando 10.

67. Criterio que la Corte Suprema toma de la Corte Interamericana (cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, ya citada, párrafo 21).

68. La Corte Suprema se inspira aquí en la Corte Interamericana (cfr. La Expresión ‘Leyes’ en el Art. 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86, 9-5-1986, Serie A N° 6, párrafo 31).

69. CSJN, F. A. L. s/ medida autosatisfactiva, ya citada, considerando 17.

Capítulo 8

Un análisis del artículo 75, inciso 24 y de las posibilidades de la integración supraestatal

Andrea Mensa González

1. Nuevos escenarios

Los procesos de integración representan una nueva forma de distribución de las competencias clásicas dentro de un Estado: Los roles entre las distintas esferas territoriales han cambiado, las barreras que dividen los distintos países se desdibujan y en ese marco surgen nuevos escenarios. Estos nuevos escenarios son la globalización, la regionalización y la integración, como forma de dar respuesta al escenario actual. El de la integración es sin duda alguna uno de los grandes temas de nuestro tiempo porque implica la ruptura de los criterios tradicionales de la sociedad de las naciones, que se basa en el principio de la soberanía, para trasladarse a un nuevo mundo de relaciones no ya entre las naciones sino entre las personas que las componen, se trata de una nueva forma de entender las relaciones en un mundo interconectado e integrado. Esto ha dado origen, a partir de la Segunda Guerra Mundial, al surgimiento de organismos que pudieron lograr lo que esfuerzos de otra naturaleza nunca habían podido conseguir, a espacios integrados donde hoy reina la paz donde hasta hace años atrás imperaba la guerra y el terror.

Ante los hechos incontrastables que nos presenta la realidad, se ha visto la necesidad de repensar el concepto de soberanía tal como se la venia entendiendo de acuerdo a lo enseñado por el maestro Bodin. Con claridad lo pone de manifiesto Alberto Zuppi, quien expresa que “…soberanía será en consecuencia la porción de competencias no delegadas por imperio del derecho internacional, que están en la cabeza del Estado y que comprometen su actuar, tanto interna como externamente…” (1993:781).

Veamos la evolución que ha tenido la idea de soberanía para así poder luego entender la importancia del campo operado en la reforma constitucional de 1994. Lo primero a destacar es que el concepto clásico de soberanía como aquel poder absoluto, como ese poder político, supremo, exclusivo y excluyente de otros poderes era el reinante en los convencionales constituyentes de 1853, esta era entonces la noción absoluta e indivisible de la soberanía, que como dijimos anteriormente, encabezaba Bodin. Más adelante se comenzó a transitar un proceso de despersonalización de la soberanía, es decir, redistribuir la titularidad de la soberanía entre el pueblo el que, en un acto voluntario, delega el ejercicio de sus atributos en el Estado. En una etapa posterior con la aparición de Estados confederados y de Estados federales, se comienza a entender que la soberanía admite restricciones, que no es absoluta.

Luego de la Primera Guerra Mundial es cuando aparecen doctrinas que elaboran un concepto de poder soberano flexible, le sigue una etapa en la cual se fortalece la idea encabezada por Kelsen, que sostiene que la noción tradicional de soberanía es incompatible con la primacía del Derecho Internacional y con el establecimiento de un orden jurídico internacional, debido a que se venía dando un proceso de proliferación de organizaciones internacionales y supranacionales desde 1945 que traen un nuevo concepto de soberanía. Como ya dijimos, en el mundo se operan múltiples y complejos cambios, aparece el fenómeno de la globalización de la economía, es decir, la economía global dentro de la cual los márgenes de decisión de los Estados se reducen. Hasta que por fin llegamos a la aparición de la variante normativa, signado por el principio de atribución de competencias de los Estados nacionales a las instituciones foráneas, supranacionales. Los Estados siguen siendo soberanos, pero ejercerán sus competencias respetando las atribuciones conferidas al ente supranacional, el Estado ha dejado de ejercer por sí mismo la plenitud de sus clásicas competencias. Se llega así a la etapa actual que perfectamente entendieron los impulsores de la reforma de la constitución de 1994, en la cual impera un concepto distinto de la soberanía del Estado Nación, en donde esta es entendida como un conjunto de competencias o atributos cuya titularidad radica exclusivamente en el pueblo de cada Estado, pero cuyo ejercicio puede ser delegado incluso a favor de órganos internacionales. Es decir la soberanía es relativa, admite limitaciones, mantiene su carácter indivisible, ya que sólo el pueblo es su titular. Pizzolo sostiene que: “la noción de soberanía para la modernidad mantiene su carácter de indivisible- ya que solo el pueblo es su titular – pero que ahora se la concibe como delegable” (2010:207).

En definitiva podemos ver que los Estados no ven amenazada su soberanía por formar parte de un proceso de integración regional ya que este nace de un acto voluntario del titular del poder soberano, forma parte de su libre autodeterminación. La titularidad de las competencias soberanas reside siempre en el pueblo, y queda siempre dentro de la órbita estatal.

En cuanto al ejercicio de competencias soberanas, en un esquema de derecho de la integración, de tipo intergubernamental, dichas competencias permanecen dentro de la órbita del Estado ya que no opera una atribución de competencias. En el caso de la variante normativa del derecho comunitario, es decir, se produce una atribución de algunas de dichas competencias a favor del órgano supranacional, pero nunca se desprende de la titularidad de las mismas, la cual siempre reside en el pueblo soberano, por lo cual en caso de disolución del esquema de integración regional, o simplemente si el Estado decide en uso de ese poder soberano, retirarse del espacio integrado, las competencias que había atribuido volverán a la órbita estatal, en definitiva el órgano supranacional pasa a tener el ejercicio de las mismas solamente.

2. Integración regional antes de la reforma constitucional de 1994

Un aspecto a destacar es que, en materia de integración regional, esta se lleva mediante etapas: zona de preferencias arancelarias, zona de libre comercio, unión aduanera, mercado común, unión económica y monetaria. Ellas se presentan en todo proceso de integración e implican el grado de desarrollo del mismo.

Todas estas etapas de un proceso de integración requieren necesariamente de tratados internacionales para hacerlas efectivas, para que surja un sujeto de derecho distinto de los Estados que lo componen. En el caso de las Comunidades Europeas se han desarrollado tratados constitutivos de organizaciones regionales que se denominan tratados fundacionales: el Tratado de París del 18 de abril de 1951, que dio nacimiento a la llamada Comunidad Europea del Carbón y del Acero, el Tratado de Roma del 25 de marzo de 1957, por el que se creó la Comunidad Económica Europea y que entró en vigor el 1 de enero de 1958 y finalmente el Tratado de Roma del 25 de marzo de 1957, en el cual nació la Comunidad Europea de Energía Atómica que entró en vigor el 1 de enero de 1958, antecedente de la hoy Unión Europea.

Nace así el llamado derecho de la integración, o mejor dicho aun según prevé nuestra Constitución, un derecho comunitario, que si bien tiene su origen en los tratados fundacionales, será ampliamente desarrollado por las instituciones comunitarias supranacionales que en dichos tratados se crean, las cuales disponen de un poder normativo generador de lo que se ha dado en llamar el derecho comunitario derivado. Por otra parte, el derecho comunitario también se diferencia del derecho interno de los Estados miembros pues la autonomía del primero en relación al segundo, va a ser el resultado de la transferencia de competencias libremente consentidas por los Estados a las instituciones supranacionales del espacio integrado, aunque dicha autonomía no es absoluta ya que al firmar los tratados por los cuales los Estados suspenden su potestad de ejercer las competencias transferidas, surge la normativa comunitaria que se incorpora de manera directa e inmediata al ordenamiento jurídico nacional.

Antes de 1994, existían diferencias en cuanto a la ubicación jerárquica de los tratados de tipo internacional respecto de las leyes internas, y se discutía incluso si un tratado podría derogar una ley o a la inversa.

La reforma constitucional de 1994 introduce una nueva mirada al tema de la jerarquía de los tratados internacionales en general y a la integración latinoamericana en particular, siendo pionera en la región ya que, fruto del acuerdo político llevado adelante entre los dos partidos con mayor representación en esa época, esto es el llamado Pacto de Olivos, se logró introducir en la ley que finalmente declaró la necesidad de la reforma constitucional el tema de la integración regional, en especial la integración latinoamericana y así preparar nuestro ordenamiento jurídico a los nuevos desafíos del siglo XXI. Así en la Ley 24. 309 en su Art. 3 inc. 1, se habilita la delegación de competencias en órganos supranacionales.

3. La reforma constitucional de 1994 y la integración regional

El texto aprobado por los convencionales constituyentes sigue el ordenamiento del derecho internacional moderno y del actual derecho comparado y dispone en su artículo 75 inc. 24, que corresponde al Congreso de la Nación:

Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.

La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.

La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Según se expone en el Diario de Sesiones de la Convención, los convencionales destacaron su voluntad de relacionamiento con el mundo, en especial con Latinoamérica cuando dicen “le marcamos al poder político que no queremos la toma decisiones aisladas del conjunto del mundo. Queremos decisiones acompasadas con nuestros hermanos latinoamericanos. No nos gustan las aventuras individuales. No pretendemos ser una patrulla extraviada en el mundo buscando quedar bien con alguien. Queremos un continente unido. A través de mecanismos previstos en el Mercosur estamos cerca de la constitución de una unión aduanera y de la creación de organismos supraestatales. Pues bien, si se van a hacer delegaciones hemos previsto una norma para cubrir el vacío constitucional en la materia. En ese sentido, no negamos la integración con otros sectores del mundo, pero establecemos una cláusula específica de resguardo de ciento veinte días, que será el tiempo necesario para producir el debate correspondiente y para llevar a cabo la doble vuelta de aceptación legislativa, en los tratados internacionales de integración donde se delegan facultades con otros sectores del mundo. En ese lapso se buscará un amplio consenso y el Congreso y la opinión pública emitirán juicio sobre la conveniencia de la aprobación de ese tratado o no…”.1

Parte de la doctrina ha entendido que la reforma constitucional de 1994 es muy clara y en su redacción no deja lugar a las dudas o diversas interpretaciones, establece un sistema monista atenuado, podríamos decir, en donde nuestra Carta Magna tiene supremacía sobre el tratado, pero este supera a la ley común interna de origen federal; es decir la ley interna ni lo modifica ni lo deroga, reconociéndosele operatividad ipso facto si la propia estructura normativa le permite una vigencia inmediata sin necesidad de convalidación, expresa o tácita, legislativa nacional.

En el tema que nos ocupa, implica establecer que, en caso de discordancia entre una norma constitucional y una norma emanada de estas instituciones supranacionales, de derecho comunitario, como podría llegar a serlo en algún momento el Mercosur, según esta doctrina, la Constitución Nacional Argentina supera a la norma comunitaria. Doctrina claramente controvertida ya que no sigue las características clásicas del derecho comunitario como es el principio de la primacía de este último por sobre el ordenamiento interno de los Estados.

Allan Brewer-Carias decía que: “…hacia la década del 70 Latinoamérica presentaba el siguiente panorama: a) todas las constituciones son rígidas; b) ninguna permite la delegación de competencias en favor de entes supranacionales; y c) ninguna resuelve expresamente el tema de las relaciones entre los Tratados y la ley interna…” (1968).

Cassagne, indica que “Una de las principales innovaciones introducidas por la reforma constitucional del año 1994, concierne a la jerarquía normativa de los tratados celebrados con las naciones extranjeras y con las organizaciones internacionales, (así como los concordatos suscriptos con la Santa Sede) a los cuales un precepto expreso le asigna una ‘jerarquía superior a las leyes’” (2002:154 y ss.).

En el seno de la convención el convencional Juan Pablo Cafiero se dijo: “el país busca nuevos horizontes para su desarrollo económico, para lo cual debe reconocer variables diferentes en lo económico y en lo social, hemos separado por historia, por conciencia histórica, por militancia y por comunidad de ideas, a los Estados latinoamericanos, nuestros hermanos, del resto de los Estados del mundo. Los Estados latinoamericanos deben desarrollarse al compás de nosotros. Si no lo hacen, jamás podremos desarrollarnos. En consecuencia, hemos jerarquizado la prioridad de la integración con Latinoamérica y hemos establecido, en una clara señal para el legislador, un mecanismo de integración donde subrayamos la necesidad de que los Estados latinoamericanos encuentren un camino común en igualdad de condiciones…”.

A su turno, el convencional Barra explica que los tratados del derecho de integración –que, como se dijo, ya gozan de jerarquía supralegal– pueden delegar competencias a organizaciones supraestatales. Las normas que dicten tales organizaciones se incorporarán de pleno derecho al ordenamiento jurídico interno. Esta es la gran novedad del sistema en nuestro ámbito, aunque tiene el gran precedente del sistema de la Comunidad Europea. Se incorporarán al derecho interno en forma automática, con jerarquía supralegal aunque infraconstitucional.2

Ahora bien, dentro del seno de la convención no todas las voces fueron las que impulsaron con el mismo ímpetu el espíritu innovador en materia de integración, así puede leerse al convencional Iriarte, por Tucumán, decir que: “En nuestro proyecto establecemos que cuando por un tratado internacional se transfieran competencias que la Constitución establece, no sólo debe ser aprobado por mayoría absoluta de ambas Cámaras sino que el mismo no tendrá fuerza ni vigencia hasta su convalidación por las tres cuartas partes de las legislaturas provinciales”.3 Situación que no solo desconoce la competencia de la Nación en materia de relaciones exteriores sino que complejiza el mecanismo casi tornándolo de imposible cumplimiento, por suerte esta idea no fue la mayoritaria y no prospero lo que hubiera significado el fracaso de la idea integracionista como se puede ver hoy en relación a la exigencia de la aprobación de las legislaturas y el acuerdo previo requerido en materia de ley convenio de coparticipación. Vemos con agrado que en esta materia el trámite previsto es simple, sin mayores complicaciones.

En la redacción del nuevo Art. 75 inc. 24 encontramos que el mismo presenta algunos puntos a considerar con especial interés, a saber:

- El texto constitucional es claro al respecto, en cuanto al perfil de países con los que se permite la vinculación en los términos antes mencionados, y en este sentido, establece como requisito que los regímenes políticos relacionados respeten el sistema democrático y los derechos humano, en la actualidad mucho se discute sobre el ingreso de Venezuela al Mercosur justamente por sus falencias o debilidades en el cumplimiento de los derechos humanos y en la real vigencia de un sistema democrático en ese país, recientemente incorporado al Mercosur.

En este sentido, el convencional constituyente quiso alentar la integración con los países vecinos, como fue el anhelo de San Martin o Bolívar, y así estableció un sistema constitucional distinto según se trate de tratados de integración con Estados Latinoamericanos o con otros países.

- Se utiliza el término “delegación”. La delegación implica que traspasadas determinadas competencias a la entidad destinataria, esta podrá ejercitarlas, pero a expensas siempre de una posible revocación unilateral, es el término más restrictivo. Se individualiza el contenido de la atribución que puede ser delegada: “competencias y jurisdicción” y se indica con absoluta precisión al beneficiario de dicha atribución “organizaciones supraestatales”. Se entiende que esta delegación implica que: “traspasadas ciertas competencias a la entidad destinataria, esta podría ejercitarlas, aunque provisionalmente, a expensas siempre de una posible revocación unilateral…” (López Castillo, 1996:96).

4. Jurisprudencia en la materia por la CSJN

En el caso Merk c/ Gobierno Nacional, del 9 de junio de 1948, la Corte Suprema de Justicia de nuestra país genera un hecho histórico de vital importancia dado su novedad al sostener que “…en tanto se trate de mantener la paz o afianzar el comercio con las potencias extranjeras, la República se conduce dentro de las orientaciones de la teoría ‘dualista’. Pero cuando se penetra en el terreno de la guerra en causa propia –eventualidad no incluida y por lo tanto extraña a las reglas del Art. 27 CN– la cuestión se aparta de aquellos principios generales y coloca a la República y a su gobierno político, en el trance de cumplir los tratados internacionales con todo el rigorismo de que puedan estar animados”. La importancia de este trascendente fallo se encuentra en el reconocimiento que hace el máximo órgano jurisdiccional nacional de la primacía del ordenamiento foráneo (por ese entonces) por sobre el ordenamiento interno cuando se trata de casus belli. 

En el caso Martín del 6 de noviembre de 1963, la Corte adoptó la posición de equivalencia entre tratados internacionales y leyes internas federales. Pero son los casos Ekmekdjian c/ Sofovich del 7 de julio de 1992 y Fibraca Constructora SCA c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande del 7 de julio de 1993, los que decididamente establecen un criterio monista en sus decisorios. El primero al aceptar, con carácter operativo, una norma programática del Pacto de San José de Costa Rica, se trataba del derecho a réplica por inacción del legislador interno ya que el instituto no existía en la ordenamiento argentino al tiempo de suscitado el conflicto en cuestión. También el segundo, al aceptar un decisorio del Tribunal Arbitral Internacional de Salto grande sobre honorarios de peritos, en preeminencia sobre el derecho interno argentino.

En octubre de 1994, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con voto fundante del ministro Boggiano, produjo sentencia en el caso Café La Virginia c/ Gobierno Nacional (Ministerio de Economía y Servicios Públicos), donde se prioriza una norma contenida en un tratado internacional, celebrado con el Brasil, sobre una norma de derecho interno, más precisamente sobre una resolución del Ministerio de Economía argentino aumentando los derechos de importación, precisamente en colisión con los expresos términos del tratado aludido.

Finalmente la reforma constitucional del año 1994, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Suprema en el fallo Ekmekdjian c/ Sofovich  y Fibraca, consagra el principio de la superioridad de los tratados y concordatos sobre las leyes (Art. 75 inc. 22).

Más recientemente en el conocido caso Sancor Cooperativas Unidas Limitada c. Dirección General de Aduanas, dictado en el año 2009, nuestro máximo órgano jurisdiccional dispone solicitar opinión consultiva al Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur sobre el siguiente punto: “¿El Tratado de Asunción impone a los Estados miembros del MERCOSUR la obligación de abstenerse de establecer derechos a la exportación de mercaderías originarias de uno de ellos y destinadas a otros Estados miembros?”,4 es decir, sobre la aplicación de un tratado de integración en relación con las normas de derecho interno; la situación generada fue de gran importancia para nuestro país ya que se constituyó en la primera vez que la Corte Suprema de Justicia argentina utilizaba la herramienta de la opinión consultiva para resolver un caso concreto en relación a la normativa mercosureña. Se trataba de poner en funcionamiento una de las instituciones del Mercosur como es el Tribunal de Revisión, solicitando la forma en la que había de interpretarse el Tratado de Asunción. A este caso, le siguió en la misma línea, el fallo Bio Sudus c/ DGA, de fecha 21 de mayo de 2013. La Corte vuelve a solicitar una opinión consultiva al Tribunal Permanente del Mercosur idéntica a la del caso Sancor, es decir “¿El Tratado de Asunción impone a los Estados miembros del MERCOSUR la obligación de abstenerse de establecer derechos a la exportación de mercaderías originarias de uno de ellos y destinadas a otros Estados miembros?”. Ahora bien, en ambos casos el Tribunal mercosureño no llego a expedirse debido a que en el caso Sancor la parte actora desistió de la acción antes de que fueran remitidos los autos, con lo que la Corte dio por concluido el proceso, dejando sin efecto la resolución por la que solicitada la opinión consultiva el 27 de abril del año 2010, y en este último caso la actora también desistió del proceso y el máximo tribunal cerro el caso el 10 de diciembre de 2013. Lo importante de ambos casos es que la Corte ya sentó la jurisprudencia de cómo actuar en caso de dudas sobre la interpretación o el alcance de la normativa mercosureña en relación al derecho interno.

En un reciente fallo de fecha 1 de octubre de 2013, Colgate Palmolive Argentina S.A. y otros c. Provincia de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad, la Corte Suprema en su considerando 12 sostiene: “Que el criterio que se adopta surge aún con más fuerza si se repara en los acuerdos alcanzados en el Tratado de Asunción, y en el Protocolo de Ouro Preto, a cuya Comisión de Comercio del Mercosur se le asignan las funciones y atribuciones establecidas en los artículos 16 y 19 del referido instrumento, y las resoluciones del Grupo Mercado Común del Mercosur 24/96, 25/96, 27/97 y 30/97, dictadas en su consecuencia, las cuales conforme al artículo 15 del Protocolo resultan obligatorias para los Estados Partes, quienes conforme al artículo 38, se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de las normas emanadas de los órganos del Mercosur previstos en el artículo 2° de este Protocolo. De acuerdo a esas resoluciones, se reconoce como de autoridad nacional de contralor, seguimiento y registración a la ANMAT que tiene las facultades atinentes para el cumplimiento de ese objetivo. De ello se colige que la competencia del gobierno federal en orden a la regulación de los aspectos en cuestión no solo se deriva de la Constitución Nacional sino de normas supranacionales de rango superior (artículo 75, incisos 22 y 24 de la Constitución Nacional, y ver fs. 638 vta.”.

El tribunal de justicia de la hoy Unión Europea, con sede en Luxemburgo ha establecido en los fallos Costa c/ ENEL y Simmenthal c/ el Ministerio de Finanzas de la República Italiana, los pilares sobre los que se basa la relación de los ordenamientos jurídicos nacionales con el ordenamiento nacido del espacio integrado, y dice: “En virtud del principio de primacía del derecho comunitario, las disposiciones del tratado y los actos de las instituciones directamente aplicables tienen por efecto, en sus relaciones con el derecho interno de los Estados miembros, no sólo el hacer inaplicable de pleno derecho, por el hecho mismo de su entrada en vigor, toda y subrayo esta palabra disposición contraria a la legislación nacional existente, sino también –en cuanto que estas disposiciones y actos forman parte integrante, con rango de prioridad, del ordenamiento jurídico aplicable en el territorio de cada uno de los Estados miembros–, el impedir la adopción válida de nuevos actos legislativos nacionales en la medida en que estos fueran incompatibles con normas comunitarias”.

5. El Mercosur a la luz de la reforma de 1994

La historia que nos vincula con los países hermanos no comienza como se cree con lo que hoy conocemos como Mercosur, o mejor dicho, este Mercado Común del Sur reconoce antecedentes de gran importancia. En el período comprendido entre 1984 y 1989 Argentina y Brasil firmaron más de veinte instrumentos bilaterales, en los que se regulaban diversas materias de interés común. Sin lugar a dudas la Declaración de Foz de Iguazú, de 1985 por la cual se crea una Comisión Mixta de Alto Nivel para la integración entre Argentina y Brasil, constituye la piedra basal de nuestro Mercosur.

En 1990, Argentina y Brasil suscribieron y registraron en Asociación Latinoamericana de Integración, ALADI, un Acuerdo de Complementación Económica, que sería la síntesis de los acuerdos comerciales bilaterales, firmados en la década del ochenta. En ese mismo año, representantes de ambos países se reunieron con autoridades de Uruguay y Paraguay, ocasión en la cual estos últimos expresaron la firme disposición de sus países de incorporarse al proceso bilateral en curso. Se convino entonces, que era necesario suscribir un acuerdo creando un mercado común del cual formarían parte los cuatro Estados relacionados.

Así se llega al Tratado de Asunción, suscripto el 26 de marzo de 1991, conforme al cual Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, denominados Estados Partes, decidieron “constituir un Mercado Común, que deberá estar conformado al 31 de diciembre de 1994, el que se denominará Mercado Común del Sur”, es un tratado fundacional, porque da nacimiento a un proceso de integración, forma parte del acervo común de los Estados que lo integran. Según la voluntad soberana manifestada por los Estados Partes en el mismo tratado, este Mercado Común implica:

- La libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países, a través, entre otros, de la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente;

- ¡El establecimiento de un arancel externo común y la adopción de una política comercial común con relación a terceros Estados o agrupaciones de Estados y la coordinación de posiciones en foros económico-comerciales regionales e internacionales;

- La coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales entre los Estados Partes.
Además de definir los objetivos del proceso de integración, y establecer como un aspecto importante: “El compromiso de los Estados Parte de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de integración”, el tratado fundacional ha creado las instituciones que los Estados Partes consideraron pertinentes para el logro de los mismos.

El Mercosur actual, de carácter predominantemente estatal, es fuertemente intergubernamental, tiene un basamento estatal de primer grado. Es decir, que los actores exclusivos, de este proceso, según el Tratado de Asunción, son los Estados nacionales, o mejor dicho aún, los gobiernos de los Estados, lo cual también puede observarse en la conformación de sus organismos institucionales señalados por ejemplo por el Tratado de Ouro Preto: el Consejo Mercado Común (CMC), el Grupo Mercado Común (GMC), el Consejo Mercado Común (CMC), los cuales están conformados por funcionarios nacionales de cada uno de los Estados. Las problemáticas abordadas por estos organismos, apuntan a situaciones de origen y orden estatal general: asuntos aduaneros, política arancelaria, alimentos, validación de títulos universitarios, clasificación de mercaderías, controles de frontera, defensa de la competencia. Esta característica de gubernamentabilidad trae como consecuencia lógica que estos entes no logran desprenderse de la defensa de los intereses nacionales a la hora de trabajar en pos del interés regional. El poder de decisión sobre la marcha del Mercosur depende exclusivamente de la voluntad política de los gobiernos de los Estados que lo conforman, no en la de fortalecer las instituciones supranacionales como en el caso de la Unión Europea.

No podemos dejar de mencionar el llamado déficit democrático del Mercosur, como así también el hecho de que este proceso no ha logrado hasta hoy una forma de avanzar de manera conjunta en la consecución de sus objetivos, la integración no es una idea que las personas tengan incorporada dentro de su forma de pensar o sentir. En este punto, se ha avanzado proponiendo la elección directa de los integrantes al Parlamento del Mercosur, si bien hasta la fecha no se ha llevado a cabo la mencionada elección salvo por Paraguay. Si se puede decir que el Mercosur ha avanzado en conjunto en materia de derechos humanos, aspectos sociales y culturales que parecen ser el camino más fácil de acordar entre los distintos Estados del bloque.

6. El marco Constitucional dentro del Mercosur: fórmulas constitucionales

En esta parte del trabajo y para finalizar haremos un recorrido por las constituciones de los países que integran el Mercosur, debido a que es este el proceso de integración en el cual estamos comprometidos y en el cual creemos firmemente. En este sentido nos referimos a las fórmulas que se insertan en las constituciones de los Estados que manifiestan la intención de formar parte de un proceso de integración regional, es decir constituyen a decir de Pizzolo en su obra Derecho e Integración Regional, “la expresión de un acto voluntario del titular de la soberanía, el pueblo, en muy diversas modalidades, de formar parte de un proceso de integración regional…” (2010:211). Estas fórmulas constitucionales pueden ser habilitantes o detonantes. Las fórmulas constitucionales habilitantes son aquellas en las cuales se puede observar una voluntad expresa de desarrollar la acción integracionista, por ejemplo, todas las constituciones de la Unión Europea contienen fórmulas constitucionales habilitantes, en el Mercosur, tres países tienen fórmulas habilitantes, como es el caso de Argentina, Paraguay y Venezuela. El Prof. Rubio Llorente (1996) las denomina “cláusulas de apertura”.

En cuanto a fórmulas constitucionales detonantes, entendemos aquellas en las que solo podemos encontrar un mandato constitucional amplio y poco preciso, se señala la persecución de un fin, pero no el modo de alcanzarlo, son fórmulas meramente declarativas, por ejemplo, “la República procurará la integración de los Estados Latinoamericanos…” (Constitución de Uruguay). Este tipo de fórmulas son habituales en las constituciones de países que integran un proceso de integración regulado por el derecho de la integración, donde prima la intergubernamentalidad y no la supranacionalidad. En Mercosur las podemos ver en los casos de Brasil y Uruguay. Queda claro de lo hasta aquí expuesto cual es el primer escollo que se presente en el Mercosur, para lograr un verdadero proceso de integración, es decir la disparidad existente en las normas constitucionales de los países que lo integran en relación a la atribución de competencias y reconocimiento de jurisdicción más allá de las fronteras del propio Estado, resultando el punto más importante a trabajar.

6.1. La Constitución Argentina

Con la reforma constitucional de 1994, como ya vimos, se introduce en el texto fundamental la normativa necesaria para llevar a cabo un gradual y efectivo proceso de integración regional. En este sentido, el Art. 75, inc. 24 faculta al Congreso a “aprobar tratados que deleguen competencia y jurisdicción a organizaciones supranacionales en condiciones de reciprocidad e igualdad...”.

Como sostiene Pocoví, “En países de organización federal, como el nuestro, la creación de un orden diferente al estatal no produce la extinción del sistema interno de competencias. Antes bien, el derecho comunitario o de la integración provoca modificaciones, algunas sustanciales, en aspectos que hacen a la distribución de las competencias entre la Nación y las provincias, pero también entre estas y los órdenes comunales, lo que conlleva a la consecuente remodelación y adaptación de las atribuciones locales” (1998:218-219). Se trata de una formula constitucional habilitante rígida de menor rigidez. En esta clase de fórmulas no se identifica en el texto constitucional directamente el órgano receptor de las competencias que se atribuyen, esta atribución queda abierta a cualquier proceso de integración que cumpla con las demás prescripciones constitucionales.

6.2. La Constitución Paraguaya

Con respecto a la reforma constitucional de 1992, se puede sostener que es considerada para Paraguay como el surgimiento de una nueva letra constitucional, que recoge todos los preceptos que caracterizan a las constituciones liberales del mundo.

En este sentido, a los efectos del presente trabajo, destacamos los preceptos constitucionales que dan origen a la internacionalización del orden jurídico paraguayo, recogido en los Arts. 141, 137 y 145 del mencionado texto constitucional. El primero de los artículos es el que establece que los tratados internacionales forman parte del ordenamiento legal interno con la jerarquía que determina el segundo de los artículos mencionados. Por último, el Art. 145 establece que la República del Paraguay, en condiciones de igualdad con otros Estados, admite un orden jurídico supranacional.

Por su parte, el Art. 143 establece que Paraguay en sus relaciones internacionales acepta el derecho internacional y se ajusta, entre otros principios, a la solidaridad y la cooperación internacionales. Cierto es que no se hace expresa mención a la palabra “integración”, sin perjuicio de ello entendemos que la idea de integración podría incluirse dentro de estos principios ut supra mencionados.

Aquí estamos en presencia de una formula constitucional habilitante semirígida. Estas no poseen tantas barreras a la salida de competencias de la órbita estatal como en el caso de las rígidas, pero contiene ciertos requisitos que las alejan del grupo de las fórmulas flexibles

6.3. El sistema Venezolano

Venezuela incorpora una formula constitucional habilitante en su Art. 153, la cual permite atribuir competencias a organizaciones supranacionales, para llevar a cabo el proceso de integración. Establece determinados requisitos como son el defender los intereses económicos, sociales, culturales, políticos y ambientales de la región. Dentro de las políticas de integración y unión la República Boliviariana de Venezuela, prescribe en su texto constitucional una preferencia en trabajar en pos de las relaciones con Iberoamérica. Se destaca lo dispuesto en el último párrafo del artículo mencionado, ya que es de vital importancia para cualquier proceso de integración y que en este caso, dice: “Las normas que se adopten en el marco de los acuerdos de integración serán consideradas parte integrante del ordenamiento legal vigente y de aplicación directa y preferente a la legislación interna”.

6.4. La República Oriental del Uruguay

La Constitución del Uruguay, con relación a la Integración Regional, dispone en su Art. 6 que: “En los tratados internacionales que celebre la República propondrá la cláusula de que todas las diferencias que surjan entre las partes contratantes, serán decididas por el arbitraje u otros medios pacíficos. La República procurará la integración social y económica de los Estados Latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa común de sus productos y materias primas. Asimismo, propenderá a la efectiva complementación de sus servicios públicos”. Estamos en presencia de una formula detonante.

6.5. El sistema brasilero

La Constitución brasilera de 1988, Art. 3.II, 4. IX y 4, parágrafo único, señala que: “La república federativa de Brasil buscara la integración económica, política, social y cultural de los pueblos de América Latina, aprobando la formación de una Comunidad Latinoamérica de Naciones”. Claramente estamos en una formula constitucional detonante en donde no se observa ninguna acción integracionista, es decir, no se puede determinar en su texto la presencia de ninguna figura jurídica que permita la salida de competencias estatales. Son formulas meramente declarativas, que solo declaman un objetivo a alcanzar

7. Conclusión

A modo de conclusión podemos decir que la voluntad de los convencionales de lograr a través de la reforma introducida que “nuestro país tenga la posibilidad de ser fundador de instituciones donde pueda imponer algunas condiciones, no en detrimento de los más débiles sino para actuar en condiciones de igualdad con otros países de similares o de mayores posibilidades que las nuestras. Si no disponemos de la posibilidad de generar alguna institución que permita esta facultad de cesión, nunca vamos a poder demandar un crecimiento institucional. Por eso apoyamos sin ningún temor que la Argentina haga esta cesión de facultades, que no significa ningún desmedro para nuestra soberanía. Justamente, sostenemos el criterio contrario de la expansión para nosotros y para nuestros hijos en función de la prosperidad total…” no se ha cumplido. A veinte años de la reforma de la Constitución, la modificación incorporada al texto constitucional no ha sido la herramienta que dio paso a la creación de un espacio de integración latinoamericano con instituciones supranacionales capaces de lograr el desarrollo de nuestros pueblos.

Nuestra tarea pendiente es seguir la idea de los convencionales constituyentes, cuando decían: “En Europa, los órganos de los Estados nacionales están transfiriendo competencias propias –legislativas y jurisdiccionales– a organismos ajenos a estos Estados. Esto no se da en los procesos de integración que se intentan en Latinoamérica, porque ni en el Tratado de Montevideo de 1962, constitutivo de la ALALC, ni en el que luego lo amplía al crearse la ALADI, ni en el que se suscribió en Asunción del Paraguay para constituir el Mercosur, se logra un proceso de transferencia de competencias como el llevado a cabo en Europa, que en algunos casos la Corte de Luxemburgo denomina como creación de nuevas competencias. Pero a eso apunta el mundo, y allí intenta ir la República Argentina con los esfuerzos que está haciendo en Latinoamérica”.5

Creemos que junto con la jerarquización de los instrumentos de derechos humanos, el receptar de la manera clara y precisa la posibilidad de trabajar en pos de una integración regional real, otorgando la posibilidad de transferir atribuciones y competencias en órganos supranacional, pone a nuestro país no solo a la vanguardia del derecho comparado latinoamericano, sino que establece las herramientas necesarios para hacer frente a los nuevos desafíos que se nos presenta como Estado moderno, conectado e integrado.

Referencias Bibliográficas

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Pocovi, Gertrudis María E.: “El rol de los municipios en el proceso de integración”, en Latucca, Ada y Ciuru Caldani, Miguel (Coord.), Economía globalizada y Mercosur, Buenos Aires, Ciudad Argentina. 1998.

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Zuppi, Alberto L.: “La noción de soberanía en el nuevo orden internacional”, El Derecho. N° 151, 1993.

1. Discurso de Convencional Juan Pablo Cafiero en Diario de Sesiones de Convención Constituyente de 1994. Sesión del 2 de Agosto de 1994.

2. Diario de Sesiones de Convención Constituyente, p. 2835.

3. Discurso del convencional Iriarte en Diario de Sesiones de Convención Constituyente de 1994. Sesión del 2 de Agosto de 1994, p. 2852.

4. Fallo caso Sancor. Voto de mayoría R. L. Lorenzetti. E. I. Highton de Nolasco (en disidencia). E. S. Petracchi. J. C. Maqueda. E. R. Zaffaroni. C. M. Argibay, de fecha 6/10/2009.

5. Discurso de Convencional Natale en Diario de Sesiones de Convención Constituyente de 1994. Sesión del 2 de Agosto de 1994, p. 2889.

Capítulo 9

La igualdad en la reforma de 1994. La igualdad “des-enmarcada”1

Laura Clérico y Martín Aldao

1. Introducción y planteo del problema

Han transcurrido veinte años de la reforma constitucional del año 1994. Pocos años tal vez para hacer historia sobre la reforma. Muchos años tal vez para seguir esperando el cumplimiento de las aspiraciones pendientes de la reforma. En un libro reciente sobre la crisis en Europa del año 2008, los coordinadores se preguntaban como objeto del trabajo en qué medida las constituciones podían dar respuesta o no a esa situación, planteaban la sugestiva pregunta: what happend to you? Es decir, ¿qué te paso a “vos” en la crisis, qué esperabas o no como respuesta desde el marco constitucional?2 A veinte años de la reforma, la pregunta es qué te pasó a “vos” en estos veinte años. La pregunta es sugestiva por la apelación a pensar en el otro y a escribir desde el lugar de lo que a ese otro relata le pasó a él. ¿Pero quién ese ese otro? ¿Ese “vos”?

Esto cobra aún mayor relevancia cuando hablamos de igualdad. Todas las fórmulas de igualdad encierran en más o menos algún tipo de comparación entre dos personas, grupos de personas, situaciones. La comparación surge del reclamo de trato igualitario y en dos sentidos:

a) alguien que es tratado en forma diferente que otro quiere ser tratado de la misma manera porque considera que no hay razones para ser tratado en forma diferente; o bien

b) alguien que es tratado igual que otros considera que debe ser tratado en forma diferente porque hay una circunstancia relevante que justifica un trato diferenciado.

Para examinar si el reclamo debe prosperar se requiere examinar cuáles razones hablan a favor o en contra del planteo igualitario. Justamente la evaluación de estas razones (o sinrazones) es el centro del examen de igualdad y el resultado dependerá de la fórmula y concepción de la igualdad que esté mejor justificada. Y las razones dependen a su vez de las personas que las introduzcan. Por ello la interrogación al otro es fundamental.

A su vez se puede pensar o teorizar sobre una reforma constitucional desde un enfoque de arriba hacia abajo (top-down) o desde abajo hacia arriba (down-top). La primera perspectiva se planta en lo que una elite política o académica pensó para regular una comunidad más o menos imaginada y desde ahí analiza el impacto de la reforma. Por el contrario la perspectiva desde abajo hacia arriba plantea los abordajes de la reforma desde el lugar de las voces que quedan al margen, de las invisibilizadas, de las silenciadas, de las ninguneadas, de las relativizadas, de las despreciadas. Así, la construcción de los relatos sobre el constitucionalismo desde abajo se pregunta por las voces que esos arreglos institucionales invisibilizan, silencian pero que, paradójicamente, las constituciones con derechos sociales potencian a pesar de no tener arreglos institucionales acordes con esos derechos.

Estos dos enfoques son combinables. Estos dos enfoques son los que alientan este ensayo sobre la igualdad en la reforma del año 1994 a veinte años de su vigencia. El abordaje no pretende ser exhaustivo. El objetivo es más modesto, trabajamos con pinceladas por medio de ejemplos.

Se suele utilizar el término “constitucionalismo aspiracional”3 para referirse a la reforma de 1994, no obstante creemos que es más apropiado el término “constitucionalismo interpelable”. A diferencia del primero, que desde una perspectiva top-down pone el foco en el constituyente, el segundo nos permite dar cuenta de un proceso de ida y vuelta, en el cual las interpelaciones al texto constitucional –los procesos down-top– resultan esenciales para comprender el alcance efectivo de las reformas introducidas por el convencional. Para comprender mejor esto retomamos el concepto de marco (framing) desarrollado por Nancy Fraser en su último libro Escalas de Justicia4 con el fin de dar cuenta de la dimensión político-interpretativa propia de todo proceso constitucional. La función de este dispositivo conceptual es poner sobre la mesa no tanto el sentido sustantivo del principio de igualdad, sino los marcos desde los cuales es interpretado y reinterpretado. En esta línea, la tesis de este trabajo afirma que fueron las movilizaciones populares de fines de la década de los noventa y comienzos de la siguiente, los que permitieron un “re-enmarcamiento” del texto constitucional reformado, es decir, desde el marco neoliberal esencialmente restrictivo de derechos, hacia un marco democrático emancipatorio que ha permitido desplegar, asimismo, a través del activismo judicial5 y la jurisprudencia, el potencial igualitario contenido en la reforma.6 Ese potencial puede ser leído en forma transversal en casos sobre acceso a la vivienda para personas en situación de emergencia habitacional (casos traccionados desde la defensa pública de la Ciudad de Buenos Aires);7 sobre vacantes para el nivel inicial en el ámbito de la Ciudad cuya insuficiencia afecta en especial a aquellos sectores de la población en situación de pobreza (caso motorizado por una organización no gubernamental);8 sobre acceso de mujeres para ejercer la profesión de conductoras de transportes públicos concesionados en un contexto de discriminación indirecta ya que hasta entonces solo los varones eran (y son) choferes (caso planteado por una mujer y una organización que trabaja con temas de género),9 entre otros. Esta línea de casos advierte que las cláusulas de igualdad pueden ser utilizadas para intentar desarmar condiciones de exclusión (apartado III.3) y no sólo simplemente para trabajar situaciones de discriminación puntual (apartados III.1 y III.2). Insistimos, ausente en sus primeros años una voluntad política rotunda que sostuviera los desafíos de la igualdad por el contrario, en un ambiente político contrario a los reclamos igualitarios, la reforma constitucional del 94 en materia de igualdad se inscribe en lo que se conoce como el constitucionalismo aspiracional o en términos emancipatorios, interpelable. Esas cláusulas de igualdad son normas, son exigibles; sin embargo, esperan el plumero que las desempolve y las hagan parte de una estrategia de exigibilidad más o menos amplia según el reclamo.

Esa podría ser la trama del relato sobre la suerte de las cláusulas de la igualdad en la Constitución reformada de 1994. Es una relato que reconoce velocidades diversas: paso a paso, cuentagotas, dependiendo de la fuerza y habilidad de los actores que las movilicen y de la eficacia de la estrategia de exigibilidad desplegada.

2. El marco de la igualdad en la reforma de 1994

En principio, la reforma de 1994 reconoce un amplia paleta de normas sobre igualdad que va desde el fortalecimiento de la llamada igualdad jurídica material hasta el reconocimiento de desigualdades fácticas de partida que requieren de la intervención estatal por medio de medidas positivas para lograr igualdad real para niños y niñas, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, personas en situación de discapacidad, mujeres en estado de embarazo y período de lactancia y pueblos originarios o comunidades indígenas (Art. 75, inc. 23 y 17 CN). Todo esto robustecido por el reconocimiento de jerarquía constitucional a Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos que consagran el principio no-discriminatorio, como así también reconocen la desigualdad fáctica, la desigualdad estructural y que requieren de Estados que cumplan con las obligaciones de respetar, proteger y garantizar para desarmar las desigualdades injustificables y lograr igualdad en aquellas situaciones de desigualdad estructural por medidas positivas. Tenemos entonces un poderoso dispositivo igualitario en la reforma, un dispositivo que no obstante su potencial permanecerá anestesiado durante al menos los primeros cinco años de vigencia del texto constitucional reformado. Para entender esto es preciso dar cuenta del marco desde el cual se definía en este período el sentido sustantivo del principio constitucional de igualdad.

El marco de la reforma del año 1994 es complejo. Por un lado estuvo dado por una reforma motorizada con una sola y única finalidad: la reelección presidencial. Como respuesta a ese impulso unívoco, el principal partido de la entonces oposición, respondió en clave de pacto. Se suele contar la historia de que el impulso reeleccionario era tan fuerte, que la oposición por temor a que esa reforma se llevara otras cosas puestas, accedió a un acuerdo previo para pactar los puntos de reforma. Este, conocido por el lugar en que se celebró como Pacto de Olivos, fue caracterizado por algunos como un pacto de desconfianza.10 Es decir, por temor a que bajo el manto reeleccionario se terminara reformando otras cosas, se pactó asegurar la reforma de la cláusula de elección presidencial. A cambio se acordó dejar intacta en forma expresa la primera parte de la constitución, la titulada Declaraciones, Derechos y Garantías, como así también el compromiso de votar como un combo un conjunto de temas en los que se especificaban el contenido de la reforma (cláusula cerrojo). A su vez, otros temas fueron “habilitados” para la discusión, al respecto no se especificaba en el pacto el contenido detallado ni la modalidad cerrojo de votación. La historia que sigue es conocida.

Los convencionales constituyentes del justicialismo y del radicalismo sacaron la mayor cantidad de votos y, en general, respetaron lo acordado en el Pacto de Olivos. Esto habla ya de la lógica de la reforma. Les guste o no a los protagonistas, fue una reforma pensada y acordada de arriba hacia abajo. En ese marco los artículos que ingresaron a la Constitución fueron “concesiones”, pero era claro que no existía la voluntad política ni las fuerzas políticas necesarias para que lo ganado en igualdad en el papel se convirtiera en tal en la práctica en el corto plazo. Por supuesto, esto no quiere decir que las normas de igualdad cayeran en saco roto. Son exigibles. Sin embargo, no implicaron cambios estructurales en la distribución del poder económico, social, político, cultural, que empoderaba a los grupos más desaventajados. En todo caso, las normas sobre igualdad conformaron –como ya adelantamos– lo que se da en llamar “constitucionalismo aspiracional”.

La segunda referencia al “marco” está dada por el momento económico en que ocurre la reforma. Este marco estuvo dado por fuertes políticas neoliberales recetadas desde los organismos de crédito internacional, léase, entre otros, FMI y Banco Mundial. Esa política se concretizó a través de leyes y varios decretos de necesidad y urgencia sobre emergencia económica y, por el otro lado, reforma del Estado. Estas normas tenían como transfondo la reducción del aparato estatal, la privatización y desregulación de los servicios públicos, la descentralización del sistema de salud, la profundización de la descentralización de sistema de educación básica y terciaria, la flexibilización laboral. Para asegurar los contratos surgidos de las privatizaciones y de otras inversiones, el Estado firmó más de cuarenta tratados bilaterales de comercio que, entre otras, cláusulas establecen la sujeción de los conflictos que surge de la implementación de esos contratos al arbitraje del CIADI. En fin, los gobernantes de entonces aceptaron que el Estado perdiera en buena parte el poder regulatorio estatal.11 Para Pisarello (2011), la reforma de 1994 responde a constituciones (interpretamos como constituciones fácticas en el sentido de Lasalle)12 que incluían una mayor contención del gasto público, la apuesta a las privatizaciones, por la liberación del comercio internacional, las inversiones extranjeras y la retirada de los controles públicos sobre los poderes del “mercado”.

Así nos queda, apenas sancionada la reforma, un mapa amplio de la igualdad que queda, no obstante, encorsetado por un marco neoliberal y, por ende, incapaz de desplegar todo su potencial. En suma, en qué medida la idea de Constitución actual sea pertinente para pensar en arreglos institucionales eficaces para generar condiciones materiales de existencia digna de cara a concentración de poder en el ámbito nacional y de concentración de poder económico y financiero en el marco global dependerá, fundamentalmente, de la capacidad de los pueblos para revertir este desenmarcamiento (mis-framing)13 que mantiene atado el potencial igualitario de la constitución. Porque este corrimiento del Estado, y por ende de la política tradicional, partidaria, asociada a este, fue precisamente lo que dio lugar al desarrollo de procesos democrático-participativos que tuvieron como protagonistas durante la primera década de este milenio a los pueblos de Latinoamérica.

3. La igualdad en la reforma de 1994 en un marco múltiple: ¿la desigualdad des-enmarcada?

3. 1. La igualdad formal

Una de las formas de igualdad menos exigente es la fórmula de la igualdad formal. Esta fórmula dice que no se viola el mandato de igualdad en tanto aquellos que pertenecen a la categoría surgida luego de la clasificación realizada por el legislador son tratados de igual forma (se les aplique las mismas consecuencias jurídicas). Esta fórmula dice: si la categoría alcanza a todas las x, entonces sólo se viola si una x no es tratada como una de las x de la categoría. Es decir, no examina si el criterio y las razones por las que se realizó la clasificación son legítimas y si la clasificación tiene justificación alguna; tampoco nos dice algo sobre la manera en que deben ser tratados qué individuos con qué propiedades.

Esta fórmula se encuentra detrás de la criticada –y con razón– fórmula de “separados pero iguales”. Bajo esta fórmula se sostuvieron las leyes racistas en los Estados Unidos de Norteamérica.14 Bajo esta misma fórmula hubiese sido imposible dictar el fallo Brown vs. Board of Education,15 en el que se decidió que la separación por “raza” en las escuelas públicas violaba el mandato de igualdad. Por ello, resulta cuestionable que alguien utilice en la actualidad esta fórmula de igualdad para sostener la discriminación cuando alguien realiza un planteo serio de no discriminación arbitraria.16

No obstante existen otras fórmulas, cuya introducción y desarrollo dependerá no sólo del que responde la pregunta por el trato igual o desigual (por ejemplo, el tribunal en tanto intérprete de la constitución), sino también de aquellos que elevan la pregunta, que interpelan al texto constitucional. Es justamente a través de las demandas que las nuevas formulaciones (los nuevos sentidos) del principio de igualdad logran introducirse en el debate constitucional, poniendo a la luz el “desenmarcamiento” producido por el neoliberalismo, motorizadas por la ola de reacciones populares contra los efectos sociales nefastos producidos por la aplicación del Consenso de Washington.

3. 2. Igualdad jurídico material: intensidades de control

Por contraposición una de las fórmulas de la igualdad que se pregunta por la legitimidad del criterio de clasificación y las razones de la selección, es la fórmula de la igualdad jurídica material. Esta fórmula dice que no se viola el mandato de igualdad si: a todos los que se encuentran en igualdad de circunstancias relevantes se los trata de igual forma. Es decir, si no hay ninguna razón suficiente para permitir un trato desigual, entonces está ordenado un trato igual. En suma, y como reitera la Corte IDH, es discriminatoria una distinción que carezca de justificación objetiva y razonable.17

Ahora bien, la fórmula de igualdad material implica el desarrollo de tres sub exámenes para determinar si existen razones suficientes o no para un trato desigualitario. Esos tres sub exámenes son los de: idoneidad, medios alternativos menos lesivos y proporcionalidad en sentido estricto. La aplicación de la proporcionalidad en el examen de igualdad determina si el criterio de distinción que genera las categorías o grupos (medida estatal) tiene relación con las finalidades (razones) de la norma. El sub examen de idoneidad se pregunta si el medio logra promover los fines estatales y si no los logra entonces ya tenemos una primera razón que habla en contra del trato desigualitario. El sub examen de medios alternativos dice que las razones de la distinción no son suficientes si pudo haberse evitado el trato desigualitario a través de la implementación de algún otro medio alternativo (es decir, uno que evite esa clasificación). El sub examen de proporcionalidad en sentido estricto supone determinar la intensidad de restricción a la igualdad y a los derechos que produce la clasificación y, por el otro lado, determinar el peso de las razones que hablan a favor de la clasificación y de la promoción del fin estatal. Por ello, no hay razones suficientes para la distinción si la intensidad de restricción es mayor que el peso de las razones justificatorias.

Estos tres sub exámenes de igualdad pueden ser aplicados con mayor o menor intensidad, esto depende de que tan exigentes nos pongamos para evaluar la relación entre la clasificación, el criterio de clasificación, sus efectos y las razones justificatorias. Por ello, se suele hablar de tres escrutinios de igualdad jurídica material: un escrutinio leve o de mera racionalidad, un escrutinio intermedio y un escrutinio bien exigente.

En el examen de igualdad de mera racionalidad se parte de la presunción de legitimidad/constitucionalidad de la clasificación realizada por el legislador. Esto significa que la carga de la argumentación la tiene quien realiza el reclamo igualitario y sólo se declarará la clasificación y sus efectos como arbitrarios si logra argumentar que no existe relación alguna entre medio y fin y que esa falta de relación justificatoria es evidente y manifiesta; de lo contrario se confirma la presunción a favor de la legitimidad de la clasificación.

El escrutinio intermedio exige una relación más sustancial entre clasificación, criterio de clasificación, efectos de la clasificación y razones justificatorias. La relación tiene que ser plausible, demostrarse una relación estrecha entre clasificación y razones justificatorias y alegarse algún fin estatal importante que justifique la clasificación.

Sin embargo, el más exigente de los exámenes es el estricto. Esto implica:

a) partir de la presunción de la arbitrariedad de la discriminación;

b) la carga de la argumentación se traslada en cabeza de aquellos que alegan la justificación de la clasificación, por lo general, el Estado;

c) una exigencia agravada de justificación, la arbitrariedad sólo puede ser revertida si quien tiene la carga de la argumentación logra alegar y justificar razones más que importantes, por ejemplo, un fin estatal imperioso más que urgente,

d) que no existía ningún otro medio alternativo que pudiera evitar la clasificación;

e) una regla epistémica, que dice que si persisten dudas al final de la argumentación, queda la clasificación y sus efectos como arbitraria. El examen de escrutinio estricto se aplica, por ejemplo, cuando desde el vamos del planteo de la cuestión igualitaria se “sospecha” que la exclusión huele a injustificada e inconstitucional porque afecta a un grupo de personas que históricamente ha sido discriminado y que las consecuencias perjudiciales para sus derechos persisten en la actualidad.18 Nos encontramos frente a una exclusión sospechosa (por ejemplo, discriminación basada en la “raza”, la etnia, la nacionalidad, la orientación sexual, etc.),19 y quien no crea que esas personas no conformen un grupo de personas histórica y sistemáticamente discriminadas tiene la carga de la argumentación y debe justificar por qué no lo son al ser excluidas de lo que se le otorga a otros en igualdad de circunstancias relevantes.

El contexto de América Latina y el Caribe presenta un panorama pluripinto relacionado con la movilidad de personas por el territorio de los diversos Estados, léase personas “extranjeras”, personas “migrantes”. A fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX encontraban a Argentina, Uruguay, Brasil y Estados Unidos como países receptores de inmigración masiva. Los países receptores comenzaron en uso de su “soberanía” estatal a aprobar normas que restringían los derechos de las personas extranjeras que residían en sus territorios, –a pesar de que algunas de Constituciones de esos Estados proclamaban los mismos derechos a todas las personas extranjeras residentes en sus territorios (por ejemplo, Art. 20 CN)–. En este contexto particular surgen en Argentina los reclamos de algunas personas extranjeras frente a situaciones puntuales de discriminación.

Ya antes de la reforma de 1994, la Corte Suprema de Justicia argentina había declarado la inconstitucionalidad de una norma provincial que exigía la nacionalidad argentina para ejercer la docencia en un establecimiento privado con reconocimiento oficial de nivel preescolar en el caso de una residente de los Estados Unidos que había estudiado en Argentina y tenía título habilitante para el ejercicio de esa profesión.20 Esta jurisprudencia se reitera –aunque con leves matices– cuando esa misma Corte declara la inconstitucionalidad de un artículo de una ley de la provincia de Córdoba que exigía la nacionalidad argentina para ingresar como personal permanente al régimen del “equipo de salud humana” de un hospital público.21 Esta jurisprudencia vuelve a tener relevancia, aunque con la impronta de un examen de igualdad más analítico, en el caso Gottschau22 sobre la (in)constitucionalidad de una norma de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que establecía el requisito de la nacionalidad argentina para la inscripción a un concurso público para acceder al cargo de secretario de primera instancia del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Y se aplica asimismo para declarar la inconstitucionalidad de una norma provincial que requería la condición de argentino nativo o por opción para concursar para un cargo de camarista; imposibilitando la inscripción de un juez provincial de primera instancia argentino naturalizado dispuesto a concursar,23 entre otros.24

El perfil de reclamante es distinto en el caso Reyes Aguilera. Se trata de una niña, residente argentina de nacionalidad boliviana, con una discapacidad severa que le impedía la movilidad de sus miembros, comunicarse verbalmente y alimentarse por cuenta propia, y que además se encontraba en situación de pobreza. El caso se inicia frente a la denegación por la Administración de un pedido de pensión por invalidez porque el Art. 1.e del Decreto N° 432/1997 establecía respecto de las personas extranjeras un plazo mínimo de residencia de veinte años, para el otorgamiento de la pensión. Si bien la Corte Argentina declaró que el recaudo de residencia era inconstitucional, cuando se encontraren reunidos los otros requisitos (invalidez y pobreza), los votos de los magistrados tuvieron un eje argumentativo vinculado con cada uno de estos supuestos de discriminación. Los jueces Fayt y Zaffaroni argumentaron que el requisito de veinte años de residencia implica un desconocimiento de la seguridad social, derecho que se encuentra íntimamente vinculado con la vida, “cuya garantía, mediante acciones positivas, resulta una obligación impostergable de las autoridades públicas” (cons. 7), más aun cuando se trata de la protección de los “más débiles”.25 En el caso, aun cuando los jueces no lo mencionan expresamente, la debilidad consistía en ser una niña con discapacidad y pobre (Art. 75, inc. 23). Por otro lado, los jueces Petracchi y Argibay se apoyaron en el argumento de la igualdad. Sostuvieron la presunción de inconstitucionalidad de toda categoría que distingue sobre la base de criterios prohibidos, categoría sospechosa (Art. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos): establecieron que la norma solo sería válida si supera un test de escrutinio intenso, recayendo en cabeza del Estado la carga de justificar que no existían alternativas menos lesivas para los fines sustanciales que se intentaban alcanzar mediante la norma impugnada (con cita de Gottschau, cons. 11). En el caso, los argumentos brindados por el Estado Nacional “resultan ineficaces para revertir la presunción de inconstitucionalidad de la norma en cuestión” (cons. 12). El juez Maqueda sostuvo que si bien la diferencia de trato entre nacionales y extranjeros no está prohibida, esto no releva al legislador de establecer requisitos razonables, es decir que no impliquen desconocer el derecho. En el caso, es la desproporcionalidad de la extensión del plazo lo que es inconstitucional. La irrazonabilidad del plazo consignado importa en los hechos que la aplicación de tal norma se traduzca en una discriminación indirecta ya que por las consecuencias que irroga, en la práctica, el beneficio de la pensión por invalidez estaría vedado para los extranjeros con residencia acreditada en el territorio argentino.26

En general, la Corte argentina aplica en los casos en los que las normas o los actos clasifican en perjuicio de los derechos de los extranjeros, o cuando distingue en perjuicio de argentinos naturalizados,27 un examen de igualdad jurídica material de escrutinio estricto y declara la inconstitucionalidad de la norma atacada. Sin embargo, en ninguno de estos casos se deja vislumbrar un planteo de fondo de la situación de los extranjeros o migrantes en Argentina que suelen padecer situaciones de desigualdad estructural,28 con excepción del caso Reyes Aguilera.

3.3. Desigualdad estructural, grupo desaventajado

Si bien la intensidad estricta del examen de igualdad jurídica material es mucho más exigente, nos preguntamos si es una herramienta argumentativa lo suficientemente potente para conmover un statu quo fuertemente desigualitario. Es decir, un statu quo en el que la discriminación no es sólo puntual o individual sino que responde a una práctica sistemática de discriminación cuyos efectos no pueden ser revertidos en forma individual por las personas afectadas por los efectos de esa discriminación. Pensemos, por ejemplo, en el contexto interamericano en la situación de exclusión que viven varios pueblos indígenas por falta de acceso a la posesión a sus tierras ancestrales y que incluso implica la muerte de algunos de sus miembros cuando buscan defenderse frente a procesos de desalojo29 de sus tierras para la explotación sojera o la actividad de las extractivas. O en el contexto más local en la imposibilidad de acceder a una vivienda digna de varios colectivos que se encuentran habitando en viviendas precarias o en situación de calle.30

Algunas de las constituciones incluso identifican a esos grupos desaventajados como mujeres, niños y niñas, ancianos, personas con discapacidad, migrantes, pueblos originarios,31 entre otros.32 Varios autores33 –con razón y con matices– sostienen la tesis que la reforma de 1994 introduce la desigualdad estructural en diversas partes cuando reconoce que algunos grupos desaventajados no se encuentran en igualdad real para el acceso o ejercicio de los derechos. Esto implica un cambio de mirada en cuanto al uso de los criterios que habilitan un examen estricto de igualdad, como fuera trabajado en el anterior apartado y en dos sentidos.

Primero como examen de igualdad crítico: el Art. 75 inc. 23 CN junto con el inc. 17 identifica –en forma no-taxativa– a esos grupos desaventajados. Como explica Saba, se trata entonces de someter a un análisis bien estricto a las normas y actos que pretenden justificar tratos diferentes para perpetuar la condición de exclusión de esos grupos.

Segundo, la desigualdad estructural no es natural, sino que surge como producto de una estructuración34 social dada. Para que estos grupos desaventajados puedan ejercer sus derechos en condiciones de igualdad, se deben dictar medidas estatales de acción positiva para permitirles salir de la situación de sometimiento o de exclusión. Este mandato implica un empezar a hacer positivo, con lo que la norma se viola si el legislador: i) sigue omitiendo, ii) retrocede arbitrariamente sobre lo hecho, o si iii) lo hecho por acción es insuficiente o defectuoso.

Así, esta exigencia de igualdad se presenta como una exigencia de no dominación o no sometimiento e implica una mirada crítica sobre la igualdad interpretada como mera igualdad formal o jurídico-material. Esta mirada crítica a su vez invita a volver la mirada sobre los presupuestos de filosofía política sobre los que se basa cada una de las concepciones de igualdad. Pensar estos presupuestos ayudan para repasar los lugares desde los que puede ser interpelada la Constitución reformada de 1994 a partir de las cláusulas sobre igualdad.

3. 4. Igualdad como redistribución y reconocimiento

Una interpretación meramente formal de la igualdad o incluso como igualdad jurídico-material tiene el defecto de esconder, tras el principio de igualdad ante la ley, una serie de desigualdades de orden material y simbólico que no se corresponden con los exigentes presupuestos normativos de la democracia, pero que a la vez tampoco pueden ser resueltos dentro del estrecho marco de los derechos individuales.

Esto es así en tanto en la idealizada autocomprensión de las sociedades burguesas, que sirvieron de matriz al constitucionalismo liberal, la igualdad es concebida como un presupuesto y no como una meta.35 Esto tiene al menos dos consecuencias relevantes: en primer lugar se asume que determinado statu quo, cortado a la medida del hombre de negocios occidental, constituye una suerte de orden natural que determina el alcance de la discusión en materia de igualdad.36 En este sentido la igualdad es reconstruida en términos de no intervención estatal sobre una sociedad civil que es capaz de regularse autónomamente.37 En segundo lugar se atribuye al derecho y a la jurisprudencia un papel de preservación y restitución de este “orden natural”, restringiendo las discusiones políticas –aquellas que excedan la mera restauración del equilibro natural entre oferta y demanda por un lado, y derechos individuales (en su formulación clásica) por el otro– a un debate parlamentario que en realidad se desarrolla bajo la supervisión de aquellos que, sin quebrar esta peculiar comprensión del principio de igualdad ante la ley, han logrado ubicarse por encima de sus pares. De este modo no sólo se cristalizan aquellas desigualdades invisibles a la matriz liberal-burguesa, sino que se aumenta la brecha entre unos y otros.38

Es en este contexto que de la igualdad se habla habitualmente en los registros del orden y la distribución, y desde la perspectiva de quien observa, por encima y desde afuera: igualdad de trato que “se dispensa”, igualdad de oportunidades que “se distribuyen”, ubicando a iguales y desiguales en el rol de sujetos “pasibles” de un reacomodamiento. Esta perspectiva, que ya impregna las miradas académicas sobre la igualdad,39 se ve reforzada en general en el ámbito judicial, en el cual la igualdad aparece configurada como un problema que debe ser resuelto “desde afuera”, por el tribunal. Por el contrario, en su desarrollo histórico, la igualdad como problema siempre ha aparecido como un reclamo frente a una jerarquización que es considerada como injusta: si bien la desigualdad es un cierto estado de cosas, la demanda igualitaria es un proceso que no puede ser reducido a una mera redistribución de recursos o derechos, que no dé cuenta del contexto y de los actores involucrados. Anderson (1999) distingue dos facetas intrínsecas a toda demanda igualitaria.

En un sentido “negativo” las demandas de igualdad apuntan a la eliminación de situaciones de opresión –a menos que se trate de una pena o de defensa ante un comportamiento violento–. En un sentido positivo, las demandas de igualdad aspiran a un orden social en que las personas se encuentren en pie de igualdad democrática, esto es, que las decisiones comunes sean tomadas con la participación de todos (inclusión), de acuerdo al peso del mejor argumento.40

Así, como apuntan Habermas (2009) y De Sousa Santos (2009), el ideal normativo de la Ilustración, reconstruido en términos de objetivo, nos permite:

a) plantear el problema de la igualdad en términos no ya de restauración sino de emancipación (de no dominación o no sometimiento),

b) pensar la democracia no tanto como un hecho sino como un proyecto en continua realización y para seguir realizando y

c) establecer con mayor claridad la mutua implicación de ambas.

Es en este sentido que tomarse la democracia en serio requiere integrar el principio de igualdad de modo tal que pueda dar efectiva cuenta del ideal de una sociedad de individuos libres e iguales. Es en orden a resolver las falencias del modelo liberal que se han ensayado diversas reconstrucciones del principio de igualdad, entre las que se destacan las nociones de redistribución y de reconocimiento.

La idea de igualdad como redistribución tiene sus orígenes teóricos en el intento de compatibilizar el ideal liberal de libertad individual con las demandas igualitaristas de la social democracia,41 y apunta a los déficits que en, términos de acceso a recursos materiales, fracturan a la sociedad en propietarios, asalariados y desposeídos. Desde esta perspectiva, la naturalización del estado de cosas vigentes y la obturación de los intereses de aquellos que no pertenecen a los grupos dominantes se traduce en legitimación de las desigualdades en términos de acceso a recursos materiales y aumento de la brecha entre ricos y pobres. De este modo se produce un círculo vicioso en el cual las desigualdades de propiedad no pueden ser alteradas por el principio de igualdad formal, reforzando las dificultades de acceso de trabajadores y desposeídos a las instancias de participación política, que son a su vez las únicas que podrían modificar esta estrecha comprensión de la igualdad. Lo que define a esta particular perspectiva de la justicia social es su creencia en que la transformación de las relaciones de producción constituye el remedio fundamental para la solución de las desigualdades. En este sentido proponen la redistribución del ingreso o la riqueza, la redistribución de la división del trabajo y la reestructuración de la propiedad privada y de la empresa, entre otros. A su vez, identifican en la clase desposeída de recursos al principal grupo afectado y a la eliminación de las diferencias materiales como la solución a la desigualdad,42 a lo que se suma el cuestionamiento, en sus versiones más radicales, de los criterios que se utilizan para definir el acceso a la producción.

La Constitución puede ser interpelada en clave de desigualdad estructural y en clave de redistribución por déficit en el acceso a bienes económicos y sociales.43 El ejemplo del caso sobre el aula Container 44 demuestra una estrategia de exigibilidad. El argumento de igualdad no es utilizado para atacar un “estado de cosas desigualitario” sino a la política pública desarrollada por el Estado para resolverlo. A lo largo del año 2002, y como medida provisoria para satisfacer el crecimiento de la demanda de espacio en instituciones educativas públicas, el gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires comenzó a instalar “aulas” modulares (containers)45 en escuelas cercanas a villas de emergencia. La política, sin embargo, se mantuvo con el correr de los años, y a fines del año 2005 el número de “aulas container” había ascendido a quince y no existían planes concretos para su respectivo reemplazo.46 A esto se suma que esta clase de instalaciones solo era – en general– utilizada en las inmediaciones de las denominadas “villas de emergencia”, y no en el resto de la ciudad.

Un reclamo interpuesto por una ONG consiguió que se ordenara a la Administración el retiro de dichas aulas, confirmando la existencia de una situación de discriminación por condición socioeconómica. Lo relevante de esta sentencia es que el test de igualdad se aplica en conjunto con el de satisfacción del derecho a la educación. El accionar insuficiente del Estado es injustificado aun cuando la Administración aduzca la realización de una medida de acción positiva en orden a paliar un déficit de derechos: “[...] la demandada parece aducir que el dictado de clases en las condiciones antes aludidas en escuelas cercanas a ‘villas miseria’ no constituye una discriminación en relación con quienes en ellas moran, sino, muy por el contrario, sería demostrativo de una intención de dictar clases especialmente para tal universo de personas, aún frente a la inexistencia en la actualidad de infraestructura a tales efectos. Pues bien: no dudo de que no existe por parte de la Ciudad un ánimo discriminatorio; pero la discriminación existe. Es que aun con la valorable finalidad expresada por la demandada, existen ‘soluciones’ que no pueden adoptarse por cuanto no resisten el control de razonabilidad planteado en los presentes actuados”.47 En verdad, si bien la sentencia habla de falta de razonabilidad, se está realizando un examen de suficiencia o adecuación de la acción estatal implementada. El fallo es de suma importancia, pues cuando la obligación estatal es de hacer, el fallo advierte que no alcanza con que se haga algo sino que ese accionar estatal positivo debe ser adecuado y suficiente. De esta manera, para determinar si el accionar del Estado es “adecuado”, se requiere no solo que el Estado haya hecho algo, sino que ese hacer debe lograr alcanzar el fin perseguido, esto es, gozar del derecho a la educación en condiciones de igualdad (entendida como el principio de no sometimiento) y, al aplicarse un escrutinio bien intensivo, esa adecuación medio-fin debe ser muy fuerte.

La pobreza y en particular la pobreza extrema, en función del cambio de “enmarcamiento” impulsado por las movilizaciones sociales, comienzan a ser consideradas por la jurisprudencia –con marchas y contramarchas– como un obstáculo para el ejercicio pleno de la autonomía de los individuos, y además de constituir una vulneración de los estándares en materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales. De esta manera, se la entiende de modo integral, como un quiebre del principio de igualdad. Estos avances denotan un progreso en la fórmula predominante de igualdad, que es cada vez más comprensiva, que exige del Estado medidas de acción positiva ante situaciones de desigualdad fáctica.

Por su parte, la idea de igualdad como reconocimiento proviene de la filosofía continental, con más precisión de la fenomenología de la conciencia, y busca resolver el problema de la formación de la subjetividad apuntando a los déficits que, en términos de acceso a los recursos simbólicos, fracturan a la sociedad en subjetividades dominantes y dominadas.

Desde esta perspectiva, la naturalización del estado de cosas vigentes y la obturación de los intereses de aquellos que no pertenecen a los grupos dominantes se traduce en la legitimación de las desigualdades de estatus dentro de la sociedad y el aumento de la brecha entre unos y otros. De este modo también se produce un círculo vicioso en el cual las desigualdades de reconocimiento no pueden ser alteradas por el principio de igualdad formal, ni tampoco por el de igualdad material, reforzando las dificultades de acceso de todos aquellos que no encajan en el molde del hombre blanco occidental a las instancias de participación política que, de nuevo, son a su vez las únicas que permitirían modificar esta estrecha comprensión de la justicia. Lo que define a esta perspectiva es su creencia en que es la transformación de los patrones de representación cultural lo que permitiría resolver las injusticias sociales. En este sentido proponen la revaluación de subjetividades no respetadas y de sus producciones culturales, el reconocimiento y valoración de la diversidad cultural, entre otros. A su vez, ven en aquellos grupos de estatus con menor respeto, estima y prestigio, respecto al resto de la sociedad, el objeto de la afectación, y buscan la solución del problema de la igualdad a través de la revaluación de las valoraciones de estatus y, en sus versiones más radicales, la puesta en cuestión de los criterios en los que se asientan estas evaluaciones (Fraser, 2006a).

El reconocimiento –y gradual erradicación– de la discriminación por orientación sexual se ha visto determinado en América Latina y el Caribe por el contexto de instauración y consolidación de los Estados de derecho y del lenguaje de los derechos humanos, que han favorecido la agenda regional en materia de sexualidad y reconocimiento de la diversidad. Por ejemplo, la Constitución del Ecuador es la segunda en el mundo en reconocer explícitamente la orientación sexual como una forma de discriminación, desde 1996 la Ciudad de Buenos Aires reconoce el “derecho a ser diferente” y la no discriminación por género ni orientación sexual (Pecheny y de la Deheza, 2010:35).48 Estos avances normativos, no obstante, requieren ser analizados a la luz de las prácticas discriminatorias, aún presentes en una región marcada por una fuerte heteronormatividad, productora de un “desenmarcamiento”.49 En este contexto, la aplicación jurisprudencial del principio de igualdad a los casos de discriminación por orientación sexual presenta ciertos avances importantes en la región que acompañan –y por momentos impulsan– el gradual reconocimiento legislativo y que se ven impulsados por el cambio de marco consecuencia del activismo del colectivo de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Personas Trans, Transexuales, Intersexuales (LGBTTI).

En este sentido, el reconocimiento y el respeto de la diversidad sexual constituyen un aporte central a la discusión respecto de la interpretación del principio de igualdad, en tanto permite hacer explícita la diferencia entre igualdad y asimilación, tal como sucede en el fallo Alitt resuelto por la Corte Suprema argentina.50 En Alitt, la cuestión debatida se refería a la denegación arbitraria de la personería jurídica de una asociación para la defensa de los derechos de los travestís y transexuales a la luz del derecho a la asociación de los Arts. 14 y 19 CN. La cuestión presenta similitudes prima facie con el caso del derecho a casarse de las personas del mismo sexo, porque en ambos casos se trata del ejercicio de un derecho civil que expresa la voluntad de unión para el desarrollo de un proyecto común y no se les permite ejercerlo por la orientación sexual de los participantes. La Corte advierte en Alitt que si no se otorga trascendencia alguna a una condición de base para una sociedad democrática como es la coexistencia social pacífica, cuya preservación asegura el amparo de las valoraciones, creencias y estándares éticos compartidos por conjuntos de personas, aun minoritarios, cuya protección interesa a la comunidad para su convivencia armónica. La renuncia a dicha función “[...] traería aparejado el gravísimo riesgo de que solo aquellas valoraciones y creencias de las que participa la concepción media o la mayoría de la sociedad encontraría resguardo, y al mismo tiempo, determinaría el desconocimiento de otros no menos legítimos intereses sostenidos por los restantes miembros de la comunidad, circunstancia esta que sin lugar a dudas constituiría una seria amenaza al sistema democrático que la Nación ha adoptado (Arts. 1 y 33 CN)” (Clérico, 2010:166-167).

En lo que respecta a la orientación sexual como categoría discriminatoria, se ha discutido si la misma exige aplicar un examen leve, intermedio o estricto de igualdad. En el caso de un examen de escrutinio estricto, la orientación sexual sería considerada una “categoría sospechosa” con las implicancias que este trae aparejado (principalmente presunción de inconstitucionalidad). Al igual que lo que sucede con la categoría “edad”, esta distinción no ha sido incorporada expresamente en todos los instrumentos internacionales. Sin embargo, la Convención Americana de Derechos Humanos se refiere en su Art. 1 a que queda prohibida toda distinción fundada en “cualquier condición social”. Muchos interpretan así, que por esto la orientación sexual no puede ser utilizada para perjudicar los derechos de las personas con una orientación sexual que no responde a la dominante. Así lo sostuvo la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Karen Atala e hijas sobre violación a la obligación de no discriminar en que incurrió un tribunal chileno cuando revocó la tenencia de tres niñas en cabeza de una mujer por tener luego de su divorcio una pareja de su mismo sexo.51 El colectivo LGBTTI utilizó como parte de una estrategia de reclamo igualitario la vía judicial para fortalecer su plan de lucha.52 Esta jurisprudencia demuestra la aplicación de un examen estricto de igualdad cuando se utiliza la orientación sexual en desmedro del colectivo excluido y desarrolla argumentos referidos a la igualdad como reconocimiento: El 22 de abril de 2009, José María Di Bello y Alex Freyre solicitaron turno para contraer matrimonio ante el Registro Nacional del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Ante la negativa de la Administración, presentan una acción de amparo, resuelto favorablemente por el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario N° 15, el día 10 de noviembre del mismo año.

No obstante, la Administración decidió no realizar la ceremonia en función de una anulación declarada por un Juzgado Nacional de Familia. Finalmente, Freyre y Di Bello contrajeron matrimonio el día 28 de diciembre de 2009 ante el Registro Civil de la ciudad de Ushuaia, provincia de Tierra del Fuego gracias al Decreto N° 2.996/09 emitido por la entonces gobernadora Fabiana Ríos. En Freyre se analiza si la prohibición legal que impide contraer matrimonio a dos personas del mismo sexo entre sí resulta discriminatoria. Con ese objeto, la jueza descarta en primer lugar la interpretación de la igualdad formal: que la igualdad que garantiza el Art. 16 de la Constitución, tal como lo interpreta el representante del GCBA, no importa otra cosa que la prohibición de que se establezcan exenciones o privilegios que excluyan a uno de lo que se concede a otro en iguales circunstancias. Su formulación resumida suele expresarse en el adagio: “igualdad entre iguales”. Así entendido, este derecho estaría emancipado del principio de no discriminación, al dejar que el Estado determine la noción de igualdad que será fuente de derechos. Es decir, bajo el amparo de aquel principio se puede justificar la discriminación por origen racial, nacionalidad, por orientación o identidad sexual. Más aún, históricamente, el concepto de “iguales pero separados” ha servido como una forma de camuflar el repudio hacia grupos excluidos.53 Por otro lado, una interpretación plena del principio de igualdad supone previamente el derecho a ser quien se es, y la garantía de que el Estado solo intervendrá para proteger esa existencia y para contradecir cualquier fuerza que intente cercenarla o regularla severamente. De este modo, se identifica la orientación sexual como categoría sospechosa: “[...] entonces, la Constitución local reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiendo discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o por pretexto de orientación sexual (Art. 11). Así, a fin de facilitar la impugnación de distinciones ilegítimas realizadas por el legislador, el constituyente de la Ciudad ha establecido una lista de clasificaciones sospechosas de ocultar motivos de distinción incompatibles con el principio de no-discriminación”.54 Por ello, “la distinción debe ser sometida a un escrutinio estricto, evaluación que implica una inversión en la carga de la prueba”, quien sostiene la constitucionalidad de la norma (en este caso el Estado) debe demostrarlo y justificarlo. En este sentido, “la exclusión de los beneficios y responsabilidades del matrimonio [...] representa una forma radical de afirmar que la pareja de los actores no merece el pleno reconocimiento estatal... El principio de igualdad consiste, entonces, en el derecho a ser reconocidos como iguales y tratados dignamente. Es por eso que la opción contemplada en la Ley 1.004 [unión civil] no basta, en el caso, para satisfacer el principio de igualdad”.55 Esta sentencia tiene particular relevancia porque nos habla de una interpretación del principio de igualdad en términos de reconocimiento, en una línea que ya había sido abierta por el fallo Alitt de la Corte Suprema argentina.56

En este sentido, la unión civil para las parejas de igual sexo, seguiría implicando discriminación porque no implica iguales derechos materiales ni reconocimiento en comparación con las que están habilitadas para el matrimonio.57 A su vez, la solución de iguales derechos para todas las parejas pero con nombre diferente a la institución matrimonial para parejas de igual sexo sigue siendo expresión de instrumento de discriminación por la sola orientación sexual. La historia de la lucha por el reconocimiento de los grupos discriminados advierte que el nombre no es neutral. Cuando se discutía la inclusión de las mujeres para el ejercicio del derecho al voto, algunos alegaban que se debía hacer pero con otro nombre, lo cual implicaba persistir en la desigualdad simbólica (Aldao y Cléricó, 2010:163).

De ambas sentencias surge con claridad la necesidad de conectar los principios de igualdad y de autonomía: “En tren de analizar las razones no-discriminatorias que puede tener el legislador cuando reglamenta el matrimonio, se podría pensar en clave de finalidad asociativa, es decir: otorgar protección jurídica a la unión voluntaria de dos personas mientras dure la relación”. Entonces, para promover la finalidad asociativa, se deberían modificar las normas del derecho civil para incluir el reconocimiento del matrimonio igualitario. ¿Por qué excluirlo? El único “pretexto” que les queda a quienes están en contra del matrimonio igualitario es la “orientación sexual” y esto implica dominación de quienes tienen una orientación dominante por sobre los otros.

De esta manera, se está privilegiando una interpretación de matrimonio desde un patrón cultural en parte dominante, pero no único y que responde a un posible modelo de decisión autónoma. El problema es la falta de reconocimiento de la diversidad.58 Así, la exclusión viola el principio de autonomía y diferencia. La voluntad de contraer matrimonio solo podría darse entre un varón y una mujer. Esta interpretación se basa sobre una concepción del bien común que apelaría a la ‘moral’ como ‘moral de la mayoría’. Sin embargo, esta interpretación no pasaría, según entiendo, el test de constitucionalidad estricto que exigiría cualquier constitución que reconozca como principio estructurante el de autonomía. Se trataría del derecho fundamental de vivir libremente la condición de ‘pareja’, obteniendo –en los tiempos, formas y límites establecidos por la ley– el reconocimiento jurídico con los derechos conexos y deberes. ¿Qué implica la autonomía? La posibilidad de determinar el propio plan de vida de acuerdo con las creencias, cosmovisiones de cada persona, de acuerdo con sus propios estándares morales, esto incluye la decisión de vivir o no en pareja.

Por todo ello, sostuvimos (y seguimos sosteniendo) que la exclusión a las parejas del mismo sexo de la posibilidad que se otorga a las de distinto sexo viola el principio de igualdad constitucional y justifica una obligación de hacer suficiente del legislador (desarrollo legislativo y, en su defecto, de activismo judicial) en ordenamientos jurídicos que reconocen como principios estructurantes el de igualdad y el de autonomía (Aldao y Clérico, 2010:166 y ss.).

Hemos propuesto explorar los procesos que producen desigualdad en clave de falta o mala distribución y reconocimiento. Si bien ejemplificamos el tipo de reclamo a continuación del eje redistribución, por un lado, y reconocimiento, por el otro; como muestra Nancy Fraser, resulta cuanto menos difícil, sino contraproducente, disociar las desigualdades materiales de las desigualdades simbólicas, puesto que estas se potencian mutuamente y deben ser comprendidas como multidimensionales. Así la clase explotada pierde reconocimiento, y las subjetividades despreciadas ven obstaculizado su acceso a los recursos. Esto resulta particularmente evidente en el caso Alitt, anteriormente comentado. Las personas trans ven fuertemente limitadas sus posibilidades de acceso al mundo laboral y el promedio de vida no excede los cuarenta años por falta de acceso igualitario a los derechos.59 En este sentido el reconocimiento de la personería jurídica de Alitt implicaba asimismo una suerte de acción positiva para mejorar sus posibilidades de participación para exigir una mejor calidad de vida, acceso al derecho al trabajo, la educación, la salud, entre otros. La combinación de la perspectiva de redistribución y reconocimiento es necesaria también para la comprensión de la multidimensionalidad de los reclamos de igualdad de las comunidades indígenas en la región, como lo demuestra la línea jurisprudencial de la Corte IDH en los casos Sawoxamaxa, Yakye Axa, Xakmok Kasek, entre otros.60

4. Conclusiones

Este trabajo nos condujo primero a re-visitar las fórmulas de igualdad (formal, material como principio antidiscriminatorio en sus tres formas de escrutinio que arranca con uno leve pasa por uno intermedio para culminar en uno de tipo estricto), para ampliarlas luego a la igualdad como no-dominación e integrarla con la mirada multidimensional de la redistribución-reconocimiento. Todo esto sirve para re-interpretar el desafío de la igualdad en el contexto del derecho constitucional reformado. En fin, sostenemos que la igualdad como concepto clave del derecho constitucional latinoamericano no puede ser ciega a la fórmula de la igualdad, las concepciones61 y alcance de la exigencia igualdad aplicada.62 Nuestra propuesta dice: igualdad como redistribución/reconocimiento para lograr paridad participativa en un contexto re-enmarcado por las demandas de la población en un mundo donde las estructuras de producción de desigualdades están en buena parte cada vez más transnacionalizadas en el contexto de un mundo cada vez más interdependiente.63

En este sentido es preciso desfosilizar un ámbito privado en el que ni se redistribuye ni se reconoce, y para eso es a su vez necesario abrir la esfera pública a la efectiva participación de todos,64 de modo tal que la definición del alcance de los derechos y los recursos que deben ser redistribuidos, así como también de los patrones culturales que deben ser alterados, sea el resultado de un debate público al que todos tengamos acceso, en especial, los afectados por la acción u omisión.65 Esto implica en lo que atañe a la igualdad, esta deja de ser concebida como un valor objetivo –en el sentido de definitivo– al cual debe acercarse el estado de cosas vigente, para pasar a ser el saldo provisorio de un debate que se encuentra abierto a la formulación de nuevos argumentos por aquellos que se encuentren excluidos.

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1. Los autores agradecen a Federico de Fazio la lectura crítica y sus comentarios sobre el texto.

2. Contiades (2013).

3. García Villegas (2013:77). Según el autor, este tipo de constitucionalismo “articula las nociones de constitución y progreso; prospera sobre todo en situaciones en las cuales existe una gran inconformidad con el presente y una fuerte creencia en las posibilidades de un futuro mejor”.

4. Fraser (2008a).

5. Delamata (2013).

6. Entendemos que este enfoque resulta especialmente rico para analizar los procesos constitucionales de los noventa (en Argentina y en Colombia también) en la medida en que, a diferencia de los casos de Venezuela, Ecuador y Bolivia, los cambios transformadores en el reconocimiento de derechos no ha provenido de cambios en el texto constitucional, sino, justamente, en los marcos desde los cuales este es interpretado. De ahí la apuesta por la interpretación de los derechos desde las miradas de la igualdad multidimensional (apartado III.3).

7. Ver Cardinaux, Vita, Aldao y Clérico (2013).

8. Ronconi (2013).

9. CSJN, 20/5/2014, Sisnero, Mirtha Graeiela y FEM c. el Taldelva SRL y otros s/ amparo.

10. V. CSJN, Fayt, Carlos Santiago c/Estado Nacional s/proceso de conocimiento, considerando 10.

11. Ver Bidart Campos (1999). También Vita (2013).

12. Lasalle (1964:41): “Los factores reales de poder que rigen en el seno de cada sociedad son esa fuerza activa y eficaz que informa todas las leyes e instituciones jurídicas de la sociedad en cuestión, haciendo que no puedan ser, en sustancia, más que tal como son”. “Los problemas constitucionales no son, primariamente, problemas de derecho, sino de poder”. Si Uds … “vuelven a verse alguna vez en el trance de tener que darse a sí mismos una Constitución, espero que sabrán ustedes ya cómo se hacen las cosas, y que no se limitarán a extender y firmar una hoja de papel, dejando intactas las fuerzas reales que mandan en el país”.

13. Fraser (2008a:43).

14. V. U.S.S.C. 163 U.S. 537 (1896).

15. U.S.S.C. 347 U.S. 483 (1954).

16. V. esta misma advertencia en el caso Freyre Alejandro y otro c/ GCBA s/ Amparo (expte. N° 34292/0), Juzgado Nº 15, Fuero CAyT, en el que se declaró la inconstitucionalidad del Art. 172 del Código Civil argentino antes de la reforma de 2010 que no admitía el matrimonio igualitario.

17. Cfr. Corte IDH, OC-18/03 (2003), párr. 89; OC-17/02 (2002), párr. 46; y OC-4/84 (1984), párr. 56. Esto genera diversas obligaciones a los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio, combatir las prácticas de este carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas.

18. Se aplica examen estricto de igualdad, en materia de discriminación por orientación sexual en: Contencioso Administrativo Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Freyre Alejandro y otro c/ GCBA s/ Amparo (expte. N° 34292/0); Canevaro Martín y otro c/ GCBA s/ Amparo (expte. N° 36410/0), Juzgado del Fuero Nº 13; Fernández Alberto Daro y otro c/ GCBA s/ Amparo (expte. N° 36320), entre otros.

19. Saldivia (2012).

20. Corte Suprema de Justicia Argentina, Repetto, Inés M. c. Provincia de Buenos Aires s/ Acción de Inconstitucionalidad, 08/11/1988, en Fallos: 311:2272.

21. Corte Suprema de Justicia Argentina, Calvo y Pesini, Rocío v. Provincia de Córdoba, 24/02/1998, Fallos: 321:194/201.

22. Corte Suprema de Justicia Argentina, Gottschau, Evelyn P. c/Consejos de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo, sentencia del 08/08/2006.

23. Corte Suprema de Justicia Argentina, Hooft, c/Provincia de Buenos Aires, Fallos 327:5118.

24. V. el desarrollo de esta línea jurisprudencial hasta la actualidad con inclusión de los recientes casos Mantecón Valdes y Pérez Ortega, en Treacy, G., Igualdad y Nacionalidad, en Rivera, Legarre, Grossman y Elías (2010).

25. Sobre la relación argumentativa del derecho a condiciones de existencia digna, vulnerabilidad e igualdad, ver Beloff y Clérico (2014).

26. La minoría formada por los jueces Highton y Lorenzetti sostuvo que la distinción era constitucional ya que el otorgamiento de una “pensión por Invalidez” constituye una facultad discrecional del Congreso, órgano que está facultado para imponer distintos requisitos y condiciones. Para un análisis crítico, ver Gargarella (2007).

27. CSJN, Hooft, c/Provincia de Buenos Aires, Fallos 327:5118.

28. Los migrantes de países limítrofes (de Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay) y de no limítrofes (Perú) suelen ser maltratados desde el discurso dominante (muchas veces impulsado desde los discursos de ciertos medios de comunicación que en forma más o menos solapada le suele imputar cierto aumento de la “delincuencia y la inseguridad”), así suelen ser llamados “bolitas”, “brasucas”, “chilotes”, “paraguas”, “perucas” y “yoruguas”. Suelen sufrir detenciones arbitrarias por la sola “portación de cara”, explotación laboral, denegación de acceso a la atención sanitaria, educación y vivienda. Ver Villalpando (2006).

29. Nos referimos por ejemplo a la muerte de integrantes del pueblo quom en la provincia de Formosa (Argentina) el 26 de noviembre de 2010.

30. Al respecto el caso paradigmático es Quisberth Castro c. GCABA resuelto por la Corte argentina en el año 2012. Allí una mujer y si hijo, el cual padecía de una discapacidad severa, solicitaban al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el acceso a una vivienda adecuada. En su argumentación no sólo estaba implicado el derecho a la vivienda sino, especialmente, el derecho a la salud del niño. En particular, se había probado en la causa que el niño había involucionado en el tratamiento de su enfermedad como consecuencia directa de su deficiencia habitacional. Por ejemplo, el hotel donde vivían carecía de cocina y comedor privado y algunos de los vecinos habían presentado quejas por ruidos causados por el niño en los lugares compartidos. Ello impulsó a que Quisberth Castro cocine y alimente a su hijo en su cuarto, con exclusividad, donde sólo podía prepararle “papilla”. Estudios forenses advirtieron que el hecho de que el niño sólo se alimente de “papilla” había traído como consecuencia que no aprendiera a masticar. En este sentido, la falta de evolución del niño respecto a su posibilidad de masticar no era provocada por su discapacidad en sí, sino por esta última razón e implicaba una involución en el tratamiento de su enfermedad. Por tanto, la Corte ordenó, con matices, al gobierno local que garantizara a la actora y su hijo en situación de discapacidad, que se encontraban en “situación de calle”, un alojamiento con condiciones edilicias adecuadas, sin perjuicio de contemplar su inclusión en algún programa de vivienda en curso o futuro para la solución permanente de la situación de excepcional necesidad planteada. Agregó que el gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires deberá asegurar la atención y el cuidado del niño y proveer a la actora el asesoramiento y la orientación necesaria para la solución de su problemática habitacional. Si bien Quisberth Castro demuestra que las cláusulas de igualdad pueden ser utilizadas en una estrategia de reclamo con fines emancipatorios y motorizada desde la Defensa Pública local (V. Cardinaux, et al., 2013; Clérico, 2012; Pucciarello, 2012). Sin embargo, una sentencia posterior de la misma Corte Suprema demuestra lamentablemente que el camino de la exigibilidad no es fácil de transitar. Luego de dictada la sentencia en el caso Quisberth Castro, la Corte Suprema de Justicia resolvió en A.P., L.V. /c GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Y OTROS /s AMPARO, el 11 /12/2012 la queja presentada por la actora contra varias sentencias del Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad sobre derecho a la vivienda incluidas en el expediente. La Corte sostiene que “las cuestiones suscitadas en estas actuaciones no guardan sustancial analogía con el precedente” Quisberth Castro del 24/4/2012. En A.P.L.V. se encuentran comprendidas más de cuarenta causas sobre acceso a la vivienda. Entonces queda como tarea pendiente revisar cada una de las cuestiones de esas causas para analizar críticamente el fallo reciente de la Corte para ver si guardan o no “sustancial analogía” con Quisberth Castro. Sin embargo, se le puede criticar al fallo de la Corte en A.P.L.V. que no haya fundamentado su sentencia en relación con las cuestiones de cada una de las 46 causas. Es claro que no basta con afirmar que no guardan sustancial relación con otra causa, la Corte nos debe y les debe a los colectivos afectados la justificación de su sentencia. Las consecuencias de esta ausencia justificatoria ha devenido en una aplicación discrecional del precedente Quisberth Castro en el orden local. A su vez, persiste la jurisprudencia restrictiva del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en materia de derecho a la vivienda digna, v. K.M.P. c. GCBA, 21/03/2014. http://www.tsjbaires.gov.ar/images/stories/fallos/fallo%20vivienda%209205_0_129.pdf.

31. Ver, por ejemplo, el Art. 75, incs. 23 y 17 CN.

32. Quien evalúa una acción u omisión estatal tiene que tener en cuenta que la afectada puede converger en más de uno de los grupos desaventajados del Art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional. Por ello, es necesario reconstruir, comprender, la situación de la actora teniendo en cuenta el enfoque de la llamada “discriminación interseccional”. Así se interpreta que la discriminación que surge de una combinación de elementos ocasiona un tipo de discriminación diferente de cualquier otra basada en un solo factor. La pertinencia de la aplicación de este tipo de enfoque está dada por la atención que presta a los contextos históricos, sociales y políticos que generan estas discriminaciones, esto permitiría además encontrar soluciones adecuadas a las experiencias particulares de las personas discriminadas. Por ejemplo, mujeres mayores con discapacidad pertenecientes a pueblos originarios pueden sufrir la discriminación en forma diferente que mujeres y varones con discapacidad que viven en zonas urbanas y cerca de centros de atención y rehabilitación. Véase el enfoque de la “discriminación interseccional” aplicado para analizar el derecho a la vivienda de mujeres en: Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado y sobre el derecho de no discriminación a este respecto, (2006) pár. 47-54. Este tipo de discriminación se examina en el caso Yake Axa, en donde la desigualdad se agudiza respecto de los niños, ancianos y mujeres de la comunidad indígena. Sobre la discriminación interseccional, ver Crenshaw (1999).

33. Roberto Saba, Lucas Grossman, Magdalena Álvarez, entre otros.

34. A los efectos de este trabajo nos ayuda tener como imagen de trasfondo respecto del concepto de estructura la propuesta de Iris M. Young quien sostiene: “...la injusticia estructural existe cuando los procesos sociales sitúan a grandes grupos de personas bajo la amenaza sistemática del abuso o de la privación de los medios necesarios para desarrollar y ejercitar sus capacidades, al mismo tiempo que estos procesos capacitan a otros para abusar o tener un amplio espectro de oportunidades para desarrollar y ejercitar capacidades a su alcance” (2011:69). Esto ha llevado a hablar del carácter relacional y contextual del concepto y, a su vez, ha conducido a la discusión de formas de responsabilidad colectiva (no sólo estatal) para dar respuestas transformadoras (y no sólo reformistas) a esas desigualdades.

35. Arendt (2006:188 y ss.).

36. En este sentido es relevante señalar que lo que habitualmente denominamos “igualdad formal-legal” no es pura forma en términos absolutos, sino sólo para aquellos que no encajan en el molde de la subjetividad liberal-burguesa; en otros términos, que aquellos que sí caben en esta no pueden sino verla como llena de contenido. Sin embargo, y en tanto es mayor el número de excluidos que el de incluidos en este estrecho molde, decidimos mantener el uso habitual del término.

37. Habermas (2004:112 y ss.).

38. Fraser (1997).

39. Anderson (1999).

40. Anderson (1999).

41. Arango (2009; 2012).

42. Fraser (2006a).

43. En una región atravesada por múltiples desigualdades, la inequitativa posesión de los recursos materiales es, probablemente, una de las más extendidas; y no obstante los avances que algunos indicadores arrojan en materia de distribución de los últimos diez años, el panorama regional en términos de pobreza y exclusión social es preocupante: uno de cada tres habitantes de América Latina y el Caribe se encuentra por debajo de la línea de pobreza, y uno de cada diez por debajo de la línea de indigencia. No obstante, aun cuando parece claro que nos enfrentamos a una cuestión de aplicación del principio de igualdad, la pobreza es habitualmente abordada en términos de incumplimiento de cada uno de los derechos económicos, sociales y culturales, lo que dificulta su abordaje como un problema integral. Ezequiel Nino afirma que “desde los institutos legales, la pobreza no está enfocada como una cuestión de discriminación sino como una mera realidad socioeconómica que hay que enfrentar con herramientas de ese mismo tipo. El derecho solo está presente –de manera intermitente y a partir de reclamos aislados– cuando hay vulneraciones manifiestas de derechos básicos, como el acceso al agua o a la alimentación” (Nino, 2011:49), Maurino (2007).

44. Juzgado en lo contencioso, administrativo y tributario de la CABA N° 11, sentencia del 10 de julio del año 2006.

45. Estos contenedores son espacios diseñados para transportar mercaderías o guardar materiales de construcción de obras. Los módulos se caracterizan por ser espacios rectangulares reducidos, están construidos en chapa y revestidos en su interior por corlock, sus puertas se cierran con candados, tienen poca ventilación y aireación, y mínimo aislamiento térmico.

46. Nino y Maurino (2009:177).

47. Párr. XXII.

48. En 2008, Nicaragua y Panamá despenalizan las relaciones homosexuales y, en 2009, Bolivia fue el primer país de la región en otorgar rango constitucional explícito a la prohibición de esta clase de discriminaciones. En este mismo sentido, la Asamblea Legislativa de la Ciudad de México aprobó el reconocimiento de las alianzas entre personas del mismo sexo bajo la figura del matrimonio y finalmente en julio del 2010 la Argentina lo hizo a nivel nacional, entre otros (Aldao y Clérico, 2010).

49. En Argentina el caso CHA, en Colombia las sentencias T-098/96 y SU-623/01 y en Chile el caso Atala entre otros.

50. Corte Suprema de Justicia argentina, Asociación lucha por la identidad travesti-transexual c. Inspección General de Justicia, sentencia del 21/11/2006.

51. Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, sentencia del 24 de febrero de 2012, Serie C-239. V. sobre esta sentencia los trabajos publicados en Bogdandy; Piovesan y Morales (2012).

52. Hiller (2010).

53. Freyre Alejandro c. GCBA s/ Amparo (Art. 14 CCABA), Juzgado Par. Inst. en lo Contencioso Adm. y Trib. N° 15 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, noviembre de 2009, párrafo VII. En adelante, caso Freyre.

54.Caso Freyre, párrafo IX.

55. Caso Freyre, párrafo XIX.

56. Si bien llegaron a la Corte Suprema de Justicia argentina casos donde se solicitaba la inconstitucionalidad de los arts. del Código Civil que impedían el matrimonio igualitario, los mismos no fueron resueltos antes de la sanción de la Ley N° 26.618.

57. En ese caso es criticable la posición mayoritaria en el fallo reciente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Hämäläinen c. Finlandia del 16/7/2014 que en los hechos equipara a la unión civil con el matrimonio. Esa sentencia no capta el carácter multidimensional de la igualdad, no recala en los problemas de igualdad por falta de reconocimiento. En el caso un matrimonio que originalmente era de dos personas de distinto sexo atacan la convencionalidad de la decisión del Estado de Finlandia de convertir esa unión en una unión civil porque un integrante de la pareja cambió su identidad sexual, el Estado no reconoce civilmente el matrimonio entre personas del mismo sexo.

58. El resaltado es propio.

59. Saldivia Menajovsky (2014).

60. Este punto lo trabajamos en Clérico y Aldao (2011).

61. Ver, sobre diversas concepciones de la igualdad en aplicación de los desarrollos de Walzer para el análisis crítico de sentencias, Meccia (2010).

62. El uso de diversas fórmulas de igualdad se puede seguir en el debate que se generó los días 14 y 15 de julio de 2010 en la Cámara de Senadores de la Nación Argentina en ocasión de la aprobación de la inclusión del matrimonio igualitario, que luego fuera promulgada como Ley 26.618/2010. Ver versión taquigráfica en: www.senado.gov.ar.

63. Fraser (2008b).

64. Esto se asienta sobre la idea habermasiana respecto de la cooriginariedad de las autonomías públicas y privadas.

65. Fraser (2006b).

Capítulo 10

Los nuevos derechos emergentes de la Constitución reformada

Horacio Javier Etchichury

1. Los cambios inesperados

Quizá nadie (o muy poca gente) imaginó en 1994 que la reforma incorporaría tantos nuevos derechos a la Constitución Nacional (CN). A lo largo de 1993, la fuerza mayoritaria, dirigida por el entonces Presidente de la Nación, venía persiguiendo un objetivo prioritario y excluyente: habilitar la posibilidad de una reelección inmediata. La oposición radical rechazaba ahora cualquier intento de reforma, más allá de sus propios desacuerdos internos sobre cómo volver al poder, qué relación tener con el partido en el Gobierno y qué sentido darle a sus propios proyectos anteriores de reforma constitucional, acuñados en la década previa. En tanto, la derecha tradicional y el gran empresariado desconfiaban de los proyectos reformistas, por temor a que la agitación política demorara las reformas neoliberales pendientes y fortaleciera a los sindicatos (Palermo y Novaro, 1996).

Finalmente, el acuerdo entre Raúl Alfonsín y Carlos Menem abrió paso a la declaración de necesidad de la reforma, expresada en la Ley 24.309. Su articulado describía, por una parte, el Núcleo de Coincidencias Básicas, un grupo de modificaciones que debían aprobarse conjuntamente: allí estaban la reelección presidencial, el acortamiento del mandato del Presidente a cuatro años, la creación de la figura del Jefe de Gabinete y la incorporación de un tercer senador por la segunda fuerza, entre otros elementos. Por otra parte, la ley enumeraba los Temas Habilitados que la Convención podía tratar y aprobar o rechazar de forma separada; ni siquiera tenía obligación de pronunciarse sobre ellos. Ambos apartados agotaban la competencia material de la Convención. No había en ellos ninguna referencia los derechos sociales y laborales, sometidos a un ataque constante en esos años mediante leyes de flexibilización laboral y decretos desregulatorios que transferían al mercado una gran cantidad de poder. La seguridad social, la vivienda, la alimentación, la salud y la educación no estaban mencionadas en el texto de la ley declarativa. Únicamente se habilitaba la discusión sobre la situación de los pueblos indígenas, el medio ambiente y los derechos de consumidores y usuarios. También se podría crear un Consejo Económico y Social de carácter consultivo; es decir, no habría derechos en esta materia, sino apenas instancias de representación de intereses y corporaciones, sin capacidad decisoria efectiva. Por lo demás, la Ley 24.309 prohibía modificar la primera parte de la Constitución, la sede primaria de los derechos. A primera vista, el marco ideológico no cambiaría sustancialmente. El artículo 14 bis, incorporado en 1957 y en gran parte ignorado desde entonces, seguiría siendo el único signo de constitucionalismo social en un texto del siglo XIX.1

Veinte años después, sabemos que la historia siguió otro camino. Uno de los “temas habilitados” permitía discutir “institutos para la integración y jerarquía de los tratados internacionales”. Esa cuestión, de apariencia meramente técnica, abrió la posibilidad de dar rango constitucional a diez tratados internacionales de derechos humanos (y un protocolo facultativo) que enriquecieron ampliamente el conjunto de derechos. Entre ellos, destacamos la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (DADDH), la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PDESC). La modernización de las atribuciones del Congreso, otro oscuro ítem “habilitado”, permitió incluir otros nuevos derechos y ciertas pautas sociales y económicas, en muchos casos contrarios a la política aplicada por el Gobierno de la época.2

La reforma también incluyó en la Constitución las vías judiciales para exigir tanto los nuevos como los viejos derechos. El amparo, creado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en 1957, estaba reglamentado por una norma emitida durante una dictadura militar. En 1994, quedó consagrado constitucionalmente como “acción expedita y rápida” en defensa de derechos contenidos en la Constitución, en un tratado o en una ley. En ese marco, el tribunal puede incluso declarar inconstitucionalidades. El Defensor del Pueblo o ciertas asociaciones civiles pueden, en algunos casos, iniciar estas acciones a favor de otras personas o grupos. En los últimos años, la doctrina discutió sobre la legitimidad y la capacidad de los tribunales para ejercer las facultades que el amparo le confiere.3

Los derechos incorporados brindarían nuevas oportunidades institucionales para actuar en el plano legal, contribuyendo a un proceso ya iniciado con la transición democrática: la formulación de reclamos sociales definidos a partir del reconocimiento y afectación de derechos humanos. Así, la vía judicial era quizá más importante que la acción política y la participación ciudadana. Se consolida entonces el llamado “enfoque de derechos”, que establece una nueva relación entre los lenguajes jurídico y político para tratar los problemas de la vida en común. Los movimientos sociales impulsan un activismo por derechos, no sólo en lo judicial, sino también en lo legislativo. Esta forma de acción política ha sido denominada “activismo constitucional”, definido como “un conjunto de prácticas sociales colectivas y voces expertas que se valen de principios y derechos constitucionales en debates públicos”.4 Hay participación de expertos en la interpretación de demandas como derechos, pero –en un giro deliberativo– también participación de las personas afectadas. La ampliación de derechos operada en 1994 sentó bases más firmes para este proceso.

Según el Art. 75 inc. 22, estos nuevos derechos “no derogan” a los de la primera parte,5 sino que los complementan. Esto lleva a la necesidad de lograr una interpretación armonizante, que no destruya un derecho frente a otro, sino que logre su vigencia simultánea, como pasa con todos los derechos contenidos en el texto histórico.

Los tratados, además, se incorporan “en las condiciones de su vigencia”. Esto enriqueció el debate interpretativo con los aportes de los organismos internacionales de monitoreo (Abramovich y Courtis, 2002:72; Sagüés 1999:267). El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas (en adelante, Comité DESC) tiene importancia particular. No sólo elabora informes sobre el estado de los derechos del PDESC en cada Estado Parte (incluyendo a la Argentina),6 sino que también genera Observaciones Generales (en adelante, OG) que explican el contenido de los diferentes derechos. En los últimos años, la CSJN lo ha reconocido como “intérprete autorizado” del Pacto7 y ha citado sus OG en distintos fallos. Existe ahora un mecanismo adicional de seguimiento del Pacto. El Protocolo Opcional al PDESC,8 aprobado por la Asamblea General de NU el 10 de diciembre de 2008 y ratificado por Argentina el 24 de octubre de 2011,9 entró en vigor el 5 de mayo de 2013. Habilita las denuncias individuales por violación de derechos contenidos en el Pacto. Argentina lo firmó en la sesión especial del 24 de septiembre de 2009 y lo ratificó el 24 de octubre de 2011.10 El Protocolo habilita las denuncias individuales por violación de los derechos contenidos en el Pacto, aunque no establece un mecanismo jurisdiccional. Cuando inicie funciones, sus dictámenes también tendrán valor interpretativo.11

Por supuesto, estos materiales elaborados por los organismos de monitoreo no fijan los criterios definitivos. Deben leerse en conjunto con el resto de la Constitución y los tratados con igual jerarquía. Por ejemplo, las interpretaciones del Comité no pueden restringir el alcance de otros derechos sociales en la Argentina. Según el Art. 5.2 del mismo PDESC, no pueden restringirse derechos “reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado”.

La reforma introdujo otra precisión: los derechos también son oponibles a particulares (Art. 43 CN). La jurisprudencia argentina incorporó el llamado “efecto horizontal” (es decir, entre personas privadas) a partir del caso Kot (1958), donde extendió la garantía del amparo para hacerla aplicable frente a actos de privados. Sostuvo la Corte que nada en la Constitución permitía afirmar “que la protección de los llamados derechos humanos –porque son los derechos esenciales del hombre– esté circunscripta a los ataques que provengan sólo de la autoridad” (Sagüés, 1999:305). Para ello, el tribunal destacó que el sentido de las garantías no dependía del origen de las violaciones de derechos, sino en la protección de los derechos mismos. En ese sentido, la Corte puso el acento en el dominio de instituciones privadas sobre las personas y destacó, según Gelli, “otros poderes paralelos al Estado”.12 En esta categoría, la Corte incluyó “los consorcios, los sindicatos, las asociaciones profesionales, las grandes empresas, que acumulan casi siempre un enorme poderío material o económico”, y que son “una fuente de amenaza contra el individuo y sus derechos esenciales”. El tribunal comprendió que no sólo el Estado puede imponerse sobre las personas y sus derechos;13 y añadió que “la Constitución no desampara a los ciudadanos” frente a peligros generados por particulares. También citó como fundamento el Art. 8 de la DUDH, que asegura un recurso efectivo que ampare contra violaciones de derechos.

Hasta 1994, la noción de “efecto horizontal” se anclaba en aquella jurisprudencia de la Corte. La reforma incorporó el Art. 43, donde la CN habilita la acción de amparo también contra actos de particulares, a fin de proteger derechos constitucionales, o derivados de un tratado o de una ley. Con esto se dejó de lado el criterio contenido en la legislación sobre amparo (norma de facto 16.986), que limitaba la aplicabilidad de esta garantía a los actos estatales (Art. 1). No se adoptó una cláusula explícita que fijara el efecto horizontal. Sin embargo, se incorporaron derechos oponibles a particulares (Art. 41, derecho al medio ambiente sano oponible contra quienes generen daño ambiental; Art. 42, derechos de usuarios y consumidores contra cualquier proveedor, público o privado). También los tratados de derechos humanos que recibieron jerarquía constitucional cuentan con derechos de efecto horizontal.14

A partir del Art. 43, todos los derechos constitucionales tienen un posible efecto horizontal. Si bien hay quienes sostienen que puede existir un derecho sin garantías, ciertamente no podría haber una garantía sin un derecho que la respalde. La existencia de garantías implica necesariamente la de un derecho que se busca efectivizar. Por lo tanto, si la garantía (el amparo) procede contra particulares, es porque el derecho garantizado también tiene ese efecto.

Derechos políticos. Uno de los derechos incorporados recoge la experiencia histórica vivida entre 1930 y 1983, etapa signada por los golpes de Estado. El nuevo Art. 36 establece la nulidad de todo acto de fuerza que interrumpa la vigencia de la Constitución. Consagra, además, el derecho a la resistencia de los ciudadanos contra estos actos. Sólo se habilita este derecho contra gobiernos surgidos de la fuerza.15 Gelli sostiene que el derecho también se halla en cabeza de quienes no sean ciudadanos pero habiten el país.16

Los derechos políticos tenían baja intensidad en la constitución histórica; se los consideraba implícitos.17 El texto subrayaba, más bien, el carácter representativo de la forma de gobierno argentina para poner límites a la participación ciudadana. En cambio, la reforma dio a estos derechos una formulación explícita y los puso en relación con las cuestiones de género. Ello puede verse en los nuevos artículos 37 y 38, además de las cláusulas pertinentes en los tratados internacionales dotados de jerarquía constitucional.

El sufragio universal, igual, secreto y obligatorio quedó consagrado en el Art. 37, que retoma las características fijadas por la Ley 8.871 (o Ley Sáenz Peña, de 1912). Ese mismo artículo permite llevar a cabo “acciones positivas” para garantizar la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres, especialmente en la regulación de partidos políticos y régimen electoral.

Los partidos políticos tienen ahora un lugar explícito dentro de la CN, como “instituciones fundamentales del sistema democrático”. Ello recoge la postura que la CSJN había sostenido desde tiempo atrás.18 Se fijan pautas de democracia interna y requisitos para asegurar la transparencia en la recepción y administración de fondos, además de comprometer el aporte estatal para sostener las actividades y la capacitación en los partidos. La norma no establece ni prohíbe el monopolio de los partidos en la presentación de candidaturas, aunque hoy sí está fijado por la Ley 23.298.

La reforma incluyó un nuevo derecho de participación: el de presentar iniciativas populares (Art. 39 CN). Consiste en la facultad de presentar un proyecto de ley ante la Cámara de Diputados; se debe acompañar con el número reglamentario de firmas que lo avalen. Sagüés sostiene que no es un derecho individual sino grupal (del electorado).19 En principio, es un mecanismo destinado a llevar la voluntad popular expresada directamente (y no a través de representantes) al seno del Congreso. Sin embargo, este objetivo no parece fácil de lograr. Por una parte, hay restricciones temáticas: la iniciativa no podrá versar sobre tratados internacionales, reforma constitucional, tributos, presupuesto y materia penal. Todas estas áreas –en mayor o menor grado– son de interés para la población y, en general, la afectan de modo más o menos directo. Zayat (2011) señala que esta limitación muestra la persistencia de una concepción elitista de la democracia, persistente desde 1853. De todas formas, hay un problema adicional. La Constitución obliga al parlamento a darle tratamiento a la iniciativa (no a aprobarla) dentro de los doce meses de recibida; pero no existen sanciones ni alternativas si el Congreso no cumple con su obligación de tratar la iniciativa. No está asegurado el acceso efectivo de la voluntad popular directa en el ámbito del debate formal.

Usuarios y consumidores. Los derechos de estos dos grupos se consagran en el nuevo Art. 42. Recogiendo los aportes de diversas organizaciones que venían actuando en el país y a partir de legislación previa (Ley 24.240, sancionada en 1993), este artículo apunta a equilibrar la relación de consumo. Es aquella donde una persona adquiere o emplea bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio, de su familia o de su grupo social. En esa relación, el sujeto que consume está en una situación de debilidad, no sólo por falta de información y de fuerza para negociar, sino también por la situación de necesidad en que se halla. El Estado asume un rol específico de tutela, apartándose de la neutralidad propia de la visión liberal de los contratos.20 Se protegen explícitamente la salud, la seguridad y los intereses económicos, además de la libertad de elección, la información y un trato equitativo y digno. Las autoridades deben también defender la competencia y la transparencia de los mercados. La defensa de la competencia habilita la interposición de amparos por derechos de incidencia colectiva. No han faltado observaciones críticas al nuevo Art. 42, y no sólo por aspectos puntuales de su redacción. Palacios, por ejemplo, retoma esta objeción: la llegada del “consumidor” como sujeto de derechos en la Constitución debilita la presencia del ciudadano y del habitante. De acuerdo a esta postura, el Art. 42 redefine la frontera de la inclusión social, convirtiendo al mercado en el ámbito de integración de las personas.21 Aunque no podemos analizar aquí a fondo este planteo, cabe señalar que la inclusión de estos derechos no puede eliminar o restringir los derechos ciudadanos de toda índole incluidos en los pactos internacionales. Es muy difícil negar el potencial emancipatorio que estos instrumentos portan; los derechos del consumidor se engarzan en ese marco más amplio, y no lo reemplazan. Sin embargo, hay que reconocer que ciertos autores, como Gelli, toman la referencia a los mercados incluida en el Art. 42 como una demostración de que la Constitución defiende la economía de mercado. La inferencia es, al menos, exagerada: el texto sólo establece que donde haya mercados, debe haber libre competencia. Pero de ninguna forma los define como el modo preferido (ni mucho menos, principal o único) de distribución de bienes; por el contrario, el reconocimiento explícito de derechos a la vivienda, la salud o la educación les quita a estas el carácter de mercancía.

Grupos especialmente protegidos. Al modernizar las atribuciones del Congreso, la reforma estableció que ciertos colectivos deben recibir una tutela especial. Ya en 1957 el trabajador pasó a ser un sujeto de “preferente atención constitucional”, según ha reconocido la Corte (Vizzotti, 2004). A partir de 1994, el Congreso está habilitado a tomar acciones positivas a favor de determinados sectores, con el objetivo de asegurarles el efectivo goce de los derechos. No se trata de privilegios, entonces, sino de actividades complementarias para que estos grupos estén en la misma situación que el resto de la sociedad. En el nuevo inc. 23 del Art. 75, el Congreso queda facultado a diseñar estas medidas para el caso de las personas ancianas, las mujeres, los niños y las niñas y las personas con discapacidad, pero la enumeración no es taxativa. El Congreso podría reconocer otros grupos a los que favorecer, siempre con el objetivo de garantizar “la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce de los derechos” reconocidos por la CN y tratados de igual jerarquía.

La “nueva” cláusula del progreso. El inc. 19 reformado, además, fija un marco interpretativo para los derechos nuevos. Encarga al Poder Legislativo la tarea de “[p]roveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, […] a la formación profesional de los trabajadores […]”. Para Dalla Vía (2006:374), esta cláusula exige que el progreso tenga “una dirección ética determinada”, que Quiroga Lavié (2000:442) define como “una distribución equitativa de la riqueza entre todos los habitantes del país”. Específicamente en materia educativa, el mismo inciso ordena asegurar “la responsabilidad indelegable del Estado” y “los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal”. Por su parte, el inc. 23 alude a “un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”. En síntesis, aquí pueden deducirse derechos a la formación profesional (en el caso de los trabajadores), a la educación pública estatal gratuita y equitativa, a gozar de un régimen de seguridad social e integración (en el caso del niño y de la madre durante el período determinado). Confirman, en realidad, algunos de los derechos incorporados a través de los tratados con jerarquía constitucional.

Derechos sociales, ambiente y propiedad. Un nuevo derecho ingresa también con la reforma de 1994: el derecho al trabajo (contenido en el Art. 6 del PDESC y 23 de la DUDH). Representa un importante avance frente al mero derecho “de trabajar y ejercer toda industria lícita”, contenido en el Art. 14 de la Constitución histórica. La seguridad social y el seguro social se convierten en derechos explícitos, complementando las pautas del Art. 14 bis. Ampliaremos estas nociones más adelante.

Los derechos sociales, además, se enriquecen con la incorporación del derecho a la ciencia y la cultura, contenido en el Art. 15 del PDESC y 27 de la DUDH, y del derecho “a un nivel de vida adecuado”, previsto en el Art. 25 de la DUDH y 11 del PDESC, que incluye la vivienda, la alimentación y el vestido, además de una “mejora continua de las condiciones de existencia”. Leído en conjunto con los incisos nuevos del Art. 75, no queda duda de cuál es el sentido que debe tener la política económica del país. En particular, teniendo en cuenta que el Art. 2 del PDESC trae al derecho constitucional argentino los principios correlativos de “progresividad” y “no regresividad”. El Estado se obliga a ir avanzando en el grado de realización de los derechos sociales y, por eso mismo, no puede recortar ni restringir los logros ya conquistados.

La reforma también agregó el derecho al medio ambiente (Art. 41 CN), el derecho a a la salud y nuevos aspectos del derecho a la educación; todo ello se trata en otras secciones de este libro.

Por último, vale la pena destacar que, luego de la reforma, el derecho de propiedad tiene una nueva fisonomía a partir del otorgamiento de jerarquía constitucional a los tratados de derechos humanos. La concepción liberal decimonónica contenida en los Arts. 14 y 17 de la constitución histórica, se reformula al ser complementada con las cláusulas pertinentes de la DUDH, la DADDH y la CADH. Sobre este punto volveremos más abajo.

Una incorporación paulatina. La promesa de estos nuevos derechos entró muy lentamente al debate público. En general, se mantenía vivo cierto sentido común que se negaba a reconocerlos como derechos, especialmente en cuanto a su carácter exigible. Citamos sólo dos ejemplos. En 1997, un autor tan reconocido como Agustín Gordillo afirma, en su obra sobre derechos humanos, que “los así llamados” derechos sociales, si bien “poéticamente atractivos”, no son realmente derechos, porque nuestro país no puede garantizarlos.22 Gordillo expresa en esta cita cargada de ironía la postura escéptica sobre el carácter de los derechos sociales y –paradójicamente– usa la falta (¿o es la imposibilidad?) de cumplimiento como una razón para no tomarlos en serio. Por la misma época, el Poder Ejecutivo nacional crea una Subsecretaría “de Derechos Humanos y Sociales” (Decreto 660/1996), desconociendo que los derechos sociales son derechos humanos (por lo menos, en razón de estar incluidos en los Art. 22 a 27 de la DUDH).

La jurisprudencia también tuvo una evolución muy lenta. Incluso se llegó a invocar los tratados de derechos humanos para justificar restricciones a los derechos. Un ejemplo claro se halla en Chocobar (1996). En ese fallo, la Corte tomó la referencia a “los recursos disponibles” contenida en el Art. 2 del PDESC de un modo que terminaba por eximir al Estado de cumplir con la movilidad jubilatoria,23 garantizada en el Art. 14 bis.

Hacia el final del siglo XX, a medida que la recesión se profundizaba y la crisis se perfilaba en el horizonte, la Corte comenzó a aplicar los derechos y su dimensión internacional como fundamento de algunas de sus sentencias. En Asociación Benghalensis (2000), el tribunal ordenó al Poder Ejecutivo garantizar el tratamiento médico completo a todas las personas afectadas por el VIH. El derecho a la salud estuvo incluido entre los fundamentos centrales de algunos de los votos. Hay quienes se sorprendieron por esta resolución, en particular viniendo de una Corte que no había puesto límites a los recortes a los derechos sociales practicados durante la década anterior.24 Sin embargo, hay que pensar que incluso una Corte conservadora y sin necesidad de validarse en las urnas requiere, pese a todo, gozar de cierta legitimidad, especialmente en el marco de una crisis política en evolución y hallándose en tan baja estima pública.25 Además, compensaba así su sentencia dictada al día siguiente en Guida (2000), donde avalaba un recorte salarial a los empleados estatales (practicado durante la presidencia de Carlos Menem, pero que resultaba idéntico al que acababa de implementar el presidente Fernando de la Rúa).

Esta aplicación tímida, con avances y retrocesos, se puso a prueba con el estallido de la crisis de 2001. Cuestionada al igual que los otros poderes del Estado, la Corte buscó legitimarse a través de sus fallos. El lenguaje de los derechos pareció ofrecer una vía para afirmar su situación. Tomó el reclamo de ahorristas contra la indisponibilidad de los depósitos, esto es, el llamado “corralito”, dispuesto por decreto 1570/01 y ratificado luego por el Congreso. La Corte declaró inconstitucional dichas restricciones en Smith (2002), dictado pocas semanas después de la renuncia del presidente De la Rúa. La sentencia se basa en el derecho constitucional de propiedad para invalidar las normas restrictivas.

Sin embargo, este enfoque de derechos no se sostuvo apenas un mes después, en el fallo Ramos (2002). Allí, la Corte –en plena crisis social– rechazó el amparo interpuesto por una mujer desempleada contra el Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente de la Nación, la Provincia de Buenos Aires y un hospital pediátrico. La amparista pedía el cumplimiento de los derechos sociales a la salud, alimentación, vivienda y educación de ella y de sus ocho hijos menores (con edades que iban de los nueve meses a los quince años), incluyendo la provisión de una cuota alimentaria, de asistencia médica para una de las hijas, y elementos necesarios para asistir a la escuela. El voto de la mayoría sostuvo que la acción era inadmisible, porque no se había probado una negativa explícita de los poderes públicos a cumplir estos derechos. Invocando el principio de división de poderes, la mayoría afirmó que el desamparo expuesto por la mujer “si bien revelador de un dramático cuadro social, no puede ser resuelto por la Corte, toda vez que no es de su competencia valorar o emitir juicios generales de las situaciones cuyo gobierno no le está encomendado”.26 En cambio, la disidencia señaló correctamente que no se trataba de una solución “general” sino sólo para el caso (al igual que en Smith, que de todas formas se proyectó a miles de reclamos similares). Esta sentencia muestra que en el marco de una de las más profundas crisis de la historia argentina, la Corte le dio al derecho de propiedad una jerarquía superior a la de los derechos sociales.

Una interpretación más firme comenzó a consolidarse a partir de 2004, en una serie de fallos en materia laboral, que invalidaron porciones de la legislación dictada durante la década del noventa (Gónzalez, 2012). En algunas de esas sentencias, el tribunal –con una nueva integración– afirma que los derechos no se subordinan al mercado, ni pueden ser considerados meramente declarativos; el fallo Vizzotti (2004), adopta el principio de efectividad, señalando que la incorporación de derechos en la CN tiene el objetivo de que sean efectivos y no ilusorios. Fallos como Rossi (2009) fortalecieron la organización democrática de los sindicatos, mientras que en Álvarez (2010), la Corte ordenó la reincorporación de trabajadores en un caso de despido discriminatorio.

Este rescate teórico de los derechos se da mientras comienzan a probarse alternativas para paliar los efectos de la crisis. En un principio, los gobiernos intentaron reparar la fragmentación social por medios tradicionales, a través de los sindicatos y de políticas marginales (dirigidas a los sectores más vulnerables). Sin embargo, Delamata explica que eso resultó insuficiente porque ya estaba en marcha una “expansión de otra gramática de ciudadanía que afirmaba la universalidad y multidimensionalidad de derechos de las personas” (2013:176), lo que condujo a nuevas políticas sociales, basadas explícitamente en derechos y con una pretensión de universalidad. Resta ver, por supuesto, si estas promesas se llevan a la práctica.

2. Los cambios que todavía esperan

En las últimas dos décadas, la reforma ha mostrado su impacto progresivo en la marcha de los tres poderes. Sin embargo, en materia de derechos sociales, es mucho más lo que todavía falta comprender y ejecutar. Hay cambios que aún están en etapas seminales.

Por ejemplo, todavía hoy, cierta doctrina suele no tratar los derechos sociales consagrados en tratados internacionales junto con el Art. 14 bis ni los pone en juego con el resto del articulado, como manda el principio de interpretación sistemática. Mientras la jurisprudencia de la Corte ha avanzado en analizar los derechos sociales tomando en cuenta los contenidos de los tratados con máxima jerarquía,27 algunos autores siguen definiendo a los derechos sociales sólo a partir de las pautas incorporadas en 1957. Citamos un solo ejemplo: en ciertos textos se insiste en que la Constitución consagra el derecho “de trabajar” y no “a trabajar”, siguiendo el Art. 14, cuando el PDESC reconoce explícitamente el “derecho a trabajar” (Art. 6).28

Quizá esto obedece a que todavía cuesta reconocer que la reforma introdujo un cambio profundo en el marco ideológico de la Constitución. Según Gil Domínguez, se produjo “consciente o inconscientemente, un cambio del paradigma constitucional económico”; se adoptó un “modelo de economía social de mercado propio de un Estado social” activo, lo que excluye “la idea de un mercado autosuficiente”.29 Se trata de un modelo económico, por supuesto, menos explícito que el fijado en 1949 (con artículos que asignaban roles fijos al Estado en materia de servicios públicos y manejo de las fuentes de energía, por ejemplo).

La supremacía constitucional, las políticas y el gasto público. La reforma confirmó que toda política estatal debe basarse en los derechos constitucionales. Se trata de una derivación lógica del principio de supremacía constitucional: ninguna política pública (de ninguno de los poderes) puede contradecir los derechos contenidos en la Ley Suprema.

Es un cambio fundamental: las políticas sociales, económicas, de salud, educativas o de vivienda –por citar unos pocos ejemplos– ya no están abiertas a la discrecionalidad de cada elenco gobernante. No cualquier política es constitucional. La coherencia con la Ley Suprema debe guardarse no sólo en sus objetivos, sino también en sus medios.30 A veces se alude a este cambio con la expresión “enfoque de derechos”, lo que –en general– significa que las políticas deben orientarse a lograr la vigencia de los derechos constitucionales. También desde ese enfoque se afirma que –especialmente en las políticas sociales– ya no corresponde hablar de “beneficiarios” de un programa sino de “titulares de derechos”.

Sin embargo, el impacto de la reforma va más allá. Significa que los derechos constitucionales funcionan como criterio de evaluación de las políticas adoptadas, tanto en su diseño como en su aplicación. No son pautas que habilitan la actuación del Estado, sino que fijan sus obligaciones.

Además, a partir de la supremacía constitucional, ciertos renglones del gasto público tienen una jerarquía especial. No todos los gastos son iguales. El Art. 2 del PDESC establece que el Estado debe asegurar el cumplimiento suficiente de los derechos consagrados en el Pacto utilizando “hasta el máximo de recursos disponibles”, antes de emplear fondos públicos para otros fines distintos de esos derechos. De esta forma, el gasto público en educación o salud, por ejemplo, tiene prioridad sobre otros gastos (como el militar, por ejemplo). Es un límite impuesto al Congreso, del mismo modo que la Constitución se los fija en otros temas (por ejemplo, el Congreso no puede –ni siquiera por unanimidad– reinstaurar la pena de muerte en nuestro país, o autorizar la censura previa).

Esta preeminencia de los derechos en el gasto público se extiende a una cuestión de altísimo impacto: los pagos a acreedores externos. En el informe elaborado tras su misión a la Argentina (noviembre de 2013),31 el Experto Independiente de Naciones Unidas sobre Deuda Externa y Derechos Humanos, Cephas Lumina, sostiene que nuestro país “tiene la obligación de velar por que esos derechos se satisfagan adecuadamente antes de utilizar los recursos públicos para lograr otros objetivos del Estado que no estén relacionados con los derechos humanos, como el servicio de la deuda” (parág. 37). De modo que ni el Congreso ni el Ejecutivo pueden destinar fondos públicos a acreedores externos si los derechos humanos, especialmente los económicos, sociales y culturales, no se han cumplido al menos en sus niveles básicos. Es una prioridad que el Estado argentino asumió internacionalmente al ratificar el PDESC; y en el ámbito interno, la obligación es ineludible tras la reforma de 1994. Si el dinero del presupuesto se usa para pagar deuda antes que para asegurar la vigencia de los derechos humanos, Argentina está infringiendo la cláusula del Pacto que le ordena utilizar hasta el máximo de los recursos disponibles.

En el ámbito de las políticas públicas, la reforma ha introducido el principio de “universalidad” consagrado en los tratados. Se reconoce cada derecho a “toda persona”. En distintas etapas de nuestra historia, en cambio, se han puesto en prácticas políticas sociales “focalizadas”. En ellas, no se brindan prestaciones a todas las personas, sino que se delimita un conjunto, definido como el de máxima necesidad o vulnerabilidad, y allí se dirige la acción del Estado. Quienes sostienen un enfoque derechos señalan que el acceso universal es la estructura más simple, más transparente e incluso más económica, además de prevenir la estigmatización de los grupos incluidos. Por ello la focalización debe ser sólo un instrumento analizado “con mucha cautela”.32 Lema Añón señala críticamente que ese diseño de políticas supone que la adquisición de salud, educación o vivienda se produce naturalmente a través del mercado, y que sólo subsidiariamente se obtienen bajo la forma de derechos sociales a través de una prestación del Estado. Esto, a su vez, da por supuesto que estos bienes tienen el carácter de mercancía.33 En tanto, el texto del PDESC apunta en la dirección contraria: la de asegurar a “toda persona” los derechos que consagra, con independencia de su posición en el mercado.

Por otra parte, en los últimos años se han implementado políticas de alcance más universal, pero “condicionadas”. Esto significa que se reconoce a un grupo amplio el acceso a una política social, pero para mantenerse en ella se deben cumplir ciertas condiciones; en algunos casos, consisten en asegurar, por ejemplo, que hijos e hijas cumplan con ciertas etapas de escolaridad o ciertos controles médicos; así ocurre en el caso de la Asignación Universal por Hijo (Decreto de Necesidad y Urgencia 1602/2009). Pero, al menos en principio, la imposición de condiciones parece discutible bajo un marco de derechos humanos. ¿Puede fijarse el cumplimiento de ciertos deberes como condición para ejercer derechos? El PDESC reconoce los derechos sin fijar condiciones. Es verdad que otro tratado con jerarquía constitucional, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, sí enumera obligaciones de las personas.34 Sin embargo, no se las presenta como condiciones para disfrutar de los derechos. De lo contrario, podría exigirse –por ejemplo– que una persona cumpla el deber de asistir a sus hijos como requisito para que pueda, a su vez, ejercer el derecho a votar. Parece difícil de aceptar este modo de entender los derechos. Ellos se formulan, en general, como facultades reconocidas sin condiciones, como derechos que cada persona tiene sólo por su carácter de tal, más aún en el caso de los derechos humanos. Desde este punto de vista, el cumplimiento de los deberes debería analizarse separadamente (con un esquema de sanciones, por ejemplo); pero no podría legítimamente funcionar como una exigencia previa o como una barrera que impida el ejercicio de un derecho. En todo caso, deberíamos someter estas limitaciones a un examen de razonabilidad,35 para saber si son medios proporcionales para lograr un fin legítimo. Podemos preguntarnos si aceptaríamos tales requisitos para acceder a otros derechos, tales como la salud, o la defensa letrada gratuita. ¿Sería legítimo brindar atención médica sólo a quienes han cuidado su salud? ¿O asegurar un abogado defensor sólo a quien sea un “buen” acusado?

Derecho al trabajo y derecho a la seguridad social. Varios de los derechos consagrados en la reforma de 1994 están aún en proceso de comprensión y desarrollo. Los veinte años transcurridos no han sido suficientes para que muestren todo su potencial.

El derecho a trabajar, por ejemplo, exige un replanteo de las políticas laborales. Todavía no se ha tomado completa conciencia del impacto que la reforma de 1994 tuvo (y tendrá) en el ámbito laboral. Como ya señalamos, el Art. 6 del PDESC consagra explícitamente el “derecho a trabajar”,36 que “comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado”. No es el derecho a conservar un empleo específico (Harvey, 2002:371-372, 238). El Pacto establece que los Estados “tomarán medidas adecuadas para garantizar ese derecho”. Entre esas medidas, el PDESC incluye “programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir […] la ocupación plena y productiva”. No basta que el Estado confíe en la evolución propia de la economía para que aparezcan nuevos puestos. Por el contrario: existe un deber estatal de actuar para alcanzar el pleno empleo, entendida como la situación en la que toda persona tenga un trabajo que pague un salario adecuado.37 El pleno empleo se encuentra dentro de los objetivos de las Naciones Unidas (NU), la organización impulsora del Pacto, según se especifica en los Arts. 55 y 56 de su Carta (que es un tratado internacional vinculante para los Estados).

El contenido del derecho al trabajo ha sido desarrollado por el Comité DESC. En su OG 18 (2005), el Comité ratifica que se trata de un derecho individual; y si bien aclara que no se trata de “un derecho absoluto e incondicional a obtener un empleo”, sí impone numerosas obligaciones a los Estados. En particular, la de tomar todas las medidas necesarias para el desarrollo progresivo de este derecho y alcanzar el pleno empleo. La progresividad, agrega el Comité, significa también no adoptar medidas regresivas, esto es, que recorten o restrinjan la vigencia del derecho (por ejemplo: reduciendo el número de empleos existentes). A la luz de este marco normativo, hoy cabe preguntarse, incluso, si el sistema de estabilidad relativa impropia (indemnización por despido sin causa) es compatible con el derecho al trabajo. Orsini (2012), por ejemplo, propone privar de eficacia extintiva del contrato laboral a cualquier despido sin causa, porque no puede admitirse el cambio de dinero por derechos. Tal sería una lectura integradora de la “protección contra el despido arbitrario” prevista en el Art. 14 bis sumada al Art. 6 del PDESC.

En cuanto a las medidas particulares, en general se toma como la posibilidad más progresista la llamada “estrategia keynesiana”, seguida –por ejemplo– en los Estados Unidos durante la década de 1940. Se trata de estimular al sector privado para que allí surjan los puestos de trabajo. Sin embargo, hay quienes sostienen que no puede excluirse la creación directa de empleos por parte del Estado. Esta modalidad se propuso en los comienzos del New Deal. El informe elevado en 1935 al presidente Roosevelt por el Comité de Seguridad Económica sugiere que el Gobierno debe lograr el “empleo asegurado, a través de la estimulación del empleo privado y la provisión de trabajos públicos para los trabajadores capaces que no puedan ser contratados por la industria en un período determinado”; este empleo público debe estar adecuadamente planificado.38 Una medida como esa supone considerar al desempleo no como el resultado de falta de capacitación o de voluntad en la persona desocupada, sino –simplemente– como una situación económica en la que no hay suficientes puestos de trabajo para la población existente. Además, la creación estatal de empleo provee un mecanismo que puede reclamarse judicialmente en caso de incumplimiento (Harvey, 2007:122, 139).

El derecho a la seguridad social tiene ahora una base explícita, como ya anticipamos, que se suma a las previsiones del Art. 14 bis. El Art. 9 del PDESC reconoce el derecho de toda persona “a la seguridad social, incluso al seguro social”. En general se entiende a la seguridad social como una acción estatal basada en la Constitución y las demás normas aplicables dirigida a proteger a las personas, mediante intervenciones técnicas y administrativas, contra riesgos patológicos, sociales, económicos o biológicos que producen efectos perjudiciales para toda la sociedad (Aldao y Clérico, 2011:171-172). A partir de la reforma de 1994, es posible evaluar el sistema de seguridad social argentino a la luz de los derechos, y no sólo según su viabilidad política o económica.

Uno de los avances más significativos es que a partir de la incorporación del PDESC, las prestaciones no contributivas ya no pueden considerarse parte de una esfera de actuación discrecional del Estado, donde las autoridades pueden decidir conceder o denegar la protección. Por el contrario, tales prestaciones son la puesta en vigencia de un derecho constitucional, exigible judicialmente, y sujeto a los principios de igualdad, debido proceso, razonabilidad, y otros (Abramovich, 2011:194). Por otra parte, la protección que brinda la seguridad social ya no puede depender de la existencia de un vínculo laboral formal y tener un carácter exclusivamente contributivo. El principio de universalidad vuelve irrelevante la situación de empleo como condición para ejercer este derecho. El diseño mismo de la seguridad social no queda librado a la discrecionalidad estatal, sino que debe asegurarse la vigencia de los demás derechos contenidos en el Pacto, tal como se desprende de la OG 19 (2007). La expansión de la cobertura hacia personas tradicionalmente excluidas del sistema no justifica que las prestaciones se reduzcan o no sean suficientes para alcanzar el “nivel de vida adecuado” garantizado por el Art. 11 del PDESC. Tampoco una mejora de las prestaciones puede servir de excusa para dejar fuera del sistema a grupos de personas, o para postergar la edad de retiro.

Derecho de propiedad: una visión renovada. La reforma de 1994 ha introducido otro cambio de enorme alcance, que todavía no se ha manifestado plenamente. Como ya mencionamos, hay una nueva formulación del derecho de propiedad. Este derecho debe interpretarse en relación con el interés social. El Art. 21 de la CADH prescribe que el “uso y goce” de los bienes puede “subordinar[se] [...] al interés social”. De esta forma, algunas facultades del propietario quedan limitadas por necesidades de la comunidad, siguiendo el planteo propio del constitucionalismo social.

Por otra parte, no toda la propiedad recibe idéntica protección. La DADDH establece en su Art. 23: “Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar”. Aquí se redefine el ámbito del derecho humano de propiedad. No abarca toda clase de bienes, ni en cualquier cantidad. Se centra en los elementos que satisfacen “necesidades esenciales de una vida decorosa” con el fin de mantener la dignidad personal.

Es necesaria ahora una nueva lectura del derecho de propiedad, que ponga en relación los Arts. 14 y 17, aprobados en 1853, con los preceptos incorporados en 1994. Sin duda, es difícil conjugar nociones acuñadas en el siglo XIX, inspiradas en el liberalismo económico clásico, con ideas surgidas del marco ideológico de la posguerra. Pero sólo nos cabe la tarea de encontrar una interpretación que permita la vigencia simultánea de todos estos textos dotados de la misma jerarquía.

Tal visión integradora puede exponerse como sigue. El derecho de propiedad continúa siendo “inviolable” (Art. 17 CN); sólo excepcionalmente puede privarse a alguien de su propiedad, y ello a través de un procedimiento específico (judicial, o a través de la expropiación). El derecho incluye usar, gozar y disponer de los bienes, siempre según la reglamentación (como ocurre con todos los derechos), que ahora agrega al “interés social” como criterio adicional y específico para este derecho.

Tiene relevancia, además, el tipo de bienes de que se trate. En general, la regulación del uso y goce puede basarse en el “interés social”, dándole prevalencia. Sin embargo, una cláusula específica define un conjunto de bienes cuyo uso, goce y disposición no puede subordinarse al interés social. Se trata de los “bienes esenciales” para defender la dignidad de la persona y el hogar. La mención especial que hace el Art. 23 de la DADDH justifica el tratamiento diferenciado.

Se definen así los nuevos límites del Estado al momento de reglamentar el derecho de propiedad (lo que resulta de importancia específica en el debate sobre derechos sociales). Puede hacerlo con mayor amplitud, incluso utilizando un criterio específico dotado de preeminencia (el interés social), cuando se trata de bienes que no satisfacen las necesidades esenciales de una vida decorosa ni contribuyen a la dignidad. Entre ellos, podrían incluirse las grandes extensiones de tierra fértil, las plantas industriales, las fuentes de energía. Sin embargo, no puede quitarse la propiedad sobre ellos (porque es inviolable). En cambio, cuando se trata de la vivienda o los ahorros familiares, o los bienes de uso personal, además de no poder violentarse la propiedad, tampoco puede invocarse el interés social como elemento superior para recortar las atribuciones de uso y goce del propietario.

Puede pensarse, por ejemplo, cómo hubiera podido tratarse la serie de casos sobre pesificación que la Corte resolvió, con criterio cambiante, entre 2003 y 2006. El tribunal puso en tensión el derecho de propiedad, por una parte, y por otra, las atribuciones estatales para salir de la emergencia. En un comienzo, la Corte privilegió el derecho de propiedad y declaró la inconstitucionalidad de la norma que convertía a pesos los depósitos bancarios en dólares; ese fue el sentido del fallo en San Luis (2003). Luego, optó por la solución contraria, dando mayor relevancia a la legislación de emergencia, en Bustos (2004) y Massa (2006). Una vía alternativa podría haberse encontrado distinguiendo niveles de protección dentro del derecho de propiedad. Así, la pesificación podría haberse considerado una solución de emergencia aceptable para los depósitos de mayor entidad, subordinados como tales al “interés social” invocado.39 Pero para los ahorristas con menor capital, esos fondos podían representar “bienes esenciales” que debían respetarse en su calidad original, sin que el alegado “interés social” pudiera justificar su alteración. Esta distinción entre depositantes exigía tomar en cuenta la nueva formulación del derecho de propiedad, algo que la Corte no pudo o no quiso hacer.40 En su lugar, prefirió consolidar los poderes de emergencia.

También desde 1994 está garantizado el derecho a la propiedad colectiva, reconocido en el Art. 17 de la DUDH. No se trata de la propiedad estatal (mencionada en el Art. 4 CN); tampoco es el condominio propio de la legislación civil, ni la propiedad comunitaria que la Constitución reconoce a los pueblos indígenas argentinos (Art. 75, inc. 17 CN).

La propiedad colectiva es un concepto constitucional autónomo, presente en el texto de la DUDH por oposición a la propiedad individual. Su contenido y régimen deben desarrollarse, imaginando sus posibles aplicaciones y alcances. Podría utilizarse esta modalidad de propiedad para las empresas públicas, o para los parques nacionales, u otros recursos naturales estratégicos. Como aclaramos, es distinta de la propiedad estatal. Puede referirse a colectivos más limitados que “la Nación”, y a la vez, puede habilitar modos de administración y disposición diferentes a los usuales en materia de propiedad estatal. Por ejemplo: la elección directa de administradores, el uso de mecanismos de consulta directa colectiva para la gestión, la distribución colectiva de dividendos.

La vivienda bajo el nuevo marco de derechos. Los nuevos derechos (y las nuevas formulaciones de derechos clásicos) deben proyectarse también a la legislación civil sobre vivienda, derechos reales y contratos. Debe llevarse a cabo una tarea similar a la realizada en el derecho de familia, que se halla en pleno proceso de adecuación.41 La adaptación de las normas del derecho privado a las exigencias constitucionales ha sido, por ejemplo, un objetivo explícito en la elaboración del reciente anteproyecto de nuevo código civil y comercial unificado.

El derecho a la vivienda, consagrado desde 1957 en el Art. 14 bis y confirmado en el Art. 11 del PDESC, obliga a revisar las normas infraconstitucionales sobre locación42 y sobre el régimen de bien de familia (también incorporado en 1957).

En materia de locación para vivienda, puede pensarse en una forma regulatoria similar a la que existe en las relaciones laborales, dado que –en general– hay desigualdad entre el poder de negociación del locador y el del locatario. Los alquileres podrían fijarse por vías diferentes a la presupuesta “autonomía de la voluntad”. Una alternativa sería calcular el canon mensual como fracción razonable del valor de mercado del inmueble, o definirlo a través de una “paritaria” entre inquilinos y locadores; ambas propuestas son ya conocidas en el debate público. Otras alternativas provienen de los organismos internacionales. Luego de su misión a la Argentina, la Relatora de Naciones Unidas para el derecho a la vivienda, Raquel Rolnik, hizo recomendaciones en su informe43 que ayudarían a adecuar la legislación de alquileres al marco constitucional de 1994. La experta sostuvo, por ejemplo, que es necesario garantizar la defensa letrada gratuita para los demandados por desalojo, asegurando siempre su participación, y establecer programas de subsidio a los alquileres.

Respecto del “bien de familia”, su integración con el derecho a la vivienda puede exigir que la inejecutabilidad de toda vivienda única familiar sea la regla, sin necesidad de solicitud formal.44 Ese inmueble quedaría excluido de la “prenda común” de los acreedores. O al menos, no deberían permitirse, en estos casos, ejecuciones por fuera del trámite judicial (tales como la prevista en la Ley 24.441). Estos límites a la ejecutabilidad, por otra parte, se justificarían como resultado de subordinar al interés social el derecho de propiedad del acreedor, conforme el Art. 21 de la CADH.

El derecho a la ciencia y la cultura. Este derecho, incorporado en 1994, también exige una modificación profunda de las reglas vigentes de propiedad intelectual. La DUDH reconoce en su Art. 27 el derecho de toda persona a “a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten”. El segundo párrafo garantiza a toda persona “derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora”. Como indicamos antes, un derecho similar se halla –con más detalle– en el Art. 15 del PDESC.

El primer párrafo del Art. 27 de la DUDH contiene el derecho de “acceso” a la ciencia, la cultura y el progreso científico y sus derivaciones, incluyendo no sólo la posibilidad de conocer los materiales y obras, sino también la de compartirlos y crear a partir de ellos.

En cambio, el régimen de propiedad intelectual, tal como hoy existe, opone una barrera contra el acceso. Se trata de un límite artificial, creado y sostenido por el Estado mediante el uso de sus recursos económicos y de fuerza (Shaver, 2010:172). De no ser por estas restricciones, el conocimiento podría fluir libremente entre las personas. No hay modo de excluir eficazmente a alguien del goce del conocimiento. A la vez, que alguien se apropie de él no impide que otra persona también lo haga. En términos económicos, esto significa que el conocimiento es un bien no-exclusivo y no-rival. Elinor Ostrom lo considera por ello un “bien común” que incluye ideas, informaciones y datos, un recurso compartido por un grupo de personas, tal como pueden serlo los bosques, las bibliotecas, el aire o la defensa nacional.45 En el caso del conocimiento hay algo más: su uso no sólo no disminuye el acervo, sino que lo aumenta.46 La reciente Declaración de Venecia (2009), emitida por un conjunto de expertos convocados por UNESCO, reconoce la tensión existente entre el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y los regímenes de propiedad intelectual. Aunque admite que tienen una función social valiosa, advierte que “deben ser administrados de acuerdo con la responsabilidad común de evitar la inaceptable prioridad de la ganancia para unos pocos por encima del beneficio para todos”.47

Ciertos bienes comunes se convierten en privados (o apropiables privadamente) al ser sometidos al régimen de propiedad intelectual. Se suele justificar este límite como una medida necesaria para fomentar la investigación y la creación. La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) va más allá: afirma que la promoción y protección de esta forma de propiedad “impulsa el crecimiento económico, crea nuevos empleos e industrias y mejora la calidad y el disfrute de la vida”.48 No hay evidencia, sin embargo, de que regímenes de propiedad intelectual restrictivos incrementen la innovación.49 Parece no haber justificativos económicos, entonces, para estas barreras artificiales. Por el contrario, un innovador se ve privado de crear a partir de lo ya existente, salvo que pueda comprar un permiso de quien sea titular de la propiedad intelectual. La sociedad, a su vez, pierde los posibles avances científicos o artísticos. También el consumidor resulta excluido si no puede pagar el precio del acceso a la idea o la obra. Todas estas restricciones se imponen sobre el conocimiento, un bien que –como aclaramos– puede fluir libremente, que aumenta a medida que se difunde, y cuyo consumo no es competitivo.

A diferencia del acceso a la ciencia y la cultura, la propiedad intelectual en sí misma no es un derecho humano.50 Claramente lo señala el Comité DESC en la OG 17 (2005): el segundo párrafo del Art. 27 de la DUDH sólo asegura la protección de “intereses morales y materiales” al autor, lo cual no puede equipararse a los actuales regímenes de propiedad intelectual (párrafos 3 y 10).51

Tales regímenes, explica el Comité DESC, son instrumentos de los Estados para fomentar la innovación; son temporarios, revocables y negociables. Los derechos humanos, en cambio, son inalienables y permanentes. Los “intereses morales” mencionados, afirma el Comité, se refieren al vínculo entre la persona y sus creaciones. Se trata simplemente de respetar la atribución de autoría y la integridad o sentido de la obra. En tanto, los “intereses materiales” aluden a que el trabajo del innovador o artista tenga retribución justa, que le permita alcanzar el nivel de vida adecuado garantizado en el Art. 11 del PDESC. No habilita las múltiples y prolongadas restricciones impuestas mediante los sistemas de propiedad intelectual.

Tampoco resulta admisible crear nuevas barreras contra el acceso a la ciencia y la cultura, porque ello violaría el principio de progresividad previsto en el Art. 2.1 del PDESC. Si a un conocimiento que podría circular libremente se le aplica el régimen de propiedad intelectual, se introduce una limitación en el acceso. De modo que el Estado debe –por lo menos– abstenerse de someter nuevos ámbitos u objetos a restricciones previstas en la actual legislación. Por citar un solo ejemplo, existe una corriente de opinión –apoyada por distintos sectores políticos– que impulsa someter las creaciones fitogenéticas al régimen de propiedad intelectual, reformando la ley de semillas vigente (Ley 20.237).52 Por medio de la nueva legislación, se recortarían usos de las semillas que hoy están permitidos, configurando un acto regresivo. En esta cuestión, el derecho a la ciencia y la cultura se enlaza con el derecho a la alimentación, también incorporado en 1994; ambos, junto al principio de no regresividad, ofrecen bases sólidas con las que cuestionar tal proyecto, y de ser aprobado, para una impugnación por vía judicial.

3. Punto y seguido

Veinte años después, el balance anima a seguir. Recorrer las páginas de la Constitución adoptada en 1994 nos muestra el enorme potencial emancipador que podemos extraer de ella. Pone al Estado al servicio de los derechos humanos; fija líneas claras para la política económica; compromete al cumplimiento de derechos sociales de contenido amplio. Nos da herramientas para encuadrar la pobreza, la miseria, la desigualdad, el desempleo, la intemperie y la enfermedad como violaciones de derechos constitucionales. Más allá de los esfuerzos de cierta doctrina y cierta jurisprudencia por demorar, reducir o vaciar las claras promesas del texto, la corriente parece firme: la movilización social y política, junto a la reflexión y el debate permanentes, están consolidando poco a poco una lectura de la Constitución capaz de traer a la vida los cambios grandes, los que todavía esperan.

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Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Estado Nacional s/ Amparo Ley 16.986, Fallos, 323:1339, 1 de junio de 2000.

Banco de Galicia y Buenos Aires s/ solicita intervención urgente en autos: ‘Smith, Carlos Antonio c/ Poder Ejecutivo Nacional o Estado Nacional s/ sumarísimo, Fallos, 325:28, 1 de febrero de 2002.

Bustos, Alberto Roque y otros c/ Estado Nacional y otros s/ amparo, Fallos, 327:4621, 26 de octubre de 2004.

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Chocobar, Sixto C. c/ Caja Nacional de Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos, Fallos, 319:3241, 27 de diciembre de 1996.

Estado Nacional (Ministerio de Cultura y Educación de la Nación) formula observación a los Estatutos de la UNC –Art. 34, Ley 24.521–, Fallos, 322: 875, 24 de mayo de 1999.

Estado Nacional - Ministerio de Cultura y Educación c/ Universidad de General Sarmiento s/ res. (au) N° 6/99 H.A.U. –aplicac. Ley 24.521–, Expte. E. 129. XL, 6 de mayo de 2008.

Guida, Liliana c. Poder Ejecutivo Nacional, Fallos, 323:1566, 2 de junio de 2000.

Kot, Samuel SRL s/ recurso de hábeas corpus, Fallos, 241:291, 5 de septiembre de 1958.

Massa, Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional -dto. 1570/01 y otro s/ amparo Ley 16.986, Fallos, 329:5913, 27 de diciembre de 2006.

Milone, Juan Antonio c/ Asociart S. A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/ accidente – Ley 9688, Fallos, 327:4607, 26 de octubre de 2004.

Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo, Fallos, 335:452, 24 de abril de 2012.

Ramos, Marta R. y otros c/ Provincia de Buenos Aires y otros, Fallos, 325:396, 12 de marzo de 2002.

Recurso de hecho deducido por Luisa Aguilera Mariaca y Antonio Reyes Barja en representación de Daniela Reyes Aguilera en la causa Reyes Aguilera, Daniela c/ Estado Nacional, Fallos, 330:3853, 4 de septiembre de 2007.

Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional - Armada Argentina s/ sumarísimo, Fallos, 332:2715, 9 de diciembre de 2009.

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UNLP: Ministerio de Cultura y Educación – Estado Nacional s/ Art. 34 Ley 24.521, Fallos, 331:1123, 6 de mayo de 2008.

Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S. A. s/ despido, Fallos, 327:3677, 14 de septiembre de 2004.

1. Palermo y Novaro (1996:407) señalan que algunos dirigentes sindicales cercanos al menemismo mencionaron la inclusión de derechos sociales como una condición para apoyar el proyecto reformista.

2. En cualquier caso, los derechos sociales no tuvieron una presencia dominante en los proyectos de los convencionales. Al revisar la publicación Proyectos ingresados, editada por la Secretaría Parlamentaria de la Convención, puede verse que de 1.053 expedientes iniciados como proyectos de los constituyentes, poco más de diez se referían explícitamente a los derechos sociales.

3. Las facultades de la magistratura se reconocieron al tiempo que aumentaron las facultades formales del Poder Ejecutivo. La reforma dio al Presidente facultades de legislación, a través de los decretos de necesidad y urgencia (Art. 99, inc. 3 CN), la legislación delegada (Art. 76 CN) y la posibilidad del vetar parcialmente una ley (Art. 80 CN). La elección popular directa (Art. 94 CN) fortaleció la legitimidad democrática del Ejecutivo; se habilitó la reelección por un período (Art. 90 CN). El Jefe de Gabinete (Art. 100 CN), creado como figura destinada a atenuar el presidencialismo, es designado por el Ejecutivo, que también puede removerlo; el Congreso a su vez, puede censurarlo o también destituirlo (Art. 101 CN).

4. Delamata (2013).

5. Aquí cabe aclarar que la primera parte no sólo abarca a los artículos 1 a 35, sino también el capítulo segundo (Arts. 36 al 43, que incluyen los derechos políticos, las formas de democracia semidirecta, el derecho al ambiente sano y los derechos de usuarios y consumidores, además de las garantías del amparo y el hábeas corpus) incorporado por la reforma de 1994. Sagüés (1999:268-270). Pero el acápite “Primera Parte” abarca ahora dos capítulos.

6. El texto del último informe sobre nuestro país fue emitido en diciembre de 2011. El Comité destaca la adopción de legislación sobre salud mental, matrimonio igualitario, educación, migraciones y preservación de los glaciares (parág. 5). También explica diversos “motivos de preocupación”, entre los que incluye la inadecuada protección de los derechos de los pueblos indígenas, el manejo de las estadísticas oficiales, el desproporcionado uso de la fuerza contra manifestantes que reclaman por los derechos sociales, las desigualdades de género en materia de empleo, la cantidad de trabajadores en situación informal, la falta de recursos para combatir la trata de personas, la persistencia de la violencia contra la mujer, el incumplimiento de pautas internacionales en la legislación argentina sobre sindicatos, la exclusión de ciertos grupos y sectores en el acceso a la Asignación Universal por Hijo, el continuado déficit de viviendas, y la falta de garantías para el disfrute de la salud sexual y reproductiva, entre otros numerosos puntos. El informe está disponible en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/docs/co/E-C-12-ARG-CO-3_en.doc

7. “Q. C.” (2012), voto de la mayoría, considerando 10.

8. Texto en inglés disponible en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/docs/A-RES-63-117.pdf

9. Resolución A/RES/63/117, 10 de diciembre de 2008.

10. Hasta agosto de 2014, 15 países lo han ratificado (Argentina, Bélgica, Bolivia, Bosnia-Herzegovina, Cabo Verde, Ecuador, El Salvador, Eslovaquia, España, Finlandia, Gabón, Mongolia, Montenegro, Portugal y Uruguay).

11. Seguramente, se discutirá si esos dictámenes integran las “condiciones de su vigencia”, como lo hacen las OG. A favor de su inclusión, puede alegarse que los dictámenes interpretan los derechos del PDESC. Sin embargo, podría alegarse que no forman parte de las “condiciones de su vigencia” ya que se originan en un instrumento internacional diferente del Pacto. Correspondería, en ese caso, darle jerarquía constitucional al Protocolo Opcional del PDESC para que tuviera el mismo rango que el Pacto.

12. Gelli (2005:504); la autora señala que en la actualidad esos poderes paralelos podrían incluir “las grandes concentraciones de capital y los servicios públicos privatizados”.

13. La disidencia, en cambio, remarcó que las garantías constitucionales sólo protegen contra actos de autoridad pública, citando la regulación en tal sentido incluida en las constituciones provinciales y en las de otros países. También mostró las similitudes entre el amparo y el writ of mandamus estadounidense, que sólo procede contra actos de oficial público. Asimismo, los dos ministros en disidencia (Aristóbulo Aráoz de Lamadrid y Julio Oyhanarte) destacaron que un instituto similar al admitido por la mayoría, el writ of injunction (también norteamericano) sirvió de instrumento abusivo contra el derecho de huelga; la mención se relacionaba con los hechos del caso, ya que la sentencia de Kot se dirigió contra un grupo de trabajadores que ocupaban una fábrica. La disidencia insistió en la necesidad de que los jueces no excedieran sus facultades a través de la creación de una vía como el amparo contra actos de particulares.

14. A modo de ejemplo, puede tomarse el Art. 8.d del PDESC, que garantiza, entre otros derechos, “las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”, sin distinguir entre empleadores públicos o privados.

15. Sagüés (2007:912).

16. Gelli (2005:405).

17. Sagüés (2007:907).

18. Belise (2012).

19. Sagüés (2007:207).

20. Valcarce Ojeda (2012:711-714).

21. Palacios (2006).

22. Gordillo (1997).

23. La mayoría otorgó amplias facultades regulatorias al Congreso (considerandos 9 y 17), con posibilidad de amoldar el derecho a situaciones nuevas (considerando 12).

24. Esta perplejidad queda expresada, por ejemplo, en Biagini et al. (2005).

25. Véase Miller (2000:432), describiendo en general la necesidad de la Corte de recobrar aceptación pública.

26. Ramos (2002), voto de la mayoría, considerando 7.

27. A modo de ejemplo, véanse Vizzoti (2004), considerando 8, donde se habla de la protección contra el despido arbitrario como “un derecho humano”, y el considerando 10; Rossi (2009), voto de la mayoría, considerando 3; Milone (2004), voto de la mayoría, considerando 6; Gentini (2008), voto de la mayoría, considerando 10; Campodónico (2000), voto de la mayoría, considerando 17; Reyes Aguilera (2007), voto de la mayoría, considerando 3; UNC (1999), voto de la mayoría, considerando 20; UNLP (2008), voto de la mayoría, considerando 14.

28. Este derecho “a trabajar”, presente en Milone (2004), voto de la mayoría, considerando 6.

29. Gil Domínguez (1999:41-42). Dalla Vía coincide en que se afirmó el contenido social de la Constitución, aunque señala la paradoja de que se haya hecho en el marco de un ajuste neoliberal; véase Dalla Vía (2006: 124, 298).

30. Sepúlveda (2014:13).

31. El texto oficial en castellano, disponible en: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G14/129/41/PDF/G1412941.pdf?OpenElement

32. Sepúlveda (2014:24).

33. Lema Añón (2010).

34. Gelli (2005:400).

35. El principio de razonabilidad se halla consagrado en el Art. 28 la CN. Según reiterada jurisprudencia de la Corte, dicho principio exige que haya una relación proporcional entre los medios elegidos y los propósitos perseguidos por el Estado. Esto es, toda política debe emplear medios que sirvan para alcanzar fines legítimos, sin imponer cargas desproporcionadas a la población (Gelli, 2005:331).

36. El Art. 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 consagra el derecho “al trabajo” (Art. 23). También la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793 establece (Art. 21) el deber de la sociedad de procurar un empleo a cada persona, o los medios de subsistencia a quien no pueda trabajar.

37. Ciertos economistas sostienen, en contra de este derecho, que debe haber un nivel de desempleo “suficiente” para evitar presiones inflacionarias; para una evaluación crítica de esa postura, véase Harvey (2002:405, 468).

38. Committee on Economic Security (1935).

39. No podemos discutir aquí un punto relevante, a saber: si las normas de pesificación, tal como se adoptaron, obedecían a un auténtico “interés general”, o si ciertos sectores económicos lograron beneficiarse de ellas en una medida mayor.

40. Cabe señalar, sin embargo, que el voto concurrente del ministro E. Raúl Zaffaroni en Bustos (2004) propuso un tratamiento diferenciado de los depósitos según el monto y la información de mercado que podía tener su titular, entre otros criterios. Su base no era, por cierto, una comprensión renovada del derecho de propiedad a la luz de los cambios introducidos en 1994, sino la aplicación del principio de igualdad. La postura del ministro no prosperó; Zaffaroni se unió luego al voto de la mayoría en Massa (2006).

41. Faur (2012:736-738).

42. Caramelo (2011).

43. Disponible en http://daccess-ods.un.org/access.nsf/Get?Open&DS=A/HRC/19/53/Add.1&Lang=S

44. Un sistema similar, aunque limitado a la inembargabilidad, está fijado en el Art. 58 de la Constitución de la Provincia de Córdoba, al que la CSJN ha declarado inconstitucional dos veces (no por su contenido en sí, sino porque –en opinión de la Corte– el constituyente cordobés legisló en cuestiones civiles de fondo, delegadas por las provincias al Congreso federal).

45. Hess y Ostrom (2007).

46. Shaver (2010).

47. Declaración de Venecia sobre el Derecho a disfrutar de los beneficios del progreso científico (2009), punto 10. Disponible en http://unesdoc.unesco.org/images/0018/001855/185558e.pdf

48. OMPI (2003:3).

49. Shaver (2010:158-159).

50. Shaver (2010:133).

51. La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, en cambio, afirma en una de sus publicaciones oficiales que la propiedad intelectual se halla “delineada” en el Art. 27 de la DUDH; véase OMPI (2003:3).

52. Véase el pronunciamiento favorable de la Asociación de Semilleros Argentinos en 2011, disponible en http://www.asa.org.ar/pdf/asapos.pdf

Capítulo 11

Las bases constitucionales de la educación argentina a la luz de la reforma constitucional de 1994

Gonzalo Álvarez y Sebastián Scioscioli

1. Introducción

La Constitución Nacional aborda la cuestión de la educación desde dos perspectivas. En primer lugar, reconoce a la educación como un derecho de todos los habitantes, y en segundo término, se ocupa de establecer la distribución de competencias entre el Estado federal y las provincias en lo que respecta a la organización institucional y la responsabilidad sobre el sistema educativo argentino (SEA). La educación ha sido, dentro del proyecto de país que tuvieron en vista los constituyentes de 1853, una herramienta central en la conformación del Estado nacional argentino.1 De tal forma, debe tenerse presente esta premisa al momento de establecer el alcance de las cláusulas constitucionales sobre educación. En este paradigma la educación ha sido una de las herramientas más idóneas para cumplir los objetivos trazados en el Preámbulo y, tal cual se lo manifiesta expresamente en el Art. 75, inc. 18 (antiguo Art. 67, inc. 16, antes de la reforma constitucional de 1994), es una de las vías para “proveer lo conducente a la prosperidad del país”.

Héctor Félix Bravo, antes de la reforma constitucional de 1994, representaba gráficamente las bases constitucionales de la educación argentina con la figura de un triángulo (Bravo, 2005).2 En el vértice superior ubicaba el derecho a la educación regulado en el artículo 14 como “derecho de enseñar y aprender”. La base de ese triángulo le servía para plantear la distribución de competencias entre la Nación y las provincias. En uno de los vértices de la base ubicaba las competencias de las provincias, reguladas en el Art. 5, y en el otro vértice de la base, las competencias del Congreso Nacional, reguladas en el Art. 67, inc. 16 del texto antiguo. Sobre la base de este esquema (transcribiendo la numeración de los artículos actuales en la Constitución) y añadiendo los aditamentos producidos por la reforma constitucional de 1994, podría redibujarse un nuevo esquema (ahora más bien rectangular) y enumerarse las siguientes cláusulas constitucionales involucradas:

Gráfico 1: Bases constitucionales en educación

Fuente: Bravo (2005) y elaboración propia.

No importa, en especial a partir de la reforma constitucional de 1994, en qué parte de la Constitución se ubiquen las normas atinentes a la educación. Como en lo dispuesto en el Art. 75, nuevo inc. 19, que pese a tratarse de las competencias del Congreso Nacional observamos en ellas un importante caudal de prescripciones vinculado con el contenido del derecho a la educación. Lo mismo sucede con lo dispuesto en el Art. 75, nuevo inc. 22, en tanto abre las puertas al contenido del derecho a la educación en los instrumentos internacionales de derechos humanos, aspecto de fuerte trascendencia e impacto en el desarrollo normativo y en la jurisprudencia conforme veremos más adelante. Pasemos a abordar el análisis en detalle de los dos grandes temas sobre educación que regula nuestra Constitución y el impacto que en ellos tuvo en particular la reforma constitucional de 1994.

2. El derecho a la educación y sus alcances históricos

En todo el texto de la Constitución Nacional argentina, aún con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, no encontramos una alusión literal al “derecho a la educación”.3 El Art. 14 reconoce a todos los habitantes el derecho a “enseñar y aprender” y si bien hoy consideramos esa expresión como equivalente en sus alcances al derecho a la educación, resulta interesante detenernos previamente para explicar las razones históricas de la cuestión.4

En el constitucionalismo clásico, en el contexto del Estado liberal, los derechos eran reconocidos como derechos individuales, que protegían una esfera de libertad individual de la que gozaban todos los individuos y el Estado estaba obligado a garantizar: no invadir la esfera de libertad individual era la premisa máxima. De tal forma, en este paradigma, el derecho del que gozaban las personas era el de acceder al conocimiento y no implicaba necesariamente una obligación del Estado garantizar el efectivo acceso al goce de tal derecho. Era una derivación de la “libertad de pensamiento” que el Estado liberal clásico garantizaba a los individuos frente al monopolio sobre el acceso al conocimiento que ejercía la Iglesia. Bajo este reconocimiento legal, todos tienen derecho a educarse, pero deben proveerse los medios adecuados para conseguirlo. En tal caso es función del Estado garantizar una “instrucción elemental” con el fin de consolidar su poder a través de la construcción de una identidad colectiva bajo la idea de la pertenencia de los habitantes a una “Nación”. A tal fin los Estados nacionales en vías de consolidación promovieron la instrucción pública, en la mayoría de los casos obligatoria, a través de la construcción de una vasta red de establecimientos educativos articulados y bajo la autoridad del Estado que configuraron los modernos sistemas educativos nacionales.

A pesar de que nuestra Constitución utiliza esta fórmula decimonónica de “enseñar y aprender” es posible afirmar, tal cual lo hicimos al inicio de este trabajo, que la educación constituyó una herramienta fundamental en el diseño y construcción de la Nación Argentina. Esto implicó que desde la perspectiva de la educación como derecho, desde muy temprano el Estado asumió compromisos importantes en términos de prestaciones positivas obligándose a asegurar la educación primaria a todos los habitantes (Art. 5 de la Constitución y Ley 1.420).5 Argentina alcanzaba de este modo hacia la década del veinte tasas de escolarización en el nivel primario superiores al 70% de su población, lo que en términos comparativos, constituía para la época una excelente cobertura.6

El derecho a enseñar y aprender garantiza, por un lado, el derecho de todos los habitantes a acceder al conocimiento y la correspondiente obligación del Estado de asegurarlo (derecho a aprender) y por el otro lado, la posibilidad de brindar ofertas educativas diferentes a las que brinda el Estado (derecho a enseñar). Prevé así una libertad de enseñanza, en tanto implica libertad y pluralismo de cátedra y transmisión y difusión de conocimientos, ideas y creencias, y una libertad de aprender, que implica a su vez no ser obligado a recibir una enseñanza determinada. Sin embargo, desde que es el Estado quien controla todo el sistema educativo formal, cualquier enseñanza particular que pretenda obtener una validación oficial queda sujeta a la supervisión de este y a la sujeción de los contenidos que este también fije para la escuela pública.

El hecho que históricamente se pusiera mayor acento en el derecho de enseñar antes que aprender estaba vinculado con el derecho individual traducido (mayormente) en el ejercicio de una profesión u oficio, es decir, en el derecho de trabajar (y “ejercer toda industria lícita”). Pero también el derecho de enseñar se vinculaba con la libertad de pensamiento y expresión y otras libertades. En tal sentido, se ha reconocido como parte del derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y religión, la libertad de manifestar las convicciones o creencias, sean estas religiosas o filosóficas, a través de la enseñanza, beneficio especialmente acordado tanto a nacionales cuanto extranjeros a través del artículo 20 de la Constitución (González, 1971:177). Para la época de la sanción de la Constitución, resultaba comprensible que los constituyentes de 1853 no hubieran sostenido el concepto de un derecho a aprender ahora imperante, con una primacía sobre el derecho de enseñar, inclinándose por tanto por una mayor preocupación sobre la libertad docente y en el valor individual de esta libertad (Bravo, 2005).

Finalmente, otro punto relevante en relación con el Art. 14 de la Constitución es lo vinculado con la reglamentación del derecho a la educación. De acuerdo con su letra, el derecho de enseñar y aprender se ejerce “conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio”. En efecto, en orden a los derechos personales, la reglamentación de los derechos contenidos en la Constitución federal queda en manos en primer lugar del Congreso de la Nación. Dicha atribución forma parte del ejercicio del poder de policía del Estado federal, en tanto los derechos pueden ser limitados o restringidos, a condición de que la limitación o restricción resulte razonable. El ejercicio de esta competencia también fue una herramienta de importancia acorde con el rol protagónico y docente que tomó el gobierno nacional para la conformación del sistema educativo de acuerdo con su proyecto político.7

3. La reforma constitucional de 1994 y la educación como derecho humano fundamental

Con la reforma constitucional de 1994 se introducen en la Constitución Nacional algunas disposiciones que detallan en forma más explícita el contenido del derecho a la educación.8 Estas disposiciones, como ya vimos y continuaremos desarrollando, están ahora incluidas en algunos artículos de la parte dogmática y de la parte orgánica de la Constitución. Sin embargo, el mayor impacto ocurrido tendrá lugar a causa del fenómeno de la constitucionalización del derecho internacional producida a partir de la jerarquización constitucional de los instrumentos internacionales, su doctrina y su jurisprudencia de acuerdo con el Art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional reformada.

Las disposiciones de estos instrumentos internacionales de derechos humanos complementan los derechos reconocidos en la Constitución Nacional. La mayor parte de estos instrumentos contienen definiciones relativas al derecho a la educación, que en consecuencia tienen jerarquía constitucional y nos sirven para definir el alcance que nuestra Constitución le otorga a este derecho. Seguidamente reinterpretaremos el contenido del derecho a la educación a la luz de la reforma constitucional, haciendo especial referencia en cuando corresponda, a los instrumentos internacionales, y en particular a las disposiciones de uno de ellos en tanto representa uno de los contenidos más completos para la educación como derecho humano: el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.9

4. Los objetivos y fines del derecho a la educación

La reforma constitucional amplía el marco de las metas fijadas a la educación como derecho. Estas pueden resumirse en los siguientes fines:

- consolidar la unidad nacional con respeto a las particularidades provinciales y locales (Art. 75, inc.19);

- asegurar la participación de la familia y la sociedad (Art. 75, inc. 19);

- promover los valores democráticos (Art. 75, inc. 19);

- promover la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación (Art. 75, inc. 19);

- asegurar la educación ambiental (Art. 41);

- asegurar la educación de los habitantes en sus derechos como consumidores y usuarios de bienes y servicios (Art. 42);

- asegurar la educación intercultural y bilingüe para los pueblos indígenas (Art. 75, inc. 17).

La educación es tomada en los instrumentos internacionales de derechos humanos como una herramienta crucial para, en el marco de la educación en y para los derechos humanos, el logro de los fines asociados a cada una de las declaraciones y tratados internacionales de protección y promoción de los derechos. Así, en prácticamente todos ellos se enuncia que la educación debe orientarse hacia el respeto de los derechos y libertades previstos en el instrumento, la promoción de los valores democráticos, de justicia y de paz y el desarrollo de la autonomía personal. En nuestro medio, la fórmula a nuestro criterio más completa esta expresada en el punto 1 del Art. 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (tratado citado en Art. 75, inc. 22 CN) que señala que la educación “debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y el sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derecho humanos y las libertades fundamentales (…) debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz”.10

5. El derecho a la educación y las obligaciones a cargo del Estado

Un dato clave para comprender la importancia de la reforma en materia educativa consiste en atender al cúmulo de obligaciones específicas que surgen detalladamente ahora del derecho a la educación. La educación ya no se concibe en el marco de sólo un servicio público, una mera política pública, un programa o una finalidad estatal únicamente. Tampoco desde una prestación de no intervención exclusivamente. De esta imposición decanta la previsión de que el Estado nacional (sin perjuicio de su organización federal) está obligado a realizar acciones concretas y a destinar recursos apropiados de sus presupuestos nacionales para poder realizar este derecho. En estos aspectos, nuevamente, el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos lo obliga a ser un actor activo en la prestación y/o control de la educación. Así pues, las obligaciones de respetar, proteger y realizar el derecho a la educación pueden reinterpretarse sobre la base de las siguientes obligaciones que sucintamente pueden agruparse de este modo:

- deber específico a cargo de las provincias en primer lugar de asegurar la educación primaria (Art. 5) y deber de todos los niveles del gobierno federal de garantizar y asegurar todos los niveles del sistema educativo en general (Art. 75, inc. 19 y Art. 125, este último en particular en cuanto reconoce la facultad de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires en orden a “la promoción del desarrollo humano, la educación, la cultura, la ciencia y la tecnología”). De este modo, se hace explícita la existencia de competencias concurrentes en estas materias entre el gobierno nacional y las jurisdicciones locales a la par que se confirma la gestión y tarea que ya dichas jurisdicciones venían realizando y que encontraban suficiente respaldo tanto en sus propias constituciones y leyes locales en el tema como en la propia doctrina y jurisprudencia existente.

- asumir el Estado una responsabilidad indelegable (Art. 75, inc. 19), en el sentido de comprender esta una obligación de generar la estructura que posibilite el ejercicio del derecho a la educación, no pudiendo adoptar ningún tipo de postura desertora o abstencionista (Gil Domínguez, 1997:240), el de contribuir en suma, mediante la acción directa, con el suministro de recursos materiales y humanos que posibiliten a todos los habitantes el ejercicio del derecho. Así también, resumiendo lo comentado en el debate de la Convención Constituyente esta expresión involucra: a) el deber del Estado de asegurar el servicio educativo en todos los niveles y modalidades, mediante escuelas propias y atendiendo prioritariamente a la educación primaria, b) el deber de autorizar, regular y controlar los servicios educativos privados que concurran con el público y c) brindar los recursos financieros suficientes para la prestación del servicio.

- garantizar la igualdad de oportunidades sin discriminación alguna, entendida como la obligación que tiene el Estado de garantizar un acceso igualitario real a la educación (y en el sentido de que no cabe adoptar ninguna medida que pueda estar fundada en razones de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen social, nacional, posición económica, entre otras) tanto para el ingreso como para la permanencia en el sistema educativo (Art. 75, inc. 19). En este principio de no discriminación se incluye asimismo la garantía de realizar acciones positivas que contribuyan a revertir este tipo de situaciones así como cualquier otra que tenga lugar con motivo de una desigualdad material o de hecho. En este sentido, este punto debe ser complementado con una lectura del Art. 75, inc. 23 de la Constitución.11

- garantizar la gratuidad y la equidad de la educación pública (Art. 75, inc. 19).12 Puede afirmarse que en nuestro esquema constitucional, la gratuidad se impone en los tres niveles educativos, quedando vedada cualquier interpretación que asimile a la equidad como una excusa para el arancelamiento. Más bien, la noción de equidad que acompaña al principio de gratuidad debe ser entendida como un complemento de esta última, y no como un fin en sí mismo; a fin de asegurar la gratuidad de los estudios y coadyuvar en todas aquellas situaciones en donde la gratuidad no resulte suficiente y pueda vulnerarse el principio de igualdad. La obligación de Estado de este modo configurada, genera una responsabilidad financiera tanto en el ámbito nacional como provincial y municipal. Este compromiso se puede deducir a su vez, no sólo del plano constitucional citado sino también de aquel otro compuesto por el derecho internacional de los derechos humanos.13

- garantizar la autonomía de las universidades nacionales (Art. 75, inc. 19), aspecto sobre el que profundizaremos en particular más adelante.

- respetar la libertad de enseñanza y la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas (siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza) y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones; y libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a condición de que se respeten los principios enunciados en el párrafo 1 del Art. 13 del Pacto y de que la educación dada en esas instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado (punto 2, 3 y 4 del Art. 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, por disposición del Art. 75, inc. 22 CN).

6. La distribución de competencias entre la Nación y las provincias en educación. El impacto de la reforma constitucional de 1994

Como señalamos al inicio de este trabajo, una de las cuestiones vinculadas a la educación de la que se ocupa nuestra Constitución Nacional es la distribución de competencias entre la Nación y las provincias (y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). En el contexto de un Estado federal, es clave dilucidar cómo se han resuelto las cuestiones vinculadas con la atribución de responsabilidades en materia educativa para el Estado federal y para los Estados provinciales. Recordemos en primer lugar la regla de que las provincias argentinas conservan todas las competencias que no han sido específicamente delegadas a la Nación (Art. 121 de la Constitución). Esta dimensión de análisis (la distribución de competencias entre Nación y provincias) no sólo es significativa para comprender las posibilidades de organización institucional del Sistema Educativo Argentino (SEA) –o dicho de otra manera, qué puede o qué no puede hacer cada una de estas instancias en materia educativa y cómo se estructura la jerarquía de las normas educativas entendidas como distintos componentes de un sistema jurídico cuyo patrón de organización jerárquica lo encontramos en el texto mismo de la Constitución Nacional (Art. 31 y 75, inc. 22)–, sino también porque la educación constituye una de las políticas públicas más significativas para la configuración y consolidación del poder estatal, a través de su contribución a la construcción de una identidad colectiva conforme ya hemos citado.14

Podemos señalar que desde la sanción de la Constitución Nacional en el año 1853, la Nación y las provincias tienen competencias concurrentes en materia educativa, aunque la cuestión fue materia de intensos debates durante el siglo XIX, hasta consolidarse una interpretación mayoritaria en tal sentido. Las provincias tienen la responsabilidad de asegurar la educación primaria (Art. 5) y le corresponde al Congreso de la Nación “dictar planes de instrucción general y universitaria” (Art. 75, inc. 18; antiguo Art. 67, inc. 16). Esta disposición constitucional se interpretó en el sentido de que el Congreso tiene competencia para sancionar leyes de educación y que estas leyes pueden regular todos los niveles del sistema educativo argentino. Por otra parte, si bien el Art. 5 dice que las provincias deben asegurar el nivel primario, ninguna cláusula constitucional impedía que se ocupen de los otros niveles. De esta manera, tanto la Nación, cuanto las provincias, reconocían tener “competencias concurrentes” para impulsar la educación. Esta interpretación ha sido la más armónica con los objetivos trazados en el Preámbulo de la Constitución Nacional.

La cuestión de la distribución de competencias entre la Nación y las provincias en materia educativa quedó explícitamente aclarada luego de la reforma constitucional de 1994, al establecerse dentro de las atribuciones del Congreso Nacional en el tercer párrafo del inc. 19 del Art. 75, la de “sancionar leyes de organización y de base de la educación”, quedando explícita la atribución del Congreso de sancionar leyes educativas. En efecto, la Constitución ha planteado la doble posibilidad: dictar leyes de organización de la educación en todos los niveles y dictar leyes de base sobre la educación. Las leyes de organización serían aquellas que definen con precisión las competencias de los órganos encargados de ocuparse de la educación (Nación, provincias, municipios o particulares). Mientras que la legislación de base sobre la educación versaría sobre los contenidos básicos de esta. Es con esta orientación que la Constitución establece como vimos más arriba una serie de objetivos que se deberán tomar en cuenta al sancionar dichas normas. Así, señala que estas deben garantizar la consolidación de la unidad nacional, respetando las particularidades provinciales y locales. A esta legislación de base se deben agregar todos los contenidos que el derecho internacional de los derechos humanos dice que deben estar presentes especialmente en el diseño curricular.

Por su parte, se incorporó un segundo párrafo en el actual Art. 125, donde se establece que las provincias (y la Ciudad de Buenos Aires) pueden promover la educación, sin fijar límites a esta competencia. De esta forma quedó explicitada la capacidad de las provincias de ocuparse de todos los niveles del sistema educativo argentino. No obstante, de acuerdo a la jerarquía normativa establecida por la Constitución Nacional (Art. 31 y 75, inc. 22), la acción educativa que las provincias lleven adelante deberá ajustarse a las disposiciones que establezca el Congreso Nacional al sancionar las leyes de educación.15

7. Desarrollo normativo reciente en materia educativa

Un análisis panorámico de las bases constitucionales de la educación podría merecer también un breve repaso en paralelo del desarrollo normativo que ha surgido bajo tales marcos constitucionales y sus reformas. Esto podría quedar justificado por el hecho cierto que a menudo la legislación concretiza en medidas y políticas públicas concretas gran parte de los contenidos del derecho trazados en la Constitución. Esto es clave y verificable desde el momento que el Estado argentino supo asumir un rol docente, con la sanción de leyes tales como la Ley 1.420 y la Ley 4.878.16 Desde aquellas normas en adelante –y no sin algunas dificultades como los procesos de desregulación ocurridos a partir de fines de la década del 1960– las leyes sobre educación que se han ido sancionando fueron fijando, como capa tras capa, un gran número de contenidos de importancia para la educación que fueron consolidándose en el tiempo. Es decir, el desarrollo normativo amplio existente en materia educativa en nuestro país ha contribuido, y en mucho, a acompañar al texto constitucional a definir y detallar las obligaciones que el Estado asume frente al derecho a la educación, contenidos que debe definírselos como definitivamente ganados y que por lo tanto no es posible ir marcha atrás en su reconocimiento y exigibilidad.

Probablemente un punto de inflexión en este desarrollo puede marcarse un año antes de la última reforma constitucional a partir de la sanción de la Ley Federal de Educación, la Ley 24.195 de 1993. A través de dicha norma, el Congreso de la Nación ejerció por primera vez su competencia originariamente prevista en el ex Art. 67, inc. 16 de la Constitución y reguló íntegramente los lineamientos y bases de todo el sistema educativo nacional, desde el nivel inicial hasta el superior. La norma no estuvo exenta de fuertes críticas, en tanto sus antecedentes respondieron principalmente a una coyuntura ideológica y económica antes que a necesidades pedagógicas que justificasen su creación. Así, la impronta de la ley quedó plasmada en cuatro aspectos fundamentales: la modificación curricular, con la consiguiente extensión de la escolaridad, la evaluación de la calidad de la educación y la revalorización de los contenidos. Respecto al primero y segundo, dicho cambio significó el más estructural (y traumático) desde su fundación en 1884 con la Ley 1.420, contemplando obligatorio el último año de la educación inicial y nueve años de educación básica.17 Lo problemático de este diseño fue su aplicación debido a que en función de la descentralización que garantizó la ley, las jurisdicciones provinciales eran las responsables de implementar la nueva estructura académica y la política curricular. Los resultados fueron muy diversos debido principalmente a las capacidades financieras y de administración de cada jurisdicción

En relación con la evaluación de la calidad de la educación, la norma estableció la evaluación permanente del sistema educativo por parte del Ministerio de Educación Nacional a los efectos de garantizar la calidad de la formación impartida en los distintos ciclos. Por último, respecto de la revalorización de contenidos, se especificaba que se debía verificar “la adecuación de los contenidos curriculares de los distintos ciclos, niveles y regímenes especiales a las necesidades sociales y a los requerimientos educativos de la comunidad”, aspecto que se llevó a cabo a través de la elaboración de los contenidos básicos comunes.

En materia de organización institucional del sistema, la Ley Federal de Educación abrió formalmente esta nueva “tripartita” distribución de competencias en el ámbito nacional, encabezada por el Ministerio Nacional, en el ámbito federal por el Consejo Federal de Educación y en los ámbitos provinciales, en manos de las carteras educativas de cada gobernación.18 Así, en el marco de este nuevo vínculo Nación-provincias, a partir de la Ley Federal el gobierno nacional toma a su cargo la capacidad de definir los contenidos básicos comunes de todo el sistema (en acuerdo con el Consejo Federal de Cultura y Educación), el dictar normas generales sobre equivalencia de títulos y de estudios; promueve, organiza y coordina la Red Federal de Formación Docente Continua, establece objetivos de aprendizaje y los mide a través de evaluaciones estandarizadas, desarrollando asimismo “políticas compensatorias” que buscan asegurar determinadas condiciones básicas para garantizar la educación de aquellos grupos más desaventajados. Mientras tanto, las provincias, básicamente comprometen sus esfuerzos a la creación y gestión de escuelas, sostenimiento del financiamiento estructural del sistema, los salarios y el control de las condiciones laborales docentes.19

Desde el año 2006, la Ley de Educación Nacional 26.206, que derogaría en parte y en lo sucesivo el anterior régimen instituido por la Ley 24.195, volvió a imponer cambios en un sistema educativo que ya se encontraba en una etapa de continuos ajustes y modificaciones. Ciertamente, algunos de esos cambios pueden medirse, al menos desde lo formal, en signos positivos como el reconocimiento de la educación como un derecho humano, “bien público” y un “derecho personal y social”; la reorganización curricular (más allá de mantener dos opciones distintas al menos retrotrae la estructura del sistema a esquemas ya conocidos y que han tenido fuerte raigambre en el diseño escolar);20 y la introducción de contenidos obligatorios y la actualización del núcleo de los contenidos mínimos (ahora denominados “prioritarios”) que ha permitido hacer más permeable el desarrollo de nuevas técnicas pedagógicas, nuevas herramientas de trabajo, y la inclusión de temas claves vinculados con una educación de calidad que atienda a los desafíos actuales relacionados con los valores democráticos, la perspectiva de género, el respeto por la diversidad, entre otros puntos.

La norma mantuvo la distribución de competencias sobre la base de los tres niveles de gobierno federal, nacional y local o provincial. Una de las críticas más fuertes a dicha norma radica en la aspiración de que la norma, en su gran extensión de más de 140 artículos, hubiera acompañado el alto nivel de declamaciones, principios y propósitos que se enuncian con la correspondiente precisión acerca de las medidas o políticas a adoptar para la consecución de tales metas y las autoridades responsables en cada caso.21

8. Educación y acceso a la justicia. La exigibilidad del derecho a la educación como derecho social

La experiencia en reclamos referidos a la educación por los tribunales de un Estado es una herramienta muy útil para conocer el grado de reconocimiento del derecho, su carácter y su alcance en la práctica. Frente al Poder Judicial se juega una gran parte del tema de las garantías del derecho, un componente clave de la educación vinculado con su exigibilidad. De esta forma la acción judicial puede contribuir a reducir la distancia, a veces estructural, entre la normatividad consagrada por la norma constitucional y legal y su efectividad, posibilitando una mayor realización del derecho.

En principio, por tratarse hoy de un ámbito descentralizado, en la Argentina la jurisdicción en materia de educación –salvo en las cuestiones que atañen al nivel superior universitario– es local o provincial. Es por ello que el universo de casos que han llegado a la Corte Suprema de Justicia de la Nación –y vinculados con estos temas, a excepción de las cuestiones relacionadas con la autonomía universitaria– son escasos.22 En estos supuestos los contados casos tratados por el máximo tribunal –y casi prácticamente todos ellos anteriores a la reforma de 1994– se vincularon tradicionalmente en su mayor parte con afectaciones indirectas del derecho a la educación por la vía de afectación de otros derechos fundamentales, especialmente de los indubitablemente incluidos como “derechos civiles y políticos” (libertad religiosa, igualdad de trato formal, entre otros).23 Más allá de alguna excepción, se corrobora también la tesis acerca de que son prácticamente nulos los casos referidos a reclamos por disponibilidad (no ya en términos de acceso exclusivamente), aceptabilidad y adaptabilidad en educación. También es importante remarcar que casi la totalidad de los casos relevados se presentan como litigios particulares y con un alcance y efectos restringidos sólo a la situación o problema que se debate en dicha causa.

En otro orden de ideas, históricamente los antecedentes de los fallos en materia educativa de tribunales provinciales y federales inferiores se encuentran vinculados en su mayor parte con aspectos de la relación laboral docente (despidos, jubilaciones, sanciones, entre otros), de la responsabilidad civil (tanto de establecimientos públicos y privados), daños, o sobre el régimen disciplinario aplicado a alumnos (Bravo, 1986). Del análisis de esta jurisprudencia es posible apreciar que, por fuera de este universo de casos, los fallos en materia del derecho a la educación han develado históricamente una visión pobre y restringida del derecho a la educación, entendida esta tradicionalmente como el mero acceso al sistema educativo formal.

En este sentido, es posible sostener que, a la luz de la reforma constitucional, es probable que parte de la respuesta a este problema sea que la exigibilidad en materia de acceso y calidad del derecho a la educación resulte verdaderamente novedosa. Es decir, no existe una masa de operadores jurídicos que hubiesen sido socializados en algo parecido a los contenidos de este derecho. No existen tampoco trabajos específicos que ayuden en esta tarea y ganen en interpretación, de modo de hacer “justiciables” y “exigibles” tales contenidos en posiciones jurídicas que cuenten con sujetos con legitimación activa suficiente para el acceso a la justicia. A ello podría sumársele las dificultades en el acceso a la justicia de los derechos sociales en general, a los “costos” de la justicia en particular, a la concentración de los servicios jurídicos gratuitos en sólo algunas de las grandes ciudades, a la falta de aplicación de una estrategia más pro-activa de los defensores del pueblo para presentar reclamos judiciales de incidencia colectiva para la protección del derecho a la educación de las personas en situación de indigencia o pobreza, entre otras causas.

Algunas jurisdicciones locales han demostrado no obstante en estos últimos años ser más receptivas a los incumplimientos o violaciones que exceden el mero acceso a la educación o su afectación indirecta. Así por ejemplo, en la Ciudad de Buenos Aires, se percibe un aumento del uso del llamado “litigio estratégico” para reclamar por una multiplicidad de contenidos en educación que van mucho más allá de la mera exigencia de acceso a la educación y comprenden como mínimo el reclamo de determinada calidad y condiciones de prestación (recursos, infraestructura, becas) de la educación y no ya a un individuo en particular sino a un grupo o colectividad. En este sentido, en dicha jurisdicción ha habido importantes avances en algunos aspectos, tal como la cuestión fallada en el caso Iglesias. En el caso se hizo parcialmente lugar una acción de amparo que denunciaba severas deficiencias edilicias y de infraestructura (especialmente de aquella elemental contra siniestros), así como la existencia de “aulas modulares” (se trataba ni más ni menos que de containers) en lugares cercanos a “villas miserias” de la Ciudad. La justicia obligó a la Ciudad a que entregue en un plazo perentorio los proyectos de obras a fin de subsanar las irregularidades constatadas, y el cese del dictado de las clases en las llamadas aulas modulares dado las denigrantes condiciones, y el concreto peligro para la vida y salud de alumnos y personal docente y no docente presente.24

En otro caso, en el año 2007, una organización sin fines de lucro inició una acción de amparo contra la Ciudad de Buenos Aires a fin que se le ordenase “cumplir con su obligación constitucional indelegable de asegurar y financiar el acceso a la educación inicial de los niños y niñas en la Ciudad”, de acuerdo con lo previsto en su Constitución local (Art. 24 CCABA), afirmando que dicha obligación había sido sistemáticamente incumplida durante los ciclos lectivos correspondientes a los años 2002-2006.25 Asimismo, la mentada asociación solicitó como medida cautelar innovativa que se ordenara a la demandada a que “diseñe y ejecute urgentemente medidas que tiendan a remediar la falta de vacantes del nivel inicial para el comienzo del ciclo lectivo 2007. El juez de primera instancia en lo contencioso administrativo luego de reconocer la legitimidad de la actora y la naturaleza del derecho a la educación “en su dimensión colectiva”, procedió minuciosamente a describir las fuentes nacionales y supranacionales que demostraban “la existencia de obligaciones exigibles, en cabeza del Gobierno de la Ciudad, en lo que respecta al aseguramiento de la enseñanza básica”. En su argumentación, el juez sopesó detenidamente el contenido del derecho, su “disponibilidad”, su “accesibilidad” (en particular la accesibilidad económica), recalcando también que el mayor perjuicio de esta omisión estatal afectaba severamente la igualdad de oportunidades en el acceso a los derechos, habida cuenta que eran las familias de escasos recursos las más perjudicadas. Así, el juzgado argumentó que “ante la claridad de la política impuesta por el constituyente [de asegurar la educación de los niños en su etapa inicial expresamente previsto en la Constitución local] la demandada no puede omitir adoptar algún conjunto de medidas tendientes a afrontar el problema […]. [E]s la omisión de presentar un programa o conjunto de medidas tendientes a asegurar la efectividad del derecho a la educación en su etapa inicial lo que hace que esta cuestión pueda ser tratada judicialmente […]. A los poderes constituidos sólo cabe decidir la adopción de medidas pertinentes (entre muchas posibles) para la consecución de un fin”. Finalmente concluye que en tanto la ciudad no había presentado un programa integral que tendiera a dar respuesta a la demanda educativa de nivel inicial futuro, esta debía presentar el detalle de las obras en ejecución, los proyectos de obras nuevas necesarias para satisfacer la demanda más un proyecto que especificare claramente las medidas que adoptaría para asegurar el acceso a la educación inicial para el ciclo 2008. El fallo fue posteriormente confirmado en la segunda instancia. Tras llegar al Tribunal Superior de Justicia, el gobierno de la Ciudad se allanó a resolver el problema a través de la firma de un acta-acuerdo.

En el caso Painefilú26 un juzgado de primera instancia de Neuquén acogió una acción de amparo colectivo presentada por la comunidad mapuche y ordenó al gobierno provincial a adoptar las medidas necesarias para asegurar la educación bilingüe. La administración local había ignorado los reclamos previos. La jueza ordenó a dicho gobierno a designar a un maestro bilingüe, con la garantía de participación de la comunidad en la elección.

En esta misma línea de precedentes, en marzo del 2009, padres de alumnos de las escuelas de la Provincia de Río Negro interpusieron acciones de amparo, solicitando la inmediata iniciación del ciclo lectivo que al momento de decidirse la acción, a causa de una la huelga docente, llevaba ya un mes suspendido.27 En punto a la cuestión sustantiva, el tribunal entendió en el caso estaban en tensión derechos emanados de la Constitución de Río Negro, de la Constitución Nacional y de los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, tales como los derechos de aprender de niños y adolescentes y el derecho de huelga de los docentes. El tribunal emitió un mandamus al Estado provincial (previsto en su Constitución local) ordenando al sindicato a levantar las medidas de fuerza –mientras durase la paritaria– e iniciar el ciclo lectivo de inmediato. Como fundamento de su decisión, por vía del Art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, el magistrado enmarcó el conflicto en las disposiciones tuitivas de la Convención de los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional, colocando en un papel de primacía el interés superior del niño previsto en tal normativa.28

Los fallos citados parecen estar más a tono con un cambio de modelo respecto de la importancia del derecho a la educación en una sociedad democrática, en el sentido de que su jurisprudencia sirve para afianzar la construcción de un Estado de derecho a través del fortalecimiento de sus condiciones materiales. Son asimismo más permeables a la internacionalización del derecho constitucional a partir de la reforma constitucional y al reconocimiento de las situaciones de vulnerabilidad existentes para un amplio grupo de la sociedad. Son en suma una muestra de una posible transformación de la cultura jurídica y su sensibilización respecto de las necesidades involucradas, acordes con la necesidad de tomarse en serio el reconocimiento efectivo de los derechos que como en educación instan a una serie de obligaciones indelegables a cargo de todos los niveles de gobierno.

9. La autonomía universitaria y gratuidad y equidad en la educación universitaria

Como ya hemos visto, la reforma constitucional de 1994 produjo una importante innovación en materia universitaria ya que consagró constitucionalmente la autonomía y autarquía de la universidad nacionales. El reconocimiento de la autonomía universitaria había sido históricamente materia de regulación legal. Desde muy temprano el Congreso Nacional legisló sobre el particular y a lo largo del siglo veinte el alcance o profundidad de dicha autonomía fue materia de importantes disputas en el plano normativo y judicial.

Con la reforma constitucional de 1994 pareció zanjada la cuestión al ser definitivamente consagrada esta en forma expresa en el texto constitucional.

El tercer párrafo del inc. 19 del Art. 75 expresa en forma clara que la legislación educativa que el Congreso Nacional dicte deberá garantizar la autonomía y autarquía de las universidades nacionales. No limita el alcance de dicha autonomía a alguna o algunas de sus dimensiones, lo que sí había ocurrido en el pasado cuando se legislaba sobre la materia. Así las cosas, el concepto amplio de autonomía universitaria reconocido en el texto constitucional abarca las dimensiones política, académica y de administración.

Lo que hizo el constituyente fue receptar el modelo universitario histórico de la Argentina, con universidades con competencia para autonormarse y gobernarse conforme a estas normas, la potestad de definir los alcances de las funciones de docencia, investigación y extensión y la potestad de administrar sus recursos, sin injerencias del Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo nacional, y siendo sus actos únicamente revisables por el Poder Judicial.

Sin embargo, poco después de producirse la reforma constitucional el Congreso Nacional sancionó la Ley de Educación Superior (Ley 24.521), la que sin perjuicio de manifestar expresamente que las universidades nacionales gozan de autonomía, moldeó un específico régimen de gobierno y atribuyó importantes competencias al Poder Ejecutivo nacional en diversos temas curriculares y de evaluación de la calidad.29

Esta ley fue fuertemente resistida por la comunidad universitaria y contra ella se interpusieron una diversidad de acciones judiciales en todo el país. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la década de 1990, bajo la conformación de la denominada mayoría automática,30 declaró en diversos pronunciamientos su constitucionalidad.31 En dos fallos más recientes y ya con una nueva integración la Corte no avanzó en una declaración de inconstitucionalidad de la Ley de Educación Superior y dejó pendiente un pronunciamiento de fondo sobre la cuestión.32

En los últimos diez años han sido muchos los proyectos de reforma de la Ley de Educación Superior, con origen en los diversos grupos parlamentarios, pero ninguno de ellos fue finalmente sancionado a pesar de múltiples pronunciamientos públicos del gobierno nacional respecto a la necesidad de sancionar un nuevo régimen de la educación superior, como había ocurrido con la derogación de la Ley Federal de Educación y la sanción de la nueva Ley de Educación Nacional. La resolución de este conflicto entre la garantía constitucional de autonomía y autarquía de las universidades nacionales y lo regulado en el texto de la reglamentación legal continúa siendo una asignatura pendiente en la educación superior argentina.

Otro tema sobre el que avanzó la Ley de Educación Superior fue la autorización para el arancelamiento universitario. La gratuidad de la enseñanza universitaria contaba hasta ese entonces con casi medio siglo de reconocimiento legal, con la sola excepción de lo acontecido en la última dictadura militar que reimplantó los aranceles.33 La LES autorizó a las universidades nacionales a percibir aranceles por los estudios de grado, con la única limitación de que los mismos fueran destinados a financiar becas de ayuda económica para alumnos con buen desempeño académico y dificultades para costearse la educación universitaria.34

Tal disposición entró en directa colisión con el reconocimiento expreso a la gratuidad de la educación establecida con la reforma constitucional de 1994 en el tercer párrafo del Art. 75 de la Constitución, que impone al Congreso Nacional la obligación de garantizar “la gratuidad y equidad de la educación pública estatal” al momento de dictar la legislación educativa. El silogismo subyacente que hizo posible que la ley avanzara en sentido opuesto al texto constitucional sostenía que la Constitución al garantizar la gratuidad no vedaba la imposición de aranceles a aquellos estudiantes que estuvieran en capacidad de pagar por su educación, si con estos aportes se posibilitaba el acceso de otros estudiantes que carecían de los recursos suficientes. Sostenía que la gratuidad no era un concepto absoluto y alcanzaba el límite que establecía el concepto de equidad. En este sentido se sostenía que el acceso “era gratuito para el que no puede pagar (concepto de gratuidad) y arancelado para el que sí pudiera (concepto de equidad)”. Esta interpretación fue convalidada judicialmente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la “mayoría automática” en diversas oportunidades.

En 2008 la Corte rechazó tal interpretación y autorizó a las universidades nacionales de La Plata y General Sarmiento a incluir en sus estatutos una garantía absoluta respecto a la gratuidad de los estudios de grado. Sin embargo tal decisión no provino de la declaración lisa y llana de inconstitucionalidad del inciso c) del Art. 59 de la LES sino de una interpretación que lo deja por el momento a salvo.35

El sentido de la cláusula constitucional es eliminar los obstáculos económicos al acceso a la educación, mediante la implementación de la gratuidad y de otras acciones del Estado como ser el otorgamiento de becas cuando la sola gratuidad no alcanza para conseguir el objetivo de la accesibilidad al sistema educativo. Como ya hemos visto anteriormente, también se exterioriza el compromiso de los Estados con la gratuidad en alguno de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, como por ejemplo el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que en su Art. 13 dispone la obligación de los estados de garantizar progresivamente la gratuidad de la enseñanza y otorgar otras ayudas para garantizar el acceso a la educación.

10. Algunas reflexiones finales

Tras la reforma constitucional de 1994 se produce en términos jurídicos un cambio significativo en la norma suprema que rompe con la tradición constitucional prevista hasta ese entonces y ahora, bajo un modelo constitucionalista social, aparecen los lineamientos necesarios para dar base a la educación como derecho fundamental. La reforma constitucional tuvo un impacto significativo en las bases constitucionales de la educación argentina tanto en el contenido del derecho cuanto en múltiples aspectos vinculados con la organización institucional del sistema educativo.

Así, el contenido del derecho a la educación quedó finalmente reformulado con mayor precisión, con una clara reconfiguración del derecho como derecho social. De esta forma se ha exteriorizado la responsabilidad del Estado (en todos sus niveles) para garantizar el goce efectivo del derecho y se mencionó expresamente la herramienta de la gratuidad para su promoción. También se formularon mayores precisiones respecto a los contenidos de la enseñanza.

Paralelamente, la internacionalización del Derecho Constitucional producida a partir de la jerarquización constitucional de los instrumentos internacionales de acuerdo con el Art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional reformada, amplía enormemente el campo de interpretación de tales contenidos constitucionales así como su exigibilidad, conformando un bloque de constitucionalidad federal que es requerido como piso básico del derecho.

Un tema pendiente de la reforma constitucional de 1994 en materia de contenidos está dado por la ausencia de la exteriorización expresa del compromiso estatal de neutralidad religiosa en la escuela. Si bien una interpretación completa del texto constitucional puede encaminarse en tal sentido,36 lo cierto es que hoy ante la ausencia de una garantía constitucional o legal expresa ha llevado a que en alguna provincia se avance con legislación que permite la enseñanza religiosa en la escuela pública, tema en el que la argentina había sido pionera al establecer la educación laica en el año 1884 con la sanción de la Ley de Educación Común (Ley 1.420).

En materia de organización institucional, la reforma saldó en términos expresos los alcances de la distribución de competencias entre la Nación y las Provincias. Ambas instancias son ahora responsables de garantizar el derecho a la educación. El Congreso Nacional debe sancionar leyes de organización y base de la educación, las que tendrán la jerarquía que les otorga el Art. 31 de la Constitución, por sobre las constituciones provinciales y las leyes provinciales. Ambas instancias pueden prestar los servicios educativos en todos los niveles.

El desarrollo propuesto acerca de las bases constitucionales de la educación está lejos de ser exhaustivo. Esperamos no obstante haber podido delinear una serie de patrones comunes en el reconocimiento de la educación como derecho humano fundamental en nuestro bloque de constitucionalidad federal, para así poder visualizar con mayor claridad el impacto que toda la reforma en su conjunto ha producido en la ampliación de dicho reconocimiento en términos de los alcances y la exigibilidad del derecho a la educación en Argentina.

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1. Desde los primeros gobiernos nacionales existió una fuerte preferencia por la imposición de un modelo educativo que tendiera a dar la mayor cantidad de control posible al Estado, pero reconociendo (teóricamente) el valor de la iniciativa privada (Tedesco, 1986:93). El mayor interés del Estado en la educación se debía fundamentalmente a su carácter de herramienta básica para el “adoctrinamiento” de los sectores populares. En este sentido, para la formación del Estado nacional también se recurrió a la educación, la que formó parte, en términos de Oszlack (1997:150) de la “penetración ideológica”, que junto con la cooptación y las diversas formas de penetración material del Estado nacional, consistió en la creciente capacidad de creación y difusión de valores, conocimientos y símbolos reforzadores de sentimientos de nacionalidad que tenían por fin legitimar y contribuir a crear la base consensual sobre la cual podía construirse un sistema de dominación. Desde entonces dicho Estado asumió la función educativa (por eso se llamó Estado docente) y su aparato se fue sofisticando cada vez más en busca de la regulación de la enseñanza. Este fenómeno explica particularmente el especial hincapié con que debe atenderse, como veremos, a toda la estructura sobre la organización institucional educativa que perfila un rol estatal docente y un sistema educativo con una impronta de servicio público.

2. Bravo (1988; 2006).

3. No incluimos en esta afirmación el texto de los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional incorporados a través del inc. 22 del Art. 75 de la Constitución, ya que varios de ellos sí utilizan literalmente la fórmula de “derecho a la educación” en su articulado.

4. El concepto del “derecho a la educación” entendido no sólo como la posibilidad de los individuos de acceder a los conocimientos socialmente significativos, sino también como la obligación del Estado de garantizar el efectivo acceso a esos bienes culturales por parte de todos los individuos, se extiende ya en siglo XX en el contexto del Estado de Bienestar. En este paradigma el Estado adquiere no sólo un rol de “gendarme” de la libertad individual de las personas, sino que promueve el efectivo goce de los derechos, extendiendo su reconocimiento en las Constituciones nacionales y en el resto de la legislación. Al mismo tiempo los individuos adquieren la legitimación para requerir las efectivas prestaciones por parte del Estado que viabilicen el goce de los derechos. Este es el denominado Constitucionalismo Social. Paralelamente a este proceso, luego de la segunda guerra mundial, se extiende una profusa red de declaraciones, convenciones, tratados y protocolos sobre derechos humanos que dan origen al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En este marco el “derecho a la educación” es definido como un derecho fundamental de las personas, desde una concepción amplia que lo integra tanto como derecho individual cuanto derecho social. Como desarrollaremos más adelante, el derecho a la educación tiene como fin la plena realización de la persona en toda sus potencialidad y al mismo tiempo es un derecho medio que posibilita el efectivo goce de otros derechos fundamentales. El derecho a la educación, en el marco del derecho internacional de los Derechos Humanos, tiene como contenido 1) un conjunto de definiciones relativas a los objetivos y fines de la educación, 2) una serie de obligaciones a cargo del Estado para asegurar el acceso a la educación mediante la promoción de la gratuidad y otras herramientas; y para respetar el derecho de los particulares a fundar escuelas diferentes a las del Estado y el derecho de los padres a decidir la orientación de la educación que recibirán sus hijos. La Relatora Especial para el Derecho a la Educación Katarina Tomasevsky (2003) desarrolló una de las caracterizaciones más destacadas del contenido del derecho conforme lo dispuesto en el artículo 13 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Observación General N° 13 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y fundada en lo que se conoce como el esquema de las “4A” [referidas a conceptos en inglés de compleja traducción: availability (asequibilidad/disponibilidad), accesibility (accesibilidad), acceptability (aceptabilidad), adaptability (adaptabilidad)].

5. Por medio de la Ley 1.420 sancionada por el Congreso de la Nación en 1884, el Estado definió y ordenó la instrucción primaria común, gratuita, obligatoria, laica y universal, gradual y mixta, y su organización bajo la órbita del Consejo Nacional de Educación. Si bien la norma regulaba la educación primaria exclusivamente para el territorio de “la Capital Federal, territorios y Colonias Nacionales”, los efectos de la regulación de la Ley 1.420 fueron ciertamente muy fuertes para las provincias. Por un lado, la norma se convirtió inmediatamente en un modelo de referencia que las provincias tomaron para sancionar o modificar sus legislaciones en materia de educación común. Por el otro lado, la formalización del Consejo Nacional de Educación permitió que por su intermedio, el Poder Ejecutivo Nacional comenzara a ejercer poder y control sobre la educación primaria provincial de una manera más concreta, tal como lo hizo a través de la ley Láinez, por ejemplo.

6. Cfr. Fernández; Lemos y Wiñar (1997).

7. Para la época, este marco de ejercicio del poder de policía del Estado se encontraba fuertemente limitado en un todo acorde con la versión del Estado no interventor que exigía el constitucionalismo liberal imperante y la posición del Estado para con el individuo. Por este motivo, la intervención se ceñía a una concepción del poder de policía “restringido”, limitado a establecer restricciones a los derechos individuales con la finalidad de salvaguardar la seguridad, salubridad y moralidad pública. Sin embargo, en materia educativa, vuelve a hallarse una excepción. Desde que la concepción clásica justificaba la intervención sólo en la medida en que la acción estatal fuera negativa –esto es establecer prohibiciones y restricciones (Gordillo, 2009)– en educación desde sus inicios se establecieron obligaciones positivas a cargo del Estado mismo (como lo fueron la gratuidad, la construcción de escuelas, la dotación del plantel docente, entre otros). Este ejercicio por parte del Poder Legislativo nacional de su poder de reglamentación no invalidaba aquel otro que podían ejercer las provincias en el marco de sus territorios, dada la concurrencia en el tema educativo.

8. La materia educativa no había sido “originariamente” prevista como uno de los puntos del “Núcleo de Coincidencias Básicas” respecto de los cuales debía ceñirse la Convención de acuerdo con lo posteriormente dispuesto en la Ley 24.309 (de hecho en ningún lugar del texto legal aparece noción alguna vinculada con la “educación”). Sin embargo, pese a no estar ella expresamente en los temas habilitados, logró filtrarse con fuerza en oportunidad de considerarse el Orden del Día N° 8 sobre el nuevo texto del Art. 75, inc. 19. El debate giraría en torno a la consideración del dictamen de la Comisión de Redacción en los despachos originados en las comisiones de Competencia Federal y del Régimen Federal, sus Economías y Autonomía Municipal referidos a los dictámenes números 4, 6, l2, l3, 25, 26, 27 y 28. En la Comisión de Redacción había un dictamen de mayoría y cuatro dictámenes de minoría y en las otras comisiones recién señaladas había también varios despachos de mayoría y de minoría respecto de cada uno de los dictámenes. Esta “proliferación” de dictámenes no es menor habida cuenta de que en no pocos momentos de la sesión (que se prolongó por varios días) algunos convencionales manifestaron estar “confundidos” ya que aseguraban no haber tenido oportunidad de leer o de tener en sus manos todos los dictámenes, o bien formulaban severas críticas respecto de que las últimas modificaciones o arreglos a algunos dictámenes se habían llevado a cabo por fuera de las comisiones de trabajo. La mayor parte de las discusiones en el debate constituyente hicieron eje no obstante en relación con el sostenimiento financiero de la educación, en especial del nivel superior. La razón de ello resulta comprensible dado el marco de políticas públicas que se impulsaban en aquella época caracterizada también por contextos de desregulación y privatización entre muchas otras acciones tendentes a la reducción del aparato estatal.

9. Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 2200 A (XXI), del 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 3 de enero de 1976, de acuerdo a su Art 27. Aprobado por Ley 23.313 en el año 1986.

10. La educación también aparece con fuerza como herramienta de difusión y trabajo sobre los objetivos, políticas y programas vinculados con los tratados que persiguen metas concretas. Así sucede con claridad, por ejemplo, en relación con el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (N° 169) de la Organización Internacional del Trabajo, en donde se señala entre otras metas, que “un objetivo de la educación de los niños de los pueblos interesados deberá ser impartirles conocimientos generales y aptitudes que les ayuden a participar plenamente y en pie de igualdad en la vida de su propia comunidad y en la de la comunidad nacional”, agregando que las medidas de carácter educativo en todos los sectores de la comunidad nacional tendrán por objeto “eliminar los prejuicios que pudieran tener con respecto a esos pueblos”. Como puede observarse en muchos casos los objetivos terminan fusionándose con la explicitación de contenidos más o menos precisos para el tipo y calidad de educación requerida para el cumplimento de las obligaciones previstas en el instrumento –y no sólo de aquellas que se vinculan con el derecho a la educación estrictamente, sino también de las otras obligaciones que atañen a aspectos de salud, integridad física, formación ciudadana, libertad de conciencia y culto, entre otras–.

11. Tras la reforma de 1994, el Estado no sólo es responsable de evitar tratos desiguales irrazonables, sino que también debe evitar la cristalización y perpetuación de situaciones en la que personas que integran determinados grupos han sido sistemáticamente excluidos o segregados como consecuencia de su pertenencia a esos grupos (argumento del Art., 75 inc. 23 CN, niños, ancianos, personas con discapacidad, mujeres y del Art. 75, inc. 17 CN, comunidades indígenas o pueblos originarios). En efecto, en determinadas circunstancias, se admite o incluso es posible exigir que el Estado aplique políticas de acción afirmativa suficientes, a fin de garantizar que ciertos grupos como los aquí citados puedan ejercer sus derechos en forma efectiva. La idea es que el Estado adopte medidas tendientes a igualar “de hecho” las oportunidades de grupos sociales tradicionalmente objeto de discriminación o postergación.

12. La interpretación de esta cláusula constitucional ha dado lugar a controversias. Algunos han sostenido que para que la educación sea equitativa, quienes tienen recursos para solventarse su educación deben pagar por ella, posibilitando la recaudación de fondos por parte del Estado para solventar la gratuidad de quienes no tienen recursos. Tal ha sido la interpretación de la denominada mayoría automática de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando convalidó la posibilidad de arancelar los estudios universitarios que dispuso la Ley de Educación Superior en el año 1995. Esta interpretación ha sido rechazada por la mayor parte de la doctrina, al sostener que la garantía de gratuidad está orientada a prohibir el cobro de aranceles por los servicios educativos y la garantía de equidad implica que el Estado debe proveer ayudas adicionales a todos aquellos a quienes la garantía de gratuidad no les sea suficiente para poder acceder efectivamente a la educación. Tal interpretación es a nuestro juicio la más adecuada, tanto desde un punto de vista de la interpretación armónica del texto constitucional, cuanto desde la perspectiva de la educación como un derecho humano fundamental.

13. El punto 2 del Art. 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, tratado incorporado al Art. 75, inc. 22 de la Constitución señala que la enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente; la enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita; la enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita; debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la educación fundamental para aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria; se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la enseñanza, implantar un sistema adecuado de becas, y mejorar continuamente las condiciones materiales del cuerpo docente.

14. Debe advertirse también que la acción educativa de los incipientes Estados nacionales durante el largo siglo XIX fue determinante para su consolidación frente al poder las iglesias (Tenti Fanfani, 2001). En efecto, hacia los comienzos de la constitución del sistema educativo, uno de los problemas de mayor resonancia lo constituyó justamente el conflicto con la Iglesia católica y la enseñanza religiosa. Señala Bravo que esta tensión suponía plantear el problema del Estado docente, o sea, “cuestionar si el Estado tenía o no el deber y la atribución de crear, organizar, dirigir y sostener un servicio educativo adecuado a las necesidades e intereses de todos los habitantes, controvirtiendo también el carácter (principal o supletorio) de la pertinente intervención” (Bravo, 2005:128-129). Debates sobre el tema tuvieron lugar en oportunidad de la Convención Constituyente en 1853 (donde se habían rechazado las posiciones católicas que tendían a lograr la sanción con jerarquía constitucional de la religión católica como religión del Estado) como durante el trámite parlamentario de la Ley 1.420 de 1884 (afirmándose el carácter laico de la educación pública al no permitir la enseñanza religiosa católica en el horario de clase).

15. Podría hacerse una reflexión adicional sobre el impacto del derecho internacional en la organización institucional educativa. En efecto, el derecho internacional reconoce la existencia de países con estructura federal. Sin embargo, claramente prevé que ello no debe hacer mella en el reconocimiento de los derechos en todo el territorio de aquel. Los dos grandes pactos de la ONU, de derechos civiles y políticos y de derechos económicos, sociales y culturales (en sus Arts. 50 y 28 respectivamente), contienen la denominada “cláusula territorial” que establece directamente que el tratado es aplicable en todo el territorio del Estado, sin ningún tipo de limitación relativa a la forma de organización federal. Una expresión más compleja de esto está atravesada por lo dispuesto en el Art. 28 de la Convención Americana que contiene una “cláusula federal”. De esta última, puede válidamente interpretarse que de acuerdo con el derecho internacional es el Estado nacional o federal el responsable (internacional) por el cumplimiento de las obligaciones citadas de los tratados de derechos humanos en todo su territorio. Queda así superada la “excusa” federal en el sentido que el Estado nacional no puede oponer nunca como eximente de su responsabilidad internacional el diseño constitucional interno de distribución de competencias entre Nación y provincias (Dulitzky, 2006).

16. De acuerdo con esta última norma sancionada por el Congreso Nacional en 1905, el Consejo Nacional de Educación establecía escuelas nacionales en las provincias que lo solicitaran. Se trataba de escuelas “elementales, infantiles, mixtas y rurales”. El porcentaje de analfabetos que cada jurisdicción hubiera presentado, era el indicador de la necesidad y ubicación de esos establecimientos que, desde su edificación, serían financiados totalmente por la Nación. Así, los salarios de su personal, gastos de mantenimiento de los edificios y compras de útiles correrían por cuenta de las arcas del Estado nacional. El único aporte que por lo general efectuaban las provincias era el terreno, usualmente fiscal, donde se edificaba el establecimiento.

17. En efecto, de una estructura de educación primaria de siete años y secundaria de cinco, se pasó a la Educación General Básica, de nueve años, y a la Educación Polimodal, de tres años.

18. La ley también hizo eco de la dicotomía descentralización-centralización. Mientras que para aquella fecha la Nación había transferido las escuelas a las jurisdicciones provinciales, configuró una serie de mecanismos de concentración del poder sobre la educación. Paviglianiti (1995:13) señala que la Ley Federal de Educación se ha caracterizado por contener y derivar las decisiones hacia el Poder Ejecutivo Nacional, puesto que se las otorgó explícitamente o porque no fueron establecidas en el texto legislativo. El texto no era claro en delimitar con precisión las atribuciones que le competían al Ministerio Nacional y las que le correspondían a las provincias y municipios, dejando también amplios márgenes de discreción al Poder Ejecutivo Nacional para reglamentar por vía de decretos aspectos cruciales de la política educativa del sector público.

19. Así, la norma pasaba a atribuirle de allí en más a la esfera jurisdiccional la atribución de decidir la planificación, organización y administración del sistema educativo en su jurisdicción, la apertura y cierre y conducción de las escuelas públicas, la aplicación de las decisiones del Consejo Federal de Cultura y Educación, las normas de contratación y carrera profesional de los docentes, las normas de regulación y asignación de subsidios al sector privado de la educación, la adaptación local de los contenidos básicos comunes, las normas que regulan la vida interna de las escuelas, las tareas de evaluación dentro de su jurisdicción, además del margen para adaptar la estructura de niveles establecida por dicha ley.

20. Así la ley contempla la coexistencia de dos posibles estructuras académicas en función de su duración: una de seis años para el nivel primario y otros seis años para el nivel secundario; otra posibilidad contempla siete años de duración para la educación primaria y cinco años para la secundaria, tal como era la estructura vigente históricamente hasta la sanción de la Ley 24.195.

21. La Ley de Educación Nacional se inscribe asimismo en un contexto de expansión normativa en educación de una considerable magnitud y que queda reflejado en una serie de normas que intentaron abarcar sistemáticamente algunos problemas educativos concretos. Entre ellas pueden citarse la Ley 25.864 de “garantía del salario docente y 180 días de clase”, la Ley 26.061 de “protección integral de los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes”, la Ley 26.150 de Educación Sexual Integral, el Plan de Asignación Universal por hijo para la protección social, decreto PEN 1602/09, entre otras.

22. Esto podría implicar también una dispersión de la litigiosidad en las jurisdicciones provinciales, dificultando la “visibilidad” y la fuerza de los precedentes en clave de exigibilidad de los derechos. Por lo demás, es probable también que las justicias locales provinciales, incluso sean más reacias a marcar la falta del cumplimiento directo de las obligaciones por los ejecutores provinciales debido a la cercanía y/o dependencia con el gobierno local.

23. En este sentido, antes que una “justiciabilidad” directa de los derechos económicos, sociales y culturales mediante la invocación inmediata de tales derechos en la formulación de la pretensión judicial, predomina un supuesto de justiciablidad indirecta como hablan Abramovich y Courtis, que consiste en la búsqueda de una protección de tales derechos, mediante pretensiones jurídicas formuladas a partir de otros derechos que mediatizan el objeto verdadero de tutela. En tal sentido, en referencia general a los derechos económicos, sociales y culturales determinan seis estrategias diferentes de justiciabilidad indirecta de estos derechos: protección por la vía de argumentación del principio de igualdad y la prohibición de discriminación, por la vía de las garantías del debido proceso, por la vía de la protección de los derechos civiles y políticos, por la vía de otros derechos económicos, sociales y culturales, por la vía de las limitaciones que se encuentran en los derechos civiles y políticos y por la vía del acceso a la información. Ver, para un mayor estudio Abramovich y Courtis (2002).

24. José Antonio Iglesias y Beatriz M. E. Campos C/ Gobierno de la Ciudad Autónoma s/amparo, Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires N° 11, (2006). Asimismo, en otro caso, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires condenó al gobierno local a construir una escuela que debía ser construida en un cierto período de tiempo pero la administración local ni siquiera había empezado las obras (Cam. Cont. Adm. y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, Sala I, Asesoría Tutelar c. GCBA s/amparo del 1/6/01). También en el terreno de las obligaciones que deben ser cumplidas por el Estado en materia educativa, podemos citar el caso del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba (sala civil y comercial), que dispuso que “el derecho de enseñar y aprender, que reconoce tutela constitucional, requiere para su efectivo ejercicio, de condiciones mínimas de bienestar entre las que se cuentan la energía eléctrica y el agua potable. Su corte por falta de pago es abusivo en los términos del artículo 1071 del Cód. Civil si no se ha probado la imposibilidad de obtener el pago (apremio)”. Véase Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba: Conet c. Cooperativa de Luz y Fuerza de Villa de Soto (1991), LLC1991, 970.

25. Juzgado Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires, Expte. N° 23.360/0 Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c. GCBA s/ amparo (artículo 14 CCABA), del 13 de agosto de 2007.

26. Painefilú, Mariano y otros c/ Consejo de Educación de Neuquén, Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de Junín de los Andes, (2000).

27. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, Frank, Silvia s/amparo s/competencia (2009), La Ley 27/04/2009.

28. Casos anteriores de similares características también se registran en años anteriores en otras jurisdicciones. Así, en el año 2005, el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de 4a Nominación de Rosario hizo lugar a una acción de amparo, contra la Provincia de Santa Fe y la Asociación de Magisterio de la Provincia de Santa Fe, interpuesta por una madre en representación de sus hijos menores, con el fin de que se ordene al gobierno provincial a que garantice el ejercicio del derecho a la educación, solucionando el conflicto docente y además asegure la continuidad del dictado de clases en las escuelas públicas. La juez de primer Instancia hizo lugar a la acción de amparo interpuesta. Para así resolver, fundó su sentencia en normas constitucionales federales y provinciales y en la propia jurisprudencia del máximo tribunal local. Véase Juzgado de 1a Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de 4a Nominación de Rosario, Malvestiti, Marisa c. Provincia de Santa Fe y otra (2005), LL Litoral 2006 (Febrero).

29. Alterini et al. (2005).

30. La llamada “mayoría automática” de la Corte Suprema de Justicia nacional estaba integrada por los Ministros Julio Nazareno, Adolfo Vázquez, Eduardo Moliné O’Connor, Guillermo López y Antonio Boggiano.

31. Ministerio de Cultura y Educación de la Nación contra U. N. Cuyo, CSJN, 27/5/99, M. 1788 XXXII; Ministerio de Cultura y Educación de la Nación observa Estatuto Universidad Nacional del Litoral, CSJN, 27/5/99, M.544 XXXIII; Ministerio Nacional de Educación c. Universidad Nacional de San Juan, CSJN, 27/5/99, M. 1892 XXXII y Ministerio de Cultura y Educación s/ observa Estatuto de la Universidad Nacional del Sur, CSJN, 27/5/99, M. 2033 XXXII; Estado nacional c. Universidad Nacional de Córdoba (1999), Fallos 322: 87; entre otros.

32. Fallos Estado Nacional - Ministerio de Cultura y Educación c/ Universidad de General Sarmiento s/ res. (au) N 6/99 H.A.U. Caplicac. Ley 24.521 y Ministerio de Cultura y Educación -Estado Nacional s/ Art. 34 de la Ley 24.521, (2008).

33. En 1949 en el Gobierno de Juan Domingo Perón se sancionó el Decreto 29.337 de Supresión de Aranceles Universitarios.

34. La Ley de Educación Superior (24.521) expresa en su Art. 50, inc. c) que las universidades “podrán dictar normas relativas a la generación de recursos adicionales a los aportes del Tesoro nacional, mediante la venta de bienes, productos, derechos o servicios, subsidios, contribuciones, herencias, derechos o tasas por los servicios que presten, así como todo otro recurso que pudiera corresponderles por cualquier título o actividad. Los recursos adicionales que provinieren de contribuciones o tasas por los estudios de grado, deberán destinarse prioritariamente a becas, préstamos, subsidios o créditos u otro tipo de ayuda estudiantil y apoyo didáctico; estos recursos adicionales no podrán utilizarse para financiar gastos corrientes. Los sistemas de becas, préstamos u otro tipo de ayuda estarán fundamentalmente destinados a aquellos estudiantes que demuestren aptitud suficiente y respondan adecuadamente a las exigencias académicas de la institución y que por razones económicas no pudieran acceder o continuar los estudios universitarios, de forma tal que nadie se vea imposibilitado por ese motivo de cursar tales estudios”.

35. Fallos Estado Nacional - Ministerio de Cultura y Educación c/ Universidad de General Sarmiento y Ministerio de Cultura y Educación-Estado Nacional s/ Art. 34 de la ley 24.521, (2008), arriba citados.

36. En efecto, la inclusión de una enseñanza religiosa no resulta compatible con la neutralidad religiosa de la educación pública laica, enfatizada actualmente tras la reforma constitucional de 1994. En este sentido, la reforma, en una actitud claramente antidogmática, barrió en su texto varias connotaciones católicas de diverso alcance y aplicación, como lo fueron la supresión de los siguientes artículos: 67, inc. 15 (obligación de convertir a los indios al catolicismo); 67, inc. 19 (derecho de patronato); 67, inc. 20 (permiso para el ingreso de nuevas órdenes religiosas); 76 (pertenencia a la comunión católica, apostólica y romana del presidente y del vicepresidente); 86, inc. 8 (facultad del presidente de presentar una terna a la Santa Sede para la designación de obispos y administradores apostólicos); 86, inc. 9 (exequátur para las bulas, breves, decretos conciliares y demás documentos oficiales de la Santa Sede). Basta asimismo una breve reflexión para comprender como la imposición de la educación religiosa afecta y restringe intensiva e injustificadamente los otros derechos en juego, por lo que esta exigencia también podría resultar por esta vía inconstitucional. La libertad de conciencia, se encuentra entre las primeras afectaciones por exponer a los niños a interferencias coactivas en materia religiosa en un marco educativo que debe reputarse laico para permitir al niño alcanzar su pleno desarrollo autónomo, la elección de sus propias opciones de vida (incluso en religión), el desarrollo de un pensamiento crítico, libre de dogmas, en el marco de un estado democrático y de respeto a los derechos humanos. También la medida impone severas restricciones al derecho de los padres o tutores de decidir si los niños recibirán o no educación religiosa. Quitada la opción estatal, sólo aquellos padres que puedan pagar un establecimiento privado podrán hacer uso de esta elección, lo que también claramente discrimina en función de la posición económica y social de los sujetos. Por último, la educación confesional obligatoria en el sector público condena a múltiples situaciones de discriminación por creencia o religión (categoría sospechosa vedada tanto por la Constitución como los tratados internacionales de derechos humanos conforme ya vimos), en particular de aquellos niños que no profesan dicha religión mayoritaria, pues a menudo quedan expuestos a situaciones de exclusión o segregación.

Capítulo 12

La norma de tutela ambiental en la reforma constitucional argentina de 1994. Una evaluación de contenidos, veinte años después

Gabriela García Minella

1. Introductorio

Acompañamos al profesor Víctor Bazán cuando indica acertadamente que el “ Estado contemporáneo es Estado constitucional, en cuyo marco la Carta Fundamental ocupa un lugar central en el sistema jurídico, junto con los instrumentos internacionales básicos en materia de derechos humanos con valencia homóloga a la Constitución en aquellos sistemas jurídicos que así lo hayan determinado. En línea convergente, la Constitución ostenta fuerza normativa al igual que dichos documentos internacionales, lo que supone la obligación de garantizar su indemnidad frente a ataques por acción o por omisión. Uniendo ambos eslabones, la posibilidad de ejercer control sobre las omisiones inconstitucionales y/o inconvencionales queda debidamente fundamentada y legitimada desde que la vigencia sociológica de la Constitución y del plexo de acuerdos internacionales sobre derechos fundamentales con jerarquía equivalente es presupuesto de intangibilidad de dichos caracteres vertebrales de supremacía y normatividad”.1

En este camino advertimos que ha sido un hito fundamental la reforma constitucional de 1994, ampliando el plexo de derechos, procesos constitucionales individuales y colectivos, derivándose consecuentemente en una amplificación del acceso a la justicia, y desde lo orgánico, ensanchando el catálogo de institutos de control, brindando autonomía a otros existentes. En definitiva, aportando las notas definitorias de la democracia deliberativa.

Particularmente la cláusula ambiental constitucional que seguido analizaremos, más allá de consagrar –de manera expresa– un nuevo derecho, define un nuevo modelo de desarrollo. De allí que a través de invocación esta prerrogativa, procura efectivizar otros derechos humanos capturados por el sistema constitucional, los cuales resultan imprescindibles para concretar el programa de desarrollo humano, hoy constitucionalizado.

Desde que operó la reforma constitucional, y hasta la fecha, han transcurrido veinte años, tiempo en el cual tanto la doctrina como la jurisprudencia –Nacional y emanada de la justicia de las diversas provincias Argentinas–, han descripto e interpretado los alcances del derecho a un ambiente sano, como asimismo las diversas herramientas de política y gestión que la cláusula captura, diseñando de esta manera los nuevos contornos del derecho ambiental nacional.

Con el objeto de efectuar un breve análisis sobre el impacto que generó el Art. 41 del texto fundamental en el sistema jurídico nacional, tomaremos tres aspectos de la norma, que en nuestro sentir han permitido afianzar y confirmar la consolidación de este y otros derechos humanos que integran el sistema, incluso a través de nuevas formas procesales.

Así, trabajaremos sobre el diseño constitucional del derecho a un ambiente sano; luego, referiremos la actuación en tal contexto, del federalismo de concertación y finalmente, abordaremos la prohibición de ingreso al territorio nacional de residuos potencialmente radioactivos.

2. Interpretando la cláusula constitucional y sus antecedentes en la Convención Nacional Reformadora

Al consagrar como norma constitucional a la protección del ambiente, el constituyente argentino de 1994 –habilitado por Ley 24.309– ha impuesto, en primer lugar, un nuevo derecho de los habitantes que conlleva asimismo un objetivo programático nacional en cuanto establece un imperativo jurídico del cual se pueden derivar efectivas acciones para la tutela de este bien, que consideramos social.

Comenzaremos por consignar que la redacción final de la norma, registró una votación positiva de ciento cuarenta y siete (147) votos y treinta y cuatro (34) votos negativos. Su debate duró dos jornadas. Desbrozando la actividad de la convención constituyente, advertimos que al tratar el tema, se analizaron ciento veintidós proyectos de diversos convencionales, seis proyectos presentados por instituciones gubernamentales y tres proyectos de instituciones gubernamentales externas. Estos últimos fueron presentados por Greenpeace, Premio Global 500 de Naciones Unidas, Federación Argentina de Arquitectos y el del Parlamento Ecológico Nacional. Los mismos, fueron tenidos en cuenta en los trabajos realizados en cada bloque y con posterioridad en los trabajos del plenario.2

Elba Roulet, como presidenta de esta comisión, comienza a informar el tratamiento del despacho de mayoría analizando el contenido de este derecho, para lo cual subraya “que la primer calidad a exigirle al medio ambiente es sanidad”.

La convencional expresa en el recinto que el concepto “sano” no solamente tiene que ver con la preservación y no contaminación de los elementos que componen al ambiente, sino además con todos aquellos ámbitos construidos por el hombre: “(…) sano, significa una ciudad con cloacas, con agua corriente, control del ruido y de las emanaciones, y con espacios verdes suficientes en relación con el espacio construido. Sano significa una vivienda adecuada, seca, aislada y luminosa; un ámbito de trabajo –ya sea una fábrica o una oficina– adecuado a su función seguro y confortable. Sano significa que las escuelas donde los niños y los adolescentes pasan una gran parte de su vida tengan este mismo tipo de condiciones, pudiendo hacer extensivo lo mismo a los hospitales, las cárceles, etcétera”.3

Podemos ver entonces que la formula sano y equilibrado, con la cual se califica al medio ambiente, no se detiene en este último sino que va más allá, apuntando a la calidad de vida de la población. La protección constitucional, se extiende entonces más allá de los bienes ambientales, ya que aquí se propende la tutela de la calidad de vida de los habitantes, garantizando con esta consagración normativa que se cumpla el programa modelado por el Estado social puesto en crisis.

Todo nos guía hacia el nuevo paradigma de desarrollo hoy constitucionalizado. En esta línea entiende Horacio Rosatti que la cláusula constitucional permite:

- Desde el punto de vista científico, considerar al ambiente no sólo como un conjunto de elementos sino –básicamente– como un conjunto de complejas relaciones cuyo equilibrio debe ser mantenido;

- Desde el punto de vista metacientífico (o filosófico), considerar al hombre involucrado, comprendido en la protección, y no meramente rodeado de un entorno sobre el que se auto asigne facultades sobre él (Rosatti, 2007:56).

Tal lo expresado por Roulet, se refuerza aquí la calificación de salubridad, con la de medio ambiente “equilibrado”, explicándose en el recinto del Paraninfo santafesino, que ella “…no es una noción que se refiere a los equilibrios naturales del ambiente intangible, aquel donde el hombre no ha tenido ninguna actividad. Significa el equilibrio de los ambientes transformados por el hombre, lo que quiere decir que a las modificaciones a que se somete ese ambiente se le deben buscar respuestas que sean equivalentes, en condiciones aceptables, a las que resultan de la propia actividad del hombre. Ese mismo ambiente debe ser apto para el desarrollo humano. Quiero resumir este concepto de desarrollo humano en la noción ‘pascaliana’ de desarrollo, a saber: ‘es el desarrollo de todos los hombres y de el todo del hombre’”.4

Se ingresa así, al análisis del modelo de desarrollo que se define en la norma constitucional –tipología que se repite en otras cláusulas como ya lo hemos aludido–; ya que armónicamente, el constituyente va limitando la libertad que el habitante tiene sobre el aprovechamiento de los recursos naturales, y a la vez, otorga garantías para exigir la efectivización de este y otros derechos que sistémicamente habilitan la concreción del modelo de desarrollo humano, para lo cual amplia las formas de acceso a la justicia y los sujetos legitimados para peticionar.

Retomando el tratamiento de la cláusula ambiental (Art. 41 CN.) debemos señalar, en primer lugar, algunas correcciones que se le imprimieron a la norma luego de su debate en el recinto de la Asamblea Constituyente con anterioridad a la sanción definitiva “comisión redactora” había eliminado del proyecto, en su dictamen mayoritario, lo referente al “amparo ambiental” para reubicarlo luego en el ámbito específico, lo que creemos técnicamente adecuado.

También en la Comisión Redactora se había reacondicionado el confuso “apto para que el desarrollo de las actividades productivas satisfaga las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras”. Con alguna modificación adicional, la redacción final del texto estatuye que “Todos los habitantes gozan del derecho (...) para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras”.

Por lo antes señalado, estimamos que con la precisión constitucionalmente receptada, los constituyentes incluyeron el concepto de “desarrollo productivo sustentable” amalgamando la idea del desarrollo productivo, con la de cuidado al medio ambiente, y recogiendo en tal contexto, la idea enunciada por la Comisión Brundtland de la ONU sobre desarrollo sustentable.

El sentido de la norma será, entonces, el de habilitar la generación de actividades productivas actuales en tanto ellas no condicionen la calidad de vida de las generaciones futuras, lo que entendemos correcto. Con ello, el constituyente intentó definir un lazo de coordinación entre los conceptos de ambiente y desarrollo, con una sana utilización de los recursos, para satisfacer ambas: las necesidades actuales y las futuras del habitante de la república.

Ahora bien la cláusula habla de desarrollo humano, concepto más amplio que el de desarrollo sustentable, ya que el primero mencionado, se define como un proceso a partir del cual se amplían las oportunidades del ser humano: “(…) el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) ha promovido el concepto de desarrollo humano definido como el proceso de ampliación de las posibilidades de elegir de los individuos que tiene como objetivo expandir la gama de oportunidades abiertas a las personas para vivir una vida saludable, creativa y con los medios adecuados para desenvolverse en su entorno social”.5

Con una clara y medulosa descripción, Marcelo López Alfonsín (2009:31), repasa las distintas clausulas constitucionales que definen un nuevo paradigma orientado hacia el “progreso humano” entendido no ya como una noción de simple crecimiento económico, sino un progreso que incorpora una nueva dimensión cualitativa basada en el hombre, no limitándose a representar una mera expresión cuantitativa de la cantidad de riqueza que se crea. Este nuevo paradigma, que veremos a través de las cláusulas que lo consagran (Arts. 41, 75 inc. 17, 19 y 125 CN), persigue mucho más que la protección del medio ambiente lato sensu: busca crear las condiciones para que todos los habitantes aumenten sus capacidades y capturen las oportunidades que el mismo Estado debe ofrecer para el desarrollo de las generaciones actuales y las futuras; último aspecto este que se centra en la dimensión temporal del desarrollo.

¿Cuál es el tipo entorno que se garantiza? El Art. 41 enuncia el derecho de todo habitante a un ambiente, con ciertas características: que sea sano, equilibrado y que además, admita generar actividades productivas a las generaciones actuales, sin que ellas comprometan la calidad de vida de las generaciones futuras. La interpretación jurisprudencial y doctrinaria posterior, ha adecuado el sentido de los conceptos narrados, refiriendo que si se ha garantizado una modalidad paradigmática del derecho al medio ambiente, también se estará garantizando el derecho al ambiente en el estado en que se halla, para permitir que los ciudadanos amplíen sus oportunidades de vida.

Luego de trabajar las particularidades del derecho-deber y el modelo de desarrollo elegido, Elba Roulet expresa, en relación al daño ambiental, que este generará prioritariamente la obligación de recomponer según lo establezca la ley “(…) el concepto de daño ambiental tiene alguna particularidad probablemente con respecto a la noción de daño que se maneja habitualmente a través del Código Civil. Cuando decimos ‘prioritariamente’ estamos haciendo un señalamiento en ese sentido. La primera prioridad sería recomponer el daño volviendo a la situción ex ante, lo que suele ser sumamente difícil y casi todas las veces imposible en materia ambiental. Sin embargo, se pueden conseguir situaciones nuevas que, si no equivalentes, por lo menos constituyan situaciones en las cuales el daño sea menor o en las que el nuevo balance creado sea aceptable o satisfactorio”.

Es de hacer notar también, que el constituyente ha jerarquizado en este punto el concepto de daño ambiental y las obligaciones que genera. Esto significa, que no será suficiente para paliarlo, una simple sustitución reparatoria o indemnizatoria, (aunque no se la excluye), y además, lo será en los términos que establezca la ley. Cuando la miembro informante del despacho, Elba Roulet, intentó poner en “blanco sobre negro” tal terminología, se ocupó de enfatizar que ello no implicaba institucionalizar el principio del contaminador-pagador, aclarando que este principio no deja de lado la obligación de recomponer por un lado, y de resarcir, por el otro. Finalmente, el sentido del término no fue explicitado en el recinto.

También se ha ofrecido protección constitucional al patrimonio natural, entendido como el conjunto de paisajes, restos fósiles, aerolitos, meteoritos y demás cuerpos celestes que constituyen no solo bienes naturales sino un patrimonio de valor científico muy importante, habiéndose contemplado también en el texto, la preservación cultural. Respecto de la diversidad biológica a cuya protección también deberán proveer las autoridades, ha sido considerada en forma amplia, con inclusión de la diversidad genética.

Queda entonces claro, que el bien jurídico tutelado por la norma es comprensivo de la variedad de las especies y los ecosistemas. A partir de este concepto, se preserva también la diversidad genética, que posee gran importancia para la tutela y mantenimiento del equilibrio de la vida y los sistemas en la Tierra, tanto la fauna y la flora como la vida microbiana.

Se alude aquí a dos instrumentos de política ambiental, como son la información y educación ambiental. Se propende garantizar una información que sea accesible para los ciudadanos, pues es una herramienta que tiene una finalidad, esto es la participación en la resolución de los problemas ambientales que pueda afectar a los habitantes directa e indirectamente y además se explica la importancia que “el Estado provea información haciendo lo que corresponda para producirla en los casos en que no exista, a efectos de que la racionalidad de las decisiones pueda ser puesta efectivamente en marcha.

Con respecto a la educación ambiental, la norma se refiere tanto a la formal, en todos los niveles educativos, como a la informal, es decir que pueda llegar por todos los medios y a toda la población sin ninguna clase de discriminaciones”.6

Un punto relevante, ha sido el que generó debate en torno al tercer párrafo de la cláusula ambiental, que si bien no denuncia una nueva estructura en el reparto de competencias, sí prevé un cambio en la estructura tradicional, que responde a la idea conceptual de federalismo de concertación.

Esta propuesta, se vio reflejada en las reflexiones preparatorias de la reforma constitucional. Ya en el ámbito del Consejo de Consolidación para la Democracia, se había tratado el tema de las competencias legislativas y ejecutivas en materia ambiental y, en particular, si esta distribución debía o no ser consignada expresamente en el texto constitucional. Se analizó allí la posibilidad de la sanción de “leyes marco”, a efectos de que las provincias puedan dictar sus propias normas respetando los contenidos de las leyes nacionales.

En su oportunidad, explicaron que el sistema federal propuesto, consistía en sostener y mantener con toda claridad, el federalismo real e histórico. Ello es, mantener a cargo de las provincias los poderes reservados y no delegados, y a cargo del Estado Nacional, los poderes taxativamente delegados. Los poderes concurrentes deben ser objeto de concertación entre los gobiernos provinciales y el gobierno nacional. Los poderes implícitos también pueden ser objeto de negociación, pero utilizando siempre una norma de razonabilidad (Nino, 1986).

Ya elaborado el dictamen de mayoría en la Convención de 1994, expresa Roulet sobre este punto, que “(…) el tercer párrafo se refiere a la legislación y atribuciones de los distintos niveles de gobierno en cuanto a la legislación ambiental. Los fenómenos ambientales se caracterizan por su localización y movilidad, lo cual los hace divisibles de distintas maneras (…). Dentro de cada territorio, la responsabilidad en los temas ambientales corresponde a la jurisdicción en la que se localizan. Las responsabilidades de los gobiernos locales son primarias. Las provincias tienen una responsabilidad absolutamente fundamental en el manejo de los asuntos ambientales. Pero corresponde a la Nación dictar una legislación de base con los presupuestos mínimos necesarios que aseguren, por una parte, iguales condiciones de protección a todos los habitantes de la Nación en cualquier lugar en que ellos se encuentren y, por la otra, que asuman la necesidad del establecimiento de las normas vinculadas con los procesos globales de preservación ambiental (…). De manera tal que la Nación tendrá que dictar esas normas de base, dejando a cargo de los gobiernos provinciales y locales la responsabilidad de la legislación y la jurisdicción en esos niveles. Seguramente, existirá la necesidad de legislar no sólo en forma concurrente sino interconectadamente, como lo están haciendo no sólo los países federales como Alemania, Austria, Brasil, sino como lo viene haciendo Australia desde 1992 a través de un acuerdo interno e intergubernamental –es decir, inter Estados– que en algunos casos puede abarcar a todos los niveles de la administración, dependiendo esto último del fenómeno en sí mismo”.7

Así se advierte la inserción, a través de la cláusula, de las nuevas notas definitorias del federalismo de concertación al que refiere Pedro Frías (1994). Se patentiza una nueva modalidad de concurrencia en las potestades legislativas, imponiendo al legislador en materia de federalismo ambiental el dictado de un particular tipo de normas: “leyes de presupuestos mínimos”, que rompen con la clásica modalidad de distribución en materia legislativa, definida por nuestro federalismo decimonónico. En esta cláusula los Estados provinciales delegan en el Estado Nacional el dictado de normas de presupuestos mínimos de protección, reservándose todas las facultades necesarias para complementarlas.

Si bien el Convencional Cullen planteó reparos sobre el punto,8 estos fueron despejados con la intervención del convencional Barcesat, quien equipara el funcionamiento de las leyes de presupuestos mínimos de protección al funcionamiento de la Ley de hábeas corpus nacional respecto de las previsiones de tutela del derecho a la libertad individual en las constituciones o leyes provinciales: “Es decir, la ley nacional provee un marco de garantías que puede ser mejorado o superado por las constituciones o leyes provinciales. De lo contrario, rige ese marco mínimo que le compete a la Nación. Es un ejercicio concurrente pero con una graduación o escala en el sentido de que habrá de aplicarse aquella norma que conceda mejor tutela al derecho, en este caso, al medio ambiente y al equilibrio ecológico”.9

Respecto de lo enunciado al final del artículo, entendemos que la prohibición que contiene es absoluta, tanto para el ingreso definitivo, cuanto para el ingreso transitorio de los residuos a que se refiere. La idea del constituyente ha sido aquí entonces, que todo residuo de estas características, debe tratarse y eventualmente tornarse inocuo en el lugar en que se lo produjo. Esto, si bien no inhibe la continuidad en la política nuclear del país, la limita en tanto le veda instalarse como “reservorio” o “basurero” nuclear de desechos ajenos.

Este breve análisis del sentido y alcance que los convencionales pretendieron imprimirle a la cláusula constitucional, nos permite ingresar al estudio de su impacto en el sistema jurídico en general, no sin antes reforzar los conceptos que la norma10 acuña, a saber:

1. Se instituye el derecho humano a un gozar de un ambiente sano.

2. Incluye el deber constitucional de preservación del ambiente.

3. Indica las obligaciones que origina el daño ambiental (generalmente recomponer).

4. Ofrece directivas programáticas a las autoridades para proveer a la protección del derecho, la utilización racional de los recursos, preservación del patrimonio cultural y natural y de la diversidad biológica y a la información ambiental.

5. Determina las competencias Federales y Provinciales en la materia.

6. Indica una prohibición constitucional (ingresar al territorio nacional residuos actual o potencialmente peligrosos y los radioactivos).

El 24 de agosto de 1994 se jura el nuevo texto constitucional y entra en vigencia el nuevo Art. 41, consagrándose con ello el deber-derecho medio ambiental, en cabeza de todos los habitantes. Esta tutela legal ambiental, reviste un doble carácter ya que es operativa, al enunciar principios reguladores de la materia, y programática en cuanto indica la necesidad de efectuar tal regulación –mediante legislación nacional y provincial– que no puede dejar de lado las bases que establece a tal fin la propia Constitución.

Desde esta propuesta constitucional –con sus luces y sombras– se han efectuado profundos cambios, que van desde aspectos sustantivos y adjetivos del derecho, en los distintos ámbitos de actuación de los poderes públicos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), tanto locales como central. Otra vez la jurisprudencia ha cumplido aquí un rol fundamental a la hora de interpretar generosamente los alcances de esta cláusula, dando así el puntapié inicial para que el poder legislativo pusiera en letra infraconstitucional, las pautas ambientales constitucionalizadas.

3. Un nuevo derecho. ¿Una oportunidad para el cambio?

La cláusula ambiental no ha habilitado por el solo hecho de su entrada en vigor, un cambio inmediato en nuestras vidas, pero ha sacudido algunas estructuras política, y jurídicas. Es a partir de los cambios que en ellas operan, que esta reforma constitucional ha sido para el ámbito ambiental, mucho más que un buen comienzo.

Compartimos lo dicho por Canosa Usera, al expresar que la incorporación de este derecho evidencia un constitucionalismo existencialista, atento a las necesidades de los individuos y preocupado por las condiciones materiales y espirituales, que es el signo de nuestro tiempo. No obstante, imposible es no advertir que la Constitución no puede crear por sí sola, las condiciones mejores de vida para todos, es un elemento de promoción y estimulo. Y es aquí donde se presenta el debate por la efectivización de estos derechos (Canosa Usera, 2004:67).

Durante estos veinte años la consolidación del derecho humano a un ambiente sano ha sido definitiva a través de la doctrina11 y la jurisprudencia,12 los puntos más cuestionados y/o debatidos se han centrado en la estructura de federalismo de concertación y en la prohibición de ingreso de residuos potencialmente peligrosos.

Fundamentalmente, creemos que la instauración de este derecho, ha permitido desplegar nuevas herramientas políticas y procesales para corregir las distorsiones y deficiencias estructurales del modelo que no permiten alcanzar la efectividad de los derechos humanos que la propia constitución define.

Deteniéndonos en el primer párrafo de la norma, podemos confirmar que se legisla aquí un derecho de incidencia colectiva, distinto al patrón sobre el que se asientan los derechos subjetivos. Esta modalidad de derechos comprende un derecho-deber en cabeza de la misma persona, habilitando desde ese nodo la legitimación amplia para obrar en tutela de la facultad que detenta todo ciudadano.

En el sistema de derechos humanos lo señalamos como derecho humano de tercera generación. A la hora de describir la aparición de estas prerrogativas en el contexto histórico del constitucionalismo, Eduardo Jiménez indica que ellos no abjuran de los principios connaturales del Estado de Derecho, aunque se vinculan a una idea de “consenso” o “acuerdo”, presentándose como emergentes del desmedido desarrollo de la sociedad industrial que –como es sabido– ha causado un serio impacto en el medio ambiente y la calidad de vida del ser humano, con repercusiones que a la fecha parecen ciertamente inimaginables. La ligazón entre esta última generación de derechos y las consecuencias del actual desarrollo capitalista, nos lleva a reflexionar acerca del inescindible vínculo que debe existir entre el desarrollo económico, el desarrollo político y la idea fundamental de “calidad humana”, cuando la humanidad parece cada vez más tener que enfrentarse a la necesidad de elegir entre un capitalismo de Estado mínimo con pretensión de regreso a las reglas “mágicas” del mercado, o quizá otro que rescate al ser humano, desde una perspectiva de corte más solidario.13 Este es el espíritu que coloca en la escena constitucional nacional al derecho a un medio ambiente sano, persiguiendo en ese camino la acción de los poderes públicos para lograr su efectivización; habilitando herramientas de política, de gestión y procesales en ese sentido.

Es a partir de 1994 que el Poder Judicial se comienza a fijar estándares de actuación para el ejercicio del derecho al ambiente como un derecho humano, competencia judicial, legitimación procesal y daño ambiental de incidencia colectiva. Tal práctica despertó al Poder legislativo –que luego de ocho años–, comenzó a sancionar las mentadas leyes de presupuestos mínimos de protección, activándose de esta manera las propuestas de competencias complementarias para el tratamiento de la materia ambiental.

Un claro ejemplo de la utilización de estas herramientas, se ve reflejado, en el ámbito judicial, desde la actuación de causas de interés público, que persiguen la remediación de desigualdades estructurales. Así como hemos dicho que los derechos de tercera generación son el producto de la crisis de legitimación democrática y del modelo capitalista, su reconocimiento ha permitido –entre otros aspectos– empoderar a los habitantes para buscar la corrección de ese modelo desgastado, que impide avanzar hacia el desarrollo humano.

Es así que aparecen en la escena judicial los litigios de carácter estructural, cuyo formato y funcionamiento rompe los estándares tradicionales del proceso donde se ventilan derechos individuales. En este tipo de litigios se busca justamente concretar aquel valor fundante que sostienen a los derechos de incidencia colectiva, a través de la negociación, con participación y transparencia.

Este ha sido un aspecto positivo de la incorporación de la cláusula ambiental, que ha funcionado en este tipo de procesos como factor cohesionante del sistema de derechos humanos, pues –con el sentido mencionado por Roulet al presentarla–, a través de ella se pretende el acceso a otros derechos de corte económico y social, como lo son: la vivienda digna, alimentación y la salud.14

Al respecto Puga (2008) entiende que en “… general son casos que en otros tiempos hubieran sido rechazados de plano bajo el calificativo de ‘cuestiones políticas no justiciables,’ o por ‘falta de afectación directa o individualizable’. Tales intervenciones hacen prever –temer o desear– la redistribución coercitiva de recursos públicos o la injerencia de los jueces en funciones tradicionalmente ejercidas por los poderes políticos. El segundo rasgo de esta tendencia es más nuevo y se refiere a la forma de la actuación judicial en algunas de estas causas, es decir, el esquema remedial que se ordena para alcanzar la eficacia normativa. Como se verá, cuando las violaciones de derechos son el producto del fracaso de políticas y/o prácticas institucionales arraigadas, la justicia argentina inaugura procesos ambiguos y abiertos hacia el futuro. En estos procesos se interpelan, monitorean y revisan las instituciones y/o políticas públicas, dictando medidas estratégicas multiformes que escapan substancialmente al marco de medidas de ejecución tradicionales. Podría afirmarse que el activismo jurídico en casos estructurales complejos como estos denota el triunfo de la retórica de los derechos humanos y su virtualidad institucional, mientras que la forma de intervención de las Cortes reflejan los particulares términos en que se organizará la lucha por el sentido práctico de estos derechos, por el ‘cómo’ se accede a su contenido o realización”.

Bajo este esquema procesal la Corte Suprema aborda dos causas ambientales trascendentes, en letra del tribunal, identificados como mega causas: Mendoza Beatriz y otros c/Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios,15 y Salas, Dino y otros c/ Provincia de Salta y Estado Nacional.16

En ellas y en otras –no tan renombradas– se va consolidando en nuestro sistema la operatividad del derecho a vivir en un ambiente sano, cuando se afirma –por ejemplo– que el “reconocimiento de estatus constitucional del derecho al goce de un ambiente sano, así como la expresa y típica previsión atinente a la obligación de recomponer el daño ambiental no configuran una mera expresión de buenos y deseables propósitos para las generaciones del porvenir, supeditados en su eficacia a una potestad discrecional de los poderes públicos, federales o provinciales, sino la precisa y positiva decisión del constituyente de 1994 de enumerar y jerarquizar con rango supremo a un derecho preexistente, que frente a la supremacía establecida en el Artículo 31 de la Constitución Nacional y las competencias regladas en el Art. 116 de esta Ley Fundamental para la jurisdicción federal, sostienen la intervención de este fuero de naturaleza excepcional para los asuntos en que la afectación se extienda más allá de uno de los Estados federados y se persiga la tutela que prevé la Carta Magna”.17

El impacto de la normativa constitucional y el dictado de la consecuente legislación infraconstitucional ambiental,18 se evidencia en casos como los indicados donde, tanto el máximo tribunal como las cortes locales y tribunales inferiores asumen un rol preventivo y exhortativo, en procura de la tutela del ambiente lato sensu, y de otros bien jurídicos colectivos interconectados con este último.

Se han adoptado y puesto en funciones en este itinerario, mecanismos propios de la democracia participativa, instaurando en el ámbito judicial la figura del amicus curiae, audiencias públicas, la participación de las organizaciones no gubernamentales como terceros, y una clara profundización del acceso a la información ambiental producida.

Otro ejemplo de vientos de cambio se evidencia a través del tratamiento jurisprudencial del Art.75, inc. 17 CN.19 Si bien más de un caso conecta esta norma con la cláusula ambiental, el derecho y los deberes ineludibles que los poderes públicos detentan para hacer efectivos los derechos humanos, resulta meduloso el estudio realizado por Mariela Puga, sobre el conflicto entre la provincia de Neuquén, y las comunidades aborígenes del sur del país.20 A través del mismo demuestra las nuevas soluciones concertadas que se concretan para gestionar estos conflictos que por más que se definan como ambientales, administrativos o indígenas, lo cierto es que ninguna de las competencias de las partes intervinientes (comunidades, provincia, municipio) fueron suficientes para resolver un caso que se solucionó a través de la delegación en una nueva esfera pública con competencias definidas más por el contexto políticos que por reglas preestablecidas (Puga, 2008:961-962).

Como ya lo hemos mencionado en párrafos que preceden, otro punto que ha evidenciado voces altisonantes en torno a su interpretación y alcance es el tercer párrafo del Art. 41: las competencias ambientales complementarias.

Hemos mencionado que la particularidad de estos derechos humanos de tercera generación y el bien jurídico protegido que aquí analizamos, amerita la facilitación de piezas que nos permitan construir y sostener el nuevo paradigma. Ellas indefectiblemente vendrán de la mano del federalismo de concertación.

Por tal razón, estimamos importante que la norma fundamental haya definido expresamente como debe ser el marco de actuación legislativa en este ámbito, introductorio del concepto de legislación de bases. Quizá la ubicación técnica del párrafo no sea la mejor, ya que por distribuir competencias entre la Nación y los Estados provinciales debió estar relacionado con la manda del Art. 121 CN. Pero ello se salva con el punto final que la norma pone desde ahora al problema del ejercicio del Poder de Policía en materia ambiental, ya que de aquí y en más, las infracciones administrativas a las normas de seguridad preventiva, como las violaciones a las normas de fondo, serán juzgadas en las respectivas jurisdicciones donde se viole la norma ambiental.

Hay que concordar necesariamente la norma en estudio con lo ahora dispuesto por el Art. 124 de la Constitución, al enunciar que corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio, lo que deberá desde ahora ser vinculado con la facultad que el Congreso de la Nación tiene para dictar las normas que integren los requisitos mínimos (bases legislativas) de protección del ambiente, invitando a una interacción sistémica, para que todos los sectores actúen en acuerdo y rápidamente, para lograr las políticas ambientales que la Constitución manda a adoptar.

Si algo ha evidenciado el periodo post reforma en relación al tema de competencias complementarias ambientales es su gran complejidad, ello ha mantenido atentos tanto a los estudiosos del derecho constitucional, como a los de derecho administrativo y ambiental. Esto es porque el modo con que nuestro país distribuye las funciones en materia ambiental es nuevo, donde lo novel no solo se da en el ámbito de distribución competencial Nación-provincias sino, además a la actuación de otros actores como los municipios, entidades intrafederales, entre otros. Es en este contexto, que la presentación del federalismo ambiental, se ha ido conformado, en la interpretación de las fuentes del derecho, para coadyuvar en la tutela de estos nuevos derechos de tercera generación. En consecuencia, la forma de legislar en la materia ambiental no podía estar apartada de la cláusula constitucional.21 Con matices y contundentes perfiles propios, constitucionalistas de la talla de Bidart Campos, Sabsay, Quiroga Lavié y Jiménez han delinean estas ideas.22 Mientras que desde el derecho ambiental, el estudio más profundo ha sido presentado por Esain (2008).

Lo cierto es que la CSJN, ha tenido oportunidad de referirse a los alcances e impactos de este nuevo modelo competencial en autos Villivar con motivo del conflicto Oro Esquel, cuando en su considerando 7°, consigna: “(…) El art. 11 de la ley nacional 25.675 reitera, como presupuesto mínimo común de aplicación obligatoria en todo el territorio de la república para toda actividad susceptible de degradar el ambiente, o afectar la calidad de vida de la población de manera significativa, la sujeción a un procedimiento de evaluación ambiental previo a su ejecución. Asimismo, en su Art. 20 añade que las autoridades de aplicación –nacionales y provinciales– deben institucionalizar procedimientos de audiencias públicas obligatorias previas a la autorización de dichas actividades. En suma, del cotejo de las normas provinciales y nacionales invocadas no se advierte de qué modo y en qué medida la exigencia de la aprobación expresa, previa audiencia pública, del estudio de impacto ambiental exigido en los Arts. 6 y 7 de la Ley provincial 4.032 antes del inicio de las actividades, vendría a contradecir lo previsto por las Leyes nacionales 24.585 y 25.675, dictadas con arreglo al Art. 41 de la Constitución Nacional. Según dicho artículo, corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección y a las provincias, las normas necesarias para complementarlas, ya que complementar supone agregar alguna exigencia o requisito no contenido en la legislación complementada”.23

Ello permite confirmar que las provincias siempre podrán agregar más protección a la prevista por el legislador nacional. Hoy al regular en materia ambiental, el legislador nacional puede adentrarse en cuestiones de fondo y forma en tanto y en cuenta su tratamiento implique la generación de presupuestos mínimos de protección ambiental y las jurisdicciones locales están también habilitadas para regular ciertas cuestiones de fondo, siempre que ellas resulten complementarias de las nacionales.

También el tercer párrafo del Art. 41 CN, ha sido relevante para definir la competencia judicial en materia ambiental, ello se trasluce en autos “Roca Magdalena v. Buenos Aires, provincia s/inconstitucionalidad”, resolución dictada por nuestro Máximo Tribunal en 16/5/1995. El conflicto en el caso tenía fuertes componentes interjurisdiccionales, y a pesar de ello, se resolvió que debía entender en el asunto la justicia provincial. Esto refuerza la magnitud de la competencia local en estos supuestos. La interpretación de las normas constitucionales por la Corte (Art. 41, tercer párrafo, Art. 75, inc. 13, Arts. 116, 117 y 121 CN), expone un fuerte avance en los supuestos de intervención de los poderes de las provincias sobre la Nación. No obstante luego de la sanción de la Ley 25.675 la jurisprudencia de Tribunal ha sufrido modificaciones.24

Un aporte determinante para esta cuestión, ha sido la sanción de la Ley General del Ambiente, que en su Art. 7,25 ha definido a la competencia local como regla para los casos ambientales siendo la excepción la competencia federal; refrendando de esta forma el principio general constitucional según la cual la materia ambiental es competencia judicial provincial y sólo se atribuye competencia en razón d ella materia a la justicia nacional en los supuestos de contaminación con efectos interjurisdiccionales, creando –o refrendando vieja doctrina– un supuesto de la intervención de la justicia nacional cuando existe un interés federal fundante.26

Finalmente merece nuestra atención las distintas posiciones asumidas por la doctrina en relación a la prohibición de ingreso de residuos radioactivos y potencialmente peligrosos, que se han gestado en estos últimos años, al expedirse respecto los alcances y el sentido de la norma, en el marco del caso conocido como INVAP.27 Cuando el 7 de junio de 2000 INVAP anunció haber ganado la licitación internacional en Australia, suscribiéndose el respectivo contrato en ese país el 13 de julio del 2000. Ante esta perspectiva, y la posibilidad de colisión del arreglo contractual con el mandato expreso contenido en el Art. 41 de la Constitución Nacional, se solicita a la autoridad regulatoria nuclear Argentina que emitiera un dictamen sobre la importación de combustible nuclear agotado, este fue elaborado por la Procuración del Tesoro, Ernesto Marcer,28 y publicado oportunamente en el Boletín Oficial de la Nación. Contó demás, con el aval expresado en las opiniones de los constitucionalistas Jorge Vanosi, Felix Loñ y Mariano Cavagna Martínez.

Podemos sintetizar estas posturas, consignando que ninguno de ellos cree que, el ingreso transitorio de este material al territorio nacional viola la manda constitucional. “Según lo expresa Vanossi, la prohibición establecida en el Art. 41 de la Constitución Nacional está referida al ingreso de materiales peligrosos con el fin de permanencia de los mismos en el territorio de la Nación, única situación capaz de hacer peligrar la conservación del medio ambiente.29 Por ello concluye que no existe a su criterio impedimento constitucional para el ingreso temporario a la Argentina de combustibles, para la devolución al país de origen del producto obtenido y los desechos provenientes de dicho proceso. O sea, que según la perspectiva de Jorge Vanossi, el ingreso de desechos radioactivos al país para su reprocesamiento, no sólo no viola la prohibición contenida en el último párrafo del Art. 41 de la Constitución Nacional, sino que además, no implica la generación de una situación capaz de hacer peligrar la conservación del medio ambiente. En igual sentido es acompañado en su postura por Félix Loñ. En realidad, enfatiza Cavagna Martínez que los peligros cuya consideración ha determinado en última instancia la inclusión de la prohibición expresada en el Art. 41 de la Constitución nacional, se refieren al transporte del combustible usado, por una lado, y por el otro, a su almacenamiento o disposición final. En consecuencia, estima ese autor que en su opinión, no existe impedimento constitucional al ingreso temporario de combustible usado de un reactor nuclear de investigación, por parte de INVAP S.A.” (Jiménez, 2004:502-505).

De manera concomitante, la ONG Greenpeace le solicita a Daniel Sabsay un dictamen vinculado con los alcances de la cláusula constitucional, y una ampliación que analiza de forma medulosa el dictamen del Procurador del Tesoro Nacional. En su estudio, el constitucionalista claramente define su posición por la prohibición de ingreso de estos residuos, desmenuzando el sentido del Art. 41 como un todo, donde el derecho y deber de tutela ambiental también imponen indefectiblemente obligaciones para el Estado en pro de la sustentabilidad. Explica que “toda interpretación que llevara a establecer algún tipo de diferenciación que tuviera por finalidad modificar el sentido categórico del texto citado a efectos de este modo, de deducir consecuencias jurídicas que morigerasen dicha cláusula, sería irrazonable”.30 Subrayando que “llegado el caso, los tribunales de justicia deberán pronunciarse, a instancia de los diferentes sujetos legitimados, contemplados en el 2º párrafo del Art. 43 de la constitución nacional. Sobre este tópico nos parece útil invocar la posición del Dr. Vanossi en la parte pertinente de su dictamen, ya que como hemos expresado se pronuncia a favor de la más plena legitimación de todo miembro de la comunidad en carácter de afectado” (Sabsay, 2001:20).

Claro estas acciones no tardaron en llegar, no solo por el caso que nos ocupa sino para impedir la entrada al territorio nacional de estos residuos. En tal inteligencia la jurisprudencia ha resuelto, por ejemplo, que “(…) cabe señalar que una interpretación ajustada al derecho vigente impide declarar la inconstitucionalidad de una intención. Es legítima la declaración de nulidad de una cláusula contractual cuando se demuestre con evidencia clara y concreta que esta se opone al ordenamiento ambiental que es de orden público, pero no cabe hacerlo respecto de una intención que indica que un acto puede o no llevarse a cabo (…). Que, finalmente, es de advertir que en el Estado actual de la causa no se verifica un supuesto en que sea aplicable el principio de precaución en tanto no existe prueba alguna sobre la existencia de un peligro de daño grave o irreversible derivado de estos combustibles. Que, sin embargo, la conclusión alcanzada no frustra ni retacea las facultades que asisten –entre otros– al demandante para efectuar un seguimiento riguroso de la evolución del cumplimiento del contrato y, de verificar un peligro de daño ambiental que pueda configurar un caso contencioso con el alcance subrayado en el considerado 10, actuar preventiva o precautoriamente mediante las acciones judiciales pertinentes”.31

En una segunda oportunidad, la justicia federal dictaminó que, “Toda vez que el articulo 41 in fine de la Constitución Nacional resulta operativo y consagra una tutela especialmente privilegiada en orden a la protección medioambiental resulta procedente la prohibición cautelar del ingreso al territorio nacional –en el caso a bordo de un buque– de los residuos actual o potencialmente peligrosos y radioactivos.32

Para concluir diremos que esta prohibición –a nuestro modo de ver– no admite mayor debate ni reparos, ya que es operativa y no se encuentra subordinada a ninguna reglamentación. Claramente compartimos con Eduardo Jiménez, que la letra constitucional ofrece una clara una pauta esencial de acción a las futuras políticas de Estado en materia de gestión y control ambiental, pues el Estado Argentino no ha de desentenderse de generar avances en materia nuclear, desarrollada con fines pacíficos, si esta es una decisión elaborada democráticamente, pero aun estas políticas de desarrollo y manipuleo, tendrán ciertos límites: uno de ellos estará dado por la veda de ingreso de residuos radioactivos al país, por las razones y el lapso que sea (Jiménez, 2004:511).

4. Palabras finales

Si algo se ha evidenciado con el andar, luego de la incorporación de la cláusula ambiental por el Constituyente de 1994, es que la incorporación normativa de este derecho fundamental llegó para quedarse, sin restricciones, y con la meta de potenciar, recuperar, y restablecer todos los aspectos del medio ambiente que sean imprescindibles para lograr el programa constitucional de derechos que el sistema constitucional ha instituido.

La integración real de la preocupación social por el medio ambiente depende de –cuanto menos– dos factores a evaluar: en primer lugar, la existencia de nuevas necesidades sociales cuya protección se encomienda ahora a los poderes públicos, y en segundo lugar, la posibilidad real y efectiva de que el Estado cuente con medios financieros para cumplir con estos nuevos mandatos constitucionales. Ello pues si bien esta preocupación institucional acabó integrándose –aún tardíamente– a las constituciones, esa incorporación aportó a desarrollar la actividad –removedora y promotora– que incumbe al Estado para efectivizar estos derechos, entre el que se encuentra aquel vinculado con el goce de las prerrogativas ambientales.

Se genera entonces en este contexto, la hipótesis institucional de realización de “calidad de vida”, que se patentiza con la consagración de un derecho subjetivo, y también social a disfrutar de un ambiente adecuado, y asimismo de una nueva tarea para los poderes públicos: la de proteger al ambiente.

Resaltamos entonces –como así lo ha hecho también la más prestigiosa doctrina especializada en esta materia– que nos encontramos asistiendo, a partir de la reforma constitucional Argentina de 1994, a un importante cambio en la regulación normativa nacional en materia ambiental. Esto, toda vez que la incorporación de esta cláusula en su Art. 41, ha implicado el inicio de la inserción definitiva de la dimensión ambiental del sistema jurídico.

Pero la sociedad debe asumir que el resguardo ambiental es un derecho pero también un deber, y que todo derecho no asumido, resguardado y tutelado, termina siendo en suma, una prerrogativa perdida.

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1. Bazan (2010).

2. Actas Convención Convencional Constituyente, 20/7/1994, p. 1611.

3. Actas Convención Convencional Constituyente, 20/7/1994, p. 1612.

4. Actas Convención Convencional Constituyente, 20/7/1994, p. 1607/08.

5. López-Calva (2003).

6. Actas Convención Convencional Constituyente, 20/7/1994, p.1609.

7. Actas Convención Convencional Constituyente, 20/7/1994, 1610.

8. El convencional Iván Cullen analiza la propuesta de la mayoría indicando: “…con este texto la preocupación que voy a manifestar se hace más patente. En realidad, lo que hacemos es delegar en la Nación la facultad de legislar en esta materia, que no es sólo ambiental y ecológica, sino que también está vinculada con la utilización racional de los recursos naturales y la preservación del patrimonio natural y cultural, al que he pedido que se agregara el histórico. Esto debe merecer una reflexión muy profunda porque estamos privando a las provincias de la posibilidad de legislar en esta misma materia como actualmente lo hacen en forma concurrente con la Nación. Observo que existe una preocupación del señor convencional Natale, expresada con toda claridad, en el sentido de que respecto de cierta legislación donde es importante que en sus lineamientos básicos o generales tengan un carácter nacional, no haya que obtener la adhesión a través de una especie de ley-convenio por parte de las provincias su aplicación en el territorio de estas. De allí probablemente el contenido de este párrafo legislación de base en esta materia, que –insisto– incluye los recursos naturales, aparece delegada por la Constitución, de las provincias hacia el Congreso de la Nación. Para evitar esto que, sin duda no es lo querido, me parece que debiéramos hacer una redacción en la cual quedara perfectamente aclarado que se trata de facultades concurrentes con las provincias y que la Nación podrá –lo cual significa que si ella no ejerce esta facultad las provincias siempre la pueden ejercer– dictar aquella legislación de base en las condiciones que prevé la norma que estamos tratando. De esta manera se me ocurre que podríamos perfectamente contemporizar los dos valores que pretendemos preservar: por un lado, la necesidad de que las provincias no pierdan totalmente su atribución en esta materia y, por otro, la posibilidad de que la Nación pudiere ejercerlas eventualmente si es que se dicta un Código Ambiental o una legislación de base para todo el país.”

9. Actas Convención Convencional Constituyente, 21/7/1994, p. 1733.

10. Art. 41 CN: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos”.

11. Bidart Campos (1995, 1998); Tawil (1995:21); Quiroga Lavié (1996); Rossatti (2007); Sabsay (1997, 1999); Jiménez (1999, 2004).

12. CSJN: Pesquera Leal S.A. c/Estado Nacional-Secretaria de Agricultura, Ganadería y Pesca s/medida cautelar, 19/10/2000; Rosmar SA c/ Secretaria de Agricultura, Ganadería. Pesca y Alimentación (19/03/2001, Fallos 325:461); Almada c/Copetro SA y otro- 27/02/2001- Fallos: 324:436; Municipalidad de La Plata s/inconstitucionalidad del decreto-ley 9111-28/05/2002- Fallos 325:1249; Comunidad Indiquena del Pueblo Wichi Hoktek T´Oi c/Secretaria de Medio ambiente y Desarrollo Sustentable 11/7/2002- Fallos:325:1744; Asociación Civil Ayo La Bomba y otro c/ Formosa, Provincia de y otros/ acción de amparo (11/10/2005 - Fallos: 328:3657); Universidad Nacional de Salta c/ Salta, Provincia de s/acción declarativa (25/10/2005 - Fallos: 328:3818); Provincia del Neuquén c/ Y.P.F. S.A. s/ acción de amparo (13/06/2006 - Fallos: 329:2212); Universidad Nacional de Salta c/ Salta, Provincia de y otros s/incidente de medida cautelar (16/11/2009 - Fallos: 332:2589); Seró, Liliana y otros c/ Misiones, Provincia de y otro s/amparo ambiental (08/11/2011 - Fallos: 334:1342), entre otros.

13. Jiménez (Inédito).

14. “...Que la función judicial no se agota en la letra de la ley con olvido de la efectiva y eficaz realización del derecho (Fallos 248-291 [5], 249-37 [6]) y para ello debe atenderse, antes que a un criterio formalista, a la vigencia de los principios que ampara la reformada, en particular del Art. 41 y que surgen de la necesidad de proveer al bien común, considerando este como el conjunto de las condiciones de la vida social que hacen posible, tanto a la comunidad como a cada uno de sus miembros, el logro más pleno y más fácil de su propia perfección (Fallos 296- 65). Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que en el Preámbulo de la reformada, en particular del Art. 41 “ya se encuentran expresiones referidas al bienestar general, objetivo preeminente en el que, por cierto, ha de computarse, con prioridad indiscutible, la preservación de la salud” (conf. Fallos 278-313 [7], considerando 15). También ha declarado el alto tribunal que el objetivo preeminente de la reformada, en particular del Art. 41, según se expresa en su preámbulo, es lograr el bienestar general, lo cual significa decir la justicia en su más alta expresión, esto es, la justicia social, cuyo contenido actual consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que esta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización. Señaló además que tiene categoría constitucional el principio in dubio pro justitia socialis y que las leyes deben ser interpretadas a favor de quienes, al serles aplicadas con este sentido, consiguen o tienden a alcanzar el bienestar, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad (Fallos 289-430) (8)”. CNCA sala IV, Viceconte Mariela c/Estado Nacional-Ministerio de Salud y Acción Social s/Acción de amparo, 02/06/98.

15. Este litigio se iniciada en el año 2004 por diecisiete vecinos contra el Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y cuarenta y cuatro establecimientos industriales, por los daños individuales derivados de la contaminación ambiental solicitando una reparación económica, y por daño ambiental colectivo que padece la cuenca, el cese y recomposición ambiental de la misma.

16. Distintas personas, comunidades y asociaciones promovieron acción de amparo contra la provincia de Salta y el Estado Nacional solicitando el cese inmediato y definitivo de los desmontes y talas indiscriminadas de los bosques nativos situados en la provincia mencionada. Asimismo solicitan la nulidad e inconstitucionalidad de las autorizaciones otorgadas y se prohíba otorgar nuevas. En el mismo camino requieren se recomponga el daño ambiental y en caso de imposibilidad se requiere la indemnización.

17. CSJN: Mendoza Beatriz Silvia y Otros c// Estado Nacional y Otros S/ Daños y Perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo), 20/6/06.

18. Leyes de presupuestos mínimos de protección: Ley 25.612 de Residuos Industriales; Ley 25.670 de PCB; Ley 25.675 General del Ambiente; Ley 25.688 Gestión Ambiental del Agua1; Ley 25.831 Información Ambiental; Ley 25.916 Residuos Domiciliarios; Ley 26.331 de Bosques Nativos; Ley 26.562 Control de actividades de quema; 26.639 Protección de Glaciares.

19. Art. 75 “Corresponde al Congreso Nacional, inc. 17: Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”.

20. “Una empresa privada era concesionaria de la cima de un cerro y pretendía ser autorizada a instalar máquinas para producir allí nieve artificial. Varias comunidades mapuche habilitan el mismo cerro, y reclamaron ante la justicia participar en la decisión sobre la autorización del emprendimiento. Alertaban del daño ambiental y cultural que la producción de nieve artificial con agua del cerro podría causar” (Puga, 2008:934).

21. Esain y Garcia Minella (2013:71-72).

22. Bidart Campos (1995:238); Sabsay (1997b); Quiroga Lavie; Benedetti y Cinecacelaya (2000:1986); Jimenez (1994).

23. Villivar, Silvina N c. Pcia. de Chubut y otros, sentencia 17/04/2007 (Voto en minoría de los ministros Fayt, Petrachi y Lorenzetti).

24. Para profundizar las distintas posiciones asumidas por la CSJN ver: Fundación Medan: Confederación General del Trabajo (CGT) - Consejo Directivo de la CGT Regional Santiago del Estero v. Tucuman provincia de y otro (Estado Nacional) s/Amparo, sentencia 20/9/2005. Provincia del Neuquen v. YPF s/amparo 13/6/2006. Mendoza Beatriz Silvia y Otros c// Estado Nacional y Otros S/ Daños y Perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo), 20/6/06.

25. Ley 25.675 Art. 7: “La aplicación de esta ley corresponde a los tribunales ordinarios según corresponda por el territorio, la materia, o las personas.En los casos que el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales, la competencia será federal”.

26. Esain y García Minella (2013:92).

27. El caso se enmarca en la propuesta del INVAP, empresa dependiente de la Provincia de Río Negro y de la Comisión Nacional de Energía Atómica (CNEA), de ingresar al país residuos radiactivos provenientes de un reactor de investigación y producción de radioisótopos de Australia. Esta actividad se encontraba consignada en las cláusulas contractuales que el INVAP había acordado con Australia. INVAP construiría ese reactor en Australia, y asimismo debería procesar fuera del territorio de ese país a los combustibles irradiados o gastados del reactor. Tal circunstancia fue puesta a la luz por las organizaciones no gubernamentales que desde el 2000 en adelante han sido fieles custodios de la prohibición constitucional.

28. N° 29.706, 2° Sección, pp. 29-31, correspondiente al miércoles 8 de agosto de 2001.

29. Propone el constitucionalista que interpretar la prohibición con mayor amplitud, sería avanzar sobre otros derechos protegidos constitucionalmente, sin que existan razones plausibles para tal restricción y podría importar una violación del Art. 19 de la Constitución Nacional (dictamen, punto 3.2 de su respuesta).

30. Sabsay (2001:9).

31. CSJN: Shoeder Juan v. INVAP SE y EN s/amparo, S. 569. XLIII, 4/5/2012.

32. C. Nac. Adm. Fed, Sala 5, 1/10/2001, Díaz Carlos J. v Poder Ejecutivo Nacional N° 101.904.

Capítulo 13

Las cuestiones de género a veinte años de la reforma de la Constitución. Los derechos sexuales y los derechos reproductivos*

Laura Julieta Casas

“La bruja no era sólo la partera, la mujer que evitaba
la maternidad... también era la mujer libertina y
promiscua –la prostituta o la adúltera– y, por lo general,
la mujer que practicaba su sexualidad fuera
del matrimonio y la procreación”Silvia Federici, Calibán y la Bruja.

La reforma de la Constitución del año 1994 implicó un cambio significativo en el derecho y en las prácticas jurídicas de nuestro país.

En este artículo se abordarán críticamente las transformaciones, los avances y retrocesos que se produjeron en los derechos sexuales y los derechos reproductivos a veinte años de la reforma de la Constitución Nacional en 1994 y los interrogantes que se encuentran abiertos respecto a su ejercicio en las distintas jurisdicciones del país. Si bien el tema atraviesa a todas las personas, se focalizará especialmente en el impacto que tiene en las mujeres.

Se efectuarán también precisiones sobre el encuadre y contenido de los derechos sexuales y reproductivos en referencia al vínculo necesario que existe con el derecho a la salud, a la igualdad y a la no discriminación, a la autodeterminación, a la intimidad, a la integridad personal, a la educación, a no ser víctima de tortura y tratos crueles y degradantes, al acceso a la justicia, evidenciando que estos derechos presentan una estructura multiforme y se orientan hacia la afirmación de una justicia reproductiva.

Resulta insoslayable referirse a la jurisprudencia de nuestros tribunales y de los tribunales internacionales en esta materia porque, más allá del desarrollo teórico existente, la jurisprudencia fue estableciendo pautas y estándares así como la aplicación diferenciada conforme a la perspectiva de género.

En este recorrido se hará un especial hincapié en el fallo F.A.L s/ medida autosatisfactiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 13 de marzo de 2012, por la trascendencia de este pronunciamiento como sentencia exhortativa que afianza los derechos de las mujeres y además porque reviste un valor institucional clave en un contexto de profunda ilegalidad respecto del aborto no punible, y porque realiza una interpretación de la jurisprudencia internacional y de las opiniones de organismos internacionales de derechos humanos no jurisdiccionales para referirse a las obligaciones que tiene el Estado argentino.

Finalmente se realizará una aproximación al diagnóstico de la situación de los derechos sexuales y los derechos reproductivos a veinte años de la reforma de la constitución nacional.

1. Los derechos sexuales y los derechos reproductivos

Se puede afirmar, después del breve recorrido efectuado en los párrafos anteriores, que en las cuestiones referidas al género y a los derechos sexuales y reproductivos la reforma del año 1994 amplió los márgenes de la ciudadanía, otorgó y fortaleció la voz a grupos históricamente relegados y reconfiguró el mapa de los derechos.1

La sexualidad y la libertad reproductiva comenzaron a leerse en clave de derechos humanos.2 Estos temas que permanecieron durante mucho tiempo en el silencio o en la prohibición adquirieron otro cariz y repercutieron especialmente en las mujeres y en los grupos que forman la diversidad sexual.

No obstante las marchas y contramarchas se abrió un nuevo campo de acción para estos derechos, con nuevos protagonistas y con una resignificación de la salud, la autonomía, la sexualidad, la igualdad, la reproducción y la no reproducción; como así también para habilitar legislaciones y políticas públicas en clave de derechos.

La discusión de los derechos sexuales y los derechos reproductivos en el espacio público, determinó una modificación y un corrimiento en el tablero de las luchas políticas y aparecieron actores que antes estaban invisibilizados.3

Además de denunciarse en esta materia las discriminaciones cruzadas que pueden existir en los casos de mujeres que son pobres, niñas, indígenas, inmigrantes, etc., se produjo un quiebre entre la alianza heterosexual reproductiva que limitaba enormemente el campo de acción de estos derechos y se generaron agendas inclusivas referidas a la orientación sexual y a la identidad de género.4

Corresponde determinar entonces cuál es el contenido de los derechos sexuales y los derechos reproductivos, entendiéndose que se conforman a partir de la resignificación de derechos que ya existían en las cartas constitucionales y en normas legales, por lo que tienen una estructura porosa que se encuentra en permanente debate.

Pareciera una obviedad sostener que los derechos sexuales no se agotan en los derechos reproductivos y en la salud reproductiva pero es necesario establecer las diferencias y los vínculos que existen entre ellos. Antes de considerarla como derecho, la sexualidad, por ejemplo era abordada a partir de aspectos muy limitados y vinculados a la patologización y al control de los cuerpos.

El cuerpo no es algo ajeno a la política, la normalización de los cuerpos es algo en lo que siempre participó el Estado. La mayor o menor legitimidad de las prácticas e identidades sexuales no es algo azaroso, ajeno a la construcción del imaginario social y menos aún algo que acontezca “naturalmente”. Se trata de una cuestión política, es decir, de relaciones de poder configuradas mediante procesos históricos y plasmadas en estructuras sociales contingentes (Pecheny, 2008).

Los derechos sexuales constituyen un terreno que permite abordar intersecciones entre la discriminación por orientación sexual y otras cuestiones ligadas a la sexualidad –como las restricciones a toda expresión sexual fuera del matrimonio o los abusos contra las trabajadoras sexuales– e identificar causas estructurales de las diferentes formas de opresión. Los derechos sexuales constituyen una apelación a la universalidad porque aluden a un elemento que es común a todas las personas: la sexualidad, constituyendo un aspecto fundamental de la experiencia humana.5 Abarca el derecho a la libertad sexual, a la autonomía, integridad y seguridad sexual del cuerpo, a la privacidad sexual, a la expresión sexual, a la educación sexual, a ejercer una sexualidad satisfactoria, segura y placentera.

En los últimos años se avanzó en los derechos sexuales abarcando tanto el derecho a la protección frente a los peligros, riesgos y daños (en la que influyeron las luchas en las áreas referidas a VIH/SIDA, violencia sexual de mujeres y niñas y abusos extremos a personas trans) como también el derecho al placer, satisfacción y bienestar en cuanto a la sexualidad.6

Los derechos reproductivos abarcan los aspectos que tienen que ver con la planificación familiar, el acceso a métodos anticonceptivos, información sobre los mismos, servicios de salud accesibles, acceso a reproducción asistida por la tecnología, que no tiene vinculación con lo sexual y también fueron objeto de control por parte del Estado.7 Los derechos reproductivos están atravesados por un imaginario que considera a las mujeres principalmente y ante todo madres o futuras madres. Marcela Lagarde dice que la reproducción es la impronta que ha definido hasta el presente al género femenino. Señala la autora: “en la ideología dominante (…) el cuerpo de la mujer es un espacio sagrado y, por ende objeto del tabú: en él se verifica la creación de cada ser humano, una y otra vez, como un ritual (…) La mujer es, en este sentido, por la centralidad de su cuerpo, una matriz para cumplir la encomienda de la sociedad en atención a los designios de la naturaleza o de la divinidad engendrar a los hijos, ser su recipiente, su envoltura, su placenta, su leche” (2011:225).

Alice Miller expone la relación que existe entre los derechos sexuales y los derechos reproductivos y la importancia que tuvo en un momento la vinculación de ambos para visibilizar los espacios de silencio y ocultamiento que se generaban alrededor de la sexualidad y la reproducción. Para la autora: “afirmar que la sexualidad es parte de la reproducción fue, una demanda radical. Muchas autoras han explicado la forma en que los modelos tradicionales de planificación familiar concebían la reproducción como algo que sucedía sin sexo y, cuando se reparaba en los actos sexuales, se pensaba en actos sin diferencias de poder, abuso o coerción desde una perspectiva negativa, o en actos sin sexualidad como espacio potencial de placer, desde una perspectiva positiva” (2002:131).

La Ley 25.673 que crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable tiene como objetivo alcanzar para toda la población el nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable para que se puedan adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencias, garantizar el acceso a la información, prevenir embarazos no deseados a partir de la educación y el suministro de métodos anticonceptivos8 y recepta el derecho de las personas a tener relaciones sexuales gratificantes sin coerción, sin temor a infecciones o a embarazos no deseados.

Ahora bien, respecto del rol que compete al Estado en el ejercicio y goce de estos derechos, se puede decir en una primera aproximación que los derechos sexuales y los derechos reproductivos, al igual que todos los otros derechos, constituyen un fenómeno bifronte; que exigen, por un lado, privacidad e intimidad en la toma de decisiones reproductivas9 y elecciones sexuales, pero también están ligados indisolublemente a la información, educación, prevención y prestación de servicios de salud por parte del Estado, sobre todo para garantizar la igualdad.

Respecto de las mujeres, la dimensión de la igualdad de estos derechos adquiere una relevancia medular porque el desconocimiento y la ausencia del Estado afectan los proyectos de vida en forma especialmente intensa en el caso de mujeres de escasos recursos.

El Estado no puede tener conductas esquizofrénicas y reconocer derechos sólo a aquellas personas que pueden acceder cómodamente mediante la medicina privada a información y suministro de métodos anticonceptivos, y negarlos en el ámbito de la salud pública. Es alarmante la relación que existe entre pobreza, falta de información, falta de acceso a métodos anticonceptivos y muertes por abortos.10

El derecho a la atención en salud sexual y reproductiva requiere la intervención por parte del Estado, implementando medidas para promover la maternidad voluntaria y sin riesgos, la interrupción del embarazo en los casos previstos por la ley, el acceso a métodos anticonceptivos, incluida la anticoncepción de emergencia. Para garantizar el derecho a la salud, los Estados deben tener en cuenta las distintas particularidades de varones y mujeres. Como la salud reproductiva es fundamental para la vida de las mujeres, los Estados deben tomar medidas de acción afirmativa en el marco de sus políticas públicas para que esté al alcance de todas ellas. El derecho a la autodeterminación reproductiva se basa en el derecho a planear la propia familia, e incluye el derecho de estar libre de interferencias en la toma de decisiones reproductivas y el derecho a estar libres de todas las formas de violencia y coerción que afectan la vida reproductiva de la mujer.11 Uno de los puntos neurálgicos para que las mujeres puedan decidir libremente y sin coerción respecto a su vida sexual y reproductiva, es el acceso a información oportuna, completa, accesible, fidedigna y oficiosa que deben brindar los servicios de salud. Además del consentimiento informado que debe prestar la paciente para cualquier práctica médica. Como también el deber de confidencialidad que tiene el/la profesional de la salud respecto de la información que obtiene de la paciente.12

De este modo, en la resignificación de los distintos institutos jurídicos y de las prácticas jurídicas, aparece el derecho de las mujeres a decidir sobre su propio cuerpo, sobre la reproducción, como un ejercicio de la ciudadanía en un Estado democrático de derecho.

Porque si un Estado aspira a que las personas convivan en un pie de igualdad, no puede privar a las mujeres del derecho a decidir, a su autonomía reproductiva, derechos tan preciados para considerarnos personas libres.

2. El camino transitado desde Viena a la reforma de la Constitución de 1994. Breve referencia

La Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Naciones Unidas realizada en Viena en el año 1993 significó un avance respecto de los derechos humanos de las mujeres. Estableció que debía garantizarse el derecho de la mujer a tener acceso a una atención de salud adecuada y a los servicios de planificación familiar.13

Un año después, un paso fundamental en el ámbito internacional para la consolidación de los derechos sexuales y reproductivos fue la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo del Cairo y posteriormente, la Conferencia Mundial de la Mujer celebrada en Beijing en 1995.

En la Conferencia del Cairo se reconoce que los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya estaban consagrados en leyes nacionales, documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos aprobados por consenso. Refiere a la salud reproductiva como “un estado general de bienestar físico, mental y social y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos”. En consecuencia, “la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos, y la de procrear; como también la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia. Esto último lleva implícito el derecho del hombre y la mujer de obtener información y de planificación de la familia de su elección, así como el acceso a otros métodos para la regulación de la fecundidad que no están legalmente prohibidos, y a que estos sean seguros, eficaces, asequibles y aceptables; el derecho a recibir servicios adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgos y den a las parejas las máximas posibilidades de tener hijos sanos”.14 Además de reconocer que el aborto debe ser considerado como un importante problema de salud pública.

En la Conferencia de Beijing, los Estados reconocen que la capacidad de las mujeres para controlar su propia fecundidad constituye una base fundamental para el disfrute de otros derechos y se pide a los Estados que consideren la posibilidad de revisar las leyes que prevén medidas punitivas contra las mujeres que han tenido abortos ilegales (Chiarotti, 2006:97).

Siguiendo una línea de tiempo que intenta mostrar cómo aparecen las cuestiones vinculadas a la reproducción y a la sexualidad en clave de derechos, podemos considerar que, en nuestro país, el año 1994 importa un avance puesto que diferentes instrumentos de derechos humanos adquieren jerarquía constitucional. Estos instrumentos brindan herramientas para la interpretación y la construcción de los derechos sexuales y los derechos reproductivos.

Se pueden realizar distintas apreciaciones y análisis sobre la aplicación e interpretación, por parte de los operadores jurídicos, de la Constitución Nacional a veinte años de la reforma así como sobre su implementación en la dinámica de las instituciones, pero si existe alguna afirmación que no resiste mayores discusiones, es que la reforma de 1994, produjo un impacto estructural en los cimientos de distintos institutos jurídicos, generando un cambio de paradigma en el derecho argentino, además de saldar la vieja discusión respecto a la relación entre el derecho interno y el derecho internacional.15

Tan profundo fue este impacto que resultó necesario modificar instituciones tales como la familia, la propiedad, la niñez, repensar derechos como la igualdad, la salud, la libertad, la autodeterminación, resignificar las relaciones entre los géneros, y adecuar todo el aparato estatal para que responda a los estándares de los derechos humanos.

Es necesario remarcar que las modificaciones que se produjeron a partir de la reforma constitucional, en materia de derechos sexuales y reproductivos, vinieron a potenciar discusiones que la teoría feminista había ido instalando en la agenda de los estados, en la academia y en la acción política, poniendo de relieve la desigualdad que implicaba para las mujeres la división entre lo público y lo privado,16 y mirando la reproducción y la sexualidad a la luz de las pautas culturales creadas a partir de la maternidad y el cuidado, señalando cómo las instituciones públicas reproducen roles y estereotipos que impiden el ejercicio de derechos.

Ahora bien, conforme a los instrumentos de derechos humanos, los órganos estatales tienen la obligación de cumplir con los compromisos internacionales adquiridos a través de medidas legislativas, administrativas, judiciales que sean necesarias y eficaces para hacer efectivo el respeto y garantía de los derechos humanos.

En cumplimiento de los compromisos internacionales, en el ámbito nacional, se dictaron normas tales como la Ley 25.67317 de Salud Sexual y Procreación Responsable, que crea el Programa de Salud Sexual y Procreación Responsable; la Ley 26.06118 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes; la Ley 26.13019 de Anticoncepción Quirúrgica; la Ley 26.48520 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones personales y la Ley 25.92921 de Parto y Nacimiento Humanizado.

En lo que respecta a la diversidad e identidad de género se dictó la Ley 26.74322 de identidad de género. Se modificó también el Código Civil con el dictado de la Ley 26.618,23 conocida como Ley de Matrimonio Igualitario. Además de estas reformas legislativas se crearon una serie de instituciones y organismos para hacer efectiva la aplicación de estas leyes.

3. El Bloque de Constitucionalidad Federal

En los instrumentos que forman el Bloque de Constitucionalidad Federal se consagran los derechos a la igualdad y a la no discriminación, a la vida, a la integridad personal, a la intimidad, a la autonomía, a la salud, a la educación, a la dignidad, a la información y se condena la tortura y los tratos crueles y degradantes, derechos que son reinterpretados en el marco de los derechos sexuales y reproductivos.

Entre estos instrumentos se encuentra la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (en adelante CEDAW).

Este tratado del sistema internacional, que refiere específicamente a las mujeres en su necesidad de gozar de derechos en igualdad que los varones, propone un abanico de posibilidades para reinterpretar institutos y consagrar la igualdad real de oportunidades.

En el Art. 16 e) CEDAW establece que las mujeres tienen “los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos”. El Art. 12 y el Art. 14.2.b) aluden al acceso a servicios de atención médica, incluso los que se refieren a la planificación de la familia.

En la Recomendación General 24 el Comité de CEDAW, al interpretar el Art. 12 de la Convención, establece que “de conformidad con el texto del artículo 12, los Estados eliminarán la discriminación contra la mujer en lo que respecta a su acceso a los servicios de atención médica durante todo su ciclo vital, en particular en relación con la planificación de la familia, el embarazo, el parto y el período posterior al parto”. Asimismo el Comité recomienda en particular a los Estado que den “prioridad a la prevención del embarazo no deseado mediante la planificación de la familia y la educación sexual y reducir las tasas de mortalidad derivada de la maternidad mediante servicios de maternidad sin riesgo y asistencia prenatal (…)”, y considera que “(…) En la medida de lo posible, debería enmendarse la legislación que castigue el aborto a fin de abolir las medidas punitivas impuestas a mujeres que se hayan sometido a abortos”.

Asimismo el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales en el Art. 12 prevé el derecho a la salud y en la Convención de los Derechos del Niño en el Art. 24 inc. f) se hace referencia a la salud reproductiva.

CEDAW también es un instrumento específico para luchar en contra de la discriminación de las mujeres. Su Comité, en la Recomendación General N° 19, afirmó que la discriminación contra la mujer inhibe gravemente la capacidad de la mujer de gozar de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre,24 entendiendo a la violencia como una forma de discriminación.

En este sentido, CEDAW se complementa con la Convención de Belém do Pará que resulta fundamental para visibilizar la violencia contra las mujeres como una problemática de la agenda de los Estados.

La Convención de Belém do Pará es parte de un proceso destinado a iluminar un especio relegado históricamente al ámbito privado. La violencia doméstica contra las mujeres, tema considerado históricamente como privado y confinado a los márgenes inquebrantables de la estructura familiar, es abordada por este instrumento internacional como un asunto de derechos humanos.25 Esta Convención también significó poner el acento en otras formas de violencia que sufren las mujeres.

CEDAW y la Convención de Belém do Para fueron el disparador legal para el dictado de la Ley 26.485, de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales.

Esta ley contempla distintos tipos de violencia de la que pueden ser víctimas las mujeres. Una de ellas es la violencia contra la libertad reproductiva que vulnera el derecho a decidir libre y responsablemente el número de embarazos o el intervalo entre los nacimientos, y su marco regulatorio es la Ley 25.673 que creó el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable. Se contempla también la violencia obstétrica, es decir aquella que se perpetra sobre las mujeres cuando no existe un trato humanizado antes, durante o después del parto o cuando no se mantiene la confidencialidad en situaciones post aborto.26

Ahora bien, en el reacomodamiento de los institutos jurídicos a los nuevos estándares de derechos humanos, cumplió un rol fundamental la jurisprudencia de los órganos internacionales de los distintos tratados, las opiniones consultivas, los informes de los comités y las recomendaciones de los órganos de derechos humanos efectuadas a los países, que los tribunales nacionales fueron incorporando como pautas de interpretación,27 dando lugar a una instancia dialógica entre el derecho interno y el derecho internacional.

Además de las recomendaciones e informes generales en materia de derechos sexuales y reproductivos varios Comités de seguimiento de los tratados de derechos humanos hicieron recomendaciones al Estado argentino. En líneas generales señalan la necesidad de que el Estado implemente la Ley de Salud Sexual y Reproductiva en todas las provincias, manifiestan su preocupación por los derechos sexuales y los derechos reproductivos de los adolescentes y porque se garantice el acceso a los abortos legales, los servicios de salud pre y post aborto, además de revisar la legislación que penaliza el aborto.

El Comité del Pacto de Derechos Civiles y Políticos recomendó al Estado Argentino: “El Estado parte debe modificar su legislación de forma que la misma ayude efectivamente a las mujeres a evitar embarazos no deseados y que estas no tengan que recurrir a abortos clandestinos que podrían poner en peligro sus vidas. El Estado debe igualmente adoptar medidas para la capacitación de jueces y personal de salud sobre el alcance del artículo 86 del Código Penal”.28

El Comité del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se dirige al Estado en los siguientes términos: “El Comité exhorta al Estado parte a velar por la aplicación de la Ley sobre Salud Sexual y Reproductiva en todas las provincias y garantizar el acceso asequible para todos, especialmente las adolescentes, a la integral educación y servicios en salud sexual y reproductiva, con miras, entre otras cosas, para hacer frente a la alta tasa de mortalidad materna. El Comité recomienda que el Estado parte lleve a cabo programas para sensibilizar al público respecto la salud sexual y reproductiva. Recomienda también que el Estado parte adopte las medidas necesarias para garantizar el acceso a los abortos legales para disminuir las muertes maternas evitables y que garantice el acceso a los servicios de salud, suministros y servicios para disminuir los riesgos pre y post aborto”.29

El Comité CEDAW “insta al Estado parte a que asegure el acceso de las mujeres y las adolescentes a los servicios de salud, incluidos los servicios de salud sexual y reproductiva, y a que vele por que se imparta educación sobre la salud sexual y reproductiva en todas las escuelas a todos los niveles, según corresponda. El Comité insta también al Estado parte a que adopte todas las medidas necesarias para reducir aún más la elevada tasa de mortalidad materna. El Comité insta además al Estado parte a que revise la legislación vigente que penaliza el aborto, que tiene graves consecuencias para la salud y la vida de las mujeres. El Estado parte debe asegurarse de que la “Guía Técnica para la Atención de los Abortos no Punibles”, se aplique en todo el país de manera uniforme de modo que exista un acceso efectivo y en condiciones de igualdad a los servicios de salud para interrumpir el embarazo”.30

El Comité de la Convención de los Derechos del Niño es muy claro en su recomendación al Estado argentino respecto de la legislación del aborto no punible y la innecesariedad de recurrir a los tribunales para su autorización.

El Comité de los Derechos del Niño insta al Estado a que “adopte medidas urgentes para reducir la mortalidad materna relacionadas con el aborto, en particular velando por que la profesión médica conozca y practique el aborto no punible, especialmente en el caso de las niñas y mujeres víctimas de violación, sin intervención de los tribunales y a petición de ellas; enmiende el artículo 86 del Código Penal en el ámbito nacional para prevenir las disparidades en la legislación provincial vigente y en la nueva en lo que respecta al aborto legal”.31

Esta Recomendación, y la del Comité del Pacto de Derechos Civiles y Políticos son citadas por la Corte Suprema de Justicia en el caso F.A.L., como pauta de interpretación del artículo 86 del Código Penal.

4. La jurisprudencia de los tribunales y las leyes sobre derechos sexuales y derechos reproductivos

Desde el dictado de la Ley 25.673 que creó el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable se suscitaron una serie de planteos judiciales tendientes a impedir su aplicación. Ya en su discusión en el Congreso se avizoraba la resistencia que la misma tendría por parte de grupos que aspiran a que el Estado no asuma su responsabilidad de garante de estos derechos.

Los planteos contra la ley se generan a partir de acciones de amparo interpuestas por padres o por organizaciones de la sociedad civil y uno de los ejes se asienta alrededor del ejercicio de la patria potestad. Sostienen que la inclusión de niñas, niños y adolescentes dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Salud Sexual y Reproductiva viola el deber y derecho que tienen los progenitores de determinar la educación que desean brindarles a sus hijos e hijas menores. Argumentan que la posibilidad de que las/os menores sean asistidas/os en hospitales públicos, reciban información y eventualmente anticonceptivos, sin la previa autorización o conocimiento de sus padres, podría oponerse a la educación que quieren impartirles, lo que implica, en consecuencia, una interferencia del Estado en los derechos de los padres como tales,32 además de sostener que estas leyes atentan contra el derecho a la vida y a la salud.

El activismo de sectores conservadores y la estrategia de hostigamiento a las mujeres y a las políticas públicas del Estado en lo que se refiere a salud sexual y reproductiva, encuentra réplica en varias provincias de nuestro país.33

En la causa M. de D. R., M. c Municipalidad de Vicente López,34 los actores (un grupo de padres) interpusieron una acción de amparo en contra de la Ordenanza Municipal 14.487 que establecía el Programa de Salud Sexual y Reproductiva dictada por la Municipalidad de Vicente López, por considerar que era inconstitucional ya que violentaba el derecho-deber de los padres de brindar educación sexual a sus hijos. Sostenían que la ordenanza constituía una intromisión del Estado en un área que es privativa de los padres. El tribunal de Familia Colegiado N° 2 de San Isidro hizo lugar parcialmente al amparo y estimó que la ordenanza implicaba una intolerable intromisión del Estado en el ejercicio paterno de la patria potestad y ordenó a la Municipalidad de Vicente López abstenerse de ejercer cualquiera de las mencionadas acciones de la ordenanza impugnada en relación con los hijas/os de las/os actores.

La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala I, modificó la sentencia del Tribunal de Familia y ordenó a la Municipalidad de Vicente López que requiera el consentimiento informado de las/os actores/as para suministrar a sus hijos menores de dieciséis años métodos anticonceptivos.35

El 30 de Diciembre de 2002 el Juzgado Federal N° 3 de Córdoba hizo lugar a una acción de amparo interpuesta por la Organización no Gubernamental “Mujeres por la vida- Asociación sin fines de lucro” que cuestionaba la constitucionalidad de la Ley 25.673 por considerarla violatoria del derecho a la vida, a la salud y a la patria potestad. La Asociación solicitó como medida cautelar que se ordenara al Ministerio de Salud y Acción Social abstenerse de ejecutar en todo el territorio de la República Argentina el programa previsto por dicha ley. La jueza ordenó al Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación abstenerse de ejecutar en todo el territorio del país el Programa de Salud Sexual y Procreación Responsable.

Después de más de tres meses de paralización del Programa a causa de la orden de la jueza, el 19 de Marzo de 2003, la Cámara Federal de Córdoba, sala A, dispuso dejar sin efecto la medida cautelar solicitada y rechazar in límine la acción de amparo por falta de legitimación activa para obrar por parte de la amparista, resolución que fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.36

En la ciudad de San Miguel de Tucumán, la asociación civil Movimiento Familia y Vida, el 12 de Agosto de 2003, interpuso una acción de amparo ante el Juez Federal N° I para impedir la aplicación en la Provincia de la Ley Nacional de Salud Reproductiva, argumentando que la misma violaba los derechos constitucionales a la vida, a la salud y a la patria potestad. En febrero de 2009 el juez Federal rechazó el planteo de la actora.37

En la causa Ligas de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios de la República Argentina y otros c. Ciudad de Buenos Aires,38 el Superior Tribunal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el 20 de Octubre de 2003, con el voto de sus cinco miembros, desestimó la pretensión de los accionantes, que sostenían que la Ley 418 de Salud Reproductiva y Procreación Responsable, modificada por la 439, lesionaba el derecho a la vida, a la protección integral de la familia y a la patria potestad. Los jueces establecieron que la salud reproductiva es un derecho fundamental que titularizan los niños, niñas y adolescentes más allá de la decisión de sus padres (Gil Domínguez, 2004:14).

El voto de la jueza Ruiz en esta causa pone en evidencia (en el considerando 3) que las pretensiones en contra de las leyes de salud sexual y reproductiva trasuntan la intención de excluir del goce de derechos a grupos vulnerables. Sostiene que la demanda no puede prosperar y que “la acción planteada contiene una pretensión de carácter discriminatorio en razón del sexo (porque la derogación de la norma influiría sobre todo en niñas y adolescentes de sexo femenino), de la clase (porque afectaría de forma directa a los sectores más pobres de la población), de la orientación sexual (porque al poner énfasis en la salud reproductiva invisibiliza las demandas de información y prevención de adolescentes lesbianas, homosexuales y travestis que con la derogación de la norma sólo podrían ser satisfechas en el ámbito de la salud privada), y de la edad (porque ser joven predispone a la discriminación y marginación de manera más intensa y notoria que para el resto de la sociedad, y la derogación de las normas cuestionadas no haría más que agravar esta situación)”.

El 21 de Marzo de 2005, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas Nº 2 de San Luis hizo lugar al amparo interpuesto por la Asociación Civil Familia y Vida en contra de la Ley provincial 5.344.39 La Cámara declaró la inconstitucionalidad con efectos erga omnes de los Art. 1 y 2 inc. c de la ley por resultar contrarios a la Constitución, en razón de que en estas disposiciones se prevén prestaciones a cargo del Estado Provincial, algunas de las cuales, como “los contraceptivos de emergencia, atentaban contra el derecho a la vida de las personas por nacer y porque se prescindía de la intervención de los padres violando el derecho a la patria potestad”.

En la causa Nobile, Rodolfo D. y otra c/Estado Nacional40 los actores interpusieron un amparo ante el Juzgado Federal N° 2 de Córdoba solicitando se declare la inaplicabilidad en todo el territorio de la República Argentina de la Ley 25.673. El Juez Federal Nº 2 rechazó la acción y contra esta sentencia los actores interpusieron recurso de apelación ante la Sala A de la Cámara Federal de Apelaciones quien resolvió el rechazo del planteo de inconstitucionalidad de la Ley 25.673.

Respecto a la anticoncepción de emergencia, la Corte Suprema en su anterior conformación, sin referirse a vulneración de los derechos reproductivos de la mujer, hizo lugar al pedido de la Asociación Portal de Belén y declaró la ilegalidad de un anticonceptivo femenino de emergencia (Inmediat).41

Este recorrido por algunas de las resoluciones de los tribunales de nuestro país demuestra que, en los ataques contra las leyes de salud sexual y procreación responsable, se utilizaron argumentos similares para desestabilizarlas.

5. El caso F.A.L: la reafirmación del derecho al aborto no punible a la luz del Bloque de Constitucionalidad Federal. Falta de acatamiento en distintas jurisdicciones del país

En el caso F.A.L s/medida autosatisfactiva,42 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, puso fin a las distintas interpretaciones que se realizaban respecto de la figura del aborto no punible.

Pueden distinguirse los siguientes puntos en los que hace hincapié el fallo de la Corte: 1) interpretación amplia del Art. 86 del Código Penal, es decir que toda mujer que haya sido víctima de una violación sexual tiene derecho a la práctica del aborto; 2) compatibilidad del aborto no punible con el Bloque de Constitucionalidad Federal; 3) fijación de estándares para la confección de protocolos de atención en casos de abortos no punibles; 4) ilegalidad e innecesariedad de autorización judicial previa para efectuar esta práctica; 5) exhortación a las provincias para que dicten protocolos de aborto no punible.

Esta decisión, que viene a cerrar las discusiones sobre la interpretación del Art. 86 inc. 2 del Código Penal respecto de las condiciones legales para abortar, deja en claro que no es necesaria la intervención judicial, y que en virtud del derecho a la privacidad se trata de un acto entre la mujer y su médica/o.

En la interpretación de la norma el alto Tribunal aplicó no sólo los tratados de derechos humanos consagrados en el Art. 75 inc. 22 sino también las recomendaciones de los distintos comités de estos tratados y jurisprudencia internacional y se refirió a la responsabilidad que acarrea para el Estado argentino el incumplimiento de las obligaciones asumidas internacionalmente.

La sentencia exhorta a las autoridades nacionales, provinciales y de la ciudad Autónoma de Buenos Aires a dictar Protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles y para la asistencia integral de toda víctima de violencia sexual. Asimismo, establece de modo operativo obligaciones en cabeza de los diferentes poderes y jurisdicciones del Estado para la plena garantía de los derechos humanos de las mujeres.

La norma que autoriza la práctica del aborto no punible en nuestro país es del año 1921, sin embargo las barreras y los impedimentos que tuvieron las mujeres para el acceso a este derecho demuestra la multiplicidad de implicancias que tiene el tema, alrededor del cual se activan diversos mecanismos como las desigualdades de género, los roles de género, la construcción de la maternidad como ese universo infranqueable plagado de esencialismos, las condiciones socioeconómicas, la reacción de grupos conservadores y variados discursos contrarios a la accesibilidad de esta práctica que circulan y se encuentran arraigados en los/as profesionales de la salud.43

Existen dos casos emblemáticos que merecen ser destacados respecto a la negación por parte del Estado al acceso al aborto no punible. Los dos revelan la perversión y la crueldad del sistema médico y jurídico que negó e impidió el acceso a los derechos humanos a las mujeres produciendo agonía, sufrimiento y muerte.

El caso de Ana María Acevedo44 que refleja cómo la discriminación contra las mujeres que niega la práctica del aborto no punible conduce a la muerte, y el caso de L.M.R.45 que trasunta el padecimiento de una niña con discapacidad mental para acceder a la práctica legal del aborto no punible.

La inaccesibilidad al aborto no punible generó que el Estado argentino incurriera en responsabilidad internacional por el caso L.M.R.

L.M.R. en 2006 quedó embarazada como producto de una violación. Al solicitar la interrupción legal del embarazo, el hospital de la ciudad de Guernica, lugar donde vivía L.M.R. con su familia, se negó a realizar la práctica. A partir de ese momento comenzó un proceso dilatorio y de padecimiento en el que intervinieron la justicia y los servicios de salud pública para impedir la realización del aborto. El caso llegó a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, que autorizó el aborto. Sin embargo, el Hospital San Martín de la Plata (donde había sido derivada) se negó a llevar adelante la práctica y L.M.R. terminó su embarazo en el circuito clandestino. Como consecuencia de estas peripecias judiciales y médicas, el 25 de mayo de 2007 se presentó la Comunicación 1608/07 - L.M.R. c. Estado argentino al Comité de Derechos Humanos de la ONU.46

En marzo del 2011 el Comité de Derechos Humanos emite su dictamen,47 señalando que “considera que los hechos que tiene ante sí ponen de manifiesto una violación de los artículos 7, 17 y 2, párrafo 3 en relación con los artículos 3, 7 y 17 del Pacto”. El Comité consideró que se violaron los siguientes derechos: a la garantía y respeto de los derechos (Art. 2), a la igualdad y a la no discriminación (Art. 3), a estar libre de torturas y tratos crueles, inhumanos o degradantes (Art. 7), a la intimidad (Art. 17). Una de las obligaciones que le impuso el Comité al Estado Argentino es que se tomaran las medidas para evitar que se produjeran violaciones similares en el futuro.

El caso fallado por la Corte Suprema en F.A.L es un avance en el reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos y obedece a la necesidad imperiosa de poner fin a la judicialización de los abortos no punibles que obstruyen e impiden el ejercicio de los derechos para las mujeres.

Respecto a la judicialización de los abortos no punibles, la Corte dijo que se trata de una práctica “(…) innecesaria e ilegal, cuestionable porque obliga a la víctima del delito a exponer públicamente su vida privada, y es también contraproducente porque la demora que apareja en su realización pone en riesgo tanto el derecho a la salud de la solicitante como su derecho al acceso a la interrupción del embarazo en condiciones seguras” (considerando 19).

Ante la evidencia de la falta de acceso de las mujeres a los abortos no punibles la Corte exhortó a los poderes políticos en los siguientes términos: “corresponde exhortar a las autoridades nacionales y provinciales a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles a los efectos de remover todas las barreras administrativas o fácticas al acceso a los servicios médicos. En particular deberán contemplar pautas que garanticen la información y la confidencialidad a la solicitante; evitar procedimientos administrativos o períodos de espera que retrase innecesariamente la atención y disminuyan la seguridad de las prácticas; eliminar requisitos que no estén médicamente indicados; y articular mecanismo que permitan resolver, sin dilaciones y sin consecuencia para la salud de la solicitante, los eventuales desacuerdos que pudieran existir, entre el profesional interviniente y la paciente, respecto de la procedencia de la práctica médica requerida” (considerando 29).

La implementación del caso F.A.L por las distintas autoridades provinciales fue dispar generando desigualdades entre las distintas jurisdicciones del país48 con repercusión en las mujeres que viven a lo largo de la Argentina, que gozan o no de este derecho según se encuentren geográficamente en una provincia o en otra. Esta cuestión plantea tensiones con el federalismo y la exigencia de cumplimiento de los derechos humanos para que el Estado Argentino no incurra en responsabilidad internacional.

En este sentido la Convención Americana de Derechos Humanos en su Art. 28 se refiere a la “cláusula federal” y establece que el Estado federal tiene la obligación de aplicar directamente el tratado en el campo que es su competencia directa y la obligación de adoptar medidas para que los estados provinciales cumplan el tratado en sus propias órbitas de competencia. En esta última obligación, el Estado nacional tiene, al decir de Abramovich, el rol de garante final, con el deber de activar la garantía de protección de los derechos si el deudor principal no cumple debidamente; tiene la obligación de efectuar acciones, adoptar medidas efectivas para que las provincias cumplan con las obligaciones internacionales (Abramovich, 2007).

El rol de garante o fiador final que tiene el Estado nacional se revela también en la recomendación efectuada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer al Estado Argentino en el año 2010 que dice: “[...] El Comité, teniendo en cuenta la responsabilidad que incumbe al Gobierno federal en la aplicación de la Convención, insta al Estado parte a establecer un mecanismo eficaz que asegure la rendición de cuentas y la aplicación transparente, coherente y sistemática de la Convención en todo el territorio, con la participación de las autoridades nacionales, provinciales y territoriales”.49

Las consideraciones anteriores ponen de relieve la tensión que se genera cuando alguna de las provincias no adopta medidas para hacer efectivo los derechos humanos consagrados por los tratados y la discusión en torno a cuáles son las facultades que tiene el Estado federal sobre las unidades territoriales para exigirles el cumplimiento.

Una de las formas de hacer posible estas nuevas relaciones entre la Nación y las provincias y de lograr una política homogénea en materia de derechos humanos es seguir los lineamientos que establece la Corte Suprema de Justicia de la Nación, porque tiene el mandato de última garante e intérprete de los derechos y de las recomendaciones efectuadas por los organismos internacionales que reconoció nuestro país.50

6. Conclusión

Los derechos sexuales y los derechos reproductivos están en permanente evolución y a raíz de la integralidad y la indivisibilidad de los derechos humanos se produce la interseccionalidad con los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales.

Se explicitó que estos derechos no pueden pensarse y desarrollarse en forma aislada. La conexión con los derechos civiles y los derechos económicos sociales y culturales es significativa. Sólo se explicitarán algunos ejemplos de estas conexiones: por ejemplo con el derecho a la salud, a la integridad personal y a la vida, por las implicancias de la falta de asistencia de salud en casos de mortalidad materna o de abortos inseguros o de HIV/SIDA; o la conexión evidente con el derecho a la autonomía y a la intimidad, en lo que refiere a la posibilidad de diseñar el propio proyecto de vida sin interferencias y definir la propia sexualidad o decidir si procrear o no; como también el derecho a la intimidad que debe resguardarse en el caso de abortos no punibles, atento que es una cuestión que debe resolverse entre la paciente y el/la profesional de la salud.51 Asimismo el vínculo con el derecho a la educación sexual y a la información es fundamental para tomar decisiones en cuanto a la vida reproductiva y prevenir enfermedades de transmisión sexual. Respecto a la igualdad y la no discriminación, el lazo es manifiesto porque las desigualdades son obstáculos permanentes para el acceso y disfrute de estos derechos (por ejemplo la muerte por abortos inseguros de mujeres de sectores sociales más desprotegidos). La relación entre los derechos sexuales y los derechos reproductivos y la prohibición del trato cruel, inhumano y degradante se manifestó claramente en la causa L.M.R vs. Argentina en la que el Comité de Derechos Humanos en su dictamen dijo que “(…) la omisión del Estado, al no garantizar a L.M.R. el derecho a la interrupción del embarazo conforme a lo previsto en el artículo 86, inc. 2 del Código Penal cuando la familia lo solicitó, causó a L.M.R. un sufrimiento físico y moral contrario al artículo 7 del Pacto (…)”.

Ahora bien, no obstante los avances legislativos y el reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos en los instrumentos de derechos humanos, existen todavía espacios refractarios y barreras culturales, que amenazan permanente e impiden el ejercicio igualitario de derechos e implican una violación que afecta en forma diferenciada y desproporcionada a las mujeres. La sexualidad y el cuerpo de las mujeres siguen siendo un territorio de poder, un campo donde se despliega la lucha por la autonomía, el dominio y liberación.

El caso F.A.L. de la Corte Suprema significó un avance en el sentido que despejó dudas sobre el derecho al aborto no punible,52 aplicó estándares de los instrumentos internacionales de derechos humanos y reforzó los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres de todo el país al exhortar a las provincias al dictado de protocolos de atención. Pero inmediatamente después del dictado de este fallo comenzaron a escucharse voces contrarias que intentaron impedir su implementación en las distintas provincias, generando situaciones de desigualdad en las distintas jurisdicciones.

Por otro lado, la invisibilización y la falta de asunción en la agenda pública del problema generado por la muerte de mujeres a causa de abortos inseguros sigue siendo una deuda del sistema democrático de derecho; esta situación sumada a la escasez de recursos, la utilización indiscriminada y tergiversada de la objeción de conciencia (unida a la falta de regulación adecuada), que opera como escudo para impedir el acceso a la salud sexual y reproductiva, convierte a las mujeres, y entre ellas a las más vulnerables, en blanco de violaciones a los derechos consagrados en la Constitución Nacional.

Sin embargo, efectuando un balance a veinte años de la reforma de la constitución nacional el saldo es esperanzador. Si bien a las marchas y conquistas de derechos le siguieron sus contramarchas, esto es parte de la dialéctica y de los procesos enmarcados en contextos políticos complejos y religiosos, sobre todo cuando lo que se demanda y se discute son los derechos sexuales y los derechos reproductivos que están atravesados por múltiples variables de género, culturales y sociales.

Lo primordial, en esta conquista y redefinición constante de los derechos sexuales y reproductivos, que requieren todavía que se modifiquen normas, prácticas y prohibiciones, es que en nuestro país existe la condición de posibilidad para horadar las estructuras y las simbologías más reaccionarias, porque existe la herramienta jurídica fundamental para profundizar en el acceso a estos derechos: la Constitución nacional y los instrumentos sobre derechos humanos.

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1. Gil Domínguez es elocuente cuando se refiere a las modificaciones producidas por la reforma de 1994. Especialmente y con referencia al Art. 75, inc. 22 sostiene que: “el artículo 75, inciso 22, al haber traído al “orden simbólico local” un orden simbólico distinto (el configurado en torno a los derechos humanos), necesariamente instituyó –a partir de la regla del reconocimiento constitucional– un nuevo orden simbólico que como tal encontrará en los defensores de la conservación del “viejo orden” a sus mayores detractores” (2007:687).

2. Paola Bergallo refiere a que los “feminismos han demostrado también en qué medida las políticas públicas de población y las prácticas médicas y sanitarias en materia de salud reproductiva se desarrollaron fuera de un marco de derechos y en total desconexión de las políticas sociales en torno a la maternidad, el empleo, el cuidado, las licencias parentales, entre otros” (2010:8).

3. En este sentido son ilustrativos los Principios de Yogyakarta, de marzo de 2007, sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género. Entre los principios se encuentra el reconocimiento del derecho a la salud sexual y reproductiva sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género.

4. Si bien la agenda de los derechos sexuales y reproductivos abarca un abanico donde además de la problemática específica de las mujeres, existen demandas de grupos que cuestionan e interpelan la lectura hegemónica heterosexual de los derechos sexuales y reproductivos y que refieren también al goce por parte de colectivos tales como travestis, transexuales, intersexuales, en este artículo se hará especial hincapié a las posibilidades e imposibilidades de acceso a estos derechos por parte de las mujeres.

5. Miller (2010:8).

6. Actualmente en la OMS se avanzó hacia la propuesta de despatologización de las personas trans que eran consideradas según la CIE (Clasificación Internacional de Enfermedades) como personas con trastornos mentales o de comportamiento. Ver http://globaltransaction.files.wordpress.com/2012/05/es-tiempo-de-reforma.pdf

7. En el año 1974, a través del decreto 659 se limitó la venta de anticonceptivos. En la exposición de motivos el decreto sostenía que los programas de información y servicios de anticoncepción estimulaban modos de vida antagónicos con los que corresponden al destino de un gran país desalentando la consolidación de la unidad familiar. El decreto 3.998 del año 1978 sostenía una política similar.

8. La resolución N° 232/2007 del Ministerio de Salud de la Nación incorporó la Anticoncepción Hormonal de Emergencia en el Programa Médico Obligatorio.

9. “La defensa y articulación del derecho de las mujeres a la libertad y a la elección personal en las decisiones relacionadas con su cuerpo o con sus opciones reproductivas son aspectos esenciales de lo que ha surgido como un movimiento para definir y proteger los derechos reproductivos de las mujeres (…) se considera igualmente inaceptable la implementación por parte del Estado de políticas de población positivas y negativas a expensas de los derechos humanos de los individuos a la opción reproductiva” (Cook; Dickens y Fathalla, 2003:149).

10. Ver Comunicación Conjunta para Examen Periódico Universal (EPU), elaborado por distintas organizaciones de la sociedad civil con experiencia en la promoción de los derechos sexuales y reproductivos. Argentina, Sesión 14, 2012, en http: http://www.cels.org.ar/common/documentos/EPU-DERECHOS%20SEXUALES.pdf

11. Ver Chiarotti (2006).

12. Respecto al deber de confidencialidad que tienen los profesionales de la salud ver el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “De la Cruz Flores vs. Perú”, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 18 de noviembre de 2004. Serie C, N° 115. Respecto al derecho a la información en relación específica a los derechos sexuales y reproductivos ver el Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “Acceso a la información en materia reproductiva desde una perspectiva de derechos humanos”, OEA/Ser.L/V/II. Doc 61, 22 de noviembre de 2011.

13. Programa de acción de la Conferencia Internacional sobre Derechos Humanos, 1993, parágrafo 41.

14. Ver Chiarotti (2006:96) y Zampas y Tood-Gher, (2011).

15. Después de un recorrido zigzagueante de La Corte Suprema de Justicia de la Nación en este tema, en la causa Ekmekdjian, Miguel Ángel v. Sofovich, Gerardo y otros (considerandos 17, 18 y 19. Fallos 315: 1492), el alto tribunal, se pronunció sobre las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno de manera similar a cómo quedarían diseñadas en el Art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional.

16. Pateman (1995:11).

17. B.O 22/11/2002.

18. B.O 26/10/2005.

19. B.O 29/08/2006.

20. B.O 14/04/2009.

21. B.O 21/09/2004.

22. B.O 24/05/2012.

23. B.O 22/07/2010.

24. Recomendación General 19, ONU, Doc. CEDAW/C/1992.

25. Resulta emblemático cuando se hace referencia a la violencia doméstica el caso María da Penha contra Brasil de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Caso N° 12.051, Informe 54/01 del 19/01/01.

26. Ya en el plenario Natividad Frías del año 1966, ante la denuncia penal efectuada por personal de la salud a una mujer que llegó a un hospital en una situación post aborto, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal dijo que “el interés público no podía justificar este inhumano dilema: o la muerte o la cárcel” (La Ley, 123-842). En sentido similar en lo que refiere al derecho de toda persona a excluir interferencias o invasiones de terceros en su cuerpo como componente necesario de la vida privada, ver fallo Baldivieso (CSJN 20/04/2010). La Recomendación General N° 24 del Comité de CEDAW pone especial énfasis en la necesidad de privacidad de las mujeres en situaciones post aborto y cómo ello afecta la salud al decir que “La falta de respeto del carácter confidencial de la información (…) puede disuadir a la mujer de obtener asesoramiento y tratamiento y, por consiguiente, afectar negativamente su salud y bienestar. Por esa razón, la mujer estará menos dispuesta a obtener atención médica para tratar enfermedades de los órganos genitales, utilizar medios anticonceptivos o atender casos de abortos incompletos”.

27. Respecto a la obligatoriedad de la jurisprudencia de los órganos internacionales de los tratados, en aquellos casos en donde el Estado no es parte, y de las opiniones e informes, hubo una evolución significativa en nuestro derecho. En un primer momento la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Giroldi dijo que la jurisprudencia de la Corte Interamericana debía servir de “guía” (Fallos 318:514). En la causa Bramajo (Fallos 319:1840) dijo que la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debía servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de aquella para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (considerando 5). En la causa Espósito (Fallos 327:5669), el alto tribunal refirió a que lo decidido por la Corte Interamericana en el caso Bulacio vs. Argentina, en el que se declara la responsabilidad internacional del Estado, resultaba de cumplimiento obligatorio, por lo que en el caso en estudio la Corte, “en principio debe subordinar el contenido de sus decisiones a la de dicho tribunal internacional” (considerando 6). En el fallo Casal (C.1757.XL. 20/09/2005), consideró que debía seguirse un criterio “compatible” con el criterio sentado en los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de la ONU y en sentencias de la Corte Interamericana (considerando 34). En la causa Simón, Julio Héctor y otros s/ Privación ilegítima de la libertad (Fallos 328:2056), la Corte dijo que la jurisprudencia de la Corte Interamericana y las directivas de la Comisión Interamericana constituyen “una imprescindible pauta de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, avanzando claramente en el reconocimiento de la obligatoriedad de las disposiciones de la Comisión Interamericana, rasgo que se afirmaría finalmente en la causa Carranza Latrubesse de fecha 06 de agosto de 2013. Respecto de los lineamientos de órganos internacionales cuasijurisdiccionales, la Corte utilizó los argumentos del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Observaciones finales al informe inicial de Suiza, en la causa Campodónico de Beviacqua (Fallos 323:3229, 3239). En la causa Maldonado, Daniel Enrique (Fallos 328:4343), refirió a las recomendaciones del Comité de los Derechos del Niño en materia de justicia penal juvenil. En el caso F.A.L s/medida autosatisfactiva del fecha 13 de marzo de 2012, la Corte Suprema tomó los lineamientos y las recomendaciones efectuadas a la República Argentina por el Comité de los Derechos del Niño y las Observaciones Finales realizadas a la Argentina por el Comité de Derechos Humanos en lo que refiere a embarazos no deseados y la legislación restrictiva del aborto.

28. CCPR/C/ARG/CO/4, 22 de marzo de 2010.

29. E/C.12/ARG/CO/3, 2 de diciembre de 2011.

30. CEDAW/C/ARG/CO/6, 16 de agosto de 2010.

31. CRC/C/ARG/CO/3-4, 21 de junio de 2010.

32. Ver Cesilini y Gherardi (2003).

33. Ver diario Página 12 del 16 de Junio de 2009, “Cruzados con la puerta cerrada”, consultado el 19/08/2014 en http//: www.pagina12.com.ar

34. La Ley, Buenos Aires, 2002-E, 324.

35. Ver Famá; Herrera y Revsin (2003:237).

36. La Ley 2006-F, 716.

37. Sentencia de fecha 13 de febrero de 2009 del Juzgado Federal N° I de la Provincia de Tucumán en la causa Movimiento Familia y vida vs. Estado Nacional s/acción de amparo.

38. La Ley, Buenos Aires, 2003-F, 68.

39. La Ley, Gran Cuyo (2005:746).

40. LLC 2010, 189; DJ 26/05/2010.

41. Fallo Portal de Belén v. Ministerio de Salud de la Nación. CSJN 5/03/02.

42. F 259. XLVI, 13 de marzo de 2012.

43. Respecto de las barreras existentes para el acceso al aborto no punible ver Ramón Michel (2011).

44. Ana María Acevedo tenía cáncer en el maxilar. Como estaba embarazada, en el Servicio de Oncología del Hospital Iturraspe (provincia de Santa Fé), después de la intervención del Comité de Bioética, no le quisieron efectuar la quimioterapia. Su madre recurrió a los tribunales para reclamar el aborto terapéutico pero la autorización no llegó. Ana María Acevedo fue sometida a una cesárea el 26 de abril de 2007, ya estaba en Unidad de Terapia Intensiva “en estado pre morten, es decir, con una marcada insuficiencia respiratoria y falla de órganos”, según explicó el médico en el expediente clínico. La criatura que dio a luz tenía veintidós o veintitrés semanas de gestación y sobrevivió veinticuatro horas. Ana María murió (Carbajal, 2009:186-189).

45 Caso L.M.R c/Argentina.

46. Para una descripción del caso, ver Chiarotti Zurutuza (2011).

47. Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Comunicación N° 1608/2007, 29 de marzo de 2001. (CCPR/C101/D/1608/2007).

48. Para tener un panorama sobre la repercusión del fallo F.A.L en las distintas provincias del país y su acatamiento, ver Asociación por los Derechos Civiles (2013).

49. Observaciones finales del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, 16 de agosto de 2010, CEDAW/C/ARG/CO/6.

50. Estas reflexiones sobre el impacto que el derecho internacional de los derechos humanos produce en el sistema federal argentino son sólo aproximaciones a un problema más complejo que requeriría un estudio específico que excede los márgenes de este trabajo. Lo que se quiere poner de relieve en este punto es que, a la desigualdad que padecen muchas mujeres por su condición social, por la falta de acceso a recursos económicos y simbólicos, se suma la desigualdad que padecen por vivir en distintas provincias de la República Argentina que no cumplen con el mandato de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y que en definitiva impiden el ejercicio del derecho al aborto no punible y de los derechos sexuales y reproductivos.

51. Ver Dictamen del Comité de Derechos Humanos en el caso L.M.R. c. Argentina. CCPR/C/101/D/1608/2007.

52. Asociación por los Derechos Civiles (2014).

* Agradezco a Agustina Ramón Michel por las agudas y atinadas sugerencias efectuadas a este artículo.

Capítulo 14

Libertad de expresión y reforma constitucional de 1994

Oscar Flores

1. Introducción

Al momento de dictarse la Ley 24.3091 la libertad de expresión, en su versión libertad de prensa o derecho de prensa, contaba con un marco normativo constitucional sólido, consolidado a través de la interpretación garantista efectuada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, CSJN) a partir de la década del sesenta. A ese período corresponden los fallos en los que por primera vez el Máximo Tribunal reconoció que se trataba de un derecho con entidad especial. El punto de partida se ubica en un período de poco más de dos meses, hacia fines del año 1960. Entre noviembre y diciembre, la CSJN decidió los casos Edelmiro Abal y otros c/ Diario La Prensa,2 Francisco Rodríguez y otros c/ Diario La Prensa,3 y S.A. El Día y S.A. APA.4 Estas decisiones, a mi modo de ver, fueron la simiente de la nueva jurisprudencia sobre libertad de prensa desarrollada por la CSJN –con nueva conformación– a partir del retorno a la democracia en 1983, tarea que vino a completar y profundizar aquella iniciada en los últimos meses de 1960.5 El fallo Abal6 –decisión unánime– contiene uno de los principios fundamentales en materia de prensa. Allí la CSJN estableció definitivamente que esta libertad goza de una posición de preferencia dentro del plexo de derechos consagrados por la Constitución. Dijo allí la Corte: “Entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es una de las que poseen mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso no sería aventurado afirmar que, aun cuando el Art. 14 enuncie derechos meramente individuales, está claro que la Constitución al legislar sobre libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrática contra toda posible desviación tiránica”.7

Este principio constitucional fue reafirmado por la CSJN en sucesivos pronunciamientos,8 sobre todo a partir de diciembre de 1983.9

En la década del sesenta también significó un avance en la materia el fallo Eduardo Pérez.10 Junto con Abal, fomentaron la protección constitucional para los directores y editores de periódicos. Además, en Pérez la Corte realizó una primera aproximación al concepto de fuente y se refirió al necesario resguardo de la actividad informativa a fin de no generar censura previa implícita o autocensura.11

Similar importancia tuvieron tres decisiones dictadas el 30 de octubre de 1967.12 En una de ellas, García Mutto c/ Carlos A. Donatti,13 la Corte, luego de afirmar que la esencia de la garantía es el derecho de publicar ideas sin censura previa, y que la libertad de prensa no equivale a impunidad por delitos que se cometan a través de ella, confirmó la condena impuesta a un periodista.14 Los otros dos casos se generaron a raíz de críticas de la prensa dirigidas contra los funcionarios públicos que habían dispuesto y participado en el secuestro de la película El Silencio. En Rosario Raimundo Calcagno,15 la Corte invocó los principios fijados en García Mutto y el periodista resultó condenado.16 El tercer caso fallado aquél día fue Alejandro Moreno y Jacobo Timerman,17 decisión que realmente configuró un “sustancial avance” ya que a diferencia de García Mutto y de Calcagno, en Timerman la Corte revocó la condena por desacato en contra del periodista. Se destaca en este caso el dictamen del Procurador General Ramón Lascano, fechado en 1965, que se remitía a la doctrina del caso Abal. Siguiendo ese razonamiento, la Corte entendió que la libre crítica a los funcionarios por razón de actos de gobierno, era una “esencial manifestación” del derecho a la libertad de prensa, ya que ello “hace a los fundamentos mismos del régimen republicano”.18

Al año siguiente, y también en un mismo día –el 30 de agosto–, la Corte reafirmó su doctrina sobre la interdicción de censura previa al fallar los casos Prensa Confidencial,19 donde invocó el precedente García Mutto y Marcelo Sánchez Sorondo,20 sentencia en la que transcribió párrafos de Timerman referentes a la libre crítica a la conducta oficial de los funcionarios públicos. En Ramos vs Batalla,21 del 21 de octubre de 1970, la Corte determinó que no existen los llamados “delitos de imprenta” y modificó la interpretación acerca del Art. 32 CN y la jurisdicción federal, haciendo prevalecer el propósito de unidad legislativa que se buscó con el Art. 75 inc 12. A criterio de Fayt, la importancia de este caso marca el inicio de una nueva etapa en la jurisprudencia de la Corte en materia de prensa.22

Sin desconocer el carácter de libertad “preferida” que ostenta la prensa, la doctrina de la CSJN advirtió que el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los cuales se encuentran la integridad moral y el honor de las personas.23 La necesidad de que la sociedad cuente con una prensa libre, no sirve por sí misma, aisladamente considerada, como argumento para negar la debida protección a cualquier individuo que pueda ser sujeto de una denuncia falsa, distorsionada, tendenciosa o inclusive mordaz en grado tal que cause una verdadera lesión a derechos tan preciados como los mencionados.24

En tales supuestos, los responsables del daño causado no gozan de un ámbito protectorio infranqueable o inmune a las acciones penales o civiles que el ordenamiento jurídico prevé para los casos de transgresión ilegítima a otros bienes jurídicos, tales como el honor, el prestigio, la fama, etc., no menos tutelados por la Constitución Nacional que la propia libertad de prensa, ya que el derecho a informar no escapa al sistema general de responsabilidad por los daños que su ejercicio pueda causar a terceros.25

Sin embargo, atento el carácter estratégico de la prensa en el sistema constitucional argentino, la Corte advierte que es necesario imponer “un manejo especialmente cuidadoso de las normas y circunstancias relevantes para impedir la obstrucción o entorpecimiento de la prensa libre y sus funciones esenciales”.26

Como concreción de estas pautas, en Campillay, Julio César c/ La Razón, Crónica y Diario Popular27 la CSJN estableció la que ha sido considerada como una de sus creaciones más originales:28 la doctrina de la noticia que reproduce lo expresado por otro,29 o doctrina de la fuente informativa, como la denomina Fayt.30 Aplicando un criterio “original y práctico”,31 la Corte estableció un estándar según el cual un medio periodístico no responderá por la difusión de información que pudiera resultar difamatoria para un tercero, si cumple con alguna de las siguientes pautas: 1) cuando se propale la información atribuyendo su contenido directamente a la fuente y, de ser posible, transcribiéndola; 2) cuando se omita la identidad de los presuntamente implicados; o 3) cuando se utilice un tiempo de verbo potencial.32

Al fijar estos parámetros, la CSJN buscó solucionar los inconvenientes de índole práctica que se podrían ocasionar a la prensa “en la hipótesis de tener que constatar la veracidad de cada información antes de darla a conocer, lo que virtualmente imposibilitaría el correcto cumplimiento de la tarea periodística”. Cuando tal verificación no sea posible, los medios deberán recurrir a alguna de las tres alternativas que ofrece Campillay.33

El fallo fue elogiado por la doctrina y por los medios de prensa, a cuyo juicio Campillay fijaba “pautas claras y objetivas para la labor periodística”.34 En efecto: con el estándar se estableció una regla de exclusión35 de responsabilidad de la prensa, que excedía los hechos de la causa y podía aplicarse en futuros litigios. En Acuña36 la Corte advirtió que Campillay es una doctrina constitucional, que no es en sí misma ni “civil” ni “penal”. En consecuencia, ella se debe aplicar “...a cualquier tipo de proceso, pues está destinada a establecer un ámbito suficientemente generoso para el ejercicio del derecho constitucional de la libertad de expresión. La invocación de una fuente y la transcripción sustancialmente fiel de la noticia emanada de ella, priva de antijuridicidad a la conducta, razón por la cual el principio juega tanto en el ámbito de la responsabilidad civil como en el penal”.37

Desde el punto de vista normativo, la primera parte de la Constitución Nacional de 1853-60 contiene referencias expresas e implícitas al derecho de prensa. Entre las primeras, el Art. 14 dispone “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: ...; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa;...”. Quedaría así ubicado como uno de los varios derechos individuales consagrados por la Constitución, sujeto por lo tanto a la reglamentación de las leyes, limitada a su vez por el Art. 28, que impide la alteración o desnaturalización de las libertades constitucionales.38 Sin embargo, la propia Constitución otorga a la prensa una protección adicional al prohibir respecto de ella la censura previa.

Por su parte, el Art. 32 CN39 establece: “El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal”. La fuente directa de esta norma es la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos. Aparentemente, los constituyentes consideraron insuficiente la protección del Art. 14 y por ello decidieron prohibir expresamente al Congreso federal la posibilidad de sancionar legislación restrictiva de la prensa.40 A diferencia del Art. 14, el Art. 32 apunta a tutelar la libertad de prensa en su dimensión institucional o estratégica.41

Entre las referencias implícitas se encuentra el Art. 1 CN, que establece la forma “representativa republicana” de gobierno. Esto implica que los gobernantes deben rendir cuentas de su gestión a la ciudadanía. Para que ello sea posible sus actos de gobierno deben ser públicos. Tal publicidad se hace efectiva a través de los medios de prensa.42 Badeni señala también entre las referencias indirectas al Art. 33 CN –cláusula de los derechos no enumerados o implícitos–. Debido a que este artículo fue debatido e incorporado de modo simultáneo con el Art. 32, el autor citado entiende que el mismo asigna a la libertad de prensa un matiz institucional similar al contenido en dicho artículo, determinando que el derecho de prensa deba entenderse no solo como un derecho individual, sino también como un derecho de la sociedad que es consecuencia del principio básico de la soberanía política. Se trata de uno de los derechos retenidos por el pueblo que le permiten ejercer un control vertical sobre el ejercicio del poder estatal.43

A fines de 1993, entonces, cabía preguntarse de qué manera la reforma constitucional en ciernes podría fortalecer una libertad que ya había sido declarada por la CSJN como fundamental y “preferida”, estratégica y necesaria para el sistema democrático, e inmune a la censura previa por propia decisión del constituyente histórico.

Lo concreto era que –de lograrse aquel cometido– ello no sucedería por la reforma de la primera parte del texto constitucional entonces vigente: cabe recordar que la Ley 24.309 que declaró la necesidad de la reforma parcial de la Constitución Nacional, dividió los puntos a reformar en dos grupos: por una parte el denominado “Núcleo de coincidencias básicas” (Art. 2), cuyos temas debían “ser votados conjuntamente” ya fuese de manera afirmativa o negativa (Art. 5). Por otro lado figuraban las denominadas cláusulas habilitadas para su debate o “abiertas”, respecto de las cuales el Congreso Nacional no formuló precisiones previas, dejando librada su discusión y resolución a la voluntad de la Convención Constituyente (Art. 3).44 Y el Art. 7 de la Ley –en lo que al tema en tratamiento interesa– fijó una expresa prohibición de reforma: “La Convención Constituyente no podrá introducir modificación alguna a las declaraciones, derechos y garantías contenidos en el Capítulo Único de la Primera Parte de la Constitucional nacional”. Aun así, la reforma constitucional de 1994 significó un sustancial aporte para la libertad de expresión en Argentina a través de dos “temas habilitados” para su discusión por la Ley 24.309, a saber, la jerarquía de los tratados internacionales (Art. 3, inc. I)45 y la incorporación expresa del hábeas corpus y del amparo (Art. 3, inc. N), 46 habilitación esta última que a la postre se transformó en el actual Art. 43 CN, cuya última parte al establecer expresamente que el ejercicio del hábeas data no podrá afectar el secreto de las fuentes de información periodística, vino a sumar una protección más al derecho de prensa, al prohibir aquélla acción cuando el banco de datos sea propiedad de una empresa periodística o de un periodista individual.47

2. Libertad de expresión como derecho humano. Derecho a la información

La reforma de 1994 al dotar de jerarquía constitucional a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos enumerados en el Art. 75 inc. 22 CN procuró “inscribir a nuestra Constitución en el proceso universal del derecho internacional de los derechos humanos, reforzar y mejorar la protección nacional de los derechos fundamentales al hacer explícito lo que antes no lo era o suscitaba dudas”.48 Ello resulta patente en el campo de la libertad de prensa, ya que la reforma de 1994, sin modificar ni derogar los Arts. 14 y 32 CN otorgó a los mismos un nuevo significado y alcance, “complementándolos” como dispone la norma en cuestión. Cabe advertir, sin embargo, que la tarea de redefinición del derecho de prensa en base al diseño internacional del derecho a la información tuvo su punto de arranque en el caso Ponzetti de Balbín49 donde la CSJN anunció que “...el sentido cabal de las garantías concernientes a la libertad de expresión contenidas en los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional ha de comprenderse más allá de la nuda literalidad de las palabras empleadas en esos textos, que responden a la circunstancia histórica en la que fueron sancionadas. El libre intercambio de ideas, concepciones y críticas no es bastante para alimentar el proceso democrático de toma de decisiones; ese intercambio y circulación debe ir acompañado de la información acerca de los hechos que afectan al conjunto social o a alguna de sus partes. La libertad de expresión contiene, por lo tanto, la de información, como ya lo estableció, aunque en forma más bien aislada, la jurisprudencia de este tribunal. Por otra parte, el Art. 13, inc. 1º, de la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante, CADH), llamado Pacto de San José de Costa Rica, ratificada por la Ley 23.054, contempla el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresión, la cual ‘comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección’. En consecuencia, la libertad de expresión, garantizada por los Arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional y por el Art. 13 de la CADH, incluye el derecho a dar y recibir información, especialmente sobre asuntos atinentes a la cosa pública o que tengan relevancia para el interés general”.50 Luego de la reforma de 1994 la CSJN en varias oportunidades reiteró que las garantías a la libertad de prensa consagradas en los instrumentos internacionales de derechos humanos del Art. 75 inc 22 C.N., tienen un alcance que coincide con el rango de protección reconocido por nuestro Máximo Tribunal.51 Así, en el caso Amarilla, Juan H. la CSJN afirmó que la garantía constitucional de la libertad de prensa que ella ha reconocido “coincide con el contenido de los tratados internacionales –posteriores– que regulan su ámbito y que hoy integran nuestros textos constitucionales”.52

Ahora bien, ¿cuál sería –desde esta perspectiva– el “plus” o complemento que la reforma de 1994 otorgó a la libertad de prensa? Podría decirse que introdujo definitivamente en Argentina “un concepto jurídico pocas veces explicitado en su contenido”, esto es, el derecho a la información (DAF).53 Ocurre que el DAF, como explica Loreti, si bien tiene relación estrecha con otras libertades fundamentales de los seres humanos tales como la libertad de opinión, de expresión y de prensa, “es más amplio y resulta de un proceso de evolución histórica y jurídica de escasa difusión en nuestro medio” (Loreti, 1997:16). Superadas las etapas empresaria y profesionalista de la libertad de prensa, la Declaración Universal de Derechos Humanos de la Asamblea General de la ONU del 10/12/1948 incorporó en su Art. 19 al DAF: “Toda persona tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones el de investigar y recibir informaciones y opiniones y el de difundirla sin limitación de fronteras por cualquier medio de expresión”. Esa triple formulación –buscar, recibir y difundir informaciones– se encuentra también en el Art. 13.1 de la CADH (Pacto de San José de Costa Rica) que establece: “Art. 13.- LIBERTAD DE PENSAMIENTO Y DE EXPRESION. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”. Loreti advierte que el concepto del DAF “es complejo porque encierra una gama de facultades y obligaciones tanto para quien produce y emite la información cuanto para quien la recibe, la reconoce y la resemantiza” (Loreti, 1997:20). El autor citado despliega así un menú de contenidos que tiene en cuenta no ya únicamente el informador o periodista –respecto de quien giraba la idea del derecho de prensa desde la pespectiva profesionalista– sino también al “dueño” de la información, el sujeto universal informado o sujeto activo de este derecho humano fundamental. Así, en cuanto al informador el DAF establece: “1. Derecho a no ser censurado directa o indirectamente; 2. Derecho a investigar, difundir y publicar informaciones u opiniones; 3. Derecho a contar con los instrumentos técnicos que le permitan hacerlo; 4. Derecho a que su mensaje no sea interferido; 5. Derecho a acceder y al secreto de sus fuentes y al secreto profesional; 6. Derecho a la cláusula de conciencia.54 Como puede advertirse sin mayor esfuerzo, se trata de una protección mucho más amplia que la mera interdicción de censura previa del Art. 14 CN. Con relación al informado –carente de entidad en la dimensión normativa de la Constitución histórica– el DAF prevé: 1. Derecho a recibir informaciones u opiniones; 2. Derecho a seleccionar los medios y la información a recibir (pluralismo informativo); 3. Derecho a ser informado verazmente; 4. Derecho a preservar la honra e intimidad; 5. Derecho a requerir la imposición de responsabilidades legales; 6. Derecho de rectificación o respuesta (derecho de réplica)”.55

3. La censura “sutil”

Otro contenido que a partir de la reforma constitucional de 1994 reforzó –desde fuente internacional– la libertad de expresión en Argentina surge del Art. 13.3. de la CAHD que desautoriza la denominada censura indirecta o “sutil”. La disposición establece: “No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”.

Se denomina “censura sutil” a la “utilización abusiva que hace el gobierno de sus facultades financieras y regulatorias sobre los medios, como por ejemplo aquellas relacionadas con los procesos de asignación de la publicidad oficial y adjudicación de licencias, así como también otras interferencias ejercidas sobre los contenidos”.56

La CSJN en dos relevantes fallos desautorizó medidas de censura sutil desplegadas por una provincia y por el propio estado Federal. El primer caso fue Editorial Río Negro S.A. c/ Neuquén, Provincia del s/ acción de amparo del 05/9/2007,57 valioso antecedente para repeler los intentos gubernamentales de imponer censura indirecta a través del manejo de la pauta publicitaria oficial. En esa decisión la CSJN estableció que el Estado no tiene la obligación de suministrar publicidad y los medios no tienen un derecho subjetivo a obtenerla, pero si el Estado decide pautar publicidad oficial, no puede distribuirla en forma arbitraria, conforme a criterios irracionales y que encubran una restricción indirecta a la libertad de expresión.58 En el caso Editorial Río Negro lo que se discutía era si un Estado provincial puede quitar la publicidad oficial en forma abrupta ante una noticia periodística que le parece inconveniente, para volver a darla cuando cese esa situación, según su puro arbitrio, o si, por el contrario, tal discrecionalidad se encuentra limitada por razones constitucionales.

La CSJN condenó a la provincia del Neuquén a que en el futuro asigne la publicidad de un modo compatible con la libertad de expresión, y le dio un plazo de treinta días para que presente un esquema de distribución de publicidad que esté conforme a los principios expuestos en la sentencia. Ventura condensó la doctrina de la CSJN en Editorial Río Negro S.A. de la siguiente manera:

- No existe un derecho subjetivo a la publicidad.

- Pero si el Estado decide asignar publicidad, no puede ser arbitrario.

- Los criterios de distribución deben ser razonables o legítimos.

- Esos criterios, para ser legítimos, tienen que: i) responder a una necesidad funcional, ii) ser neutros en relación con los puntos de vista del medio y iii) no esconder una restricción indirecta (Art. 13 , párr. 3º, CADH.).

- Si se pretende discriminar en razón del precio, el Estado debe probar que existe una diferencia de tarifas de cierta entidad.

- El Estado también tiene la carga de probar que existen “motivos suficientes que justifiquen la interrupción abrupta de la contratación de publicidad oficial”.

- Se protege a los medios contra las restricciones indirectas.

- Por eso no es necesario que el medio pruebe que se encuentra en una situación de asfixia económica (asfixia que se mide por la pérdida de ingresos y por la pérdida de lectores o de penetración). Le conviene probar que quedó colocado en una situación de desventaja con relación a otros competidores de igual envergadura o en una situación de dificultad para ejercer su libertad de expresión.59

El otro fallo de la CSJN sobre la cuestión fue Editorial Perfil S.A. y otro c/ E.N. –Jefatura Gabinete de Ministros– SMC s/ amparo Ley 16.986”, del 02/03/2011. Las empresas Editorial Perfil S.A. y Diario Perfil S.A. promovieron acción de amparo en el año 2006 contra el Poder Ejecutivo Nacional –Secretaría de Medios de Comunicación de la Jefatura de Gabinete de Ministros– a fin de que se ordenara a la autoridad administrativa el cese inmediato de la política discriminatoria que –según las actoras– se llevaba a cabo en su contra, al excluir de la pauta publicitaria oficial a las revistas Noticias y Fortuna, editadas por Editorial Perfil S.A., y al diario Perfil, editado por Diario Perfil S.A. Los hechos del caso Perfil difieren del juicio del diario Río Negro, ya que el reclamo de este último era que se le restituyese la publicidad oficial que se le atribuía normalmente, en tanto que las publicaciones de Editorial Perfil nunca habían recibido publicidad oficial.60 La CSJN confirmó la condena de la instancia anterior, y por lo tanto se hizo lugar al amparo y se ordenó al Estado Nacional que en el término de quince días disponga la distribución de publicidad oficial en las distintas publicaciones de la editorial Perfil. La prensa escrita encomió el fallo de la CSJN.61

4. Derecho de rectificación o respuesta

El Art. 75 inc. 22 CN al otorgar jerarquía constitucional a la CADH confirió también aquél carácter al derecho de rectificación o respuesta, previsto en el Art. 14 del Pacto en los siguientes términos: “Artículo 14.  Derecho de Rectificación o  Respuesta. 1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.  2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.  3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial”.

Cabe recordar que la CADH fue ratificada a mediados de la década del ochenta por el Congreso de la Nación a través de la Ley 23.054.62 En ese momento se produjo un intenso debate doctrinario y en los medios, que consideraban al llamado “derecho de réplica” como un abierto y deliberado ataque a la libertad de prensa.63 Fue la etapa “sin jerarquía constitucional” del derecho de rectificación, previa a la reforma constitucional de 1994. Este período de diez años estuvo signado por una jurisprudencia contradictoria, refractaria en un primer momento al derecho de rectificación, no en cuanto a su constitucionalidad sino respecto a su operatividad, tesitura que compartieron la mayoría de los tribunales inferiores y la CSJN De otro lado, una encendida polémica se generó en la doctrina constitucional, perfilándose dos sectores claramente diferenciados a partir de una evaluación encontrada sobre la compatibilidad del Art. 14 de la CADH con los Arts. 14 y 32 CN.

Señala Gelli que la frase interpretativa del Art. 75 inc. 22 CN según la cual los instrumentos internacionales de derechos humanos allí enumerados “en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la Primera Parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos” fue incluida –entre otros motivos– por “la alegada incompatibilidad del derecho de rectificación o respuesta con las garantías que la Constitución acuerda a la libertad expresiva”.64 Al respecto, Ekmekdjian comenta “la frase ‘no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución’, según nos comentaron altas fuentes de la mencionada Convención Constituyente, fue requerida por algún grupo de presión contrario a la vigencia del derecho de réplica, como medio para destruir la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia en la mencionada causa ‘Ekmekdjian v. Sofovich’”.65 Sagüés califica de “retorcida y sibilina” la expresión del constituyente de 1994 que confiere rango constitucional a algunos documentos internacionales, pero al mismo tiempo los declara complementarios de la Primera Parte de la Constitución, a la que no pueden derogar.66 Ello planteó una serie de enigmas acerca de la relación jerárquica entre esos instrumentos que valen como la Constitución y los derechos establecidos en los Arts. 1 al 35 CN. El caso de la compatibilidad entre el derecho de rectificación previsto en el Art. 14.1 del Pacto de San José de Costa Rica y el Art. 14 CN resultaba paradigmático al respecto, pero el 16/4/1998 al fallar el caso Petric, Domagoj Antonio v. diario Página 1267 la CSJN clausuró la discusión y amplió –a mi entender– el ámbito de la libertad de expresión de manera acorde al “espíritu” del constituyente de 1994. En Petric la CSJN “reafirmó la constitucionalidad del derecho de rectificación y delineó sus características fundamentales, apartándose en algunos aspectos, de lo decidido en ‘Ekmekdjián c. Sofovich’”.68 En Petric por primera vez la CSJN se expidió directamente sobre la constitucionalidad del derecho de rectificación o respuesta luego de la reforma constitucional de 199469 a través de una sólida mayoría de ocho votos contra uno para sostener la constitucionalidad del derecho de réplica, es decir, que no es incompatible con la libertad de expresión.

5. Cierre

He tratado de señalar –sin ánimo de ser exhaustivo– lo que a mi juicio fueron algunos avances sustanciales en el ámbito de la libertad de expresión a partir de la reforma constitucional de 1994. En lo esencial, el derecho a la información –a partir de la fuente internacional del Art. 75 inc. 22 CN– vino a completar la versión tradicional de la libertad de prensa enfocada en los medios y de ese modo planteó al sistema constitucional argentino el desafío de transformar en protagonista del hecho informativo a la sociedad toda. A veinte años de la reforma el proceso de democratización de la información sigue en desarrollo, sin relegar los valores de la Constitución de 1853-60 que se mantienen en plena vigencia. Lo cual no es poco.

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1. B.O. 31/12/1993.

2. Fallos, 248:291, 11 de noviembre de 1960.

3. Fallos, 248:591, 9 de diciembre de 1960.

4. Fallos, 248:560, 14 de diciembre de 1960.

5. En efecto, los principios fijados a fines de 1960 serían invocados y aplicados en numerosas oportunidades por la Corte del período democrático iniciado en 1983. Cfr. Flores (2004:265).

6. La decisión, relativa a una cuestión laboral, describe la historia de la expropiación del diario La Prensa en 1951. Este medio había adoptado una línea de crítica muy dura en contra del poder de facto de 1943 y de la figura del presidente Perón. El caso Rodríguez c/ diario La Prensa, decidido poco después de Abal, fue decidida en términos parecidos. Cf. Miller; Gelli y Cayuso (1991:1112 y 1126).

7. Fallos, 248:291, consid. 25. En la doctrina argentina, el carácter preferente de la libertad de prensa es defendido por Badeni, quien afirma que aquella integra la categoría de las libertades estratégicas, que permiten preservar y consolidar a las restantes libertades (1991:29). En igual sentido, Sagüés señala que la libertad de prensa en un sistema democrático tiene la calidad de un medio para alcanzar la funcionalidad del régimen político. Sería, pues, un presupuesto “de” la democracia, o “para” la democracia, un asunto que por su importancia es fundamental para la organización de un Estado, para su “constitución”. En el caso particular de Argentina, y tal como está regulada por la CN, la libertad de prensa, y la facultad de publicar ideas sin cortapisas previas, es un derecho “reforzado” por la Constitución (Sagüés, 1988).

8. El Procurador General Ramón Lascano, en su dictamen de fecha 15 de junio de 1965 en el caso Moreno y Timerman (Fallos, 269:200) sostuvo que el derecho de prensa ocupa un lugar excepcional en el sistema democrático, siendo esta “la característica diferencial más señalada que posee aquél respecto de otros regímenes de gobierno y sistemas de vida. De ese modo, a la supremacía del principio de crítica y discusión ha de tributarse el sacrificio de otros bienes muy respetables que una estricta autocensura impuesta coercitivamente a la prensa podría tutelar mejor”.

9. Entre las decisiones donde la Corte Suprema invocó la doctrina del considerando Nº 25 de Abal, destaco: Pérez, Eduardo (Fallos, 257:308) voto concurrente del Dr Boffi Boggero, consid. 6º; Moreno y Timerman, (Fallos, 269:200) dictamen del Procurador General Ramón Lescano, del 15 de junio de 1965; La Prensa S.A. (Fallos, 310:1715), voto Dr Belluscio, cons. 6º; Sánchez Abelenda c/La Urraca S.A. (Fallos, 311:2553), consid 9º; Abad (Fallos, 315:632), disidencia de los doctores Cavagna Martínez, Barra y Fayt, consid. 5º; Ekmekdjian vs Sofovich, (Fallos, 315:1492), voto de la mayoría, consid. 6º, y disidencia del juez Levene, consid. 18º; Servini de Cubría, (Fallos, 315:1943), consid. 6º; disidencia parcial Dr. Petracchi, cons. 23º; Pérez Arriaga c/diario La Prensa S.A. (316:1632), voto de los Dres Boggiano y Petracchi, consid 4º; La Nación S.A. (Fallos 316:2845) voto de los jueces Fayt, Nazareno, Levene y Moliné O’Connor, consid. 6º; Rodríguez., Horacio Daniel (Fallos 318:1114), disidencia de los jueces Fayt y Boggiano, consid. 5º; Gesualdi, Dora Mariana (Fallos, 319:3085) voto de los Dres. Belluscio y López, consid 4º; Emisiones Platenses S.A., (Fallos, 320:1121), disidencia Dres. Fayt, Petracchi y Bossert consid. 9º; Cavallo, Domingo, (Fallos, 320:1920), disidencia Dr Fayt, consid 12º; Pandolfi, (Fallos, 320:1272), consid 6º; Petric c/Diario Página/12, (Fallos, 321:885) voto del Dr. Fayt consid. 15º; Locche (Fallos, 321:2250), consid. 9º; Amarilla, Juan H- (Fallos 321:2558), voto Dr Belluscio, consid. 5º, disidencia parcial Dr Boggiano, consid. 7º; Eduardo Menem (Fallos, 321:2848), disidencia de los Dres. Fayt, Petracchi y Bossert, consid. 7º; Díaz Daniel vs La Razón, (Fallos, 321:3170), voto Dres Belluscio y Bossert, consid 6º; Recasens vs Editorial Atlántida S.A. y otro (Fallos, 323:3521), disidencia del juez Fayt, consid. 6º; S., V. c/ M., D. A. s/ medidas precautorias, 03 de abril de 2001, consid 6º, voto Dres. López y Moliné O´Connor, consid. 6º; Menem, Carlos Saúl vs. Editorial Perfil S.A. y otros s/daños y perjuicios, 25 de setiembre de 2001, consid. 6º.

10. Fallos, 257:308, 30 de diciembre de 1963.

11. Cf. Fayt (2001:132). Entre las decisiones donde la CSJN aplicó la doctrina del caso Eduardo Pérez, destaco: Ponzetti de Balbín, (Fallos, 306:1892), consid 4º del voto de los Dres. Caballero y Belluscio, y consid 4º y 12 del voto del Dr Petracchi. En el consid 12, Petracchi invocó el considerando 8º de Pérez para demostrar que la Corte del nuevo período democrático debía seguir esa línea jurisprudencial y desechar la doctrina de Blackstone, a la cual la Corte había adherido en los casos Mallo (Fallos, 282:392), Fernández Valdez (Fallos, 284:345) y Colombres (Fallos, 295:215). Petracchi sostuvo que la Corte debía interpretar la libertad de prensa de modo más acorde “al presente estado del derecho constitucional de los Estados Unidos” (consid. 11º, 3er párr.); Costa, (Fallos, 310:508); La Prensa S.A. (Fallos, 310:1715), voto del Dr. Belluscio, cons 6º; Sánchez Abelenda, (Fallos, 311:2553), consid. 9º; García, José Luis (Fallos, 312:1082), disidencia de los jueces Petracchi y Bacqué, consid. 9º; La Nación S.A. (Fallos 316:2845) voto de los jueces Fayt, Nazareno, Levene y Moliné O’Connor, consid. 6º; Rodríguez., Horacio Daniel (Fallos 318:1114), disidencia de los jueces Fayt y Boggiano, consid. 6º; Emisiones Platenses S.A., (Fallos, 320:1121), disidencia de los Dres. Fayt, Petracchi y Bossert, consid. 9º; Rudaz Bisson (Fallos, 321:667), voto Dres. Fayt y Belluscio, consid. 5º, y disidencia del Dr. Boggiano, consid. 8º; Amarilla, Juan H- (Fallos 321:2558), consid. 10º, Eduardo Menem, (Fallos, 321:2848), voto del Dr. Boggiano, consid. 8º, y disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Bossert, consid. 15; Cavallo, Domingo, (Fallos, 320:1920) disidencia del Dr. Fayt, consid. 12º; Kimel, Eduardo (Fallos, 321:3596), voto de los Dres. Fayt y Boggiano, consid. 4º.

12. En ese momento, la Corte estaba integrada por los jueces Ortiz Basualdo, Chute, Risolía, Cabral y Bidau.

13. Fallos, 269:189. Se trataba de una querella por desacato contra el director del periódico Noticias Gráficas a raíz de la publicación de una nota donde se criticaba la actuación de algunos ministros y funcionarios del presidente Guido.

14. Fayt (2001:139, nota 50).

15. Fallos, 269:195. En Calcagno se condenó por desacato a un periodista que había criticado a funcionarios y magistrados judiciales que habían participado en el secuestro de la película El Silencio.

16. Entre las decisiones donde la Corte Suprema invocó el precedente Calcagno, destaco: Sánchez Sorondo, (Fallos, 270:289) consid. 3°; Ponzetti de Balbín (Fallos, 306:1892), voto del juez Petracchi, consid. 11; Abad, (Fallos, 315:632), disidencia de los doctores Cavagna Martínez, Barra y Fayt, consid 4º; Recasens vs Editorial Atlántida S.A. y otro (Fallos, 323:3521), disidencia del juez Fayt, consid. 13º.

17. Fallos, 269:200.

18. Fayt caracteriza a Moreno como “un caso medular para el derecho de crítica” (2001:140). Entre las decisiones donde la Corte Suprema invocó el dictamen del Procurador Ramón Lascano en Moreno y Timerman sobre las críticas a los funcionarios públicos, destaco: Ponzetti de Balbín (Fallos, 306:1892), voto del Dr. Petracchi, consid 6º; Pandolfi vs Rajneri (Fallos, 320:1272), voto del juez Belluscio, consid. 7º; Caracotche, Juan Ignacio c/ Diario el Chubut y/o Impresora Chubutense S.R.L. (Fallos, 321:342), consid. 4º; Amarilla, Juan H- (Fallos 321:2558), voto de los jueces Petracchi y Bossert, consid. 10º; Alsogaray, María Julia (Fallos, 321:3404) disidencia de los Dres. Fayt y Belluscio, consid. 6º; Cancela vs Artear S.A. (Fallos, 321:2637), disidencia del Dr. Petracchi, consid. 1º. Cfr. Flores (2004:268).

19. Fallos, 270:268.

20. Fallos, 270:289.

21. Fallos, 278:62.

22. Fayt (2001:144) En ese momento, integraban la Corte los jueces Ortiz Basualdo, Risolía, Chute, Cabral y Margarita Argúas.

23. Fallos 310:508; 315:632; 319:2741; 321:667, 3170; 324:2985, entre muchos otros.

24. Doctrina de Fallos 321:2848.

25. Doctrina de Fallos 316:1623. Cfr. Dictamen del Procurador General Felipe Daniel Obarrio en la causa D., C. c/ Editorial Jornada S.A. y/u otro, Fallos, 327:4258, (28/04/2004).

26. Fallos 257:308, consid. 10º. Cfr. Flores (2006); AA.VV. (2006:308).

27. Fallos 308:789 (15/05/1986).

28. Cfr. Ancarola (1998).

29. Cfr. Bianchi (1997:1).

30. Fayt (2001:211).

31. Tal la calificación de Ancarola (1998).

32. Según Fayt (2001:164), se trata de “un criterio o test frente a la tercerización de la noticia” a través del cual la Corte señaló con toda precisión “cuáles eran los límites del derecho de dar información”.

33. Cfr. Ancarola (1998). Según Fayt (2001:165), con el estándar Campillay la Corte Suprema “fijó los estándares mínimos para la eximición de responsabilidad por parte de la prensa... pautas objetivas de prudencia que deben observarse cuando se da una información. El informador que respeta dichas pautas no incurre en culpa y no es responsable”.

34. Ancarola (1998).

35. Tal la caracterización de Gelli (1998a:12).

36. Fallos, 319:2959 (10/12/1996).

37. Idem, consid. 10º.

38. Badeni (2000:333).

39. Artículo introducido por la Convención Constituyente de 1860.

40. Otra mención expresa a la prensa se encuentra en el Art. 83 CN. Allí se establece que, en el supuesto de que un proyecto de ley sea desechado en el todo o en parte por el Poder Ejecutivo, se publicarán inmediatamente por la prensa las objeciones del Poder Ejecutivo y los nombres y fundamentos expuestos por los legisladores que participen en las votaciones en ambas Cámaras del Congreso. Configura este precepto una aplicación del principio republicano que impone dar publicidad a los actos de gobierno. Señala Badeni que también respondía a ese principio el Art. 85 de la Constitución de 1853, reformada en 1994. Aquella norma establecía: “La elección del presidente y vicepresidente de la Nación debe quedar concluida en una sola sesión del Congreso, publicándose en seguida el resultado de esta y las actas electorales por la prensa”. Cf. Badeni (2000:342).

41. Badeni (2000:334). Ver también la disidencia del juez Boffi Boggero en el caso Editorial Sur, S. R. L. c. Municipalidad de la Capital, (Fallos, 257:275), 27 de diciembre de 1963, consid. 11º.

42. Badeni (2000:336).

43. La relación entre los contenidos de los Arts. 32 y 33 fue destacada especialmente en el informe de la Comisión Examinadora presentado a la Convención del Estado de Buenos Aires. Respecto del Art. 33, la Comisión manifestó: “Siendo la palabra escrita o hablada, uno de los derechos naturales de los hombres que derivan de la libertad de pensar, él se halla comprendido entre los derechos intransmisibles de que se ha hablado” (Badeni, 2000:336-7).

44. Cfr. Tawil (1995-B, 1291).

45. “Art. 3 - Se habilitan también para su debate y resolución en la Convención Constituyente los puntos que se explicitan y los artículos que se discriminan a continuación:…I) Institutos para la integración y jerarquía de los tratados internacionales. Por incisos nuevos al Art. 67 de la Const. Nacional”.

46. “Art. 3 - Se habilitan también para su debate y resolución en la Convención Constituyente los puntos que se explicitan y los artículos que se discriminan a continuación:…N) Consagración expresa del hábeas corpus y del amparo. Por incorporación de un artículo nuevo en el Capítulo Segundo de la Primera Parte de la Constitución nacional”.

47. Badeni (2000:338).

48. Quiroga Lavié (2009:569).

49. Fallos, 306:1892.

50. Voto de los jueces Caballero y Belluscio (consid. 4º), y voto del juez Petracchi (consid. 8º).

51. Cf. doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Amarilla, Juan H. s/ recurso extraordinario en autos: Gorvein, Diego Rodolfo s/ querella p/ calumnias e injurias c/ Amarilla, Juan H., Fallos 321:2558 (29-09-98), consid. 7, donde el tribunal transcribió, en lo pertinente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Art. 13, inc. 1 y 2), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 19, párr. 1, 2 y 3), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Art. V), y la Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 19).

52. Fallos 321:2558 (29-09-98), consid. 7.

53. Cfr. Loreti (1997:15).

54. Loreti (1997:20).

55. Cfr. Loreti (1997:20).

56. Cfr. Asociación por los Derechos Civiles (2008:7).

57. Fallos, 330:3908; La Ley, 2007-E, 438.

58. Cfr. Basterra (2007:2).

59. Cfr. Ventura, Adrián, “La publicidad oficial y la censura indirecta”, Lexis Nº 0003/014455.

60. Flores, Oscar (2011:24-31).

61. Ver en tal sentido: “La Corte falló a favor de Perfil por el reparto de la publicidad oficial”, Perfil.com, 02/03/2011, en http://www.perfil.com/contenidos/2011/03/02/noticia_0014.html; Fontevecchia, Jorge, “La pauta oficial fue el huevo de la serpiente de la comunicación K”, Perfil.com. 03/03/2011, en http://www.perfil.com/contenidos/2011/03/03/noticia_0011.html; González, Gustavo, “El fallo de la Corte a favor de Perfil pone límites al Gobierno”, Perfil.com, 02/03/2011, en http://www.perfil.com/contenidos/2011/03/02/noticia_0027.html; “Ordena la Corte cambiar el reparto de publicidad oficial”, La Nación, 03/03/2011, en http://www.lanacion.com.ar/1354386-ordena-la-corte-cambiar-el-reparto-de-publicidad-oficial; Ventura, Adrián, “Importante para la libertad de prensa”, La Nación, 03/03/2011, en http://www.lanacion.com.ar/1354388-importante-para-la-libertad-de-prensa; HAUSER, Irina, “Por un reparto “razonable”, diario Página/12, 03/03/2011, en http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-163372-2011-03-03.html; Charosky, Hernán, “Una conquista del Estado de Derecho”, Diario Perfil, edición impresa, Sábado 5 de marzo de 2011, Año VI Nº 0552 Buenos Aires, Argentina; Castro, Nelson, “Tiempos difíciles”, Diario Perfil, edición impresa, Sábado 5 de marzo de 2011, Año VI Nº 0552 Buenos Aires, Argentina.

62. B.O. del 27/03/1984. “La Convención Americana de Derechos Humanos fue suscripta en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, entró en vigor el 18 de julio de 1978. En la Argentina, la ratificación se inició por medio de un proyecto de ley del Poder Ejecutivo del 20 de diciembre de 1983. Fue sancionada el 1º de marzo de 1984, promulgada el 19 de marzo de 1984 y publicada en el Boletín Oficial el 27/3/84. El instrumento de ratificación de fecha 14 de agosto de 1984, fue recibido en la Secretaría General de la Organización de Estados Americanos el 5 de setiembre de 1984. En ese instrumento consta también la aceptación de la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ‘por tiempo indefinido y bajo condición de estricta reciprocidad’”. Cfr. Travieso (1987).

63. Flores (1988:152).

64. Cfr. Gelli (1988b).

65. Ekmekdjian, Miguel A., “Nuevamente sobre el derecho de réplica”, La Ley 1996-C-496.

66. Cfr. Sagüés (2008:96).

67. Fallos 321:885.

68. Cfr. Rivera (2004).

69. Cfr. Diegues (2011). 

Capítulo 15

Reforma Constitucional y pueblos indígenas*

Silvina Ramírez

1. Introducción. Importancia de la inclusión y el reconocimiento constitucional de los Derechos de los Pueblos indígenas

En Argentina, la introducción del Art. 75 inc. 17 en la reforma constitucional de 1994 generó un nuevo escenario jurídico y político para los Pueblos indígenas en materia de reconocimiento de derechos específicos.

Asimismo, la adopción y ratificación del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)1 en el año 2000 significó un paso de trascendental importancia para el reconocimiento de los derechos de los Pueblos indígenas y tuvo un fuerte impacto, principalmente como una herramienta para ser invocada en los litigios.

La Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indígenas2 es un paso más en la consolidación del marco normativo que garantiza dichos derechos, y también ha significado la profundización del reconocimiento que ya se había formulado en el Convenio y en muchas de las constituciones. Ambos instrumentos normativos transmiten un mensaje de profunda inclusión de los Pueblos originarios, y el derecho constitucional no hace sino receptar y traducir este mensaje en normas de reconocimiento que recogen el contenido de la normativa internacional.

Lo que es destacable de todo este proceso es el rol de la comunidad internacional en el reconocimiento. Existe una ida y vuelta entre los avances locales y los internacionales, pero la recepción de derechos específicos en foros internacionales es una caja de resonancia, que se transmite al resto de los países. Asimismo, las dificultades de alcanzar consensos también impactan a nivel estatal, los acuerdos alcanzados en organismos internacionales definen muchas veces la agenda pública del resto de los países.

No es menos destacable la participación indígena en estos foros. Principalmente el trabajo realizado por sus referentes en el foro de Naciones Unidas que dio a luz la Declaración fue primordial para alcanzar legitimidad en el seno de las propias comunidades indígenas. Esta participación también es un signo inequívoco del reconocimiento de los Pueblos indígenas como tales.

El reconocimiento de derechos permite abrir la puerta a la posibilidad de construir una relación más simétrica y armónica entre los Pueblos indígenas y los Estados, significa admitir los procesos de genocidio que se dieron en todo el continente, incluida Argentina,3 y por ende la necesidad de arbitrar los medios para concretar una reparación histórica, y finalmente se presenta como una base sólida sobre la que construir un Estado pluricultural.

Hasta el momento ha sido el punto de partida ineludible para exigir los derechos ya regulados. También el reconocimiento es la justificación adecuada que necesita la existencia de derechos específicos, derechos –bien vale la pena recordarlos– que son tanto colectivos como pertenecientes al universo de los derechos humanos.

La fórmula adoptada por los constituyentes en el Art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional de 1994 dispone:

Corresponde al Congreso:

...Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los Pueblos indígenas argentinos.

Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos.

Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.

La preexistencia está estrechamente vinculada al reconocimiento, dado que no se gestan nuevas realidades sino que se admite la existencia, anterior a la creación del Estado, de Pueblos originarios que ya poblaban este territorio cuando se inició el proceso de colonización y conquista. No es una cuestión menor interpretarlo de esta manera, por las consecuencias que genera.

En el caso de Argentina, la incorporación del reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los Pueblos indígenas fue un acierto. Este es el fundamento principal de un abanico de derechos que encuentra en el derecho a la tierra y al territorio su núcleo más duro. La preexistencia, así entendida, los habilita para demandar legítimamente por el reconocimiento de participación, de consulta, del uso de su lengua, de educación bilingüe, sólo por mencionar algunos.

Su reconocimiento de la preexistencia de los Pueblos indígenas en nuestro territorio se convierte en el punto de partida para la protección del resto de los derechos. Los derechos de los Pueblos indígenas no constituyen una “concesión” otorgada por del Estado sino por el contrario, son derechos que encuentran su justificación precisamente en la preexistencia. Esta tiene al menos tres dimensiones que contribuyen a evaluar su importancia: la dimensión fáctica, la dimensión jurídica y la dimensión política.

Cuando se hace referencia a la dimensión fáctica, simplemente estamos afirmando un hecho empírico largamente acreditado, los Pueblos originarios fueron los primeros habitantes de nuestros países, y por ello son sujetos de un conjunto de derechos. La dimensión jurídica de la preexistencia es la justificación de la existencia de derechos, mientras que la dimensión política está asociada a la construcción de ciudadanía, una ciudadanía diferenciada que conjuga el estatus de habitante de un país determinado con la condición de miembro de un Pueblo indígena.

El desmenuzamiento del concepto en varias dimensiones permite apreciar la complejidad que encierra, principalmente porque muchas veces se pasa por alto que el reconocimiento de esta preexistencia es el origen de los derechos y por lo tanto la fuente de la caracterización del Estado como pluricultural o plurinacional.

La preexistencia, entonces, es un concepto central para explicar y justificar los derechos colectivos de los Pueblos indígenas. Frente a discusiones que relativizan su existencia, o simplemente adhieren a una concepción arraigada en los derechos individuales, la preexistencia aporta razones que llevan a considerar valiosa su supervivencia como Pueblos y no sólo como individuos, y por ende son representativas de la relevancia de atribuirles derechos para asegurar que su condición pueda conservarse.

Vale la pena mencionar un elemento central: la conformación de la identidad. El reconocimiento se encuentra vinculado a la identidad, en la medida en que contribuye a definir quiénes somos. Dice Taylor (2003:43): “…la exigencia de reconocimiento se vuelve apremiante debido a los supuestos nexos entre el reconocimiento y la identidad, donde este último término designa algo equivalente a la interpretación que hace una persona de quién es y de sus características definitorias fundamentales como ser humano…”. El reconocimiento de la preexistencia, entonces, tiene un doble efecto: profundizar la identidad indígena como individuo y como pueblo.

2. Consecuencias de la introducción del Art. 75 inc. 17 en la reforma de 1994. Horizonte normativo y estado de situación

Las reformas llevadas adelante en 1994 con respecto a la Constitución original no son suficientes para transformar de fondo una matriz que conserva las premisas que le dieron origen. Si bien la recepción de derechos colectivos es potente, principalmente por la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (entre ellos, el Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), no consigue equiparar con claridad derechos individuales y derechos colectivos, transmitiendo cierta tensión e incoherencia entre aquella tradición liberal fuertemente impresa en su texto, y posturas más contemporáneas, que entienden la relevancia de tener presente los colectivos en el texto constitucional.

Es insoslayable, entonces, admitir la importancia de la incorporación de este artículo al entramado constitucional. Ahora bien, se torna imprescindible contemplar también que no se ha podido aún, a dos décadas de esta reforma constitucional, revertir la situación de los Pueblos indígenas.

Su interpretación se debe llevar adelante en consonancia con el Convenio 169 de la OIT4 y los tratados internacionales de derechos humanos. A ello se le suma la jurisprudencia de los organismos internacionales, que se vuelven fuente de derecho y así es tomado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, nuestra máxima instancia de justicia.

La reforma constitucional de 1994 significa para los Pueblos indígenas el reconocimiento del derecho a la autonomía, a la libre determinación, a la consulta. El derecho a sus recursos naturales, el derecho a la tierra y al territorio, el derecho a educación y a salud.5 Por último, y reforzado por la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, el derecho de los Pueblos indígenas a establecer sus propios medios de comunicación audiovisual.

Aunque sea redundante, vale la pena insistir en la importancia de fortalecer la norma constitucional con derecho también vigente en Argentina. Los instrumentos internacionales específicos y los tratados internacionales de derechos humanos, especialmente el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, regulan un conjunto muy relevante de derechos.6

Como horizonte normativo, uno de los aspectos centrales del Art. 75 inc. 17 es el reconocimiento de la “posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan”.7 En ese sentido, la protección de los derechos territoriales es un aspecto central en el contenido del artículo constitucional. El concepto de propiedad comunitaria es totalmente ajeno a la tradición occidental que inspiró nuestro Código Civil, y, en general, al pensamiento ius filosófico que imperó en la Constitución original. Dentro del conjunto de derechos que demandan los Pueblos indígenas, sus derechos territoriales ocupan el centro de la escena.

Sin embargo, el contenido de este concepto incluido en el texto constitucional se encuentra sometido a permanente análisis, y sus alcances son el centro de enormes controversias. A pesar que existe un frondoso material (que incluye jurisprudencia nacional y jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos) clarifican su significado, todavía hoy hay mucha reticencia de aplicar la normativa constitucional.8

Existe actualmente en Argentina –y con vigencia hasta el 2017– la Ley 26.160 (prorrogada por la Ley 26.554, y por la Ley 26.894) de emergencia de la posesión de la tierra que tradicionalmente ocupan los Pueblos originarios, que suspende los desalojos mientras se lleva adelante el relevamiento técnico jurídico catastral. La autoridad de aplicación del relevamiento es el Instituto Nacional de Asuntos indígenas (INAI).

Se omite hablar de territorios, algo de trascendental importancia por la concepción indígena de sus derechos territoriales. Esto también es relevante en la actual conyuntura, en donde los conflictos territoriales son cada vez más frecuentes. El derecho a la tierra y al territorio, entendiendo por este último todo el hábitat en el que los Pueblos indígenas desarrollan su vida es aquel imprescindible para su supervivencia, y representa una parte inescindible de su cosmovisión y su espiritualidad, de allí su centralidad.

Un primer paso para el reconocimiento efectivo de derechos es actualizar todo el ordenamiento normativo (no sólo el constitucional), y acercar todo el esqueleto normativo a la situación actual de los Pueblos indígenas.

El último párrafo del Art. 75 inc. 17 asegura la participación de los pueblos indígenas en la gestión referida a sus recursos naturales y demás intereses que los afecten. Existe una tensión manifiesta entre los derechos del Estado y los derechos de los Pueblos originarios sobre los recursos naturales, y a su vez una “segunda tensión” entre las provincias y el Estado Nacional sobre esos mismos recursos.

La Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indígenas habla explícitamente de “el derecho a poseer, utilizar y desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional y otra forma tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma” (Art. 26, inc. 2). De esta manera queda claro que deben existir acuerdos entre los Estados y los Pueblos indígenas para la utilización de dichos recursos.

El consentimiento previo, libre e informado, tanto en el Convenio 169 como en la Declaración, se vuelve en una pieza clave en el entramado de los derechos de los Pueblos indígenas, y junto con el derecho a la consulta se ha convertido en un verdadero desafío para los Estados que deben garantizar que ese derecho será respetado, si quieren legitimar sus acciones.

Sería deseable que una eventual reforma constitucional tuviera presente estos derechos, para que pueda ser interpretado –sin ninguna nuda– de “modo coherente con los demás tratados de derechos humanos y la jurisprudencia de los órganos internacionales que los aplican” (Salgado 2011:154).

Las atribuciones concurrentes entre el Estado Nacional y los Estados provinciales generan un sinfín de problemas. Si bien es propio de nuestro régimen federal establecer un espacio conjunto y un marco de negociación, que permita llevar adelante relaciones permanentes entre los diferentes niveles de gobierno, cuando no se especifica cuáles son esas atribuciones, las zonas grises son las que predominan en detrimento de los Pueblos indígenas, como generalmente sucede con los recursos naturales.

Por una parte, debe existir “un piso” que sea respetado en todas las provincias, respetando precisamente los contenidos de la Constitución nacional. Por otra parte, asegurar que las legislaciones provinciales no sólo se adecuarán a la Constitución nacional, sino también a todo el material normativo hoy vigente en Argentina.

En cuanto al estado de situación de los Pueblos indígenas, existen numerosos conflictos territoriales en las provincias con presencia indígena (principalmente Salta, Jujuy, Chaco, Formosa, Misiones, las provincias patagónicas –Neuquén, Chubut, Río Negro–, Santiago del Estero, etc.). Basta citar como ejemplos el de la comunidad Potae Napocna Novogoh en Formoso, el de la comunidad Longko Purrán en Neuquén, el de la Asociación Lhaka Honhat en Salta, comunidad Santa Rosa Leleque en Chubut, etc.

La multitud de los conflictos, muchos de ellos actualmente judicializados, demuestran hasta qué punto los derechos constitucionales reconocidos hace veinte años son permanentemente ignorados. Esto también significa una llamada de atención que debilita la credibilidad en el texto constitucional.

En la actualidad la distancia que existe entre el marco (así como el horizonte) normativo y el estado de situación de los Pueblos indígenas, enfocados en las reivindicaciones territoriales que son hoy las más problemáticas, señalan hasta qué punto las reformas constitucionales son insuficientes para proteger las demandas indígenas.

3. Los derechos de los Pueblos indígenas veinte años después. Algunos avances y algunos fracasos

Sin lugar a dudas que la introducción de un inciso en la Constitución, aunque insuficiente, significó un paso adelante con respecto a las cláusulas anacrónicas vigentes hasta 1994. Con la ratificación del Convenio 169 de la OIT ya mencionada, y la firma de la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos indígenas se pensó que el bloque normativo era suficiente para garantizar el conjunto de derechos de los Pueblos indígenas. Sin embargo, la realidad se ha mostrado muy distinta.

Si bien no puede desconocerse que normativamente ha significado un gran avance, principalmente por los beneficios que reporta para el litigio, también debe admitirse que las consecuencias fácticas del nuevo material normativo han sido mucho más pobres de lo esperado. Esto se debe a un conjunto de razones, entre ellas razones históricas, políticas, sociológicas.

En toda América Latina la enorme distancia existente entre el material normativo y la realidad de los Pueblos indígenas, algo que ha sido dado en llamar la brecha de implementación, se incrementa cada día. No es sencillo pensar en obstáculos concretos a la implementación de la normativa vigente, sin caer en abstracciones o en supuestos especulativos. Sin embargo, es posible en este caso específico, referir claramente a limitaciones conceptuales e ideológicas que han contribuido a producir un “escenario minado”, muy difícil de atravesar, precisamente porque no se instaló de un día para el otro, sino porque responde a razones históricas que se encuentran fuertemente asentadas.

En primer lugar, es factible hablar de obstáculos conceptuales, cuando se hace referencia a la falta de comprensión de los alcances de una normativa específica que protege derechos indígenas. Así, cuando se confunde consulta con participación, cuando se dificulta entender la enorme diferencia entre la propiedad privada y la propiedad colectiva, las distinciones entre la relación que puede establecerse con el territorio, etc., se encuentran las razones que llevan a no implementar o, en todo caso, a hacerlo inadecuadamente.9

Cuando se desconoce la preexistencia de los Pueblos indígenas, o se sostiene que los indígenas deben “integrarse o asimilarse” al mundo (principalmente en lo relativo a los conflictos territoriales), aquí ya se encuentra un supuesto de obstáculo ideológico, que abona la idea que con el reconocimiento se dará, inevitablemente, la fragmentación estatal.

El obstáculo ideológico va de la mano de otro componente insoslayable cuando se piensan en Pueblos indígenas: la discriminación y el racismo. Lamentablemente, estos elementos se encuentran no sólo dispersos en la sociedad, sino que atraviesan las instancias estatales, generando enormes dificultades para que los contenidos expresados en las normas sean efectivamente respetados.

A todos estos obstáculos,10 debe sumarse uno que es claramente un lugar común pero no por eso menos importante: la falta de voluntad política. En la medida en que no exista convicción por parte de la “elite política y dirigencial” de las bondades de la incorporación –en un entramado más amplio de Estados abarcativos– de los Pueblos indígenas, es poco lo que se pueda avanzar.

En general, la voluntad política (o la carencia de ella) es utilizada para enfatizar el resorte que empuja las políticas estatales necesarias para poner en marcha las leyes, formular programas de apoyo, planes de acciones y todo lo que coadyuve a garantizar estos derechos. Como es obvio, la ausencia de voluntad política se deriva y potencia al resto de los obstáculos mencionados. Sin ella, es prácticamente imposible bajar a tierra lo contemplado normativamente.

Frente a este estado de cosas, remover los obstáculos se vuelve una tarea imprescindible. No obstante, y con algunos muy fuertemente incorporados al imaginario colectivo, sigue siendo esta una tarea de muy largo aliento.

4. Insuficiencia y austeridad normativa: necesidad de un cambio de la matriz constitucional

La Constitución original de Argentina de 1853-60, cuyos antecedentes se remontan a la Asamblea del año XIII y a la Constitución de 1819, no obstante haber reconocido una igualdad formal con los indígenas, incorpora sólo dos artículos que respondían a las circunstancias de aquella época, atravesados fuertemente por la impronta de la defensa de las fronteras y de la conversión de los indígenas al catolicismo.

Si bien podría pensarse que en el nacimiento del Estado se pensó en la implantación de un principio de igualdad que marcara un hito en cuanto a la consideración de ciudadanos libres, los indígenas permanecieron en los límites, en las fronteras no sólo territoriales, sino en la consideración siempre subordinada que les deparó el Estado.

Estos artículos, que sobrevivieron hasta la última reforma de 1994, pusieron en evidencia una matriz que se construyó al calor de la protección de los derechos individuales, por la necesidad de consolidar una sociedad homogénea que a la vez que fortaleciera los ideales independentistas, diera a luz una sociedad sin fisuras, basada precisamente en la igualdad de los iguales (los que no lo eran, en el mejor de los casos, debían convertirse).

En 1994 la inclusión del Art. 75 inc. 17 no significó, precisamente, un cambio en la concepción de Estado o en la mirada sobre el indígena. Este artículo se gestó por presiones de las organizaciones indígenas que identificaron al reconocimiento constitucional de sus derechos como una oportunidad única. Es por ello que no sorprende que los análisis que se realizaron por buena parte de la doctrina constitucional post reforma de 1994 haya incluido muy tangencialmente el tema indígena, demostrando incluso extrañeza frente a un artículo que les resultaba completamente ajeno.

De esa manera, esta matriz constitucional que se gestó en los albores de la República no se modificó con el nuevo artículo. Por el contrario, es este artículo el que se presenta desarticulado del resto, en un lugar inadecuado (el de las atribuciones del Congreso), y perdido en el conjunto de otros derechos y en la organización del poder, que sigue ignorándolos con la misma fuerza.

A partir de la reforma constitucional de 1994, se van profundizando los debates alrededor de los alcances y los límites de los derechos indígenas. En ese marco, las omisiones de la doctrina constitucional se hacen más evidentes y dejan al descubierto la falta de claridad, conocimiento y, en definitiva, aceptación de la sustancia del artículo. Con excepciones, el constitucionalismo argentino no ha sido proclive a prestar atención y tomar en serio los derechos indígenas.

La ortodoxia constitucional se impuso una vez más, abandonando a su suerte un artículo que ha sido subestimado y también subutilizado, dejando –como es de práctica habitual– que la legislación secundaria supliera las fallas o carencias del legislador constituyente.

La falta de una tarea hermenéutica imprescindible en un contexto en el que cada vez se presentaban con mayor fuerza los derechos indígenas, deja trunco un proceso que hubiera superado –al menos parcialmente– las limitaciones que evidenció la Convención Constituyente. Por otra parte, hubiera aportado elementos claves para pensar el Estado, a través de su Constitución, en sintonía con los procesos latinoamericanos.

Las limitaciones de la Convención también se manifestaron en pensar sólo las reivindicaciones indígenas como un problema de “derechos”, sin reflexionar sobre otras incorporaciones constitucionales que tuvieran que ver con la organización política. Encontrar fórmulas que dieran cabida a los Pueblos indígenas en las diferentes instancias estatales hubiera sido también un modo de revisar ese paradigma estatal tan fuertemente instalado.

Omisión constitucional y austeridad normativa fueron centrales para arrinconar el reconocimiento constitucional, que se muestra insuficiente tanto en términos cuantitativos –un solo artículo– como cualitativamente, ya que no discute ninguna de las formas organizativas, participativas y de representación existentes. No se afecta para nada la distribución clásica de poder, por lo cual la reforma deja intacta la estructura del Estado, pensada en el siglo XIX. El artículo de mención se diluye en las atribuciones del Congreso, queda perdido dentro del texto constitucional, y la enumeración que realiza, lo menos por decir, es sólo enunciativa y ambigua, dejando –algo de lo que también careció– mucho margen para la interpretación.

No resulta menos llamativo, y también indicativo del peso (o no) del artículo en la Constitución Nacional, que en el abordaje desde la teoría constitucional de diferentes temas clásicos, tales como territorio, Nación, ciudadanía, etc., no exista ni una mención a los Pueblos indígenas. Es como que los Pueblos indígenas (y sus derechos) quedaron encapsulados, y nada que no sea el Art. 75 inc. 17 se vincula con las reivindicaciones indígenas.

Esto da cuenta, otra vez, que la modificación constitucional no afectó su matriz, y que el modo de pensar el Estado (y por ende, su relación con los Pueblos indígenas) sigue siendo el mismo que en el siglo XIX, aunque haya cambiado su ropaje a uno más afín a los debates contemporáneos.

No sólo se deja de lado las implicancias de los derechos de los Pueblos indígenas en el resto de la Constitución, por lo cual parece que su situación sólo se reduce a un listado de derechos, sin que su existencia provoque la revisión de conceptos que tienen una raigambre que se aleja notablemente del contenido de las demandas indígenas; sino que se lleva adelante una interpretación “restrictiva” del artículo, sin comprender su encuadre, su importancia, su armonización con otros instrumentos jurídicos internacionales.

5. Apuntes de cierre

La reforma de 1994 significó un cambio constitucional relevante. Sin embargo, en lo que respecta a los derechos de los Pueblos indígenas, fue insuficiente porque no se comprendió –ni se comprende en la actualidad–, a la mejor luz, cuáles son la índole de las demandas indígenas. Desde una perspectiva menos favorable, la falta de desarrollo constitucional sumado a la brevedad de la inclusión normativa se deben a un conjunto de factores que se sintetizan en el rechazo a generar Estados inclusivos, posibilitando la creación de espacios para los derechos y las miradas de quienes culturalmente son diferentes.

Este rechazo tiene mucho que ver, en la actualidad, con intereses económicos, que atraviesan todas las discusiones en que están en juego tierra y territorio indígenas y recursos naturales. Si bien los debates jurídico, conceptual, sociológico y político existen, no es menos cierto que desde una perspectiva eminentemente pragmática la vulneración de los derechos indígenas hoy responde a una fuerte negación por reconocer derechos territoriales.

La Constitución de 1994 si bien intentó incorporar un reconocimiento largamente postergado, no ha podido hasta el presente transformar las relaciones Estado-Pueblos indígenas, con la consecuente profundización de conflictos, represión de los reclamos indígenas por parte del Estado (que han tenido como resultado en varias ocasiones la muerte de aquellos que demandan), en definitiva ignorancia de sus derechos vigentes.

Las transformaciones normativas no carecen de importancia pero tampoco deben ser sobreestimadas. Los impactos de una reforma constitucional auspiciosa se vieron frustrados por un escenario político que necesita los territorios indígenas para la explotación de sus recursos naturales. Si bien los derechos indígenas no se agotan en los territoriales, son hoy el centro de la disputa.

Una nueva reforma constitucional debe repensar el cambio en una frecuencia diferente. Debe transformar la matriz constitucional, y no sólo pensar el Estado intercultural como aquel que protege unos pocos derechos, sino como aquel que distribuye el poder de modo diferente. Los Pueblos indígenas siguen siendo secundarios y subordinados en un Estado que persiste en marginarlos. La reforma constitucional no fue ajena a estas discusiones, pero no supo tampoco encontrar los caminos para promover una transformación genuina.

Una próxima reforma constitucional está obligada a enfrentar estos desafíos, darles forma, incentivar la participación y desarrollar procesos de consulta a los Pueblos indígenas. Asimismo, debe respetar los derechos ya reconocidos y avanzar hacia la conformación de un Estado intercultural (y por qué no plurinacional) en serio.

Por último, sólo con un cambio de matriz constitucional será posible dotar de fuerza normativa los derechos indígenas, una matriz que debe dejar de estar anclada sólo en derechos individuales para dar paso a una dimensión colectiva hoy insoslayable.

Referencias Bibliográficas

Benedetti, Miguel Ángel: “Fuerza normativa de la declaración de la ONU sobre los derechos de los Pueblos indígenas. Su efectiva internalización en Argentina”, en García, Julio C. (coord.), Derecho Constitucional Indígena, Resistencia, Contexto, 2012, pp. 247-251.

Hualpa, Eduardo: “¿Hay jurisprudencia nacional y provincial sobre los derechos de los pueblos indígenas?”, en García, Julio C. (coord.), Derecho Constitucional Indígena, Resistencia, Contexto, Chaco, 2012.

Salgado, Juan Manuel: “Tomando en serio los derechos de los Pueblos indígenas”, en Gargarella, Roberto (coord.), La Constitución en 2020, 48 propuestas para una sociedad igualitaria, Buenos Aires, Siglo XXI, 2011.

Taylor, Charles: El multiculturalismo y “la política del reconocimiento”, Madrid, Fondo de Cultura Económica, 2003.

1* Gran parte de las ideas aquí presentadas forman parte de la tesis doctoral defendida en abril de 2014.

. El Convenio 169 de la OIT fue adoptado en Ginebra en 1989, instalando un nuevo paradigma con respecto a su antecesor, el Convenio 107 de la OIT.

2. Suscripta en Septiembre de 2007. Para una discusión sumamente relevante de la vinculatoriedad y fuerza normativa de la Declaración ver Benedetti (2012).

3. Basta mencionar sólo como ejemplo y recordatorio para el lector la Conquista del desierto, eufemismo que adoptaron para ocultar el aniquilamiento. La interesante obra de Zeballos (cronista de Roca) narra parte de la historia hasta la temible campaña iniciada por el General Roca, en sus libros Viaje al país de los araucanos (1881) y El avance de la frontera de los andes (1883).

4. Aprobado por Ley 24.071 y hecho el depósito por el Estado Argentino ante la OIT, que le otorgó jerarquía superior a las leyes.

5. Salgado, Juan Manuel. “Tomando en serio los derechos de los Pueblos indígenas” en Gargarella, Roberto (coordinador), La Constitución en 2020, 48 propuestas para una sociedad igualitaria, Siglo veintiuno editores, Buenos Aires (2011).

6. Dice Salgado (2011:155): “…La posibilidad que abre el procedimiento de incorporación de los tratados a la Constitución es una alternativa que debe ser evaluada seriamente por los legisladores, a fin de que el texto constitucional contenga también las consecuencias del inc. 17 del Art. 75 establecidas en el Convenio 169 de la OIT”.

7. Al momento de escribir este capítulo existe un proyecto de unificación del Código Civil y Comercial que se encuentra en el Parlamento sometido a discusión, cuya propuesta original regula la propiedad comunitaria indígena.

8. Hualpa (2012:237).

9. Sin ir más lejos, cuando se discute en el Proyecto de Código Civil y Comercial (en noviembre de 2012) la entidad que deben tener las personerías jurídicas de las comunidades, claramente nos encontramos a una falta de comprensión conceptual de la relación del Estado con los Pueblos indígenas.

10. No se está elaborando un listado exhaustivo de obstáculos. Antes bien, lo que se pretende es mostrar la diversidad de vallas que aún hoy deben ser superadas para respetar los derechos indígenas.

Capítulo 16

El derecho de toda persona a interponer acción expedita y rápida en defensa de sus derechos constitucionales. Análisis del Art. 43 de la Constitución Nacional

Eduardo Pablo Jiménez

La libertad personal, y no únicamente la corporal, es condición

para ejercitar los derechos humanos.

Germán J. Bidart Campos

1. Consideraciones generales

El Art. 43 de la Constitución Nacional, recoge un serio trabajo de los convencionales constituyentes, que en la reforma de 1994 incorporaron en forma expresa a los procesos constitucionales más representativos.1

Con sus luces y sus sombras, el convencional reformador incorporó a la Constitución textual, las acciones de amparo (en sus versiones: individual y colectivo), habeas data y habeas corpus, integrándolas en forma sistémica bajo la denominación común de “acción expedita y rápida” para luego desplegar las particularidades de cada uno de estas significativas acciones de tutela procesal urgente a los derechos fundamentales.

Sabido es que ellas operan en caso de que los derechos fundamentales que están llamadas a resguardar sufran agresiones inmediatas, para qué tal circunstancia pueda ser constatada por la autoridad judicial, y en su caso ellos sean repuestos en su virtualidad.

No puede olvidarse tampoco, que al ofrecer con la incorporación del Art. 75 inc. 22, jerarquía constitucional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), el constituyente enfatizó también, la plena operatividad del denominado “amparo internacional”. Volveremos luego sobre este punto.

A fin de contextual los confines de nuestro análisis, cabe expresar que en los tiempos que corren, no se concibe la idea de proceso constitucional sin la correlativa noción de Constitución, en el sentido moderno del término. Cualquiera sea el marco doctrinal que adoptemos a este respecto, lo cierto es que el Poder Estatal, en el Estado democrático actual no se encuentra formalmente concentrado en un sólo detentador. Como derivación de ello, no nos ha sido ajena, en los duros tiempos recientes, la clara tendencia a irrupción por parte del Poder Ejecutivo, en las esferas de competencia de otros detentadores formales del Poder.

De esta manera, el Poder Estatal democrático, que nosotros concebimos como necesariamente participativo y controlado, encuentra en los procesos constitucionales la modalidad jurídica de resolución de sus conflictos naturales y propios de la dinámica política contemporánea.

Tampoco nos cabe duda alguna de que las dificultades que rodean y a la vez contextúan la vida moderna; como por caso lo son el desempleo y la superpoblación, han llevado al ser humano a sublimar una dramática y real preocupación por lo económico. Es en tal marco conceptual, que se nutre y sitúa la temática que hoy implica la defensa de los derechos humanos y todo lo que con su vigencia irrestricta, ellos implican para el habitante común.

Quizá haya sido Néstor Sagüés (1981), quien con mayor sistematicidad ha explicitado el modo de inserción del denominado Derecho Procesal Constitucional en la estructura institucional Argentina. Ello se enfatiza con lo concluido en las Primeras Jornadas Chaqueñas de Derecho Civil y Procesal Civil, por su Comisión IV, punto 1, al consensuarse allí que “cabe destacar el afianzamiento doctrinario y legislativo del Derecho Procesal Constitucional, disciplina que se ocupa a) de la jurisdicción constitucional; b) de la magistratura constitucional y c) de los procesos constitucionales tuitivos de la supremacía constitucional.2

Y es en el mencionado ámbito que se alojan entonces los procesos constitucionales, cuyo centro de acción se encuentra en la materia constitucional, más específicamente para guarecer inmediatamente los derechos fundamentales y el correcto desempeño de la dinámica de los poderes de Estado democrático y –en definitiva– de la supremacía constitucional.

En esta línea de pensamiento podemos ubicar a Enrique Véscovi, quien al definir los procesos constitucionales indica que se trata en todos los casos “de procesos que tienden en su totalidad (...) a garantizar la vigencia de las normas constitucionales en forma directa” (1969:437 y 439). Igualmente, Sagüés (1981) comparte la denominada “doctrina material” al sostener que el proceso constitucional debería entenderse como “un conjunto de actos relacionados entre sí, de índole teleológica, realizados por ante la Magistratura Constitucional y que permite desarrollar la actividad jurisdiccional constitucional. También Mercedes Serra sostuvo, en línea con el desarrollo antes trazado, que los procesos constitucionales son aquellos que se refieren inmediatamente a la Constitución y se lo individualiza por la materia constitucional, y no por el órgano, entendiendo a aquella como la cuestión en la cual se encuentra involucrada la supremacía constitucional.

Así las cosas, es claro que estos procesos han de merecer consideración especial por parte del jurista en tanto su finalidad contiene dos aspectos fundamentales: la protección procesal urgente e insoslayable de los derechos humanos, y la correcta dinámica operativa de los Poderes Públicos en el Estado Democrático de Derecho.

Reiteramos entonces que en sociedades como la nuestra, en las que la función de control se ha visto de hecho condicionada y amenazada en forma regular por la constante y creciente concentración del Poder, el derecho procesal constitucional, concebido ya sea como vertiente especializada del derecho Constitucional, o aún desde su autonomía, hoy definitivamente consagrada, se constituye en una herramienta de resguardo eficiente del sistema democrático constitucional, hasta tanto se conciba la ansiada solución a la eterna tendencia que entre nosotros el Poder Estatal pareciera poseer a la concentración.

Es que la importancia señalada del Derecho Procesal Constitucional y, dentro de este, de los procesos constitucionales, tal como se los ha conceptualizado párrafos más arriba, está dada en que estos últimos se constituyen en una vía idónea que posee el sistema constitucional para enfrentar al notorio desgaste de las modalidades democráticas de ejercicio del Poder.

Aquí es donde se magnifica la figura de los Magistrados, y particularmente aquellos que integran la Corte Suprema de Justicia, en tanto han exhibido la convicción de que dentro del régimen constitucional Argentino, toda lesión de un derecho fundamental debe ser prevenida o reparada por el Poder Judicial y por tanto, corresponde el resguardo judicial de tales derechos, aun cuando el procedimiento de la respectiva acción procesal no hubiese sido reglamentada.

Cada vez que nos hemos preguntado acerca del sentido de aquella argumentación que sitúa a la Ley Fundamental en el cimiento de todo el orden positivo, pero con la virtualidad necesaria para gobernar las relaciones jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existían al tiempo de su sanción, imaginamos en forma recurrente el camino señero que han cimentado los “buenos” jueces de nuestra Alta Corte de Justicia.

Es que este avance de los principios constitucionales, que es cuestión de natural desarrollo, y no de contradicción, remite necesariamente a la obra genuina de los intérpretes, y en particular de los jueces, quienes desde su obrar institucional consagran la inteligencia que mejor asegure la realización plena de los grandes objetivos indicados en la Constitución.

Y por tal razón, es que saludamos con beneplácito la incorporación, por parte del constituyente de 1994, a los más usuales procesos constitucionales en la Constitución textual.

Seguido, procederemos al análisis crítico de cada uno de ellos, en primer lugar, en general, y luego, en particular.

2. Acerca de la metodología con que se sistematizó la cuestión

Resulta adecuado enfatizar nuevamente, aquí que la inclusión del artículo nuevo, bajo el numeral 43, ratifica de parte del constituyente reformador la enunciación expresa de los más significativos procesos constitucionales, como lo son el de habeas corpus, de amparo y de habeas data.

Creemos también procedente rescatar en este punto, la sustancial ampliación de legitimación activa a fin de accionar por vía de amparo en procura de la defensa de los denominados “derechos de la tercera generación” impuesta por el constituyente. Ello es obvio, desde que tal acción se le concede hoy a toda persona, para ocurrir en procura de sus derechos consagrados por esta Constitución, entre los que se encuentran los vinculados a paliar toda forma de discriminación, los relativos a vivir en un medio ambiente sano, y a los consumidores.3

Entendemos nosotros que la expresión contenida en el segundo párrafo del Art. 43 CN, no puede ser limitativa de la consagración del modo de legitimación para obrar definido en el primer párrafo, sino más bien ampliatoria de la misma, ya que el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines no son las exclusivamente habilitadas para accionar por este medio de tutela urgente e inmediata de los derechos fundamentales, sino sujetos activos también habilitados para ello por la norma en análisis.4

También deseamos resaltar aquí, a modo de crítica, nuestro pesar por no haberse rescatado al regular estas vías sumarísimas de reclamación ante agresión directa e inmediata a los derechos fundamentales, la superadora propuesta efectuada por los convencionales constituyentes Bassani y Jaroslavsky, quienes intentaron con ella recoger y plasmar en el texto fundamental, el concepto de “acción procesal sumarísima única”, a modo del Art. 25 de la CADH, que hoy posee también jerarquía constitucional.5

La no receptada formulación, se plasmaba en la siguiente redacción: “(…) toda persona tiene derecho a reclamar por sí, o en caso de imposibilidad manifiesta, un tercero en su nombre ante los jueces, en todo momento y lugar y mediante un procedimiento rápido y efectivo, la protección inmediata de sus derechos consagrados en esta Constitución cuando ellos resultaren vulnerados o amenazados, aun cuando esta violación sea cometida por autoridad pública o personas que actúen en ejercicio de funciones oficiales. Esta acción solo procederá cuando el afectado carezca de otro medio de defensa idóneo respecto de la agresión constitucional denunciada. La presente garantía posee operatividad inmediata, sin perjuicio del dictado de legislación que reglamente su ejercicio”6.

En suma, era intención de estos convencionales la de fundir en un concepto de garantía tutelar única y mínima, la tutela procesal comprensiva de los supuestos de habeas corpus, habeas data y amparo, con ganancia, a partir de una adecuada y breve formulación constitucional que –enunciando núcleos básicos de actuación– decía todo lo que debía decirse al respecto.

Aun así, y sin perjuicio de la triple regulación que ofrece la norma en comentario (Habeas Corpus, Amparo y Habeas Data), todos estos procesos constitucionales han sido formulados bajo la estructura general de una “acción rápida y expedita”, que seguido, se desarrolla en cada proceso constitucional legislado, atendiendo a sus respectivas particularidades.

3. Acerca de la acción rápida y expedita de amparo individual

Si tomamos debida nota de la recepción constitucional del proceso de amparo en la Constitución textual Argentina, seguramente la hallaremos en el contexto de lo obrado en la reforma constitucional de 1994, manteniendo en lo sustancial nuestra figura, el eje que la jurisprudencia de la Corte Suprema trazó al diseñarla, cuando pronunció los leading cases Siri y Kot en 1957 y 1958 respectivamente.7

Creemos realmente destacable –y así lo resaltamos aquí– que mediante una adecuada concepción de la regla del activismo judicial, que no implica la creación de derecho no legislado, sino más bien hurgar en el contexto de los silencios e implicitudes que el propio sistema constitucional ofrece, se pudo patentizar la secuela libertaria del texto fundamental que nuestra Corte Suprema supo encontrar en el ámbito de esos espacios, una generosa instrumentalidad garantista.

Con ello se logró colmar holgadamente, y con beneficio ciudadano, el déficit que implicaba la falta de norma que regulase tan importante proceso constitucional.

No hay duda alguna, empero, de que la actuación del reformador de 1994 cumplió, al regular expresamente la figura del proceso constitucional denominado “amparo” o “acción de amparo”, con una deuda de larga data con el sistema constitucional argentino. Y lo hizo bien, ofreciendo una eficiente herramienta de tutela de sus derechos a las personas, frente a los avances de terceros o del Estado, al darse ciertas circunstancias vinculadas al concepto de lesión directa e inmediata a los derechos fundamentales que por esa vía se tutelan.

El primer párrafo del Art. 43 CN, protege a los derechos individuales clásicos que la Constitución instituye, sean ellos implícitos o explícitos.8

Sabemos que el sistema jurídico constitucional ofrece de uso a los habitantes, herramientas ordinarias para actuar en justicia cuando sus derechos son violados. Pero en este peculiar proceso constitucional, resulta importante acentuar que la persona agredida en sus derechos sufre en estos casos de un virtual “desamparo”.9

De allí, que la lesión por la que reclama se genera en un acto u omisión de la autoridad pública o de otros particulares, que posee estas características: en principio el obrar u omitir, debe ser actual o inminente, y ello configura una de las notas salientes de este proceso constitucional: su procedencia reclama inmediatez en la agresión, o como expresaba en vida Bidart Campos, la existencia de “amenaza cierta de riesgo próximo”.

El acto agresor debe actuar con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta respecto de algún derecho o garantía reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o una ley, y para lesionarlo, restringirlo, amenazarlo o alterarlo. Aun contando con todo este bagaje, el ciudadano no podrá optar por reclamar amparo frente a la lesión a su derecho, si hay otro medio judicial más idóneo para su tutela.

Diremos también, que este proceso constitucional no procede para la tutela de la libertad ambulatoria, pues aquí se aplica la figura del habeas corpus.

Con lo dicho, creemos entonces nosotros que con la reforma de 1994, el sistema constitucional argentino ha dado un gran paso adelante, en cuanto ha elevado este proceso constitucional de amparo a la misma jerarquía de los derechos que intenta proteger con ella, dejándonos en esencia, el siguiente panorama normativo.

En principio, no ha variado su tesitura el constituyente, en cuanto el amparo es hoy –al igual que antes de operarse la reforma constitucional– un remedio de tutela sumarísima de las prerrogativas del ciudadano, que actúa en defecto de otros medios más idóneos. O sea que la vía es subsidiaria, residual o “heroica”. No puede el justiciable elegir el amparo, porque es el remedio que más le satisface para tutelar sus derechos. Esta vía “debe ser” la más idónea.

En cuanto al proceso en sí, el mismo es –o ha de ser– expedito y rápido, lo que realza el concepto ya explicado por nosotros, de la garantía de la tutela jurisdiccional efectiva. Un proceso de amparo debe ser breve, rápido, de pronta resolución.

Respecto del vicio que habría de motivar la procedencia de la acción, debe generarse en un acto que lesiona los derechos fundamentales del ciudadano,10 pero que además lo hace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Ello no quiere decir que no se permita esgrimir ningún tipo de prueba en estos procesos, sino que la lesión debe ser –en principio– patente, diríamos “grosera”.

Es importante acotar aquí también que la reforma permite ahora al magistrado actuante en el proceso de amparo, declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesiva, si es que lo advierte, recogiendo importantes precedentes jurisprudenciales al respecto,11 y derogando por el imperio de la fuerza normativa de la Constitución, a la norma en contrario que exhibe la hoy vigente Ley 16.986. De todas formas, no se puede inferir de la reforma constitucional si es que los jueces pueden efectuar el control de constitucionalidad “de oficio” o “a pedido de parte” aunque esta discusión ha sido ya disipada por nuestra Alta Corte de Justicia Nacional, al dictar el precedente Mill de Pereyra12 y su consolidación en los obrados Banco Comercial de Finanzas.13

Y esta no es la única derogación por imperio constitucional que ha producido la reforma. Obsérvese que hoy la mera existencia de un proceso administrativo pendiente de resolución no podrá obstar a la vía del amparo, si el mismo no es considerado por los magistrados como el más idóneo a fin de resolver el planteo traído a contienda.

Con ello, el reformador deja aquí en claro que se descartan las vías administrativas como capaces de desplazar esta figura en la búsqueda de protección inmediata y urgente frente a agresiones a los derechos fundamentales, que reúnan los caracteres aquí destacados,14 debiendo demostrar de todos modos el amparista que el proceso de amparo promovido es cuanto menos, y prima facie, tan idóneo como el ordinario, sellando así su carácter residual o heroico, aun cuando desplace al administrativo.15

Cabe expresar aquí asimismo, que según lo dispone el Art. 43 CN esta acción de amparo individual es concedida a todo habitante, y se ejerce en contra de autoridades estatales o particulares que agredan los derechos del reclamante, surgentes de la Constitución Nacional, las leyes (dictadas por nuestros parlamentarios) y los Tratados (al menos, aquellos ratificados por el Congreso de la Nación).

Diremos para finalizar este punto, que respecto de la vigencia de la Ley 16.986, luego de operada la reforma constitucional de 1994 ella debe ser considerada como derogada o modificada (según el aspecto a ser considerado) por lo dispuesto en el Art. 43 de la Constitución Federal y el Art. 25 de la CADH (Art. 75 inc. 22 CN). Así lo impone la fuerza normativa de la Constitución.16

4. Acerca de la acción rápida y expedita de amparo colectivo

Sabido es que la existencia de todo el complejo normativo internacional en materia de derechos humanos se asienta –así como también su propia estructura– sobre la base de un principio de admisión universal, a partir del cual todos los seres humanos nacemos libres e iguales en dignidad y derechos.

Nos parece aquí necesario enfatizar, la necesidad de vincular el nuevo valor que el constituyente ha propugnado en la reciente reforma constitucional, con la efectiva vigencia de los derechos humanos de la tercera generación. Nos parece, en principio, altamente estratégico haber incluido en el Art. 43 del texto fundamental, y específicamente en su segundo párrafo, el concepto de lucha contra cualquier forma de discriminación.17 De la norma en cuestión, podemos inferir sin hesitación que el constituyente ha consagrado a la acción de amparo como garantía contra todo modo de discriminación.

Y efectivamente, esta sociedad capitalista de la post modernidad, que tiene por presupuestos la crisis económica y de representación, y en la que nacen los derechos humanos de la tercera generación, debe sostener, si es que pretende actuar real y no formalmente estos nuevos derechos, y desde ellos, la totalidad del sistema de derechos humanos, un marco valorativo que parta del énfasis en la no discriminación y la real igualdad en el goce de los derechos, por parte de todos los habitantes.

Una vez producida la reforma constitucional, queda entonces en claro que los derechos de la tercera generación han sido expresamente instituidos, en el marco textual. No se hablará, de aquí en más, de implicitudes, o aun de matices de “jerarquía constitucional”. Se consagran los derechos del usuario, del consumidor y los medioambientales. El propio texto se encarga además de hacer notar que los restantes derechos de la tercera generación se encuentran en él expresados, cuando en su Art. 43 se refiere a los derechos de incidencia colectiva “en general”.

Asimismo, hemos de resaltar la circunstancia de que el camino a la legitimación para obrar amplía, que estos derechos requieren para su efectiva actuación, también se acentuó desde el Art. 43, que concede acción de amparo a toda persona, para hacer valer sus derechos constitucionales (de la generación que fuesen, siempre que se encuentren estatuidos en la constitución textual). Pero ello no ha sido todo. A fin de despejar dudas, el texto constitucional legitima para solicitar amparo, también: al afectado, Art. 43; al Defensor del Pueblo, Arts. 43 y 86; al Ministerio Público, Arts. 43 y 120; y a las asociaciones que propendan a esos fines, Art. 43.

Esta posición de resguardo institucional de las libertades públicas en el marco republicano de la división de los poderes del Estado que posee el proceso de amparo, ha sido expresamente convalidada en el ámbito de la Convención Nacional Constituyente, por el convencional informante Díaz,18 quien desarrolló los fundamentos del despacho mayoritario, al enunciar en el recinto del Paraninfo santafesino, que: “...El amparo es una institución central de la mecánica de garantías que establece la Constitución Nacional. No hay garantías, no hay derechos consagrados en la Constitución y en el orden jurídico, si no están los instrumentos para hacerlos efectivos...”. Agregó luego que: “...con este nuevo artículo vamos a acompañar el esfuerzo que hemos hecho por la reforma constitucional, de consagración de nuevos derechos, de institucionalización de una nueva situación del orden jurídico argentino...”.

Respecto de la legitimación activa para exigir la tutela de los derechos de la tercera generación, parecieran los analistas de la norma relacionar en forma mayoritaria los Arts. 41 (tutela del medio ambiente) y 42 (tutela de los derechos del usuario y el consumidor) de la Constitución Nacional, sólo con la segunda parte del Art. 43 del texto fundamental, que en lo pertinente expresa: “...Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización...”.

Creemos que en estos casos se obvia la relación que existe entre los derechos de la tercera generación (enmarcados en los Arts. 41, 42 y también en el Art. 43 de la CN como ya se ha visto) y el primer párrafo del Art. 43 de la Constitución Nacional. Insistimos en ello, pues de una cuidadosa y garantista lectura del texto constitucional, se sigue sin necesidad de recurrir a demasías interpretativas, que el amparo es legislado para que lo actúe toda persona en defensa de derechos y garantías reconocidos por esta constitución, un tratado o una ley. Por otra parte, no debe olvidarse aquí que el Art. 41 del texto fundamental expresa que todos los habitantes gozan del derecho a “un ambiente sano” y su Art. 42, enuncia que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho.

En consecuencia, creemos que todos los habitantes, ante una lesión en los derechos de la tercera generación, están habilitados para promover acción de amparo, en los términos que expone el Art. 43 del texto supremo. En nuestro sentir, y atendiendo a la peculiar naturaleza de estos derechos que la constitución denomina “de incidencia colectiva”, no cabe otra interpretación si es que se pretende que ellos puedan ser actuados por el habitante en el modo en que han sido concebidos. Ello no significa otra cosa que admitir en esta materia, lo largamente pretendido desde la doctrina liderada por Humberto Quiroga Lavié (1985); esto es, la viabilidad de la acción popular, o la acción de “clase” para incoar la protección del Estado en estas materias,19 para el caso de instarse el cese del acto lesivo (acción de cese).

Doctrinarios de primer nivel, referidos a la legitimación para obrar en materia de derechos de la tercera generación, luego de operada la reforma constitucional de 1994,20 sostienen que de la Constitución reformada no se desprende en modo alguno la consagración de una suerte de acción popular que desvincule absolutamente la legalidad del perjuicio, o que la sujeción al principio de la legalidad se haya transformado en un verdadero derecho subjetivo del particular ante el Poder Judicial aun cuando el pretensor se hallare desvinculado de la relación jurídico-material deducida en el proceso.

En este sentido, es real que cuando el Art. 43 de la Constitución Nacional, en su primer párrafo hace referencia a la voz “toda persona”, no se refirió a quien pretenda detentar en juicio una prerrogativa jurídica que no le sea propia. Ello es por demás claro, en referencia a derechos de primera y segunda generación, ya que allí el amparo legitima a “toda persona” cuyos derechos son actual o potencialmente violentados por una agresión inmediata que no puede esperar a la reparación que provee la vía ordinaria de tutela.

Y creemos nosotros, desde hace ya tiempo atrás,21 que no varía la cuestión cuando nos desplazamos hacia el segundo párrafo, sino que por la característica de la posible lesión (social, holística e integradora) “toda persona” puede en estos supuestos, verse violentada aunque la lesión no se le genere en todos los casos, de forma inmediata y palpable.

Por ello deberemos hablar aquí de derechos lesionados y de distintos niveles de legitimación para obrar, según el tipo de lesión de que se trate, que va desde el posible daño personalizado (legitimación resarcitoria y necesariamente individualizada), la afectación social propiamente dicha (legitimación reparatoria, instada por la actuación concreta del elemento que violenta al derecho de la tercera generación, aunque no dañe en concreto, al patrimonio individual del afectado) y la violación a la legalidad, contraviniendo la manda constitucional en materia de derechos humanos de tercera generación (legitimación solamente anulatoria).

Así, entendemos que tal grado de amplitud conceptual, propicia la adopción de la acción de amparo, en materia de derechos de la tercera generación, a modo de acción popular, únicamente cuando ella es instada por el habitante en el solo interés de la defensa de la legalidad. Tal posición ha sido legislativamente ratificada al legislarse la Ley General del Ambiente 25.675, que en su Art. 30 consagra la denominada “Acción de cese” a modo de acción popular, estableciendo en lo pertinente, que para la legitimación en tutela del medio ambiente, ella le cabe a cualquier persona, cuando lo que allí se intenta es una acción de cese de actividades generadoras de daño ambiental colectivo.22

En tanto, cuando el requerimiento lo efectúa alguna de las asociaciones indicadas en el texto constitucional, en favor de diversos afectados,23 nos encontramos frente a otra novedad generada por la reforma constitucional de 1994. Esto es, la expresa habilitación constitucional de la acción de clase.

Respecto a este último supuesto, ha clarificado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en precedente de data relativamente reciente, que en los supuestos de reclamo por derechos de incidencia colectiva, los legitimados para ello, deben acreditar dos elementos de calificación: “(…) en primer lugar, la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando este pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón, solo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien, ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata solamente de la pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente, es de naturaleza colectiva. Es necesario precisar que esos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicaría que si se determinara el sujeto en el proceso este sería el titular, lo que es inadmisible. Tampoco hay una comunidad en sentido técnico, ya que ello importaría la posibilidad de peticionar la extinción del régimen de cotitularidad. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual, sino social y no son divisibles en modo alguno. (…) en segundo lugar, la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. Ello es así, porque la lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del daño ambiental, pero esta última acción corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera”.24

Nosotros no creemos entonces, y a raíz de lo antes expuesto, que cuando nos desplazamos al segundo párrafo del Art. 43 CN la cuestión de la legitimación para obrar varíe, y se sustituya el término “toda persona” por el de “afectado”, sino que aquí se ha ampliado el nivel de legitimación para obrar, en función de la necesidad de actuación de estos nuevos derechos.25

La posición que asumimos, seguida en forma expresa hoy por la Ley General del Ambiente, como se lo vio, no propugna una apertura indiscriminada de la legitimación, sino más bien adecuar el concepto de legitimación, a la modalidad del interés social, abriendo la compuerta de la acción popular, solamente cuando se actúa en defensa de la legalidad, en el marco de los derechos humanos de la tercera generación. Ello es porque en esta gama de derechos, la actuación en la defensa de la legalidad se impone toda vez que la lesión se da al patrimonio social.

Esto significa que los viejos moldes procesales no pueden obstar a la actuación de los nuevos derechos constitucionales, por la sola cuestión de que el magistrado actuante encuentre que un habitante no representa entidad subjetiva suficiente para reclamar por la vigencia de un derecho de la tercera generación. Es que como ya lo hemos visto, en realidad este habitante no requiere de una entidad o porción subjetiva para hacer valer un derecho constitucionalizado en función del interés social. Debe recordarse a todo evento que lo procesal es tributario y no condicionante de lo constitucional, lo que significa que el proceso está estructurado para servir al ciudadano a actuar la regla de la superación de la autodefensa, pues sabido es que desde la organización del Estado moderno, se estimó que la justa paz de la comunidad solo es posible en la medida en que el Estado es capaz de crear instrumentos adecuados y eficaces para satisfacer las pretensiones que ante él mismo se formulan.

Lo expuesto, acredita la correlación que existe entre los derechos humanos de la tercera generación, el derecho a la jurisdicción y la necesaria legitimación que todo habitante ha de tener en el momento de peticionar su vigencia, a fin de que efectivamente ellos no se tornen en un nuevo “catálogo de ilusiones”.

Es que el Art. 43, en su segunda parte de la Constitución, no inhabilita la reclamación por parte del habitante en general, sino que la amplía hasta alcanzar al afectado, al Defensor del Pueblo, al Ministerio Público y a aquellas asociaciones que propendan a esos fines. Véase a tal fin, que cuando la norma constitucional indica que “Podrán interponer esta acción contra cualquier...” (Art. 43, segundo párrafo), no expresa que “Solamente podrán interponer esta acción contra cualquier...”.

Fortalece esta explicación la clara explicación que el Sr. miembro informante por la mayoría de la Comisión respectiva (Convencional Díaz), brindó en el recinto, aventando las dudas respecto del sentido de la ubicación del primer y segundo párrafo del Art. 43, al sostener,26 que: “(...) aunque quizá no valga la pena, reitero que este segundo párrafo del dictamen no limita el derecho reconocido a toda persona, como se estipula en el primero. Solamente expande a otro tipo de sujetos la posibilidad de acceder a la protección de la tutela en determinadas materias y sujetos específicos...”.

Creemos que tan contundente afirmación de quien informó en el paraninfo santafesino respecto de la norma en cuestión, permite desentrañar, sin recurrir a demasías interpretativas, la significación del constituyente respecto del alcance de la norma en estudio, respecto del alcance que debe darse aquí a los modos de legitimación para accionar en juicio cuando se trata de instar la actuación en amparo, de los derechos humanos de la tercera generación.

Para finalizar este punto de nuestro desarrollo, cabe abordar lo concerniente a la mejor calidad de participación política que requiere el ciudadano de la tercera generación. No hay duda de la “crisis de representación” que motiva la actuación de estos nuevos derechos, y la necesidad de que los Poderes Públicos diseñen nuevas formas de participación popular, para así afianzar el sistema de derechos humanos, pues no es suficiente hoy para abastecer a la democracia que los derechos civiles y sociales gocen de efectividad, siendo imprescindible además –y también– que haya derechos políticos, libertad política y participación, tanto en la formación, como en el ejercicio, cuanto en el rendimiento del Poder.

Recalcamos aquí que parte de la solución, requiere ampliar la legitimación ciudadana para ocurrir a la justicia en procura de estos derechos. Somos conscientes también de que para efectivizarlos, cuando su tutela urgente e inmediata es requerida, es indispensable contar con la amplitud democrática que –deseamos– exhiban los Jueces, generando en su caso la ingeniería de avanzada a fin de construir caminos de acceso eficaz y sin cortapisas a la justicia constitucional, imbuidos para ello de la conciencia social que esta nueva generación de derechos supone.

Por tal razón es que compartimos las auspiciosas palabras del constitucionalista y ex Convencional Constituyente Quiroga Lavié en cuanto expresa que “ahora, con el nacimiento del amparo colectivo se abre una esperanza de democracia participativa en nuestro país, para dejar de ser una sociedad pasiva y entrar en el dinamismo de las sociedades activas” (1995:240).

Desde aquí es que intentamos apuntar las dificultades que advertimos en este proceso de consolidación que busca la sociedad argentina al inscribir en su normativa constitucional de modo expreso, a los derechos humanos de la tercera generación y que deberá subsanar, a modo de desafío institucional insoslayable si es que pretende que las futuras generaciones hereden un marco de convivencia social –cuanto menos– aceptable, lo que a la luz de los indicadores jurisprudenciales cotidianos, motiva nuestra actual preocupación.

En suma, el nuevo paradigma constitucional no sólo consagra a los derechos de incidencia colectiva, sino que ofrece al habitante de la República el proceso de amparo como herramienta idónea de tutela cuando su violación aparezca como actual o inminente.

Ese contexto de actuación de la garantía procesal de tutela mínima, puede –en principio– ser visto como trastocando el perfil propio que tanto costó elaborar respecto del “amparo”. Entonces, ¿en qué términos puede hablarse de inminencia, cuando el derecho que se presenta como violado resulta ser el “medio ambiente” o un “adecuado nivel de consumo”, o “el patrimonio cultural de la ciudadanía” o la necesidad de “proteger la vigencia del sistema democrático?”.

Una respuesta posible a la cuestión, es sostener que este proceso ha metamorfoseado su estructura, y hoy ni siquiera requiere para su viabilidad, la agresión inmediata a un derecho personal. Por el contrario, nosotros creemos que el proceso de amparo no ha variado su perfil de instrumento protector frente a la agresión actual o inminente de los derechos fundamentales de la persona, sino que al haber asumido el constituyente de 1994 el reto político de consagrar la protección textual de los derechos de la tercera generación, también ha variado el concepto de daño inminente que el amparo debe tutelar en estos casos.

Es evidente que la encarnadura filosófica de los derechos de incidencia colectiva, difiere de la de los derechos de anteriores generaciones, también consagrados en el texto constitucional. Es que al analizar el concepto, la naturaleza y los medios jurisdiccionales de protección de los derechos de incidencia colectiva en general, no se lo puede hacer desde la óptica del clásico modelo de Estado liberal, so riesgo de incurrir en anacronismo u ofrecer soluciones marcadamente inapropiadas. Ello toda vez que en el contexto de la democracia social que propugna nuestro texto fundamental, el disfrute y la protección de los bienes colectivos ameritan un acrecentamiento de la participación y control ciudadanos sobre la “cosa pública”, generando modos de apertura social compatibles con la protección de bienes colectivos.

Así, encontramos una serie de prerrogativas jurídicas que el entramado normativo pone en cabeza de la ciudadanía, a fin de poder exigir: el adecuado funcionamiento de las instituciones de la República,27 o tutela de la “legalidad constitucional”, la preservación del patrimonio cultural social,28 La preservación del medio ambiente, vinculada a la necesidad de efectuar estudios de impacto ambiental previo a todo nuevo emprendimiento industrial,29 El derecho a gozar de la televisación por “canal abierto” o “de aire” y en directo, de los encuentros oficiales disputados por la selección nacional de fútbol, por considerar que conforman el patrimonio cultural de la ciudadanía,30 el derecho a la preservación de la Escuela Superior de Mecánica de la Armada frente a un intento de demolición por parte del PEN, la defensa de los habitantes frente a toda forma de discriminación, o la no existencia de corrupción en el ejercicio de la función pública, entre otros.

Y es aquí donde cobra fuerza el entramado normativo que ofrece el derecho procesal constitucional, y en particular, la acción de amparo concebida como un proceso constitucional, ya que desde el sistema propuesto por el constituyente de 1994, debiera resultar constitucionalmente posible que cualquier habitante pueda impetrar un amparo “colectivo” en defensa de (v.gr.) la legalidad constitucional, cuando ese bien social se vea afectado en modo inminente, aunque ello solo acaezca en determinados y puntuales contextos, como se lo vio.

Pero los demás legitimados para accionar en esta vía31 pueden aduciendo su calidad específica indicada por la Constitución, o su condición de “afectados”32 actuar la acción de amparo en tutela de los hoy denominados “derechos de incidencia colectiva”, enunciados y resguardados jurídicamente en el segundo párrafo del Art. 43 del texto fundamental.

5. Sobre la acción rápida y expedita de Habeas Data

Siempre fue temida, y aún con anterioridad al proceso de reforma a la Constitución Nacional por los medios de prensa la instalación de una cláusula constitucional como la legislada en el tercer párrafo del Art. 43 CN.

Se alegaba en este punto, que con la excusa de proteger la intimidad y particularmente el derecho a la autodeterminación informativa de los ciudadanos, se ponía en crisis la libertad –también ciudadana– de difundir libremente informaciones y noticias, insinuándose que la nueva figura pondría en manos de cualquiera, la posibilidad de expurgar archivos periodísticos, con riesgo de suprimir o corregir su contenido.

Tal idea fue aventada, no solamente con el transcurso del tiempo, sino propiamente en el recinto del paraninfo santafesino, por parte del convencional Delich,33 al señalar que “(…) nadie imagina que cualquiera va a ir, y caprichosamente reinscribir la historia, como si fuera un personaje de Orwell. Aquí, estamos terminando con 1984. Estamos demostrando que no existe una vigencia orwelliana, y que en el Secreto de Estado no se incluye el derecho de decir cualquier cosa de cualquiera”.

Nosotros sabemos que los avances tecnológicos que sitúan a la sociedad del tercer milenio, y en particular aquellos derivados de la informática, biotecnología y otras ramas novedosas de la ciencia y la tecnología, motivan importantes y trascendentes cambios en nuestra convivencia social, lo que sin duda alguna mejora en ciertos aspectos nuestra calidad de vida, pero también invade con pasmosa facilidad la privacidad de las personas, manipulando sus datos y aun trastocándolos en innumerables situaciones, generando perjuicios de gravedad y muchas veces irreparables para aquellos que padecen de los efectos de la información exhibida, manipulada y aún falseada a espaldas de sus titulares, y que ha sido recabada en registros o bancos de datos públicos o privados, destinados de uso a proveer informes.34

En suma, debe asumirse que el Derecho Procesal Constitucional intenta a través de la articulación de estos nuevos procesos constitucionales, de proteger al habitante en tanto miembro de la sociedad de consumo, y no solamente frente a la manipulación de sus propios datos por parte de la autoridad pública, sino además, contra el accionar de sujetos privados que –debido al poderío informático que llegan a detentar– poseen aptitud de avanzar sobre el marco de su privacidad, que como es sabido, se encuentra constitucionalmente protegida.

En tal contexto, concebimos al habeas data como un proceso constitucional autónomo que, vinculado al auge de la informática, se relaciona con la tutela de la intimidad del individuo frente a la multiplicación de archivos con datos acerca de las personas. Su objeto es el de permitir al presunto lesionado acceder a las constancias habidas en los archivos requeridos, a él referidas, y –en su caso– a controlar su veracidad y difusión.35

La figura tiende asimismo a controlar la regla de veracidad en la información, pues sus efectos tienden a proteger a los individuos en caso de verse perjudicados a causa del manipuleo de la información falseada, incompleta o desactualizada.36

Sin desconocer que aún antes de operada la reforma constitucional, la viabilidad de este proceso de tutela urgente, podía ser válidamente inferido de lo dispuesto en los Art. 19 (1ª parte) y 33 CN, lo cierto es que el nuevo Art. 43,37 en su tercer párrafo de nuestro Texto Fundamental, lo contempla ahora en forma expresa, siendo al menos cuatro los objetivos principales del habeas data según lo expresa la nueva norma constitucional: a) acceder a registros, para controlar los datos sensibles propios o del grupo familiar; b) actualizar datos perimidos, o corregir inexactitudes existentes en los registros, c) asegurar la confidencialidad de ciertos datos y d) hacer cancelar datos de información sensible del peticionante o de su familia, existentes en los registros recabados y cuya divulgación pudiese lesionar la intimidad del o de los aludidos.

Una cierta ambigüedad en la formulación de esta norma, nos obliga a desentrañar su sentido, cuando se refiere a “esta acción”. Una primera interpretación, efectuada por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, al fallar los obrados Urteaga, sostiene que existe aquí una referencia directa al primer párrafo, en cuanto regula al proceso de amparo, con lo que podría interpretarse que el habeas data es una derivación del proceso de aquel proceso constitucional.38 Para otros, se trataría de un amparo particularizado o específico, calificado por cierto sector de la doctrina como “amparo informático” o “amparo informativo”.39

También puede sostenerse que al indicar “esta acción”, la norma se refirió en forma expresa a una denominación implícita (la de habeas data).

Por nuestra parte, sostenemos que con la denominación “esta acción” el constituyente se refirió a la indicación genérica expresada en el primer párrafo del Art. 43 CN. (acción expedita y rápida) para luego desarrollar su tratamiento específico, que es el proceso de habeas data, con lo que esta figura no resulta ser una derivación del proceso de amparo, sino de la acción expedita y rápida que legisla el Art. 43, al igual que acaece a su tiempo con el habeas corpus y el amparo.

Entendemos que esta interpretación se encuentra en línea con la línea argumental utilizada por el constituyente reformador para elaborar esta norma, tal lo señalamos nosotros al comienzo de este estudio.

Esta garantía institucional que implica la existencia del proceso de habeas data, reconoce dos fases de actuación: en la primera, toda persona tiene derecho a conocer aquello que conste sobre ella en los archivos o bancos de datos públicos o privados destinados a proveer de informes; mientras que en la segunda etapa refiere a la posibilidad de modificar el registro constatado en los supuestos de falsedad o discriminación, enumerando nuestra norma el tipo de modificación que el sujeto pasivo puede exigir: la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización. Ha señalado la jurisprudencia a este respecto, que “(…) se trata de dos pretensiones sucesivas y secuenciales; una subsidiaria de la otra; la primera de información y la segunda de conocimiento y ejecución”.40

El legitimado activo para promover este proceso constitucional es toda persona que se encuentre en la situación que prevé la norma,41 o su familiar directo,42 y su rol es –al igual que acaece con el amparo– subsidiario o heroico, ya que para que el reclamo adquiera viabilidad por esta vía, no debe existir otro medio judicial más idóneo.43

Como claramente lo expresa la norma en estudio, la legitimación pasiva le incumbe en estos casos, a toda persona individual o jurídica privada y los órganos que ejerzan la potestad pública, cuando tengan a su cargo registros o bases de datos destinados a suministrar informes.44 En suma, el susceptible de ser cuestionado es aquí el registro que almacena datos para proveer informes, o en su defecto, que esté destinado a hacerlo en la práctica.

Una particularidad adicional que presenta esta norma, es que el proceso de habeas data se circunscribe al caso de falsedad o discriminación,45 aunque la jurisprudencia ha clarificado que para la procedencia de rectificación de información errónea, es innecesaria la acreditación de perjuicio alguno “(…) por cuanto el eventual daño es obvio en caso de discriminación, no debiendo el accionante demostrar un daño específico como resultado de la acción ilegítima del sujeto pasivo, porque ello constituye una presunción” juri et de jure.46

Es en estos supuestos, que el promoviente habrá de alegar y probar, en forma sumaria, que los registros en cuestión poseen la información sindicada como inexacta o potencialmente agraviante. Creemos nosotros que se ha de legitimar para obrar en juicio aún para preservación de la “verdad”, veracidad en los registros contables.

Señala la norma en su parte final, que al ejercitarse la acción de habeas data, no podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística la Convención Constituyente intentó en este punto, lograr una modalidad de conciliación entre el interés individual que supone la privacidad, y la protección a la libertad de prensa, habiendo en este supuesto, optado por el segundo.47

Aun así, la jurisprudencia había, con anterioridad a la reforma de 1994, morigerado la rigidez de esta regla, al señalar que “(…) el secreto profesional periodístico en modo alguno restringe las facultades de los jueces para el requerimiento de datos concretos de investigaciones practicadas de oficio por un periodista”.48

Ha terciado en el punto la más prestigiosa doctrina, enfatizando que el secreto profesional y de las fuentes de información, entendiendo por secreto profesional la información adquirida con motivo y en ejercicio de un cargo determinado, es absoluto, dado que “(…) nadie que lo haya obtenido de cualquier profesión que se trate (cuando la información provenga con motivo de ésa profesión y en la inteligencia –que se presume, y es esencia de la información, dato o confidencia– de la no divulgación del informante), puede ser, en ningún caso, obligado a revelarlo”.49

Finalmente, debe quedar aquí claro que lo que se protege con este peculiar proceso constitucional, es el secreto de la “fuente” o sea, del origen o proveedor de la información. Aun así, no puede impedirse al instar esta acción que “toda persona” conozca qué datos personales suyos se encuentran registrados en un determinado banco o archivo, si esos datos están luego destinados a hacerse públicos. Ha dicho la doctrina, que justamente, este derecho de acceso “(…) tiene por finalidad, precisamente, la rectificación, actualización, supresión o confidencialidad, cuando exista inexactitud o discriminación”.50

Con lo dicho, deseamos clarificar que el secreto de las fuentes de información periodística no debe ser interpretado como impedimento para ejercer un habeas data contra los registros habidos en un medio periodístico, ni para otorgar impunidad a la prensa.51

En definitiva, el nuevo proceso constitucional nos deja el siguiente balance: los habitantes tienen el derecho a conocer de sus datos que se encuentren en registros públicos, o privados de destino público; debe existir falsedad, desactualización o discriminación para que el habitante se encuentre habilitado para requerir su modificación o supresión, y solamente en estos casos puede solicitarse su supresión, rectificación, confidencialidad o actualización.

Sin olvidar que a la fecha ha sido dictado el complejo normativo reglamentario de la figura, precisándose definitivamente sus contornos,52 aclaramos que este esquema de protección reviste carácter operativo y su ejercicio no puede ser vulnerado ni limitado por su reglamentación, sin perjuicio de destacar la conveniencia de su dictado. Es que para que el mismo cumpla con su rol de tutela –esencialmente contra toda de discriminación– deben ser prioritariamente resguardados los datos de alta sensibilidad del individuo, esto es, los que hacen a su raza, credo, religión, salud, ideología, etc.

Es que con sus defectos, y sus virtudes, entendemos que cabe saludar con beneplácito la creación de esta figura, en tanto tiende efectivizar la real protección de los sujetos y sus libertades, en este caso, en referencia a datos referidos a bienes e intereses de su persona, que pueden ser –y de uso, lo son– manipulados por quienes tienen por rol reservarlos y acumularlos en bancos de datos.

6. Breves referencias sobre el proceso constitucional de Habeas Corpus53

Aun cuando esta figura se relaciona directamente con la vigencia del sistema constitucional, lo cierto es que no se encuentra expresamente mencionado en la Constitución de 1853, ni aparece en las actas de esa Convención Constituyente.54

De todas formas, la doctrina constitucionalista argentina admite que la figura es una derivación del precepto constitucional que veda el arresto sin orden de autoridad competente.55

Previo a la reforma constitucional de 1994, el proceso constitucional de habeas corpus se encontraba vigente a nivel nacional, por imperio de lo dispuesto en la Ley 23.098, cuya propuesta es la de tutelar la libertad ambulatoria, concepto este comprensivo del jus movendi et ambulandi. Concordamos en que no se trata solamente de la tutela a la libertad física, sino que ello comprende a la libertad ambulatoria.56

Respecto de la reforma de 1994, este proceso constitucional, y como lo señalamos en párrafos anteriores, había sido regulado por el Art. 3.1 de la Ley 23.098.57

El último párrafo del Art. 43 de la CN,58 se refiere –cuando individualiza en el caso a la “acción expedita y rápida”, a la que denomina “acción de habeas corpus”–, a la tutela a la libertad física y no a la ambulatoria como debiese haberlo hecho. Entendemos que tal formulación obedece, no a razones de diferencia cualitativa, sino a cuestiones de mera elegancia lingüística.59

Por otra parte, indica también el artículo en análisis, cuales son las modalidades en que puede darse la afectación al derecho en cuestión: lesión,60 restricción,61 alteración62 o amenaza63 de la libertad física.

En la norma constitucional, a diferencia de la Ley 23.098, se deja de lado el genérico concepto de “limitación” a la libertad ambulatoria,64 volviéndose más riguroso y específico en el punto. Existe asimismo allí, una reiteración también formulada en la ley, y que consiste en el “(…) caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención” cuando el constituyente –para no incurrir en reglamentarismos– no imprime en el texto fundamental la salvedad de la facultad impuesta por el derecho al juez, en cuanto este realice las facultades propias que le incumben en el punto para no incurrir en excesos.65

Como una real novedad, el reformador ha planteado aquí en forma expresa la situación de la desaparición forzada de personas,66 como motivante de un planteo de habeas corpus, lo que indudablemente se relaciona con la reciente “historia negra” vivida en nuestro país en razón del advenimiento de la dictadura que rigió en el mismo entre 1976 y 1983.

Si bien este supuesto de habeas corpus puede ser incluido en la primera categoría (reparador), pues la desaparición forzada de personas constituye un modo de lesionar la libertad física de una persona, los constituyentes han querido incluirlo expresamente a modo de acentuar el respeto de los derechos fundamentales, y como “declaración política de reparación histórica” en contra de los métodos aberrantes utilizados por la última dictadura militar, recogiendo en modo expreso jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que los admitió para averiguar el paradero de personas denunciadas como “desaparecidas”, por sus parientes o amigos.

Señala nuestra norma, que la figura del habeas corpus puede ser impetrada “aún durante el Estado de sitio” se presenta de algún modo, como reiteración de lo dispuesto en la Ley 23.098 en sus Art. 4 y 11, con la interpretación de que esa norma efectuó la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al fallar los Autos “Granada”,67 jurisprudencia esta que realmente, no nos convence.68 Con todo, y pese a la interpretación antes referida, es claro que con la expresa formulación que hoy instituye el texto constitucional federal, el Estado de emergencia previsto en el Art. 23 de esta Constitución “(…) no obsta a la tramitación y resolución de la acción del habeas corpus.69

Respecto de la legitimación para peticionar habeas corpus, coincidimos con Sabsay y Onaindía, en cuanto han propuesto que al exceder el derecho a la libertad ambulatoria el ámbito del interés particular para constituirse en un interés público, “(…) cualquier habitante está legitimado para promover la acción con el objeto de restablecer el orden jurídico”.70 De allí la expresión en la Constitución Textual, en tanto señala que en estos casos “(…) la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor”.71

Cabe finalizar este análisis, destacando que la reforma de 1994, no hace distinción aquí entre los “actos de autoridad” y “actos de particulares”,72 agregando asimismo, que la norma es directamente operativa, a pesar de la existencia de una ley que actualmente la reglamente.73

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Sagüés, Néstor: “Derecho Procesal Constitucional y Jurisdicción Constitucional”, en La Ley, 1981-C.

1. Creemos que debe ser rescatada aquí la intención del convencional constituyente Raúl Alfonsín, para intentar incorporar la figura del amparo para objetores de conciencia, en el caso de requerir la prestación social sustitutiva. Quizá la circunstancia –por todos conocida–, de la eliminación del servicio militar obligatorio, significó el retiro de tal pretensión, que originariamente fue formulada de este modo: “(…) también podrá solicitar amparo quien sea privado del derecho a optar por la prestación de servicio social alternativo en caso de convocatoria a prestar servicios armados”. Recordamos que tal pretensión nunca fue formalmente plasmada en proyecto alguno.

2. Ver publicación periódica Jurisprudencia Argentina, del 22 de julio de 1987, pp. 7-8.

3. Y, en suma, los derechos de incidencia colectiva, en general. Para profundizar esta temática, que excede en mucho el acotado análisis del presente trabajo, sugerimos recurrir a la lectura de Jiménez (1997).

4. Cabe agregar a lo dicho, que nos congratulamos aquí de que la Constitución se refiera en este punto de derechos de incidencia colectiva en general, habiendo el reformador superado la confusa y vetusta terminología que los señalaba como “intereses difusos”, a fin de no devaluar este término en origen. Hoy, en definitiva, estos “nuevos derechos” no son intereses. Se debe proveer, en consecuencia, a su adecuada protección frente a los requerimientos del habitante agraviado en tal sentido.

5. Esta propuesta, presentada en coautoría por ellos, fue incluida en el Cuadernillo de proyectos ingresados a la Convención nacional Constituyente, N° 17, p. 656 (Expediente N° 353). Es del caso rescatar asimismo los fundamentos de tal proyecto de reforma, habiendo expresado sus autores, que “(…) la propuesta temática nos introduce en la consagración constitucional de un concepto neurálgico del modernamente llamado ‘derecho procesal constitucional’, rama del derecho que cobra especialmente fuerza entre nosotros a partir de la consolidación de la democracia en 1983, pues desde entonces es que los Derechos Humanos han reclamado su real y efectiva cotización, con proyección a una definitiva entrada en vigencia en un camino que hoy –a fuerza de ser realistas– nos encontramos transitando”.

6. Cuadernillo de proyectos ingresados a la Convención Constituyente, N° 17, p. 656 (expediente N° 353).

7. Así es que los precedentes Siri (CSJN Fallos 239:459) y Kot (CSJN Fallos 241:291) nos permitieron presenciar, en términos del profesor Jonathan Miller “un acontecimiento extraordinario en el mundo del derecho: la creación judicial de un nuevo procedimiento que permite una defensa oportuna de los derechos constitucionales en circunstancias en que los remedios legales ordinarios resultan ineficaces” (Miller et al., 1995). El desarrollo de ambos fallos puede consultarse en un artículo de nuestra autoría denominado “El Proceso de Amparo” (2001). Es que de nada serviría predicar teóricamente la supremacía de la Constitución, si la fuerza de su juridicidad no dimanase de ella misma, y sus intérpretes no pudiesen bucear garantizadoramente en sus espacios institucionales, generando con ello espacios democráticos que garanticen los derechos ciudadanos. Por ello es importante rescatar aquí que cuando nuestra Corte Suprema de Justicia habilitó la modalidad de proceso constitucional ahora en estudio, lo hizo pese a que no existía disposición alguna en la Constitución, ni tampoco ley que reglamentara el procedimiento que debía dársele y sus alcances.

8. Aun así, expresa en este punto Rivas (2010:415), en su comentario al Art. 43 CN, que tal protección, no excluye en su modo de ver “(…) a los de tipo colectivo, que identifica la segunda parte del artículo que, de tal modo, pueden ser defendidos por quien resulte su titular”.

9. Es esta la que Adolfo Rivas (2010:422-23) califica como “situación de amparo”, que muestra a los ojos del juez, las siguientes características: a) derecho fundamental cierto y líquido; b) conducta actual –proveniente de la Administración, o de particulares, dotados de cierto “poder”– que aparezca por acción u omisión, afectando las prerrogativas de referencia; c) un objetivo restitutivo del derecho, expresado en la pretensión amparista, con lo que se excluyen del campo de acción de esta figura, las pretensiones que pasen por la declaración del derecho sustentado, las de objetivo meramente resarcitorio y las que no se refieran a derechos susceptibles de ser restituidos y d) vicio jurídico de la conducta lesiva, que se exprese en la arbitrariedad o ilegalidad que la misma detente, y que para Rivas no debe ser necesariamente manifiesta. Discrepamos con ésa postura final del reconocido jurista, ya que según lo entendemos, lo manifiesto de la agresión es una característica típica de procedibilidad de la figura en estudio.

10. Lo que se torna de todos modos explícito a partir de lo dispuesto en el Art. 25, 1° párrafo de la CADH que hoy, por imperio de lo dispuesto en el Art. 5 inc.22 de la Constitución Nacional, posee jerarquía constitucional.

11. CSJN 1961, LL. 106-415 (Outon), 1984, ED. 109-361 (Arenzón) y 1990, ED.N°7726 (Peralta).

12. Cfr. CSJN 27/09/2001 “Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros c/Provincia de Corrientes” “LL” Suplemento de Derecho Constitucional del 30/1172001, en posición que técnicamente no hizo mayoría. Para abundar en esta interesante cuestión, sugerimos consultar de nuestra autoría “El Control de Constitucionalidad de Oficio en la República Argentina” (Jiménez, 2010:399 y ss.).

13. Cfr. CSJN Fallos 327:3117, del 22/11/2005. Vid., entre otros “LL” 2005-F,453, con nota de Bárbara Figueroa y Christian Musitani.

14. Bien expresa aquí Miguel Ekmekdjián (2001:57, con cita a Carlos Colautti), que “(…) no es necesario probar ahora que la vía administrativa está agotada o que la utilización de ella producirá un gravamen irreparable al justiciable, o que el trámite de la vía paralela podría traducirse en una virtual denegación de justicia” (Cfr. CSJN Fallos 294:152; 303:152).

15. Con mayor contundencia, señalaba aquí el prestigioso Lino Palacio (1995) que “(…) el proceso ordinario no puede en ningún caso ser considerado un remedio judicial más idóneo que el amparo”.

16. Así lo sostiene Fabián Riquert (1997:106). De conformidad: Ferreyra (2000:156). También Gil Domínguez (1997:301, Cfr. CSJN Fallos258:267). Expresa aquí Miguel Ekmekdjián (2001:63), que “(…) se mantienen los recaudos del Art. 1 de la Ley de facto 16.986, en cuanto a su Art. 2; los únicos requisitos que mantendrían su vigencia, en nuestro criterio, serían los designados en los incisos b), c) y e), es decir cuando el acto emane del Poder Judicial, cuando se comprometa la prestación de un servicio público o el desenvolvimiento de actividades del Estado, y cuando la demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse”. Nosotros, relativizamos aún la vigencia de estos incisos. Entendemos que la misma deberá ser revisada en cada caso por el magistrado actuante teniendo en consideración la fuerza normativa de la Constitución. Debe tenerse además en cuenta en este particular contexto, la regla de operatividad plena de esta norma constitucional, sin perjuicio de la vigencia de cualquier ley que la reglamente”.

17. Reza la norma, en lo que aquí importa “(…) Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general...”.

18. Ver, para cotejo, Diario de Sesiones de la Convención Reformadora, 9° reunión, pág. 4046 y ss.-

19. En contra, Dromi y Menem (1995:164). En igual sentido, Fernández Fiks (1995:17-18).

20. Ver por todos, y en posición que consideramos extrema, y frente a la que discrepamos, al trabajo de Cassagne (1995:3 y ss.).

21. Ver para cotejo, y de nuestra autoría “Los Derechos humanos de la tercera generación” (Jiménez, 1997).

22. Es claro que la normativa en cuestión asume el nuevo perfil social de los fenómenos jurídicos, ratificando la definición antes efectuada por la Corte Suprema de Justicia de la nación, cuando señaló que “(…) la Constitución nacional reconoce legitimación para promover la acción de amparo a sujetos potencialmente diferentes de los afectados en forma directa por el acto u omisión que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley” (Cfr. CSJN Autos Consumidores Libres Cooperativa de Provisión de Servicios y Acción Comunitaria c/Estado Nacional del 7/5/98, “LL” 1998-C, 602; 1998-F; “DJ” 1998-II-820). Recomendamos, para profundizar el análisis de la cuestión, la lectura de un artículo de nuestra autoría denominado “La legitimación Ciudadana en Materia de Daño Ambiental Colectivo” (Jiménez, 2003:73 y ss.).

23. La jurisprudencia ha tenido también la ocasión de determinar con claridad los contornos del concepto “afectado” indicado en el Art. 43 CN al reconocerle legitimación para obrar en estas cuestiones, a un vecino de Martín Coronado (Partido de Tres de Febrero) para requerir amparo, peticionando la nulidad de un concurso público convocado para la selección de proyectos de inversión y operación de plantas de tratamiento de residuos peligrosos (Cfr. CNFed. Contencioso Administrativo, Sala III “LL” 1994-E, 449, Autos Schroeder). Consecuencia de ello, se circunscribió el concepto de “afectado” al de “vecino de la zona” enfatizándose además en el fallo, la obligación constitucional que todo habitante posee de preservar el ambiente, y la habilitación de la acción de amparo a tal fin.-

24. Cfr. CSJN, Fallos 332:111, Autos Halabi, Ernesto c/PEN, Ley 25.873, Considerando 11. Se puede cotejar la transcripción íntegra del precedente, en el anexo a la obra de nuestra autoría “Juicio de Amparo Individual” (Jiménez, 2013:161 y ss.). Agrega allí la Corte (Considerando 11), que cuando se ejercita individualmente una pretensión procesal a fin de prevención o reparación del perjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una decisión cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi, pero no hay beneficio directo para el individuo que ostenta legitimación para obrar en el caso.

25. Nuestra posición se ve avalada con lo expuesto en el recinto por el miembro informante del despacho mayoritario, ya citado, al explicitar el sentido del texto que finalmente resultó aprobado como nuevo Art. 43 de la Constitución Nacional. En este aspecto, dejó en claro Díaz que esta formulación: “(...) va a permitir que cada ciudadano, en su condición de tal, que cada habitante, que cada miembro de la comunidad de este país tenga los instrumentos necesarios para poder hacer valer, en su caso, la vigencia de los derechos que esta Constitución reconoce...”.

26. Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente de 1994, p. 50. Si bien esta explicación exime de mayores comentarios, no resulta ocioso destacar la discrepancia que sí existió aquí con el informe de minoría (a cargo del Convencional Barcesat, p. 4052 y ss.), en cuanto tal segundo dictamen pretendía explicitar en este punto la incorporación de la palabra “también” (p. 4056), por entender que “(…) las legitimaciones conferidas al Defensor del Pueblo y Asociaciones concernidas jamás deberían desplazar a particulares damnificados”. Como se ve, en ningún caso se cuestionó en el recinto, la perspectiva de que el habitante pudiese accionar en pos de tutela de derechos de tercera generación, garantizados expresamente ahora en el texto fundamental.

27. Cuyo reconocimiento fue planteado por la vía del amparo, aunque la justicia le negó al impetrante, legitimación para obrar, en postura que nosotros criticamos (Ver La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional del día 28/5/1999, p. 23 y ss. CN Fed. Cont. Adm. Sala III, octubre 13-998, B.G. c/Estado Nacional s/Amparo).

28. En Autos Vaggione, Rafael c/Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba s/Acción de Amparo (ED 7/10/94, con nota de Germán Bidart Campos).

29. Cfr. CN Cont.Adm. Sala III Schroeder c/Estado Nacional s/Acción de amparo, “LL”, T. 1994-E, p. 449.

30. Ver para cotejo, de Andrés Gil Domínguez y Germán Bidart Campos “La transmisión por TV de los partidos del seleccionado” en La Ley del 21/7/2000. Aun así, pareciese que esta cuestión se encontraría parcialmente solucionada con la implementación del así denominado, y también fuertemente cuestionado “Fútbol para Todos”, implementado en forma poco cristalina, que mereció por ello, importantes y fuertes cuestionamientos.

31. Nos referimos, como es sabido, al “afectado”, al “Defensor del Pueblo”, a las” asociaciones”, registradas a tal fin, y al “Ministerio Público”

32. Cfr. Lo interpretado por nuestra jurisprudencia en Autos Schroeder (CN Cont. Adm., Sala III, 8/9/94, El Derecho, 14/12/1994).

33. Cfr. Discurso del Sr. Convencional Delich citado, miembro informante de la norma, pág. 4109, del Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente. Allí agrega luego, que “(…) contra ése linchamiento moral, vamos a crear este instituto en la Constitución Nacional para que cualquier ciudadano tenga la posibilidad de ir a decirle a cualquiera: señor, le puedo demostrar que está mal informado”.

34. Consideremos, para determinar la entidad que inviste figura del proceso constitucional en tratamiento, el enorme volumen de información que los distintos organismos existentes en el país poseen, y que está vinculada a datos sensibles u otros relevantes de la ciudadanía. Es cierto que el habitante de la Argentina de hoy difunde “graciosamente” la información referida a su persona, en forma diaria y a veces imperceptible, en múltiples formas. En ese marco es que surge el peligro de la utilización indebida, o simplemente sin consentimiento del interesado, de ésa información, consistente en datos muchas veces sensibles. Si bien ese tipo de información siempre ha sido colectada de una u otra manera, la novedad es la introducción de la informática para ello, y que aplicada a esta cuestión, la ha redimensionado con ribetes que podemos calificar de ciertamente perjudiciales a los intereses del habitante común de la República.

35. La denominación de este instituto implica la realización del concepto de “traer los datos”, permitiendo así al ciudadano solicitante tomar conocimiento de la información que refiere a sus datos sensibles, situados en bancos de datos públicos o privados destinados a proveer información, a fin de hacer uso del derecho que posee a mantener en reserva lo que así considere en resguardo de su privacidad. Claro es que esta protección obedece a la preocupación institucional, tendiente a proteger la vida privada de las personas frente a los avances de la técnica, preservando de este modo sus espacios íntimos, de intentos de injerencias indeseadas.

36. Expresó sobre esta cuestión el Convencional Delich (Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, p. 4051), que al incorporar la figura del habeas data (aunque no se la mencione expresamente de ese modo en el Art 43 CN) “(…) se hace referencia a un ámbito de derechos personales del mundo contemporáneo, donde el procesamiento de la información, la acumulación y la circulación, han generado amenazas reales a la libertad y a otros derechos personales de los Argentinos”.

37. La norma expresa en lo que nos importa, que “(…) toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística”.

38. Cfr. CSJN, octubre 15/1998 Urteaga, Facundo R. c/Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas, La Ley 1998-E, 237-F, 302, con notas de Alberto Bianchi - “LL” 1999-A-214, con nota de Germán Bidart Campos y Andrés Gil Domínguez - La Ley, 1999-A, 264, con nota de Santos Cifuentes”. Allí se señaló que “(…) aunque el párrafo 3ª del Art. 43 de la Constitución Nacional organiza el “habeas data” con requisitos propios y determinados objetivos, es una forma específica de la acción de Amparo, por lo que no excluye otras formas de indagación de datos asentados en registros públicos o privados a través de dicha acción”.

39. Cfr. CN Civ. Sala “A”, mayo 19-1995 Pochini, Oscar y otros c/Organización Veraz SA., “LL”, 1998-B-, 3.

40. Cfr. CJSalta, abril 29-1998 Pedrana de Pagani, Martha c/ESA SRL/Organización Veraz, “LL”, NOA, 2000/770.

41. Cfr. C1 ª Cont. Adm. Córdoba, marzo 29/1995 Flores, Marcela c/Provincia de Córdoba, “LLC”, 1996-316, con nota de Juan Carlos Cafferatta.

42. Cfr. CSJN, octubre 15/1998 Urteaga, Facundo R. c/Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas, “LL”, 1998-E, 237-F, 302, citada.

43.Cfr. CNPenal Econ. Sala “B”, set. 25/1999 DGI, “LL”, 1999-204, con nota de Víctor Bazán.

44. Cfr. C1 ª Cont. Adm. Córdoba, marzo 29/1995 Flores, Marcela c/Provincia de Córdoba, “LLC” 1996-316.

45. Así, ha señalado la jurisprudencia, que su procedencia se supedita a que “(…) de los registros surjan inexactitudes, o cuando estos puedan provocarle al actor cierta y determinada discriminación” (Cfr. CNCiv. Sala “G”, mayo 10/1996 Falcionelli, Esteban c/Organización Veraz SA., “JA”, 1997-I-26), y además, que a los efectos de su procedencia “(…) una persona podrá considerarse discriminada cuando el pedido de información lo amenaza o agrede directamente, descalificándolo del resto o presentándolo como diferente, menoscabando o restringiendo así el pleno ejercicio sobre las bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidas por la CN.” (Cfr. CJ Salta, abril 28/1998 Pedrana de Pagani, Martha c/ESA SRL/Organización Veraz, “LL”, NOA 2000-770).

46. Cfr. CJ Salta, noviembre 2/1998 Rocco, Juan c/Banco Mayo Coop. Ltdo., “LL”, NOA 1999-234; íd CJ Salta, abril 29-998 Rocco, Juan Carlos c/Banco Mayo Coop. Ltdo., “LL” NOA, 1993-234: íd. CJ Salta, abril 29-1998 Pedrana de Pagani, Martha c/ELSA SRL Organización Veraz, “LL” NOA, 2000-770).-

47. Hemos señalado nosotros antes de hoy –de nuestra autoría Derecho Constitucional Argentino (Jiménez, 2000:626)– que esta limitación sugiere determinadas falencias. Sabemos que una de las garantías para el adecuado ejercicio del derecho a la información, es la salvaguarda del secreto periodístico. Pero existen otros sectores que también tienen obligación de mantener secreto profesional (v.gr., médicos, sacerdotes, abogados, y en general, quienes por su actividad reciben información de la que deben guardar secreto por su profesión), y la redacción de la norma parece no demasiado feliz al respecto.

48. Cfr. CN Penal Económico, Sala III, 4/IV-1990, “LL” 1990-E-43

49. Cfr. Falcón (1996:73). Agrega allí nuestro autor, que “(…) esto podrá entrañar algún riesgo, aún en causas penales. Sin embargo la garantía de la libertad requiere algunos riesgos, y este es uno de ellos. La más pequeña rendija en este campo, es la posible cuña de un avance totalitario que restrinja las libertades causando un perjuicio mucho mayor que el que eventualmente quisiera protegerse, con algún caso puntual donde se entendiera que es lógico requerir las fuentes de información”.

50. Cfr. Molina Quiroga, Eduardo Autodeterminación Informativa y Habeas Data, “JA” 1997-II-691.-

51. Así lo ha sostenido Palazzi (2001:63).

52. Nos referimos a la Ley 25.326, Dec. 995/2000 y Decreto Reglamentario 1558/2001.

53. Es de resaltar que el presente trabajo se encuentra acotado a precisar los contenidos que en esta figura, incorpora el constituyente de 1994, sin que incumba a este análisis, realizar su estudio en profundidad, más propio del derecho procesal penal, al comentario de cuyos autores remito.

54. Sabido es que la figura se encuentra sobreentendida en el texto fundamental dado que fue el propio Alberdi quien toma la figura de la suspensión del habeas corpus norteamericano para generar los Art. 18 y 23 de su proyecto (Cfr., del autor citado Bases (1996:217 y ss.).

55. Que es el Art.18 de la Constitución Nacional (Cfr. CSJN Fallos 302:772; 302:964, entre muchos otros).

56. Esta norma, como ley especial, no se haya incluida en el Código Procesal penal de la Nación. Consta de veintiocho artículos y uno de forma, divididos en tres capítulos. Distingue entre el habeas corpus reparador (clásico), utilizado para prevenir a quien se crea amenazado de sufrir una detención ilegal, el habeas corpus preventivo, que previene a quien se cree amenazado de sufrir una detención con ésas características, y el habeas corpus restringido (secundario o accesorio), que previene de lesiones menores a la libertad ambulatoria. También regula la norma al habeas corpus correctivo, como derivación del Art. 18, última parte, de la CN. Creemos que esta última figura, es una versión del proceso de amparo, ya que no ataca a invasiones a la libertad ambulatoria, sino que se detiene sobre el agravamiento de condiciones de detención legítimamente dispuesta. Dos figuras de habeas corpus no contempladas en la norma, pero vigentes en los hechos, son, el habeas corpus de pronto despacho y el habeas corpus por mora en la traslación del detenido.

57. O sea que a diferencia de otros artículos reformados o agregados por la constituyente, en este caso fueron fuente de la norma, la gran cantidad de proyectos presentados en seguimiento, o para mejorar la normativa vigente, con aditamentos modernos y específicos en cada caso.

58. Que en lo que nos importa, reza “(…) cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado, o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aún durante la vigencia del Estado de Sitio”.

59. Acota aquí Daniel Sabsay (del autor citado, en coautoría con José Onaindia “La Constitución de los Argentinos”, 1994:159), que de la norma constitucional “(…) surge el carácter de “acción sumarísima” que debe adquirir el procedimiento que se imprima al instituto”.

60. Lesión implica el perjuicio, la violación o afectación de carácter intenso.

61. Restricción es una reducción, disminución o limitación de la posibilidad de ejercicio de la acción material del respectivo derecho.

62. Alteración de un derecho, implica un cambio o modificación en su naturaleza propia.

63. Amenazar, es un concepto que debe remitir a la certeza o gravedad de un derecho afectado.

64. Art. 3ª Apartado 1 de la Ley 23.028.

65. Cfr., en igual sentido, y con cita a Quiroga Lavié y Kishimoto (1997:167).

66. Reseña Ekmekdjián (2001:100) que “(…) la Asamblea General de la OEA, en su reunión plenaria del 9 de junio de 1994, aprobó la “Convención Interamericana Sobre Desaparición Forzada de Personas”, la cual entre otras cosas, define los actos de desaparición forzada de personas, y otorga jurisdicción a cualquier Estado Parte para juzgar esos hechos como delitos (supranacionales), cuando la víctima o el imputado sea nacional de ése Estado. Establece también la imprescriptibilidad de la pena, y no admite el eximente de obediencia debida, etc.” Hoy este instrumento internacional sobre derechos humanos posee jerarquía constitucional, en términos del Art. 75 inc. 22 CN.

67. Cfr. CSJN Fallos 307:2284. Interpretó allí la Corte, que “(…) no cabe entender que haya sido intención del legislador apartarse de la reiterada jurisprudencia del Tribunal, que ha reconocido como facultades privativas de los poderes legislativo y ejecutivo, las referentes a apreciar las circunstancias de hecho que tornan aconsejable la adopción de tal recurso, por lo cual, la decisión de dichos poderes que instaura el Estado de Sitio no resulta revisable por los jueces” agregando seguido, que “(…) no parece razonable estimar que la intención del legislador haya sido la de apartarse de la inteligencia del Art. 23, que esta Corte mantiene” y que “(…) el juicio de legitimidad al que remite el Art. 4 de la citada Ley 23.098 no ha de versar, pues, sobre las características de la situación en la cual se proclama el Estado de Sitio, sino sobre otros elementos que son realmente referibles al concepto de legitimidad”. En cuanto fuera excluido el examen de fondo, dice que “(…) resta el juicio que concierne a los requisitos de competencia y de forma en el cual queda incluido lo relativo no solo a las modalidades extrínsecas de la ley o el decreto declarativos del Estado de sitio, sino también a posibles requisitos sobre el contenido necesario del acto, como lo son el plazo expreso y la determinación del lugar, puntos estos últimos, reiteradamente considerados en la jurisprudencia de este Tribunal”.

68. Sin lugar a dudas que coincidimos aquí con Alejandro Carrió, en tanto entendemos con ése prestigioso jurista que el voto mayoritario habido en este precedente, produjo sorpresa, en función de la reconocida característica de ésa composición de la Corte (Tribunal liberal), en tanto avaló en tal caso, un ejercicio de amplias facultades por parte del Poder Ejecutivo en el contexto del Estado de sitio, habiéndose ignorado “olímpicamente” allí, dos precedentes ajustadamente citados por el magistrado Belluscio en su voto, y que necesariamente establecían la obligación del Poder Ejecutivo, a fin de dar a los jueces, en cada caso, información suficiente y precisa sobre las causas que motivaron el dictado de la medida cuestionada.

69. Sabsay y Onaindía (1994:159).

70. Sabsay y Onaindía (1994:159) con cita a Miguel Padilla.

71. Textual de la norma constitucional, el resaltado nos pertenece.

72. Bueno es aquí recordar que en ocasión del debate desarrollado en la H. Cámara de Senadores de la Nación, por la sanción de la Ley 23.098, se dijo que “(…) creo que el Art. 18 de la Constitución Nacional no debe entenderse como que circunscribe el ámbito del habeas corpus a la circunstancia de que la orden, la detención o la amenaza a la libertad, provenga exclusivamente de autoridad pública; creo que debe extenderse también a la situación en que la restricción o la amenaza a la libertad sea ejecutada por particulares” (Citado Dromi y Menem, 1994).

73. Opera aquí, al igual que con la regulación constitucional del proceso de amparo durante la vigencia de la Ley 16.986, la fuerza normativa de la Constitución, con aptitud modificatoria o derogatoria de toda norma que se le oponga, a partir del dictado de la norma constitucional (Cfr. Bidart Campos, 1995). Recomendamos la lectura íntegra de esta obra.

Acerca de los autores

María Gabriela Abalos es Doctora en Ciencias Jurídicas y Sociales. Especialista y Magister en Magistratura y Gestión Judicial. Especialista en Docencia Universitaria. Profesora titular de Derecho Constitucional y de Derecho Público Provincial y Municipal en las Facultades de Derecho de las Universidades de Mendoza y Nacional de Cuyo. Vocal de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Miembro del Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos. Juez del Tercer Tribunal Tributario de Mendoza.

Martín Aldao es Abogado y Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires. Investigador Adscripto del Instituto A. L. Gioja y docente del Departamento de Derecho Público y del Doctorado de la Facultad de Derecho-UBA y del CIEP-UNSAM. Ha escrito artículos y libros sobre Derechos Humanos, Teoría de la Democracia y Argumentación Constitucional. Dirige desde 2012 un proyecto de investigación DECYT sobre la aplicación del principio de igualdad en la jurisprudencia argentina.

Gonzalo Álvarez es abogado UBA, Profesor adjunto regular de las asignaturas Teoría de la integración regional y Teoría y política educacional en la Facultad de Derecho y de la asignatura Teorías de la educación y sistema educativo argentino en la Facultad de Psicología de la Universidad de Buenos Aires. Es investigador categoría III y Codirector de la Revista Academia sobre la enseñanza del derecho. Es Director del Profesorado para la enseñanza media y superior en ciencias jurídicas de las UBA.

Gustavo Arballo es Profesor Adjunto de Derecho Público Provincial y Municipal en la Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas de la Universidad Nacional de La Pampa. Secretario de Jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de La Pampa. Editor del blog saberderecho.com

Marcelo Bernal es Abogado por la Universidad Nacional de Córdoba. Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Cuyo y alumno del Doctorado en Ciencia Política de la Universidad Complutense de Madrid. Magister en Relaciones Internacionales (CEA - UNC). Magister en Gestión Pública Local (Universidad Carlos III de Madrid). D.E.A. en Ciencia Política de la Universidad Complutense de Madrid. Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Nacional de Córdoba y de Derecho Constitucional y Derecho Público Provincial y Municipal en la Universidad Empresarial Siglo 21.

Laura Casas es Abogada. Profesora de Derecho Constitucional y Profesora de Teoría del Estado de la Universidad Nacional de Tucumán. Diplomada en Derechos Humanos de las Mujeres por la Universidad de Chile. Especialista en Derecho Penal por la Universidad Nacional de Tucumán y la Universidad del Litoral.

Laura Clérico es Abogada (UBA), Magister Legum y Doctora en Derecho (Dr. iur.) por la Universidad de Kiel (Alemania). Investigadora del CONICET y Profesora de Derecho Constitucional en la carrera de grado y en el Doctorado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA), Profesora DAAD de Derecho Constitucional Comparado y Derechos Humanos en la Facultad de Derecho de la Universidad de Erlangen-Nürnberg, Alemania. Ha escrito libros y artículos sobre derechos humanos y constitucionales, examen de proporcionalidad y de igualdad.

Ignacio Colombo Murúa es Doctor en Ciencias Jurídicas por la Pontificia Universidad Católica Argentina; Doctor en Ciencias Jurídicas (c) por la Universidad de Castilla La Mancha (España); Diplomado en Estudios Avanzados y Especialista en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla La Mancha (España); Profesor Adjunto de Derecho Constitucional en la Universidad Nacional de Salta, Universidad Católica de Salta y Universidad San Pablo de Tucumán, Miembro Titular de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional y Secretario Ejecutivo del Instituto de Derecho Constitucional de la Universidad Católica de Salta. Juez de Garantías del Poder Judicial de la Provincia de Salta.

Horacio Javier Etchichury es Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba (UNC). Magister en Derecho, Yale University. Abogado y Licenciado en Comunicación Social, UNC. Profesor Asistente, UNC. Investigador Asistente, CONICET. Director del Grupo de Investigación en Derechos Sociales (GIDES).

Oscar Flores es Abogado por la Universidad Nacional de Tucumán. Doctor en Derecho por la UBA. Profesor Adjunto Regular de Derecho Constitucional y de Ética y Legislación de la Comunicación en Universidad Nacional de Tucumán. Se desempeña como relator de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán.

Gabriela García Minella es Profesora de Derechos Humanos de la Universidad Atlántida Argentina. Docente de Recursos Naturales de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata. Master en Derecho Ambiental de la Universidad del País Vasco.

Roberto Gargarella es abogado y sociólogo (UBA). Doctor en Leyes por la Chicago University y la UBA. Master en Ciencia Política (FLACSO). Es Profesor Titular de Derecho Constitucional en la UBA y Profesor full time en la Universidad Di Tella. Es investigador del Conicet / CMI, autor de numerosas publicaciones especializadas y profesor invitado en universidades del país y el extranjero.

Eduardo Jiménez es Profesor Titular de Teoría Constitucional en Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata. Profesor de Derechos Humanos y Garantías en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata. Profesor de Derecho Internacional de la Facultad de Ciencias Humanas de Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires.

Andrea Mensa González es Profesora Adjunta Regular de Derecho de la Integración de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Ex docente de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho y Cs. Ss. de la Universidad Nacional de Córdoba. Doctoranda de la Universidad de Buenos Aires. Magister en Gestión Pública de la Universidad Carlos III de Madrid. Directora del Proyecto de Investigación Decyt de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires

Calógero Pizzolo es Profesor Regular de Derecho Constitucional y de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesor Titular de Derecho de la Integración de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Catedrático Jean Monnet de la Comisión Europea. Doctor en Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

Silvina Ramírez es Profesora de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesora de Pluralismo Jurídico en el Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo. Presidenta de la Asociación de Abogados/as de Derecho indígena.

Andrés Rossetti es Abogado (UNC). Magister en Derecho Internacional de Derechos Humanos por la Universidad de Lund, Suecia (2000) y Doctor en Derechos Humanos por la Universidad de Palermo, Italia (2007). Actualmente es Profesor Titular en Derecho Constitucional y Profesor Adjunto en Derecho Procesal Constitucional en la Facultad de Derecho y Cs. Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Es a su vez Investigador del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la UNC.

Sebastián Scioscioli es Abogado (UBA). Magíster en Derecho y Economía y Doctor en Derecho Constitucional (UBA). Auxiliar Docente de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho (UBA). Ex becario CONICET y programa DAAD-ALEARG. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio L. Gioja (UBA).