HISTORIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN AMÉRICA LATINA

1a. edición: 2017

© Universidad de Medellín

© Instituto Latinoamericano de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (ILTRAS)

© Martha Elisa Monsalve Cuéllar

ISBN: 978-958-8992-47-1

ISBN e-book: 978-958-8992-48-8

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Martha Elisa Monsalve Cuéllar

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Advertencias

Los editores de la presente publicación respetaron la forma y el estilo de escritura de cada uno de los autores participantes en la presente recopilación histórica. Por tal razón el lector encontrará que no hay total uniformidad en los escritos, aunque sí se procuró presentar la información de la manera más ordenada posible.

Igualmente, se conservaron los giros y modismos de lenguaje pues sus autores pertenecen a diferentes países de América Latina.

Como compilador, el Instituto Latinoamericano de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (ILTRAS) respeta las opiniones e ideas de los autores que han aceptado escribir sobre la Historia de la Seguridad Social de su respectivo país; el ILTRAS será siempre respetuoso de las opiniones de quienes no compartan las ideas aquí consignadas, porque la responsabilidad de los escritos recae únicamente sobre los autores y sus colaboradores.

Prólogo

Un prólogo es, más que un escrito antepuesto al cuerpo de una obra que se presenta al público, una enorme responsabilidad para quien tiene el honor de plasmar ideas que sirvan, tanto para fijar la postura de quien lo escribe con respecto del contenido del libro, como para interesar al segmento de lectores a quien va dirigida la obra en cuestión; y si se trata de una obra académica que no tiene precedente de publicaciones similares, todavía más grande será el desafío del prologuista para fijar su propia postura y pautas congruentes con la calidad de la obra presentada. Cierto, ya se sabe que fondo y forma son, en el ámbito académico, sencillamente inseparables, razón por la que uno debe ser cuidadoso de no alterar ni contaminar con sus ideas particulares el contenido general de la obra, opinándose siempre, eso sí, de manera responsable y objetiva acerca de la temática abordada.

Tras esas reflexiones previas, que he considerado conveniente dejar plasmadas desde un inicio, pongo ya manos a la obra, comenzando por señalar que este libro es nuevamente una idea magnífica, pensada e instrumentada por la prestigiada jurista colombiana Martha Elisa Monsalve Cuéllar quien, en su calidad de Presidenta del Instituto Latinoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (ILTRAS), contando con la valiosa colaboración académica de los doctores Gabriela Mendizábal Bermúdez de México, y Hugo Barreto Ghione del Uruguay, ofreció recientemente a los juslaboralistas latinoamericanos el magnífico libro titulado Orígenes del derecho laboral latinoamericano¹. Pues ahora nuevamente la doctora Monsalve nos vuelve a sorprender, al lograr en tiempo récord y contando de nuevo con la colaboración académica del mismo equipo de trabajo, este libro que ha titulado Historia de la seguridad social en América Latina, el complemento perfecto de la obra anterior.

En efecto, este libro que ahora prólogo, con toda justicia denominado Historia de la seguridad social en América Latina, reúne la diestra pluma de 37 expertos provenientes de 16 países de la región, que ilustran al lector acerca de cómo surge a la vida jurídica y con qué rapidez ha evolucionado en el decurso de los años, la seguridad social en Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, México, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana y Uruguay.

La obra constituye pues un valiosísimo aporte académico que nos motiva y permite efectuar estudios de derecho comparado internacional en la afanosa búsqueda de mejorar nuestros sistemas nacionales mediante buenas prácticas en esta materia, dando cuenta también de la manera como se entiende, en cada una de las respectivas patrias de los autores, este sistema protector que es clave para cualquier país, el que junto a otros sistemas de protección —la asistencia social, la previsión social laboral, así como los diversos sistemas complementarios— actúan de manera conjunta y coordinada en aras de alcanzar la sinergia necesaria capaz de construir una efectiva protección social nacional, mediante la implementación de las necesarias políticas públicas que crea el denominado “factor político” de cada país, crucial en todo sistema de seguridad social. Así las cosas, el sistema de seguridad social es solo una parte de la genérica protección social nacional, pero tan trascendente es que sin ella no habrá una eficaz protección social de la población entera.

Ahora bien, tras leer con cuidado e interés los diversos aportes de los autores de cada una de las reseñas que integran esta obra, imprescindible en la biblioteca de cualquier cultor del derecho social, surge una interrogante básica que deberíamos plantearnos todos los segurólogos sociales que investigamos a diario sobre esta hermosa disciplina que tanto nos ocupa y preocupa, y que acaso es el más humano de los derechos humanos —disciplina que, siendo franco, todavía ahora, a mitad de la segunda década del siglo XXI y tras cuatro décadas de intenso estudio, ya casi no alcanzo a reconocer debido al sistemático desmantelamiento de que ha sido objeto, agudizado en la región latinoamericana tras el denominado “Consenso de Washington” del año de 1990—. La gran pregunta a dilucidar académicamente es muy fácil de formular, pero difícil de responder: ¿qué es hoy día la seguridad social?

Desde luego que no intentaré elaborar aquí una definición diccionarial omnímoda, toda vez que entiendo que cada uno de los coautores de esta obra colectiva y de suyo hasta el propio lector tendrá la propia. Parto en este brevísimo análisis crítico (el que por cierto solo intenta contextualizar, que no uniformar las ideas de fondo de esta obra colectiva), de la premisa básica de que el derecho es una ciencia, y como investigador de la ciencia jurídica que soy, sabedor además de que en cuestiones científicas nadie tiene razón a la fuerza ni la fuerza de una razón única, siguiendo puntualmente las ideas del filósofo prusiano del siglo XVIII, Immanuel Kant, quien sarcásticamente afirmaba: “…todavía buscan los juristas una definición de su concepto ‘derecho?...², (y lo mismo sucede con otros conceptos jurídicos tales como justicia, verdad, o derechos humanos), entonces será mejor tratar de comprender qué es la seguridad social, que tratar de definirla.

Y como ya se sabe que comprender no es lo mismo que conocer—pues en la llamada era de conocimiento en que vivimos, lo que nos hace falta es precisamente comprensión de la realidad—, para comprender la seguridad social bastará señalar 5 puntos clave en lo que seguramente todos los juristas podemos coincidir, a saber:

1) Que la seguridad social es, en esencia, un derecho humano plasmado en los artículos 22 y 25 de la mítica «Declaración Universal de los Derechos Humanos»³;

2) Que por simple lógica y en razón de su propia naturaleza intrínseca, se trata de un derecho irrenunciable, inalienable e inextinguible de todos los individuos, el que nos acompaña a lo largo de nuestra existencia, dondequiera que estemos;

3) Que atento al texto del artículo 22 de la aludida Declaración: “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la Seguridad Social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables para su dignidad y para el libre desarrollo de su personalidad”, servicio que luego desarrolla puntualmente, en su aspecto prestacional, el diverso artículo 25 de la precitada Declaración, la que aparte de su enorme pertinencia actual tiene reconocida una gran fuerza jurídica vinculante para todos los países del planeta. De todo ello se colige, sin esfuerzo alguno, que la seguridad social no solo se limita al tema de la salud o las pensiones como muchos creen, sino que engloba también otra serie de prestaciones en dinero y en especie necesarias para que toda persona humana, sin discriminación de ninguna índole, pueda alcanzar una vida digna, objetivo teleológico de la seguridad social⁴;

4) Que con base en los propios textos de las constituciones políticas de nuestros respectivos países latinoamericanos, este magnífico manto protector es un derecho social nacional y, por ende, un servicio público a cargo originariamente del Estado, al ser este su garante primario y final, más allá de que intervengan en la prestación de dicho servicio público, empresas privadas a quienes eventualmente se les concesione una parte del mismo⁵; y,

5) Que la seguridad social es un derecho social exigible de todo individuo al propio Estado, quien no solo está obligado a respetarlo y protegerlo, sino también a repararlo en caso necesario⁶.

Tras lo antes referido, absolutamente nadie puede dudar ya de la grandeza, importancia y trascendencia del servicio público de la seguridad social.

Por lo tanto, este libro que el lector tiene en su manos, cuya lectura me ha ilustrado y hecho reflexionar como segurólogo social que me precio de ser, pretende hablar tanto más allá de simple historia, como ambicionar el loable propósito académico de lograr, de alguna manera, unificar en un texto los diversos criterios y acepciones empleadas hasta la fecha en nuestra región continental, partiendo obviamente de las distintas maneras que en cada país el ingenio humano ha creado a lo largo de la historia para proteger a la persona humana para permitirle alcanzar una vida digna. Contribuye así a que terminemos todos por comprender qué es eso tan confuso y difuso que solemos llamar cotidianamente “seguridad social”, sin entender a cabalidad el concepto; una seguridad social contemporánea que, dicho sea de paso, muy poco se parece hoy día al seguro social de Bismarck de finales del siglo XIX, o a la seguridad social de Beveridge de la década de los años cuarenta del siglo XX.

Sentado lo anterior, realizo enseguida una brevísima enumeración de todas y cada una de las 16 reseñas nacionales de que consta esta obra colectiva, reconociendo concomitantemente a todos los autores su diestro manejo del tema y su generosa contribución académica efectuada. Por razones de pertinencia metodológica, se enuncian todos los trabajos que componen esta obra colectiva en estricto orden alfabético de los países participantes:

– El primer trabajo ofrecido se titula “Historia de la seguridad social en la República de Argentina”, y fue elaborado por Elsa Marta Rodríguez Romero, contando con la valiosa colaboración de Claudia Graciela Sorotzki y María José Vicente.

– El segundo ensayo es el titulado “Rasgos históricos de la seguridad social en Bolivia”, y es de la autoría individual de Iván Ramiro Campero Villalba.

– La tercera de las contribuciones académicas se titula “Historia de la seguridad social en Brasil”, y sus coautores son Domingos SávioZainaghi, Luciana Aboim Machado Gonçálvez Da Silva y Wagner Balera.

– La cuarta entrega se titula “Historia de la seguridad social en Chile”, y es obra colectiva a cargo de Héctor Humeres Noguer, Gabriela Lanata Fuenzalida y Diego Rosas Bertin.

– El quinto trabajo es el titulado “Historia de la seguridad social en Colombia”, que fue coordinado por Martha Amelia González Pérez en su redacción conjunta con la colaboración académica de Billy Escobar Pérez, Martha Elisa Monsalve Cuéllar, Isabel Goyes Moreno, Mónica Hidalgo Oviedo e Ignacio Perdomo.

– La sexta contribución se titula “Historia de la seguridad social en Costa Rica”, y es obra dual de María del Rocío Carro y Gabriel Espinoza Carro.

– El séptimo ensayo fue titulado “La seguridad y asistencia social en Cuba”, y se trata de una colaboración individual de Arístides Hernández Morales.

– El octavo trabajo se titula “Historia de la seguridad social del Ecuador”, una obra conjunta de Pedro Cruz Rodríguez y Andrés Páez Benalcázar.

– El noveno ensayo es el titulado “Historia de la seguridad social en El Salvador”, de la autoría individual de Luis Fernando Avelar Bermúdez.

– La décima entrega es el ensayo titulado “La seguridad social en Guatemala”, obra individual de Marcelo Richter.

– La undécima colaboración es la titulada “Historia de la seguridad social en México”, y es un trabajo conjunto de Gabriela Mendizábal Bermúdez, Ángel Guillermo Ruiz Moreno, Arturo Martínez y González, Julio Ismael Camacho Solís y Juan Manuel Gómez Rodríguez.

– El décimo segundo ensayo fue titulado “La historia de la seguridad social en Panamá”, siendo una pieza académica individual de Rolando Murgas Torrazza.

– La décimo tercera entrega se titula: “Historia de la seguridad social en Paraguay”, una aportación académica individual de Jorge Darío Cristaldo Montaner.

– El décimo cuarto trabajo es titulado “Orígenes de la seguridad social en el Perú”, una obra colectiva a cargo de César Abanto, Leopoldo Gamarra Vilchez, César González Hunt, así como del recientemente finado jurisconsulto Mario Pasco Cosmópolis (esta, por cierto, la última de sus aportaciones académicas entregada a la doctorara. Monsalve un día antes de su sensible deceso).

– La décimo quinta entrega fue titulada “Historia de la seguridad social en República Dominicana”, obra conjunta de Cleopatra González Almonte y Nicolás García Mejía.

– La décimo sexta contribución fue titulada “Historia de la seguridad social en Uruguay”, y es un ensayo individual de Adriana López López.

No se omite señalar que más allá de los lineamientos previos fijados para que hubiese un sentido de unicidad en la obra, en este libro colectivo cada uno de los autores siguió su personal técnica de escribir; es por eso que no existe total uniformidad en el cuerpo general del escrito, ni necesariamente la habrá en los aportes de un mismo país al intervenir varios autores, ya que cada cual redactó su parte. También habrá que apuntar que, en pleno respeto a los autores, se conservaron los giros y modismos de lenguaje locales, al provenir de usos y costumbres de diferentes países de la región latinoamericana.

Cabría advertir finalmente que el Instituto Latinoamericano de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (ILTRAS), como compilador que es de dichas colaboraciones, ha respetado todas las opiniones e ideas propias de los autores que han aceptado escribir la historia de los capítulos nacionales, así no necesariamente sean coincidentes todas las ideas plasmadas. Ello es así, porque en el complejo proceso de la enseñanza / aprendizaje de la ciencia del derecho, es claro que la discusión, la refutación y la conciliación de ideas son indispensables para construir metodológica y sistemáticamente el nuevo conocimiento jurídico en un mundo en constante evolución; por ello el ILTRAS, como institución académica que es, respeta las diversas opiniones de sus miembros y simpatizantes —al igual que las ideas propias de los lectores que compartan o disientan de ellas—; por tanto, es responsabilidad individual de cada autor la libre expresión de las ideas plasmadas en esta obra colectiva.

Termino ya este prólogo con una expresión de gratitud que mi conciencia reclama.

Lo primero que debo hacer, como hombre con conciencia de clase y con clase en la conciencia que me precio de ser, es reconocer particularmente la ardua empresa que se propuso hacer mi querida cuanto admirada e incansable amiga Martha Elisa Monsalve Cuéllar, quien es un ejemplo académico a seguir. Sin tratar de efectuar comparaciones odiosas, debo afirmar que la relevante gestión que ella ha efectuada como Presidenta de ILTRAS constituye un enorme legado para las actuales y futuras generaciones, constatables tanto con este libro Historia del derecho de la seguridad social en América Latina, como su precedente Orígenes del derecho laboral latino-americano”.

Por ello y por muchas razones más, imposibles de plasmar en tan breve espacio, constituye para mí un gran honor poder contar con la sincera amistad y confianza dispensadas a lo largo de muchos años por la doctora Monsalve; confío en no defraudar jamás al gran ser humano que ella es, una mujer con carácter que con su actuar me mueve a pensar que las mujeres son indispensables en la temática de la seguridad social debido al sentido previsional nato que ellas poseen, y que también me mueve a creer que tiene razón quien piensa que en la vida los amigos no se hacen, sino que se reconocen... Y ambos nos hemos reconocido ya.

¡Mil gracias, querida Marthita, por insuflarle nueva vida académica al ILTRAS, y por darme el privilegio de prologar este libro grandioso e histórico!

¡Enhorabuena por este magnífico logro que, conociéndote, seguramente compartirás con los doctores Gabriela Mendizábal Bermúdez (México) y Hugo Barreto Ghione (Uruguay)!

Dejo ya en las manos del lector latinoamericano esta obra colectiva, histórica en todos los sentidos, que está destinada a convertirse en un referente obligado en materia de seguridad social en la amada América morena entera.

Ángel Guillermo Ruiz Moreno

Presentación

Martha Monsalve Cuellar*

LA SEGURIDAD SOCIAL: UNA LARGA HISTORIA DE LUCHAS

El presente libro, que me honro en presentar, es el resultado de un trabajo responsable y serio emprendido por profesionales de diversas áreas, pero especialmente abogados con especialización en derecho del trabajo o en seguridad social, de 16 países de América Latina, que se dieron a la tarea de investigar sobre el origen de la seguridad social en su respectivo país.

El recorrido por cada uno de los capítulos de esta obra muestra cómo los latinoamericanos han construido la historia de la seguridad social, en medio de dificultades de índoles política, económica, social y de largas luchas obreras, que poco a poco fueron desembocando en logros por el reconocimiento de sus derechos.

Si miramos detenidamente cada una de estos relatos advertimos que solo hasta fechas recientes, la seguridad social ha empezado a jugar un papel protagónico y vinculante, en beneficio de la salud, el trabajo y la protección de millones de trabajadores en esta parte del continente americano.

La mayoría de los autores siguió la misma metodología, que condujo a los artículos que hoy presentamos y que, por lo demás, le dieron rigor conceptual y profundidad a los datos o hechos investigados. (Aquí es necesario hacer un paréntesis para acotar que algunos de estos autores, además de brindar información clara y objetiva sobre el tema tratado, también fueron críticos y señalaron las falencias de sus sistemas de seguridad social, derivadas, gran parte de ellas, de los desaciertos de los Estados o de los intereses sesgados de algunos gobiernos, que buscaron beneficiar más a ciertas clases o grupos sociales, que a otros. Esto, de hecho, hace todavía más importante la presente publicación, porque no se circunscribe a un largo anecdotario de sucesos ni a la reseña de fechas y años, algo común a la hora de registrar la historia de un hecho o de un fenómeno).

No obstante y para hacer aún más completa la presente publicación, los lectores encontrarán aquí periodos clave de la historia de cada país en los que se describen de manera detallada los procesos que dieron origen a lo que hoy se conoce con el nombre de Seguridad Social. Así, se habla de los primeros pininos en este campo durante la época precolombina, la Conquista española y los siglos XVI, XVII, XVIII y XIX, hasta llegar al siglo XX y a los primeros años del XXI. Al detenerse en cada uno de estos ciclos de la historia los autores hacen especial énfasis en las normas –entiéndase leyes, decretos o resoluciones– aprobadas, reformadas o reformuladas, de cara “a la regulación y vigilancia de los elementos esenciales de cualquier sistema de seguridad social, legislando en temas relacionados con salud, pensiones, incapacidades, riesgos profesionales, asistencia pública gratuita para quienes no puedan sufragar sus costos”, tal como se advierte en el texto presentado en el capítulo correspondiente a Colombia.

En últimas, lo que se trata de demostrar en cada artículo es la evolución de un sistema de seguridad social, acorde con los tiempos y con las exigencias de cobertura, calidad, complejidad en la prestación de los servicios e igualdad para todos los nacionales.

Este libro es una invitación abierta a conocer cómo a pesar de las diferentes expresiones culturales y políticas de cada país latinoamericano, existe un denominador común cuando se trata de abordar la historia de la seguridad social y las conquistas de los ciudadanos en las diferentes etapas de la vida constitucional latinoamericana: la inclusión de los derechos de los trabajadores a las respectivas Cartas Políticas; la necesidad de reconocer el derecho que les asiste a todos los ciudadanos a gozar de salud física y mental, trabajo, pensión de jubilación, recreación, créditos de vivienda y educación, en suma, de tener garantías plenas para su bienestar y el de sus seres queridos.

República Argentina

Elsa Marta Rodríguez Romero*
Claudia Graciela Sorotzki**
María José Vicente***

1. LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS

Varias son las etnias originarias que a la llegada de los españoles, en el siglo XVI, poblaban lo que hoy constituye el territorio de la República Argentina¹, pero el rasgo distintivo que todas ellas compartían, con un mayor o menor grado de desarrollo, era el de constituir comunidades de distribución del trabajo y de los bienes.

Por su cercanía con la importante nación Inca, los grupos originarios con mejor organización social eran los que poblaron la zona del noroeste argentino, limítrofe con Bolivia y Chile, así como los asentados en la zona central del país.

La nación Inca era naturalmente conquistadora de otros pueblos y constituía un imperio tributario, esto es, las altas jerarquías se sostenían con el tributo pagado, a veces en trabajo, por las comunidades campesinas y etnias sojuzgadas.²

Estos grupos del noroeste y centro del país tenían una estructura social y productiva en la que las familias se reunían en comunidades con una unidad de producción, el ayllu³ y un Jefe, el curaca, encargado de distribuir las tierras, organizar los trabajos comunitarios y administrar justicia, debiendo rendir cuentas del tributo al Inca⁴.

El ayllu cumplía una función social, en tanto organizaba el almacenamiento de excedentes de cosecha, que serían redistribuidos en malos años. Los miembros del ayllu trabajaban su tierra, pero también tenían la obligación de trabajar tanto la tierra del Estado, para que éste pudiera alimentar a los gobernantes, a los nobles, al ejército, a los ancianos y a los enfermos, así como la tierra que se apartaba para los dioses y los líderes religiosos. El ayllu era entonces un mecanismo de protección social, a cambio del tributo.

Aparte del trabajo ya mencionado, cada ayllu debía proveer hombres para trabajar las minas y hacer obras públicas como construir caminos, puentes y edificios públicos. A este sistema de trabajo se lo denominaba mita y constituía una forma de pagar tributos al Estado.

El modo de vida de estas comunidades originarias estaba naturalmente desarrollado en base a la solidaridad, la cooperación entre los integrantes de la comunidad, la reciprocidad como base de un sistema de redistribución y circulación de la riqueza social, entre la comunidad y cada uno de sus miembros.

Esta reciprocidad es la llamada ley del ayni, consiste en dar y recibir, no basada solamente en el tributo, es decir no solo en los excedentes, sino en la circulación de bienes y el consumo.⁵

En síntesis, en los pueblos del noroeste y del centro del país, los más organizados, los mecanismos de protección social a la llegada de los españoles se conformaron en tres pilares, constituyentes de su propia estructura social, económica y de producción: los ayllus, la mita y ley del ayni, es decir que las medidas de protección provenían de una organización comunitaria, redistributiva, basada en el trabajo.

Las restantes poblaciones originarias, tanto las sedentarias como las cazadoras - recolectoras, compartían también una distribución en conglomerados familiares bajo el mando de un cacique o de un concejo de ancianos que organizaba el trabajo y el destino de los excedentes⁶. Las tierras y los bienes en general eran de propiedad de la comunidad o de los caciques, pero en ambos casos la producción era distribuida entre todos sus miembros, ya que se desconocía el concepto de propiedad privada.

Precisamente por esto último es que, como corolario, puede decirse que las medidas de protección social en los pueblos originarios en general eran inherentes a la naturaleza de su organización social y productiva, ya que la consideración de los bienes como pertenecientes a la comunidad toda no requería de normativa propia, compulsiva, de cobertura de lo que hoy llamaríamos contingencias. Sin duda, la pertenencia a una comunidad con fuerte sentido solidario, aseguraba la subsistencia de todos sus miembros por igual.

2. LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN SOCIAL EN EL PERÍODO HISPÁNICO

El largo período de colonización y dominación hispánica, que en el territorio que actualmente pertenece a la República Argentina abarca desde 1580⁷ a 1810, puede dividirse en las siguientes etapas: 1) la experiencia inicial: choque cultural entre el europeo y el indio; 2) la organización política e integración del cuadro institucional indiano (siglo XVI); 3) la codificación y sistematización jurídica (siglo XVII); y 4) el reordenamiento administrativo de las instituciones coloniales (reformas del siglo XVIII)⁸.

El empresario español, unido a la Corona mediante un contrato privado, emprendió la conquista y colonización del territorio americano con total prescindencia de la cultura y condiciones ambientales de los pueblos originarios, planteándose desde el comienzo la negación de su autodeterminación y su sometimiento a una superestructura jerárquica, lo que dio lugar a una organización institucional inédita de carácter público, en la que convivieron, entrelazados, el concepto cristiano de la libertad y la situación política de vasallaje de la sociedad precolombina.

En este contexto, los principales problemas que las instituciones, el derecho y la administración indianas debieron avocarse a resolver fueron la reglamentación de la empresa de descubrimiento, conquista y colonización y posteriormente, en cada etapa, el aseguramiento de derechos subjetivos - personales y patrimoniales - con diversos grados de reconocimiento según el factor étnico y resolver las permanentes tensiones sociales, principalmente entre el blanco y el indio.

En la sociedad colonial, la separación de los grupos se producía mecánicamente en función del factor étnico. Había blancos - en su gran mayoría de nacionalidad española, conquistadores y sus descendientes nacidos en América - indios y - más tarde - negros. Por supuesto, también había mezclas de sangres, siendo las más comunes las de mestizos, mulatos, tercerones, cuarterones y zambos.

Los blancos: Entre los españoles también hubo diferenciaciones en virtud del factor económico, que ocasionó a su vez la pertenencia a determinados estratos sociales.

La clase dirigente estaba constituida por los conquistadores y sus descendientes, quienes por los servicios prestados fueron dotados de privilegios y favorecidos económicamente por la Corona mediante repartimientos de tierras y encomiendas de indios, asegurándose de ese modo la colaboración de las fuerzas privadas que servían de sostén económico a la política colonial.

Otros integrantes españoles de la empresa de conquista que no obtuvieron grandes retribuciones corrieron con diversas suertes. Mientras que algunos obtuvieron pequeñas retribuciones que les permitieron mantener un nivel económico medio, otros, como los labradores y menestrales, vivían exclusivamente de su trabajo y engrosaron los estratos sociales inferiores.

Los indios: constituyeron la masa trabajadora económicamente débil y explotada por el Estado y por la clase pudiente de la sociedad colonial. Eran considerados como de origen étnico inferior al blanco y definidos como personas miserables o rústicas, requeridas de amparo social.

Si bien eran libres, su situación era de vasallaje. Cobraban un salario por sus servicios pero debían pagar gravosos tributos. Se dictaron numerosas normas jurídicas protectorias de sus derechos, ya que con su trabajo y el pago de tributos el natural contribuía en mucho al sostenimiento privado y estatal del español, por lo que preservarlo era del interés de la Corona. Sin embargo, en la práctica estas normas no se cumplieron. Tanto es así que en virtud de los abusos, malos tratos y pésimas condiciones de vida a que fueron sometidos, paulatinamente se produjo su despoblación, lo que explica la llegada de los africanos a América a fin de contar con mano de obra en la que descargar las tareas fundamentales de la economía⁹.

Los negros: introducidos de África, principalmente para las tareas de explotación minera, fueron sometidos a la esclavitud. “Una bula del papa Nicolás V, en el año 1455, estableció que los pueblos no cristianos, y ése era el caso de los negros, no tenían condición humana. Si no eran hombres, podían ser catalogados como animales. Y si eran animales, se los podía cazar y domesticar...”¹⁰.

Por último, las mezclas de sangres eran considerados culturalmente inferiores, constituyendo la masa de trabajadores voluntarios o jornaleros para tareas rurales y mineras.

En ese panorama de desigualdad económica, social y jurídica de los grupos que conformaron la sociedad colonial, las medidas de protección social disponibles y la vocación estatal para su suministro, se distinguieron por la procedencia étnica y posición social de los destinatarios.

En tal sentido, debemos separar las medidas de protección social que los españoles - por disposición de la Corona o de las autoridades locales - se daban entre sí, de las que correspondían a las comunidades originarias.

A su vez, dentro de las primeras, cabe señalar las que beneficiaban exclusivamente a la clase dirigente o económicamente poderosa, reservándose otras expresiones de amparo para los sectores sociales inferiores.

El mayor interés del Estado en materia de protección social se evidenció respecto de los conquistadores, los funcionarios, los militares y los eclesiásticos. Es decir, los servidores de la Corona.

Las necesidades económicas de los españoles que no habían obtenido tierras o encomiendas de indios en compensación por sus servicios, eran retribuidos con mercedes que se establecían por ley y que formaban parte del sistema de privilegios y beneficios graciables que el Estado otorgaba a sus servidores.

Se otorgaban jubilaciones al religioso, funcionario o militar que cesaba en la actividad por vejez o invalidez o se abonaba una pensión a la viuda en caso de muerte.

Durante algunos lapsos del siglo XVII, los gastos de guerra y el consiguiente estado deficitario del patrimonio real obligaron a la Corona a utilizar los fondos del presupuesto de pensiones y suspender las demás mercedes, cualquiera hubiere sido el motivo de su otorgamiento.

Sólo fueron exceptuados de estas medidas, temporalmente limitadas, pero reiteradas, los militares inválidos, los jubilados y las viudas de ministros o militares. Como medida de ajuste, se establecieron asimismo exiguos montos máximos de pensiones.

En la segunda mitad del siglo XVIII se crearon las primeras instituciones oficiales de previsión para socorrer a las viudas y huérfanos de militares y funcionarios: el Montepío Militar; el Montepío de Ministros de Justicia y Real Hacienda; el Montepío de Pilotos de la Real Armada; y el Montepío de Cirujanos del Ejército y Catedráticos de los Reales Colegios de Cirugía.

Tenían carácter obligatorio y se financiaban principalmente con una cotización mensual y regular de los afiliados y demás contribuciones reglamentarias, tales como el primer mes de sueldo y la diferencia de sueldos por ascensos y promociones. Cubrían solamente las contingencias de invalidez y muerte.

Con relación a los españoles pertenecientes a los estratos sociales más bajos, el Estado dispensaba únicamente asistencia médica gratuita, llevada a cabo también por la actividad privada y la eclesiástica. Se establecieron hospitales para distintas castas y se fundaron colegios de huérfanos.

En consecuencia, respecto de los grupos constituidos por trabajadores (blancos pobres, indios, negros y sus mezclas) la asociación benéfico - mutual constituyó la principal fuente de cobertura de las necesidades sociales.

Las cofradías, gremios y hermandades americanas presentan la particularidad del agrupamiento por oficios o profesiones y por tipos raciales.

En efecto, constituyeron una de las manifestaciones más importantes de la integración del negro y del indio en la vida social y cultural de la colonia, en tanto que los gremios profesionales proliferaron como consecuencia del desarrollo económico logrado en el siglo XVIII, no sin conflictos de intereses entre patrones y dependientes y entre diversos grupos o estamentos sociales.¹¹

Estas asociaciones cumplían una doble función: por una parte, mediante el sistema de mutualidad otorgaban prestaciones a los afiliados brindando asistencia médica¸ ayuda económica a pobres, huérfanos y viudas, cubrían gastos de entierro y funerales y prestaban asistencia jurídica en pleitos y conflictos judiciales. Estas prestaciones eran solventadas con aportaciones periódicas.

Por otra parte, cumplían también una importante labor benéfica, de asistencia social, que se plasmaba en la distribución de limosnas, el establecimiento de hospitales para atención gratuita de pobres y la protección de la infancia expósita. A estos efectos recibían donaciones (limosnas o en especie), legados, multas y subvenciones del Estado y la Iglesia en algunas obras.

La población negra no fue objeto de protección social por parte del Estado, toda vez que, jurídicamente, no se los consideraba persona, más allá de brindarle asistencia médica gratuita como ya se señaló. La legislación solamente preveía que si por vejez o enfermedad se incapacitaban para continuar trabajando, sus dueños debían proveer a su alimentación.

Entre las medidas de protección social vinculadas con los pueblos prehispánicos, se destaca la creación de las Cajas de Comunidades, idea tomada de la propia estructura comunitaria de aquellos, basada en el espíritu de solidaridad y cooperativismo.

Se trataba de un sistema de previsión colectiva basado en la interdependencia de los miembros del mismo grupo social y en el reparto de bienes con un sentido asistencial.

Los fondos se constituían con el producido del trabajo de los indios y se destinaban a la manutención y protección de las comunidades: sostenimiento de hospitales, socorros a las viudas, los huérfanos, los enfermos, los inválidos y los pobres.

Los gobiernos coloniales fomentaron la creación de estas Cajas de Comunidades, máxime que con ello se aseguraban la capacidad de pago de tributos del colectivo, lo que constituía la mayor preocupación de la Corona.

Con el argumento de la falta de idoneidad para llevar una administración adecuada de los fondos, como consecuencia de la condición rústica y miserable de estos pueblos, el gobierno de las Cajas no se encontraba a cargo de quienes engrosaban sus arcas, sino de españoles.

Varios fueron los intentos de la Corona por reorganizar el sistema en virtud de los permanentes abusos, arbitrariedades y desvíos de fondos por parte de las autoridades locales. Sin embargo, este sistema nunca pudo librarse de la corrupción de quienes estuvieron a cargo de su administración.

3. LA PROTECCIÓN SOCIAL EN LOS PRIMEROS AÑOS PATRIOS

Durante los últimos años del siglo XVIII y primeros años del siglo XIX se fue debilitando el peso de la Corona Española en el concierto de naciones las europeas y como consecuencia de ello en sus Colonias del Río de la Plata comenzó a ponerse en duda su capacidad de abastecerlas y –fundamentalmente - de defenderlas de las invasiones que comenzaban a sufrir, desde 1806, por parte de la Corona Británica.

En ese contexto, en el año 1810, los criollos (blancos nacidos en América) pusieron fin al período virreinal, constituyendo una Junta de Gobierno local, aprovechando la debilidad de España a causa de la ocupación francesa por Napoleón, la captura del rey Carlos IV y su hijo Fernando VII y la caída de la Junta Central de Sevilla.

Comenzó entonces la guerra de liberación contra España, hasta que finalmente, en el año 1816, se proclamó la independencia de la nación entonces llamada Provincias Unidas del Río de la Plata.

En este breve período, hasta el año 1816 en que se declara la independencia, en lo que hace a las medidas de protección social, las mismas continuaron existiendo tal como se encontraban reguladas en la época de gobierno hispano directo, solo que administradas por el nuevo gobierno local, transfiriéndose del Cabildo a la hacienda pública el pago de las pensiones a viudas, huérfanos e inválidos, para lo cual resultó necesario crear nuevos impuestos a los vinos y al azúcar. Asimismo, se dispuso la incorporación de todos los empleados públicos al Montepío de Justicia y Real Hacienda.

Sin embargo, los requerimientos económicos derivados de las luchas por la independencia obligaron, en 1811, a una reducción de sueldos y pensiones y a una fuerte limitación en el otorgamiento de nuevos beneficios.

Un hito importante de este período se produce al convocarse a una Asamblea de Diputados, representantes de los pueblos de las Provincias Unidas del Río de la Plata, que sesionó en Buenos Aires desde el 31 de enero de 1813 hasta el 26 de enero de 1815. Si bien su objetivo central de proclamar la independencia de las Provincias Unidas no pudo alcanzarse, sí logró establecer importantes reformas en las instituciones políticas y sociales.

Entre las primeras, suprimió los títulos de nobleza, eliminó el mayorazgo, abolió la inquisición, declaró la libertad de cultos, suprimió la práctica de la tortura y proclamó la libertad de imprenta.

Entre las reformas sociales, respecto de los esclavos puso fin a su tráfico y determinó la libertad de vientres de las esclavas¹² y respecto de los indios, los liberó del pago del tributo y suprimió su servicio personal, es decir la encomienda¹³, la mita¹⁴ y el yanaconazgo¹⁵.

Asimismo, revocó las pensiones de las que gozaban los españoles residentes en Buenos Aires y ordenó que solo se concedieran nuevos beneficios por la prestación de servicios a favor de la causa nacional; sin embargo, confirmó las pensiones otorgadas por el Montepío Militar a las viudas de los españoles, siempre que sus cónyuges no hubieran sido removidos de sus cargos por ser enemigos de la causa de la independencia¹⁶.

En el año 1815 se dicta el Estatuto Provisional para el Régimen y Gobierno del Estado del que resulta interesante señalar que dispone que todo hombre, sea americano o extranjero, ciudadano o no, gozará en el territorio del Estado de los derechos a la vida, la honra, la libertad, la igualdad, la propiedad y la seguridad. En el Capítulo titulado Deberes del Cuerpo Social se establece el deber, en cabeza de los que denomina Cuerpo Social, de aliviar la miseria y desgracia de los ciudadanos, proporcionándole los medios de prosperar e instruirse.

En 1819 se aprueba el primer convenio de reciprocidad internacional entre el gobierno de Buenos Aires y el de Chile, destinado a reglar el pago de pensiones a inválidos en actos de guerra en el territorio de ambos países.

Por razones de restricción económica, en el año 1821 se suspendió el pago de todas las pensiones graciables, con excepción de la que se abonaba a la hija del General San Martín, restableciéndose dos años después pero con fuertes limitaciones de montos, prohibición de acumulación de beneficios y establecimiento de requisitos de residencia.

Es claro que las luchas por la Independencia habían dejado una importante población de viudas, huérfanos e inválidos, perceptora de pensiones a cargo de un erario público cada vez más disminuido. Junto a esto y desde siempre, la Iglesia venía prestando servicios asistenciales a necesitados y enfermos.

Puede concluirse entonces, que más allá de la asistencia caritativa de la Iglesia a expósitos, pobres y enfermos, solo gozaban de protección social - institucionalizada por el Estado - los funcionarios públicos, los militares, la población civil incapacitada por su participación en las luchas por la Independencia y las viudas y huérfanos de todos ellos.

Sin duda, el espectro de cobertura personal, tanto en la época colonial, como en los primeros años patrios, resultaba ser el mismo: servidores públicos, sea de la corona, sea de la causa de la libertad. Este estrecho sector se fue ampliando muy lentamente durante el resto del Siglo XIX.

4. LA SOCIEDAD DE BENEFICENCIA. EL CAMBIO DE PARADIGMA

En el año 1823 se produce un importante cambio político - social, consecuencia de la fuerte influencia inglesa y francesa en el pensamiento de los primeros gobernantes y próceres de la nueva patria. Era absolutamente frecuente que estos pasaran largas temporadas en Europa, recibiendo entonces –y haciendo propio - el nuevo pensamiento liberal y anticlerical de la época.

Como se dijo antes, más allá de funcionarios públicos, militares y sus deudos, solo los pobres recibían alguna protección, pero esta provenía casi exclusivamente de la Iglesia¹⁷ y en alguna medida de la acción privada mediante el agrupamiento bajo la modalidad benéfico - mutual (gremios, cofradías).

El nuevo paradigma importado de Europa, con una fuerte impronta anticlerical, generó medidas de gobierno muy novedosas y arriesgadas para su época. En el año 1822 se dictó una Ley de Reforma del Clero que puso de manifiesto la competencia entre la autoridad civil y la eclesiástica. Sin duda, el paso de un poder esencialmente católico, como era la monarquía española, de derecho divino, a otro laico, basado en la soberanía del pueblo, haría modificar las estructuras políticas y sociales.

Esta ley abolía el fuero especial del clero y los diezmos, disponiendo la supresión de las Casas Regulares Betlemitas, que tenían a su cargo la atención sanitaria de la población, confiscándose sus bienes. También en ese año de 1822 se suprimió la Hermandad de la Santa Caridad, exponente máximo de la caridad colonial.

En ese esquema anticlerical, se produjo entonces el pasaje de la atención de pobres y enfermos por parte de la Iglesia, bajo la forma de la caridad, a una nueva expresión de protección social, llevada a cabo por el Estado o por particulares, enmarcada en la noción de beneficencia, que bien puede considerarse como la versión laica de la caridad.

Se distingue entonces entre la caridad, en tanto amor al prójimo sin espera de recompensa, y la beneficencia, entendida como deber moral. Es decir una contraposición entre una ‘virtud teologal’ y un ‘deber ser’.

La beneficencia, a su vez, se la clasificó en privada y pública, la primera fundada en la generosidad y fraternidad social, pudiendo ser individual o colectiva (asociaciones), la segunda fundada en la razón del Estado, encontrándose reglamentada y constituyendo un servicio administrativo¹⁸.

Es así entonces que en el año 1823 se produce la creación de una institución que fue revolucionaria para su época, la Sociedad de Beneficencia. Fue revolucionaria no solo porque colocaba en manos seculares la atención de pobres, enfermos, huérfanos y desvalidos de todo tipo, a más de tareas de educación y salud en general, sino porque se colocó la administración en manos de las mujeres.

El creador de esta institución fue una figura política trascendente en los primeros años patrios, Bernardino Rivadavia¹⁹. De su larga estancia en Europa (1814 a 1821), en misiones oficiales, trajo a su vuelta, ideas innovadoras en todas las áreas de gobierno y conformación de la sociedad, entre ellas, su pleno convencimiento de que la presencia de la mujer en la vida activa social contribuye a la dignificación de los sentimientos colectivos.

Se le encomendó entonces a la Sociedad de Beneficencia la atención de los pobres y la educación de las niñas (no contaba Buenos Aires con escuelas para ellas), quedando también a su cargo la administración de establecimientos de atención de mujeres y niños, que hasta ese momento se habían encontrado en manos de órdenes religiosas.

La acción de la Sociedad de Beneficencia, siempre administrada por mujeres, perduró hasta mediados del Siglo XX, llevando a cabo tareas de protección social, durante toda su larga existencia.

Contaba con autonomía para administrar los fondos que le proveía el Estado, si bien, técnicamente, era una repartición de la administración pública. Sus recursos provenían en un 80% del presupuesto nacional y el resto de donaciones privadas provenientes de las familias más ilustres de la sociedad del Siglo XIX y comienzos del Siglo XX; más tarde también contó con financiamiento proveniente de la Lotería Nacional. Las damas de la sociedad que la administraban tenían una posición social y económica relevante, siempre cerca, por parentesco o matrimonio, de los factores de poder, manteniendo estrecho vínculo con legisladores y funcionarios públicos y judiciales de alto rango, con quienes compartían reuniones sociales y culturales.

En sus comienzos, la actividad principal de la Sociedad de Beneficencia se centró en la atención de pobres y huérfanos y –fundamentalmente - en la tarea educativa, estableciéndose una importante cantidad de escuelas para niñas, hasta que en 1882 se crea el Consejo Nacional de Educación y pasan a depender de él la totalidad de las escuelas del país.

En esa oportunidad, con los recursos que le proveía el Estado, la Sociedad se convirtió en la entidad asistencial más poderosa del territorio, administrando hospitales, asilos y maternidades, a cargo de dar respuesta a las situaciones de abandono, enfermedad y miseria.

Este modelo de asistencia con sede en la Ciudad de Buenos Aires fue replicado en casi todas las provincias del país.

5. PRIMERAS LEYES DE COBERTURA POR VEJEZ, INVALIDEZ Y SOBREVIVENCIA

En el año 1853 se sanciona la Constitución Nacional, en el seno de un Congreso convocado a ese fin. Esta Constitución rige hasta nuestros días, con modificaciones en los años 1957 y 1994.

Su Preámbulo establece que el objeto que tuvieron en mira los Representantes del Pueblo al aprobar la Constitución, es - entre otros - el de “promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino”.

Su articulado establecía expresamente, entre las atribuciones del Congreso, la de otorgar pensiones y entre las del Poder Ejecutivo la de conceder jubilaciones, retiros y goce de montepíos, conforme a las leyes de la Nación. Esto implicó diferenciar beneficios otorgados conforme condiciones fijadas por ley, de pensiones otorgadas por servicios excepcionales prestados a la Nación.

En 1877 se dicta entonces la Ley 870, primera ley de jubilaciones, que comprendía a Ministros de la Corte Suprema y Jueces de Sección; requería 70 años de edad y 10 años de servicios, retirándose con el goce de su sueldo íntegro y de carácter vitalicio; no existía cotización por parte del beneficiario y no se reconocía derecho a la familia del jubilado fallecido.

En 1884, por Ley 1420, de Educación Primaria Obligatoria Gratuita, se establece el derecho a jubilación por parte de los maestros, con 20 años de servicios, retirándose con el sueldo íntegro; si el retiro era por enfermedad, el haber era de la mitad del sueldo si tenían 10 años de servicios y de tres cuartas partes si tenían 15; se estableció una cotización personal de 2% de sus retribuciones y no se preveía derecho de pensión en caso de fallecimiento.

En 1887, la Ley 2219 crea las jubilaciones para los empleados de la administración pública nacional²⁰; exigía 35 años de servicios, o 30 e imposibilidad para el desempeño de las funciones; no preveía cotización alguna. Esta norma regulaba cuestiones que luego serían tenidas en cuenta en casi todas las leyes jubilatorias posteriores, por ejemplo: a) que en el caso de doble empleo la jubilación se otorgue sobre el sueldo mayor, sin acumulación de tiempo de los dos empleos; b) que el jubilado reingresado a la actividad cesa en el goce de la jubilación, percibiendo el sueldo del nuevo empleo, siempre que su monto sea mayor al del haber jubilatorio; c) que al volver al goce de la jubilación no se tiene derecho al reajuste del haber; d) que los servicios militares serán reconocidos siempre que no hubieren dado lugar a un retiro militar.

En 1895, por Ley 3239 se reguló el sistema de retiro y pensiones para los militares²¹.

En cuanto al régimen de pensiones graciables, en 1894 se dictó la Ley 3195, que reguló su otorgamiento, seguida luego de una gran cantidad de normas, hasta nuestros días, que creaban nuevos beneficios o prorrogaban la vigencia de las pensiones ya otorgadas.

Llegados ya a los años finales del Siglo XIX podemos concluir que el modelo protectivo vigente en la Argentina en sus primeros cien años de existencia no resultaba de matriz inclusiva, en tanto, por lo visto, con la sola excepción de la incorporación de los maestros, seguían encontrándose cubiertos institucionalmente solo los funcionarios y empleados públicos, los magistrados y los militares, dejándose fuera de la protección previsional a vastos sectores de trabajadores, que quedaban por tanto excluidos de los beneficios del crecimiento económico; estos sectores solo alcanzarán cobertura en el Siglo XX, a partir de la acción de los movimientos obreros que luchaban por la dignidad de los trabajadores desde los gremios socialistas y anarquistas, nutridos de la fuerte corriente inmigratoria del período 1895 a 1914.

6. LA PROTECCIÓN SOCIAL EN LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX

Todas las leyes de protección social de finales del siglo XIX, si bien establecían requisitos para la obtención de los beneficios, estos eran financiados por rentas generales y cada año era mayor la cantidad destinada a ellos, lo que generaba la preocupación de los diferentes gobiernos.

Tan es así que en el mensaje de elevación de la primer ley previsional contributiva se señalaba que “no han de pasar muchos años sin que haya dos presupuestos, uno de empleados y otro de jubilados”.

Esta preocupación llevó a la solución de establecer, durante los años 1901 a 1904, descuentos en los sueldos de los empleados públicos nacionales, de modo de constituir un fondo “de propiedad de las personas comprendidas”²².

Se crea así, con la sanción de la Ley 4349, en el año 1904, el primer régimen contributivo del país, que –siguiendo la tradición ya señalada-amparaba solo a los servidores públicos nacionales, docentes, empleados de bancos oficiales, magistrados judiciales y funcionarios con cargos públicos electivos.

Sin embargo, al poco tiempo, esta tendencia contributiva fue también aplicada a la creación, por Ley 9653, en el año 1915, del primer régimen previsional destinado a trabajadores de la actividad privada, los empleados y obreros de las empresas de ferrocarriles, que a ese momento, eran de propiedad de compañías británicas.

La previsión social llegaba entonces al ámbito de los trabajadores de empresas privadas, dejando de ser un privilegio de los empleados del gobierno.

Se abre así un período, de 1904 a 1940, caracterizado por el establecimiento de regímenes jubilatorios por actividad, todos los cuales contaban con su normativa propia –ley de creación y sus modificatorias, decretos reglamentarios, resoluciones, etc. - y con patrimonio también propio, administrado bajo la forma de ‘Caja’²³ por directorios constituidos por representantes de los empleados, de los trabajadores y del Estado.

Se da entonces la creación, en este período, de los siguientes regímenes previsionales por actividad profesional: en 1920 –Ley 11.110 - personal de empresas de servicios públicos; en 1923 –Ley 11.232 - empleados de bancos particulares; en 1933 –Ley 11.821 - militares del ejército y de la armada; en 1939 –Ley 12.581 - periodistas y personal de empresas gráficas; y en 1939 –Ley 12.612 - personal, tanto embarcado como administrativo, de la marina mercante.

Como puede verse, en pocos años se había ampliado bastante el ámbito personal de protección social mediante un esquema contributivo o de previsión, superador del otorgamiento de beneficios graciables y asistenciales por parte del Estado del siglo anterior. Pero la sociedad todavía tenía una deuda con vastos sectores de trabajadores de menores ingresos a quienes aun no se les habían reconocido sus derechos subjetivos a la protección social y que únicamente podían contar con los dispositivos de la salud pública y la asistencia social.

Es así como en el año 1944 comienza un proceso de expansión de los beneficios previsionales a los sectores más amplios y populares de la clase trabajadora, extendido luego a trabajadores independientes, o cuentapropistas, e incluso a empleadores.

Esta universalización del sistema se da como consecuencia de políticas de fuerte tinte social, que comenzaban a llevarse a cabo durante el gobierno de Juan Domingo Perón, caracterizado por un fuerte acento de protección de las clases obreras, tanto en lo laboral como en lo atinente a la protección social; todo ello enmarcado en un fuerte y arraigado concepto de “justicia social”.

Se crean así dos importantes regímenes jubilatorios que cubrirían una gran cantidad de trabajadores; en 1944, por Decreto - ley 31.665/44, el personal del comercio y las actividades civiles y en el año 1946, por Decreto - ley 13.937/46, los obreros industriales.

Recién en el año 1954, por Ley 14.399, tendrán cobertura previsional los numerosos trabajadores rurales de todo el país.

En ese mismo año, por Ley 14.397 se crea un régimen único, administrado por tres Cajas distintas, para la jubilación de los profesionales universitarios, los empresarios y los trabajadores independientes en general, lo que constituye un hecho de gran trascendencia en la historia previsional, ya que la Argentina era uno de los pocos países que brindaba protección a este sector.

Finalmente, en el año 1956, por Decreto - Ley 11.911/56, se extiende la cobertura previsional al personal del servicio doméstico.

Debe señalarse que en función de la estructura federal de la República Argentina, las provincias que la componen tienen constitucionalmente reservadas las facultades de organización de los regímenes jubilatorios de sus agentes; en función de ello, entre los años 1905 y 1957 se crearon todos los regímenes jubilatorios de empleados, agentes y funcionarios públicos de los gobiernos provinciales²⁴.

A ese momento, entonces, mediados del Siglo XX, se concluye con la cobertura previsional de todos los trabajadores del país.

En efecto, se encontraban contenidos en sus respectivos regímenes previsionales, tanto los trabajadores de la actividad pública nacional y provincial, incluyendo docentes, militares y magistrados judiciales, como los de la actividad privada dependiente y la totalidad de los cuentapropistas o autónomos, integrando este último sector a los profesionales liberales y a los empleadores.

Un poco más tarde se universalizaría la protección contra las contingencias de vejez, invalidez y sobrevivencia permitiéndose, a partir del año 1969, por Ley 18.038, la afiliación voluntaria de personas que no realizaran actividad lucrativa alguna y finalmente, en el año 1970, por Ley 18.916, se declaró expresamente que entre las personas que podían afiliarse voluntariamente al régimen previsional se encontraban comprendidas las amas de casa.

7. LA UNIFICACIÓN NORMATIVA Y ADMINISTRATIVA

Esta expansión de la protección social se llevó a cabo sin planificación alguna y generó normativas dispersas e inconexas, con tratamiento desigual de requisitos y beneficios, lo que en muchos casos resultaba injusto.

Se produjo entonces, a partir de finales de la década del ’50 un largo período de marcado interés por la unificación y armonización tanto legislativa como administrativa, dictándose entonces normas de alcance general, aplicables a todas las Cajas²⁵, con el fin de disminuir las desigualdades existentes entre todos los regímenes vigentes, lo que recién se consiguió a fines de la década del ’60.

En el año 1968, la Ley 17.575, encomendó a la Secretaría de Estado de Seguridad Social la conducción y supervisión del ‘Régimen Nacional de Seguridad Social’, tal como la norma lo denominara; asimismo, estableció la unificación de los diferentes regímenes nacionales de previsión bajo la administración de solo tres Cajas Nacionales de Previsión²⁶.

Debe recordarse que desde 1904 y hasta 1968 subsistían 13 cajas nacionales de previsión social, cada una de ellas administradora de un régimen profesional distinto.

Finalmente, dichos regímenes previsionales fueron derogados en el año 1968 y a partir del 1°de enero de 1969 la uniformidad legislativa se concretó con la sanción de dos leyes fundamentales para la historia previsional argentina: la Ley 18.037 que estableció un único régimen para la totalidad de los trabajadores dependientes del sector privado del país y para los dependientes del sector público nacional²⁷; y la Ley 18.038 que determinó un único régimen para todos los trabajadores autónomos²⁸.

Ambas normas fueron derogadas el 14 de julio de 1994, por la Ley 24.241, que creó el ‘Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones’, conformado por un régimen público de reparto y un régimen de capitalización individual de administración privada.

Este último régimen privado fue dejado sin efecto a partir del 10 de diciembre de 2008, por Ley 26.425, la que crea el ‘Sistema Integrado Previsional Argentino’, que subsiste hasta el presente.

8. EL “ARTÍCULO SOCIAL” EN LA REFORMA DEL AÑO 1957 A LA CONSTITUCIÓN NACIONAL DE 1853

Las nuevas realidades socio - económicas del Siglo XX llevaron a la revalorización del derecho, a la luz de las nuevas doctrinas del derecho social, en el que el se enmarca el llamado ‘constitucionalismo social’, destinado éste a complementar los derechos individuales con los sociales, a partir de nuevos contenidos y también nuevos titulares de derechos, las personas en situación de desventaja fáctica²⁹.

Es en la concreción de estas ideas que en el año 1957, una Convención Constituyente incorporó al cuerpo de la Constitución Nacional de 1853 un artículo numerado como “14 bis”, que consagra, en su último párrafo, los derechos y garantías a la Seguridad Social: “El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”.

La normativa propia de la seguridad social en general y previsional en particular, dictada a partir de 1957 fue siempre analizada a la luz de esta importante manda constitucional y varias de esas normas fueron declaradas inconstitucionales por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.³⁰

El principio rector de la seguridad social argentina pasará entonces a ser el de la “integralidad” consagrada en su texto constitucional y es ese concepto el que marcará la creación de las sucesivas normas y sus reglamentaciones, objetivo de cobertura que, lamentablemente, durante los últimos años del siglo anterior y los primeros del presente, debido a la adopción de modelos de financiamiento no solidarios, no siempre se alcanzó.

BIBLIOGRAFÍA

Borrero, Luis Alberto, Aborígenes de la Argentina, los Selk’nam (onas) - Evolución cultural de Tierra del Fuego, Colección Aborígenes de la Argentina, Ediciones Galerna S.R.L, Buenos Aires, 2007.

Canals Frau, Salvador, Las poblaciones indígenas de la Argentina, su origen, su pasado, su presente, Editorial Sudamericana S.A, Buenos Aires, 1953.

Chirinos, Bernabé, Tratado de la Seguridad Social, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2009.

Colombres, Adolfo, La colonización cultural de la América indígena, Ediciones del Sol S.A., Buenos Aires, 2007.

Etala, Juan J., Derecho de la Seguridad Social, Buenos Aires, 1966.

Golbert, Laura Susana, De la Sociedad de Beneficencia a los Derechos Sociales, Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, Buenos Aires, 2010.

Goñi Moreno, José María, Derecho de la Previsión Social, Ediar S.A. Editores, Buenos Aires, 1956.

Herrero, Luis René, Tratado Jurisprudencial y Doctrinario – Derecho del Trabajo – Seguridad Social, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011.

Ibáñez, Germán, Los Collas - Senderos de los Pueblos Originarios, Ediciones del Sol S.R.L, Buenos Aires, 2008.

Lanata, Jorge, Argentinos - Tomo 1: Desde Pedro de Mendoza hasta la Argentina del Centenario, Ediciones B Grupo Zeta, Buenos Aires, 2003.

Levene, Gustavo Gabriel, Nueva historia argentina - Panorama costumbrista y social desde la conquista hasta nuestros días, Editorial Ste, Buenos Aires, 1977.

Libro Blanco de la Previsión Social, Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, Secretaría de Seguridad Social, Buenos Aires, 2003.

Lista, Ramón, Viaje al país de los tehuelches, la Patagonia Austral, Editorial Claridad S.A, Buenos Aires, 2012.

Lobos, Omar, Los Mapuches - Senderos de los Pueblos Originarios, Ediciones del Sol S.R.L, Buenos Aires, 2008.

Luna, Félix, La cultura en tiempos de la colonia (1536 - 1810), Grupo Editorial Planeta, Buenos Aires, 2003.

Luna, Félix, Breve historia de los argentinos, Editorial Planeta, Buenos Aires, 1977

Moles, Ricardo R., Historia de la Previsión Social en Hispanoamérica, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1962.

Narvaja, Benito R. y Pinotti, Luisa V., Violencia, población e identidad de la colonización de América Hispánica - Las secuelas demográficas de la conquista, Editorial Universidad de Buenos Aires, 1998.

Passanante, María Inés, Pobreza y acción social en la historia argentina - De la beneficencia a la seguridad social, Editorial Hvmanitas, Buenos Aires, 1987.

Pereira Pinto, Juan Carlos, Historia política, económica y social de la Argentina - 1536 - 1914, Editorial AZ Editora, Buenos Aires, 1982.

Pigna, Felipe, Los mitos de la historia argentina, Grupo Editorial Planeta SA, Buenos Aires, 2009.

Puigbo, Raúl, Historia social y económica argentina - I parte: de la colonia a la inmigración, Ediciones Esnaola, Buenos Aires, 1964.

Quiroga Lavié, Humberto; Benedetti, Miguel Ángel y Cenicacelaya, María de las Nieves, Derecho Constitucional Argentino, Ed. Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, 2001.

Rex González, Alberto y Pérez, José A, Argentina indígena. Vísperas de la conquista, Editorial Paidós, Buenos Aires, 2012.

Romero, José Luis y Romero, Luis Alberto, Buenos Aires, historia de cuatro siglos, Editorial Altamira, Buenos Aires, 2000.

Segreti, Carlos A, La aurora de la Independencia, Editorial La Bastilla, Buenos Aires, 1980.

Serrano, Antonio, Los Aborígenes Argentinos, CS Ediciones, Buenos Aires, 2012.

Stingl, Miloslav, El imperio de los Incas, esplendor y decadencia de los hijos del sol, Editorial Losada S.A., Buenos Aires, 2013.

Ternavasio, Marcela, Gobernar la Revolución, Editorial Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2007.

Vázquez Vialard, Antonio, Derecho del trabajo y de la seguridad social, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1994.

Bolivia
Rasgos históricos de la Seguridad Social en Bolivia

Iván Ramiro Campero Villalba*

INTRODUCCIÓN

El presente documento describe y analiza, de manera sucinta, los hitos históricos por los que se desarrolló el proceso de la seguridad social en Bolivia. Abarca desde 1831 hasta la actualidad y tiene la virtud de señalar los caminos jurídicos, técnicos, sociales y económicos por los que este beneficio transitó en estos 183 años.

La revisión legislativa, los sistemas de cálculo y la aplicación de las herramientas normativas, muestran que la seguridad social en Bolivia está en proceso de construcción y tiene el propósito de llegar a un nivel de universalización de acuerdo a los estándares sociales internacionales en la materia.

Este estudio pretende contribuir de alguna manera al proyecto de investigación colectivo sobre “La Historia de la Seguridad Social en Latinoamérica” coordinado por los expertos Dra. Martha Monsalve, Dra. Gabriela Mendizábal y el Dr. Hugo Barretto.

ANTECEDENTES

Con precisión jurídica, técnica e histórica la revista “Estudios de la Seguridad Social” señala las etapas por las que la legislación boliviana transitó hasta llegar a la aprobación del Código de Seguridad Social. Esa publicación hace referencia a las siguientes disposiciones:

– Las medidas previsionales de la Ley de 22 de septiembre de 1831, que favorece a los funcionarios del Estado que hubiesen cumplido periodos mínimos de tiempo de servicios. Estas disposiciones fueron complementadas con la Ley de 7 de noviembre de 1840 que crea el “Fondo de Jubilación”.

– A principios del siglo XX, siempre con la finalidad de proteger a los funcionarios de la administración pública, se dicta la Ley de 11 de diciembre de 1905 y posteriormente la Ley de Jubilación Militar de 5 de septiembre de 1907; Jubilación Judicial de 19 de septiembre de 1911; Jubilación Administrativa de 17 de noviembre de 1915, y la Jubilación Bancaria ha sido instituida por Ley de 7 de diciembre de 1926.

– La Ley de 24 de enero de 1924, trata sobre Accidentes de Trabajo y de Enfermedades Profesionales, que es complementado con medidas sobre higiene y seguridad industrial, que atribuye a la empresa la responsabilidad por los daños ocasionados al trabajador en el desarrollo de sus labores. Esa responsabilidad incluía el pago de indemnización de acuerdo al grado de incapacidad física, aplicando “El criterio de la responsabilidad contractual o de la prueba invertida”

– Mediante Ley del 25 de enero de 1924 se establece el Ahorro Obrero Obligatorio para los trabajadores mineros, tranviarios, ferroviarios y asalariados en general con un porcentaje de descuento sobre sus salarios, asentados en su libreta de ahorros y depositados en el banco estatal. Sobre estos ahorros se reconocían intereses bancarios. Así el ahorro como los intereses constituidos servían para encarar las adversidades de los trabajadores retirando parcial o totalmente por inhabilidad física causada por vejez o por accidente; por fallecimiento de su esposa, de sus padres o hijos, por paro forzoso, para traslado de su familia, adquisición de vivienda, para el establecimiento de un taller, y otros antecedentes justificados.

– Apoyados en los anteriores avances de carácter previsional el 22 de mayo de 1935 se crea la Caja de Seguro y Ahorro Obrero, entidad que estaba encargada a sustituir las indemnizaciones globales de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales por un sistema adecuado de pensiones. Remberto Capriles Rico al respecto agrega “aquí se ingresa en el campo del criterio objetivo, la Caja de Seguro y Ahorro Obrero, frente a accidentes o enfermedades profesionales constatados y calificados, procede el pago de indemnizaciones que correspondan que no superan los dos años de salarios para incapacidades permanentes totales.

– Posteriormente se creó la Caja de Seguro Social de Ferroviarios el 21 de enero de 1938; de Periodista el 10 de mayo de 1938; de Diplomáticos el 10 de septiembre de 1938 y de Gráficos el 16 de noviembre de 1938, cada una de las entidades con objetivos definidos.

– El eslabón más importante se encuentra pues en la Ley General del Trabajo, que primero fue establecido mediante Decreto Supremo en fecha 24 de mayo de 1939 y posteriormente elevado a rango de Ley el 8 de diciembre de 1942, que se funda en el riesgo profesional enfatizados en los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. La responsabilidad al principio es del empleador que se reemplaza por la Caja a cambio de un porcentaje de aporte.

– Con la asistencia técnica de la Oficina Internacional del Trabajo (OIT) y expertos el 7 enero de 1949 se promulga la Ley del Seguro Social Obligatorio, modificada por Ley de 23 de diciembre de 1949 incluyendo los regímenes de enfermedad, invalidez y muerte relacionados con el trabajo y como riesgos se incluyen de enfermedad y vejez; con campo de aplicación a los empleados públicos, privados, obreros, miembros de cooperativas, excluyendo a los trabajadores agrícolas, de servicio doméstico e independientes. En la misma forma determina la asistencia médica, quirúrgica, suministro de medicamentos y otros medios terapéuticos, subsidios por enfermedad y maternidad y los subsidios en caso de funerales. No obstante estos avances los riegos profesionales se seguían manejando en la forma determinada por la Ley General del Trabajo.

– Por Ley de 15 de noviembre de 1950 denominado Seguro de Riesgos Profesionales, se extiende a todas las personas que mantienen relación laboral, con un campo de aplicación mayor y desde luego con exclusiones de trabajadores agrícolas, domésticos a domicilio e independientes.

– Por último, como antecedente del advenimiento del Código de Seguridad Social encontramos la Ley del Seguro Social General Obligatorio de 11 de octubre de 1951 que refundió las leyes de 1949 y 1950.

– Esta última labor fue encomendada a la Caja Nacional de Seguro Social, y paralelamente siguieron funcionando los regímenes jubilatorios sectoriales como la Caja de Seguro Social de Ferroviarios, Caja de Jubilaciones Municipales; Caja de Jubilaciones de Educación; Caja de Jubilaciones de Comunicaciones; Caja de Jubilaciones, Pensiones y Montepíos del Ramo Judicial; Caja de Gráficos y Periodistas. En este período se dictaron medidas de protección para los trabajadores como las asignaciones familiares y de vivienda popular.

1. CÓDIGO DE SEGURIDAD SOCIAL

La Política de Seguridad Social en Bolivia se inicia y se pone en ejecución mediante el Código de Seguridad Social, aprobado por Ley de 14 de diciembre de 1956, y el Reglamento del Código de Seguridad Social promulgado por D. S. No. 5315 de 30 de septiembre de 1959.

El Código de Seguridad Social como pilar fundamental de la política social se inspira en principios que están señalados en el artículo 158 de la Constitución Política del Estado, donde se incluyen, los seguros recomendados por la carta No. 102 de la Organización Internacional del Trabajo.

Como fines y objetivos tiene: proteger la salud del capital humano del país, la continuidad de los medios de subsistencia, la aplicación de medidas adecuadas para la rehabilitación de las personas inutilizadas y la concesión de los medios necesarios para el mejoramiento de las condiciones de vida del grupo familiar.

Desde el punto de vista teórico, el sistema boliviano, en sus primeros años de existencia, logró situarse hasta cierto punto en un ámbito conceptual elevado en materia de Seguridad Social, tanto por los planteamientos generales que contiene como por el hecho de agrupar instituciones del Seguro Social Obligatorio, Asignaciones Familiares y Vivienda Popular.

2. CAMPO DE APLICACIÓN

El Seguro Social boliviano básicamente tiene un campo de aplicación de tipo laboral, que jurídicamente comprende: a todas las personas nacionales y extranjeras de ambos sexos, que trabajan en el territorio de la república y prestan servicios remunerados para toda persona natural o jurídica, mediante designación, contrato de trabajo o contrato de aprendizaje, sean estos de carácter privado o público, expresos o presuntos, por lo que engloba a los trabajadores por cuenta ajena incluyendo a los funcionarios y empleados públicos, miembros de las fuerzas armadas y de la Policía Nacional.

La Oficina Internacional del Trabajo, coincidiendo con la Declaración de Santiago y la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales (aprobada en la Conferencia de Bogotá) señala, para el Seguro Social, tres finalidades:

a) Prevenir en la medida de lo posible la pérdida prematura de la capacidad de trabajo,

b) Hacer cesar o atenuar la incapacidad de trabajo para que el trabajador pueda volver a su actividad profesional.

c) Compensar a lo menos parcialmente (mediante la concesión de prestaciones en dinero), el perjuicio pecuniario resultante de la interrupción o cesación de la actividad profesional.

3. ENTIDADES GESTORAS DEL SEGURO SOCIAL

El cumplimiento de las disposiciones del Código de Seguridad fue encomen-dada su administración a las siguientes entidades gestoras:

– La Caja Nacional de Seguridad Social,

– Caja Ferroviaria del Seguro Social,

– Caja Petrolera del Seguro Social,

– Caja de Seguro Social de Chóferes,

– Corporación del Seguro Social Militar (COSSMIL)

 Las siguientes entidades gestoras por delegación:

– Seguro Social del Servicio Nacional de Caminos,

– Seguro Social de las Corporaciones de Desarrollo Departamentales

A partir del año 1967 se crean los fondos complementarios, de conformidad al artículo 247 del Código de Seguridad Social, bajo la denominación de regímenes complementarios facultativos, para la gestión de los beneficios de largo plazo con el mismo esquema de prestación en dinero que señala el Código de Seguridad Social, el Reglamento del Código de Seguridad Social y disposiciones conexas, con tasas de cotizaciones diferenciadas de acuerdo al resultado de sus estudios actuariales, aprobados por el ex Instituto Boliviano de Seguridad Social (IBSS), las instituciones gestoras de seguro a largo plazo son las siguientes:

4. RÉGIMEN FINANCIERO

El Código de Seguridad Social para las prestaciones de largo plazo (no se toca las prestaciones de corto plazo, asignaciones familiares y vivienda) establece los siguientes regímenes financieros:

a) Reparto de Capitales para las prestaciones a largo plazo, para riesgos profesionales, por el cual las contribuciones anuales son calculadas para constituir los capitales necesarios al servicio actual y futuro de las rentas que se han creado durante la respectiva gestión anual.

b) Prima Media para las prestaciones a largo plazo de los seguros de invalidez, vejez y muerte, mediante el cual la tasa de cotizaciones anuales está calculada como resultado de la relación existente entre el valor actual de las expectativas y el valor actual de las obligaciones de las generaciones presentes y futuras de trabajadores asegurados.

c) Prima Escalonada establecida por el D.L No. 10173 de 28 de marzo de 1973, para las prestaciones de largo plazo de invalidez, vejez y muerte y las prestaciones de largo plazo de riesgos profesionales, que viene a constituir una especie de prima móvil, que calcula para períodos móviles de tres a cinco años. Esta modalidad se ha conservado hasta la promulgación de la Ley de Pensiones 1732 de 29 de noviembre de 1996.

Respecto al régimen de la Prima Media el Dr. Ramiro Bedregal manifiesta: en las cajas de pensiones calculadas bajo el sistema financiero de la prima media o capitalización, se produce el fenómeno de que unas han engordado de tal manera que sus reservas se convierten en el bocado apetecido por el estado para fines domésticos diferentes a la seguridad social, y en otros casos han quedado magras que las pensiones, manteniendo sus aparentes guarismos y aun aumentándolos, han perdido de tal manera su capacidad adquisitiva y su relación con los salarios actuales, que hay poca diferencia entre pensionado y mendigo. Asimismo, se da el caso de que los gobiernos tengan que financiar la sobrevivencia patológica de esas entidades, pero sobrevivencia al final.

Reservas

El Código de Seguridad Social y su Reglamento determinan el establecimiento de reservas matemáticas, como resultado de la aplicación de los sistemas financieros para las rentas en curso de pago del seguro de invalidez, vejez y muerte, así como de riesgos profesionales. Estas reservas formadas hasta el año 1982 fueron “desdolarizadas” en un monto aproximado de 130.000.000,oo de Dólares Americanos.

En el contexto latino americano las reservas reciben diferentes denominaciones como: Reservas para Emergencias, Reservas Técnicas de Riesgos Profesionales, Reservas Técnicas de los seguros de IVM, Reservas para Desviaciones Financieras, Reservas de Seguridad, etc.

Sin embargo, la mayor parte queda agrupada en los siguientes grandes grupos:

a) Reservas Técnicas. - Denominadas también matemáticas o contables que son resultantes de las diferencias establecidas entre los ingresos y egresos, para contrarrestar los déficits que se pueden presentar en las obligaciones emergentes de las prestaciones futuras. Se subdivide en reserva matemática propiamente dicha y la reserva de capitales de cobertura.

b) Reservas Libres. - Son las creadas por la diferencia entre los gastos que debieron hacerse y los que se ejecutaron realmente en un tiempo determinado.

c) Reservas de Seguridad. - Son las destinadas hacer frente a las eventualidades no previsibles o de siniestralidad, así como las establecidas por las fluctuaciones en la tasa del interés.

d) Contribuciones

Se estableció la aportación tripartita de: aportes laborales, patronales y estatales, sin que se haya cumplido satisfactoriamente el aporte estatal.

En los seguros de largo plazo se encuentran cuatro etapas diferentes de contribuciones como las que se señalan a continuación:

Primera Etapa. - Que corresponde a las establecidas por el Código de Seguridad Social y su Reglamento:

Aporte Laboral | 5%
Aporte Patronal | 22%
Aporte Estatal | Con escala del 1 al 5% por años.

Segunda Etapa. - Denominada de la Racionalización de la Seguridad Social para el régimen básico y el complementario de acuerdo al resultado de sus estudios actuariales.

Aporte Laboral | 3,5%
Aporte Patronal | 4%
Aporte Estatal | 1,5%

Tercera Etapa. - De la Ley No. 0924 de 15 de abril de 1987 y D.S. 21637 de 25 de junio de 1987 en forma conjunta para el régimen básico y complementario.

Aporte Laboral | 5%
Aporte Patronal | 5%

Cuarta Etapa. - Del D.S 22578 de 13 de agosto de 1990 que modifica las contribuciones que sumadas para los regímenes: básico y complementario son:

Aporte Laboral | 6%
Aporte Patronal | 6%
Aporte Estatal | 1,5%

5. PRESTACIONES Y SU CONCESIÓN

La Seguridad Social boliviana prefirió no apartarse del principio de la pluralidad de riesgos y eligió siete de las nueve prestaciones recomendadas por la Oficina Internacional del Trabajo, que son:

Enfermedad,

1. Maternidad,

2. Accidente de Trabajo,

3. Enfermedad Profesional,

4. Vejez,

5. Invalidez,

6. Muerte,

7. Otros autores toman los accidentes de trabajo y enfermedad profesional como uno solo bajo el nombre genérico de Riesgos Profesionales e incluyen asignaciones familiares así como la vivienda popular. Posteriormente se introducen las prestaciones de funerales y algunos fondos complementarios adoptan las prestaciones de largo plazo de regímenes especiales, como la Cuota Mortuoria, Seguro de Cesantía, Fondo de Retiro, Seguro Dotal, Seguro Dotal Mixto, etc. etc.

  Seguro de Enfermedad (salud)

7. La enfermedad común está protegida por el Código de Seguridad Social, en prestaciones en especie; consistente en Atención médica - hospitalaria y quirúrgica, así como de análisis clínicos, estudios de diagnóstico por imagen, proporción de fármacos y prótesis vitales. Se otorgan las prestaciones en forma indefinida. También se otorga el subsidio de incapacidad temporal, a partir del cuarto día de la enfermedad, consistente en el 75% del salario, cubre este seguro, al trabajador, la conyugue, los hijos menores a los 19 años, los padres y hermanos menores del asegurado que dependan de éste.

8. Seguro de Maternidad

9. La prioridad al binomio Madre - Niño, deviene del seguro de maternidad, que protege, tanto a la futura madre trabajadora como a la esposa y/o conviviente del trabajador, las prestaciones son mixtas: económicas y en especie, la primera se brinda a partir de los 45 días anteriores y 45 días posteriores al parto, el de un subsidio de incapacidad temporal del 90% del salario cuando la futura madre es la titular del seguro, se considera la atención prenatal, del parto y después del posparto, también se otorga el subsidio alimentario (grasas y sales) a partir del 5to. mes del embarazo hasta el año del hijo nacido.

10. Rentas de Invalidez

 Es una contingencia que era cubierta por el Seguro Social, considerada como el riesgo más temible, porque podía atacar a las generaciones más jóvenes con consecuencias funestas para el asegurado y su familia. Existía invalidez cuando el asegurado se encontraba incapacitado para el trabajo como consecuencia de un estado crónico de naturaleza permanente debido a una enfermedad, lesión orgánica, pérdida de un miembro también orgánico.

 Se otorgaba después del tratamiento en los seguros de enfermedad y maternidad, y siempre que concurrían las siguientes condiciones:

1.- Que el asegurado se hallare imposibilitado para procurarse de un ingreso superior a la remuneración habitual que en la misma región geográfica reciba un trabajador sano, de capacidad, categoría y formación profesional semejantes.

2.- Que la invalidez sea originada por enfermedad o accidente no profesional.

11. Rentas de Vejez

 La vejez no es un riesgo ni una contingencia, menos un siniestro, es un hecho previsible y fatal, concedida como prestación porque el tiempo ha minado el organismo del ser humano y porque la capacidad de trabajo ha disminuido. El empleador solo puede medir al trabajador por lo que produce y está en relación con la capacidad laboral que tiene el trabajador o trabajadora, por eso era sustituido cuando llegaba la edad y debía atenerse a la percepción de la renta considerando la intervención de tres factores como: la edad, tiempo de cotizaciones y el salario (último salario, salario promedio o salario base).

 Diversas consideraciones se debían que realizar en cuanto se refiere a la acumulación de cotizaciones, el salario y la edad (que disminuye la capacidad de trabajo). En la intervención de la edad los estudios preliminares tomaron en cuenta factores genéticos de natalidad, salud infantil, alimentación, enfermedades, naturaleza del trabajo, elementos psicológicos, traumas físicos, cambios climatológicos en los lugares de trabajo, puesto que daban diversas edades de jubilación con diversos resultados en la esperanza de vida, contrarios a las edades establecidas por leyes políticas gubernamentales.

 Constituía él mas importe de los seguros por el hecho de haber protegido a mayor número de asegurados, por el monto de las prestaciones y la influencia mayoritaria en las planillas mensuales.

 La valoración de la renta de vejez se efectuaba tomando tres factores que se indican en párrafos anteriores, y la cantidad no podía exceder al 100% del salario base entre las rentas básica y complementaria. Cuando en los primeros cálculos se establecía un porcentaje superior al 100% se efectuaban reducciones proporcionales en los componentes básico y complementario hasta llegar al 100%. Efectuadas las reducciones, las dos rentas se calculaban con el último salario percibido por el trabajador (ver texto Prestaciones de Largo Plazo del Lic. Serapio Espada).

 Comentarios

a) Las normas anteriores a la promulgación de la Ley de Pensiones no establecen reducción de edad de tipo generalizado, la disposición del artículo 93 del Reglamento del Código de Seguridad Social, a la que parece acomodar el 4º párrafo del artículo 1º de la Resolución Ministerial 1361 de 4 de diciembre de 1997, es PARA LOS CASOS DE CESANTIA PROLONGADA E INVOLUNTARIA DE LOS TRABAJADORES, por tanto no era aplicable a los trabajadores que se encontraban en plena actividad laboral, disposición con la que se han calificado rentas con montos inferiores a lo normal.

b) Como esa disposición no era aplicable, de acuerdo al artículo 57 de la Ley de Pensiones, debería dictarse otra resolución de la misma jerarquía que la 1361, utilizando los mismos fundamentos de la Resolución Administrativa D.P. 15 - 03 de 31 de enero de 2003, que deroga la calificación de pagos globales excepcionales, que dice: ARTÍCULO UNICO. - se deroga el punto 3.4 del instructivo para calificación de renta unica en curso de adquisición aprobado por r. A. No. 001 de 14 de enero de 1998, quedando consolidados los pagos globales excepcionales otorgados hasta la fecha.

 Renta Básica

 Sin incrementos RBv = 0,30 * SB

 Con incrementos RBv = {0,30 + (y - 15) 0,02} SB

 Renta complementaria

 Sin incrementos RCv = 0,40 * SB

 Con incrementos RCv = {0,40 + (x - 55) 0,01 + (y - 15) 0,01} SB

12. Rentas por Riesgos Profesionales

13. Los trabajadores se encuentran expuestos a una serie de peligros más o menos inciertos, que atentan la integridad física, la salud, y la capacidad de trabajo; justo a estas contingencias se denomina riesgos.

 Dicen los estudiosos, de la Seguridad Social, que el término riesgo denota una contingencia o incertidumbre de algo que ha de suceder o puede ocurrir, y concretamente el tratadista Álvaro López Núñez considera que: “Riesgo es el hecho futuro e incierto en su acaecimiento y en sus consecuencias, que al realizarse produce daño”; aunque éstas y otras definiciones están más referidas al seguro privado.

 Dos rasgos principales se pueden advertir en el riesgo: a) su eventualidad, y b) su carácter futuro, así como tiene la peculiaridad de que puede ser medido, tasado, evaluado con la concurrencia de los métodos de investigación estadística, y el cálculo de probabilidades (que pueden determinar el grado y sus variaciones según la edad, el sexo, el estado civil, profesión), y otros indicadores sociales con los que se pueden establecer la magnitud del riesgo y la necesidad de cubrir.

 Cuando se considera en el nivel colectivo, mediante el seguro social, adquiere otra connotación y se denomina “riesgo social”, cuya protección se garantiza con el esfuerzo conjunto de las personas y bajo el principio de la solidaridad, donde deben concurrir, también, los empleadores y el Estado.

 Teoría del Riesgo Profesional. - Podría decirse que es la culminación de una criterio objetivo. El riesgo es inherente al trabajo, está en la naturaleza misma del trabajo humano en medio de instalaciones, equipos, máquinas, concentración de individuos, producción en masa de ritmo acelerado en la industria, o bien de las condiciones propias de otras actividades. Quiere decir que donde quiera que se realice una labor existe siempre la posibilidad de que se produzca un daño físico, y en actividades peligrosas o insalubres una enfermedad profesional.

 Aquí ya no es necesario indagar la culpabilidad de nadie, basta que se esté en presencia de un accidente para admitir que es fruto del trabajo mismo. El riesgo está pendiente del trabajo humano como espada de Damocles. En caso de que se determine un accidente de trabajo la responsabilidad recae en el patrono, dueño de la empresa, que está obligada a prever los riesgos que se pueden sobrevenir, a indemnizarlo de acuerdo con la magnitud del daño. La teoría del riesgo profesional es propia del derecho del trabajo, es una conquista de la política social, que refleja la tuición y protección del Estado a favor de los trabajadores.

 En este caso el Estado interviene para crear las condiciones jurídicas sociales indispensables de reparación económica y sanitaria de los daños producidos por accidentes de trabajo.

 Teoría del Riesgo Social. - Es propia del seguro social, donde la responsabilidad individual del empleador desaparece, el riesgo pasa a ser colectivo, y su reparación incumbe al sistema, dentro de un concepto de solidaridad, de integridad de los medios de carácter médico sanitario y económico de que se vale para prevenir, reparar y rehabilitar la incapacidad profesional causada por la realización del riesgo. Todo ello constituye para el asegurado un derecho, expresamente definido, tipificado y reglamentado por la ley. Comporta un amparo y protección biológica y económica de los trabajadores o de la población en general. La responsabilidad se desplaza así al ámbito de la sociedad, la cual crea entidades de gestión capaces de ofrecer garantía cierta y segura de reparación en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, valiéndose, como se tiene dicho, de medios sanitarios y económicos.

 Este seguro contemplado dentro del esquema del Código de Seguridad Social es aplicado preferentemente a los trabajadores que se encuentran comprendidos en labores de mayor riesgo como los mineros, ferroviarios, fabriles y otros.

En Bolivia, al tomar las recomendaciones sobre riesgos profesionales se tiene el siguiente esquema de prestaciones:

1) Accidente de Trabajo

 Riesgos Profesionales

2) Enfermedad Profesional

 A su vez los seguros de accidente de trabajo y enfermedad profesional se esquematizan como sigue:

1) Incapacidad Permanente Parcial

 Accidente de Trabajo

2) Incapacidad Permanente Total

1) Incapacidad Permanente Parcial

 Enfermedad Profesional

2) Incapacidad Permanente Total

 Se calificaba la renta por riesgos profesionales (accidentes de trabajo y enfermedad profesional) con carácter vitalicio, una vez comprobada la lesión por los servicios médicos de la Caja Nacional de Salud o las respectivas juntas médicas declarando que ya no procedía más la atención curativa por haberse consolidado la lesión con incapacidad permanente parcial o incapacidad permanente total, todo en el Sistema de Reparto y actualmente ya se encuentra a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones (bajo el mismo criterio social y con los mismos grados de disfunción), salvo los declarados con incapacidad antes del 1º de mayo de 1997.

 Los riesgos profesionales consideraban las prestaciones por: Accidente de Trabajo y de Enfermedad Profesional (Incapacidad Permanente Parcial e Incapacidad Permanente Total). En accidente de trabajo y en enferme dad profesional según los grados de incapacidad. En ambos casos no se requería la densidad de cotizaciones y solo era necesario la determinación de la relación laboral, catalogando los grados de disfunción, para establecer los montos de la prestación, la Junta Médica Calificadora de Incapacidades.

 Rentas de Supervivencia

 Este seguro recibe las denominaciones de seguro de muerte, de supervivencia, seguro de defunción, seguro de viudedad y seguro de orfandad, reconociéndose rentas por muerte del asegurado en actividad laboral, (con requisitos cumplidos al 31 - 5 - 97) de los rentistas en curso de pago por Invalidez, vejez y de riesgos profesionales. Actualmente se sigue calificando y se otorgan rentas a los beneficiarios o derechohabientes como: la viuda o conviviente, los huérfanos, padres y hermanos del asegurado, estos últimos con limitaciones establecidas en el Código de Seguridad Social y los reglamentos.

 En caso de fallecimiento del titular de renta, este beneficio se distribuye (continua la recalificación) en las proporciones señaladas por el Código de Seguridad Social, de los trabajadores fallecidos en plena actividad laboral primero se calificaban las rentas de invalidez, vejez o de riesgos profesionales, luego se procedía a la distribución de porcentajes. Cuando la muerte es causada por enfermedad profesional se vuelve a calificar como sí fuera de total permanente puesto que la enfermedad es evolutiva.

 En orden de prioridades las rentas se otorgaban directamente a la viuda y a los huérfanos (hasta los 19 años de edad), si no existían viuda y huérfanos a los padres siempre que hubiesen cumplido los 55 años para los hombres y 50 para mujeres, y por no existir estos a los hermanos que hubiesen vivido a expensas del causante fallecido.

 La renta de viudedad era compatible con la renta adquirida por la trabajadora por cualquier causa, así como existe la renta del viudo con las limitaciones que indica el Código de Seguridad Social, aunque se considera en la misma circunstancia de la mujer de acuerdo a sentencias constitucionales, por razones de igualdad de derechos.

 La escala de porcentajes para la percepción de las rentas de derechohabientes es la siguiente:

– Viuda sin carga familiar o con 1 hijo 80%.

– Viuda con 2 hijos 60%.

– Viuda con 3 hijos 50%.

La renta de los hijos tiene la siguiente escala.

– 1 hijo con el 20%.

– 2 hijos con el 20% cada uno de ellos.

– 3 hijos o con más el 50% con distribución porcentual.

 La renta de viudedad y de los hijos debe alcanzar al 100%, en cambio la renta de padres y hermanos sumar solo hasta el 60% de la renta del causante.

 La renta de viudedad es vitalicia (sigue en vigencia), sin embargo podrá ser interrumpida cuando la viuda contraiga matrimonio o entre en concubinato, reconociéndose un pago global equivalente a tres anualidades de la renta, siempre y cuando haya participado de su nueva situación civil adjuntando documentos.

 Existen indemnizaciones globales para derechohabientes cuando el asegurado fallecido no hubiese acreditado un mínimo de cotizaciones fijadas para invalidez, vejez y riesgos profesionales.

14. Prestación de Funerales

 El financiamiento de ésta prestación estaba incluido en los estudios actuariales de los regímenes de riesgos profesionales y de invalidez, vejez y muerte, por lo que se otorgaba al fallecimiento del asegurado por cualquiera de los seguros establecidos en el Código de Seguridad Social y disposiciones conexas.

 Se reconocía a la viuda, los hijos, el viudo o la persona que haya realizado gastos previa demostración de documentos según los requisitos establecidos en los reglamentos de prestaciones.

 A los trabajadores activos fallecidos se concedía la Prestación de Funerales (PF) en la proporción de dos mensualidades del Salario Cotizable (SC).

 PF = Salario cotizable* 2

 Para los rentistas fallecidos el equivalente a tres mensualidades de la renta calificada tanto en el régimen básico como complementario.

 PF = Total Renta Calificada* 3

 Este beneficio ha sido transferido para atención por intermedio de las AFP con cargo a los fondos de Capitalización Colectiva, en el caso de personas que ingresan a la pensión de jubilación se descuenta el importe del Valor Actuarial de Gastos Funerarios de su cuenta individual, aunque ésta retención no señala la Ley de Pensiones.

15. Crisis en el seguro social boliviano

 Las causas que originaron la crisis de la Seguridad Social, en el campo de los seguros sociales son varias, las que aparecen desde el comienzo mismo de la aplicación de las normas del Código de Seguridad Social, y se acentúan desde el año 1980.

 Disminución de las Reservas. - Es uno de los factores que determina la crisis en las entidades del seguro social, debido a diversas causas:

– Cuando el Dr. Alfredo Bocangel Peñaranda, en el texto “Derecho de la Seguridad Social” indica que hasta cierta época las reservas contables constituidas fueron del orden de $US 65.989.653, pero que se redujeron a $US. 37.491,20, por causas de la variación del tipo de cambio del dólar americano con respecto a la moneda nacional.

– La desdolarización de las reservas del seguro social como consecuencia de la aplicación del D. S. No 19249 de 3 de noviembre de 1982, medida que ocasionó desequilibrios financieros en la mayor parte de los entes gestores, en una suma de 130 millones de Dólares Norteamericanos, por lo que las entidades, afectadas por la disminución de sus reservas, no pudieron cumplir satisfactoriamente con el incremento de rentas de acuerdo al artículo 159 del Código de Seguridad Social, atentando, de esa manera, los principios de eficacia y oportunidad de la seguridad social.

– La condonación de intereses y multas efectuadas por los gobiernos de turno, que influyeron en la determinación de sus estados financieros, con la consiguiente la reducción de las reservas.

 Falta de Medidas Coercitivas. - La falta de medidas más eficaces en la captación de las cotizaciones, y no haberse reemplazado los procedimientos coactivos sociales del Decreto Ley No. 10173.

 Transferencia de Obligaciones. - El Tesoro General de la Nación era la encargada de sustentar los incrementos anuales de rentas establecidos por el artículo 159 del Código de Seguridad Social. Empero, estos re cursos fueron transferidos a las entidades gestoras del seguro social, principalmente a la Caja Nacional de Seguridad Social (CNSS), Fondo Nacional de Reservas (FONARE) y Fondo de Pensiones Básicas (FOPEBA) con bastante retraso que constituían recursos devaluados que afectaban las recaudaciones de los recursos de las recaudaciones mensuales, que no permitían constituir reservas matemáticas con mantenimiento de valor

 Efectos del Decreto Supremo. 21060 de 29 de agosto de 1985. - Los efectos de ésta norma se destacan dos hechos fundamentales:

a). - La incorporación al salario cotizable los diferentes bonos y otras remuneraciones, que tuvo su repercusión en la determinación de los promedios salariales para la calificación de las rentas básica y complementaria.

b). - La relocalización de los trabajadores que determinó la reducción del contingente de contribuyentes a la Seguridad Social y en contrapartida llegó a acelerar el ingreso a la percepción de las rentas, aún con pagos globales.

Alcances de la Ley Financial 0924 de 15 de abril de 1987. - Que determina la rebaja de aportes laborales patronales y la supresión del aporte estatal, sin ningún tipo de estudio actuarial, disposición que el gobierno llegó a consolidar con la implementación del Decreto Supremo 21637, determinando mayores desequilibrios en la estructura financiera de los regímenes básico y complementario.

Incumplimiento del Aporte Estatal y Patronal. - El aporte estatal determinado por el Código de Seguridad Social fue casi nulo por falta de transferencias del Tesoro General de la Nación, sucediendo lo mismo con las obligaciones del aporte patronal del Estado, en su condición de empleador de los funcionarios públicos.

Baja Relación de Activos a Pasivos. - Fue un indicador negativo, la relación internacional manejada para estudios era de 10 a 1, o sea de 10 aportantes por 1 de rentistas, esta relación evaluadora del sistema fue bajando debido a diversas circunstancias y principalmente por la relocalización de los trabajadores a partir del año 1985 y la creación de fuentes de trabajo, que de acuerdo a los datos del Instituto Nacional de Seguros de Pensiones (INASEP), en algunos casos, como el Fondo Complementario Minero llegó a ser negativa; que en forma resumida se consigna en el siguiente detalle:

– Total del Sistema de Reparto 4 Activos por un titular de renta.

– Fondos Complementarios 4 Activos por un titular de renta.

– Seguros Universitarios 8 Activos por un titular de renta.

Los boletines del Instituto Nacional de Seguros de Pensiones (INASEP), que se publicaron anualmente demuestran que las relaciones fueron decreciendo constantemente, donde además se puede individualizar por instituciones gestoras del seguro social.

Coincidente con las causas de la baja relación el Dr. Alfredo Bocángel indica que en un periodo bastante pequeño de comparación de 74.552 rentistas se elevaron a 89.450 casos, crecimiento que considera anormal, que nadie podía frenar debido a la desocupación y la necesidad de los trabajadores de tener una renta de por lo menos el equivalente al salario mínimo nacional.

La relación de activos a pasivos fue también disminuyendo por el cierre paulatino de las empresas mineras, obligados por la caída de los precios de minerales en el mercado internacional.

Por otra parte, como otro factor determinante se encuentra el cierre de las fábricas nacionales, debido a la desmesurada competencia del contrabando con otra relocalización de los trabajadores, que incrementaron la jubilación y algunos han aparecido recién a tramitar su renta aún sea por el nuevo sistema.

Salarios Topes para Cotizaciones. - Por decretos (D.L. 13214) se fijaron salarios topes de cálculo para cotizaciones, por cuyos resultados se subestimaron las bases financieras de las entidades gestoras del seguro social, llegando a reflejar negativamente en la constitución de las reservas.

Remuneraciones Exentas de Cotizaciones. - La exención de algunas remuneraciones para cotizaciones al seguro social como la pulpería barata, cotizaciones sobre contratos eventuales y trabajos extraordinarios que afectaron al régimen financiero de las entidades gestoras del seguro social.

Otros factores. - Dentro de estos factores se encuentra la evasión general aplicada por los empleadores, que consiste en la retención indebida de aportes, la elaboración de doble planilla de sueldos y salarios, la firma de convenio de pagos a largo plazo, la condonación de multas e intereses y la falta oportuna cancelación de los aportes del Estado con su obligación estatal y patronal.

Seguro social obligatorio (LEY 1732 Capitalización Individual)

La Ley de Pensiones 1732 promulgada el 29 de noviembre de 1996, trata simplemente la segunda parte del anterior esquema en su forma de capitalización individual, conservación, y administración de los recursos económicos de los trabajadores, así como la modalidad de conceder la jubilación de acuerdo al monto de dinero acumulado en la cuenta de capitalización individual.

Sus antecedentes encuentran, sin duda, en la reforma de pensiones del sistema chileno que fue estructurándose desde el año 1958 en la presidencia de Jorge Alejandro Rodríguez, en 1964 de Eduardo Freí Montalba, en 1970 de Salvador Allende Goznes, (estudios preparados por Carlos Brines, Patricio Nova F. y Luís Orlandini M).

El último estudio fue realizado por José Piñera y presentado al régimen militar instalado en septiembre de 1973, aunque hubo oposición de varios frentes por las dudas en el efecto de la tasa de interés para la capitalización, como dice el autor SI LA TASA DE INTERÉS IMPLÍCITA QUE SE HA PACTADO ES DIFERENTE DE LA QUE RESULTA EN EL MUNDO REAL, LA COMPAÑÍA DE SEGUROS O GANA, Y PROBABLEMENTE BASTANTE DINERO, O PIERDE, Y PIERDE BASTANTE DINERO (Fundamentos de la Reforma Previsional).

La reforma tuvo dificultades legales y para viabilizar se modifica parcialmente el artículo 3º de su Constitución Política del Estado que se basa en la capitalización individual de los aportes laborales y otras aportaciones.

El sistema es contributivo y con aportes sólo de los trabajadores, cuya afiliación es voluntaria para los independientes y obligatoria tratándose de los dependientes - de los sectores privado y público - cualquiera sea su actividad, con exclusión de los miembros de las fuerzas armadas, de la policía y de prisiones.

A los afiliados, se les reconoce el derecho de elegir la afp a la que desean incorporarse o traspasarse, así como el derecho de pasarse del antiguo sistema al nuevo, en el caso de los que eran afiliados de aquél. El sistema establece la posibilidad de pensionarse anticipadamente y reconoce el derecho de optar entre acogerse a un retiro programado o adquirir una renta vitalicia, o bien, a optar por un retiro programado temporalmente (renta temporal) seguido por la adquisición de una renta vitalicia (renta vitalicia diferida).

Los afiliados deben cotizar el 10% de su renta imponible y ésta no puede ser inferior al valor de un salario mínimo ni superior a 60 unidades de fomento. Además, debe pagar alrededor del 3% de su renta mensual (salario) imponible por concepto de comisiones, valor que comprende el costo de la prima del seguro por los riesgos de invalidez y sobrevivencia.

También los afiliados pueden aportar cotizaciones voluntarias si desean obtener una mayor pensión de vejez o programan anticipar la fecha en que pueden pensionarse.

En este sistema, corresponde al estado otorgar y pagar el bono de reconocimiento (en bolivia compensación de cotizaciones); garantizar la percepción de una pensión mínima; regular, fiscalizar y controlar a las afp; otorgar prestaciones asistenciales no contributivas y, también, gestionar los seguros sociales del antiguo sistema de pensiones a través del instituto de normalización previsional (inp).

Uno de los elementos fundamentales del nuevo sistema es la existencia de la cuenta individual de capitalización del afiliado, que incluye las cotizaciones efectuadas, la rentabilidad que genera la inversión de esos aportes, el bono de reconocimiento - de corresponder - y, en el caso de las pensiones por invalidez y sobrevivencia, puede adicionarse, de ser necesario, el aporte del seguro contratado por la afp, con cargo a la cotización adicional.

El Bono de Reconocimiento es un instrumento expresado en dinero otorgado por el Estado, representativo de los períodos de cotización que se registran en el antiguo régimen provisional de los trabajadores que se incorporaron al nuevo Sistema de Pensiones.

Entre los requisitos para tener derecho al Bono de Reconocimiento, se tiene:

– Estar incorporado al nuevo Sistema de Pensiones

– Tener por lo menos 12 cotizaciones mensuales en alguna institución de previsión del antiguo sistema en el período comprendido entre noviembre de 1975 y octubre de 1980, o tener al menos una cotización entre el 1º de julio de 1979 y la fecha de ingreso al nuevo sistema.

Existen procedimientos para obtener el reconocimiento y reclamos en caso de extenderse fuera de las disposiciones legales, lo importante de este documento es que se reajusta anualmente de acuerdo a la variación experimentada por el Indice de Precios al Consumidor. Obtiene un interés del 4% anual, que se capitaliza cada año desde la fecha en que el afiliado ingresó al Nuevo Sistema.

Para aclarar los conceptos de cotizaciones por edades se tiene:

a) Trabajadores Menores de 65 años de edad con Relación de Dependencia Laboral:

 2% de Aporte Patronal (Prima por Riesgo Profesional) , sobre el total ganado con destino al seguro de invalidez y muerte causada por riesgo profesional (actualmente se encuentra en el 1.71%).

 10% de Aporte Laboral sobre el total ganado por concepto de cotización mensual con destino a la cuenta individual para capitalización.

 2% de Aporte Laboral por Prima con destino al Seguro de Invalidez, y Muerte causados por riesgo común.

 0,5% de Aporte Laboral sobre el total ganado del trabajador, por comisión de administración para la AFP.

b) Trabajadores Mayores de 65 años de edad con Relación de Dependencia Laboral.

c) 10% de Aporte Laboral sobre el total ganado por concepto de cotización mensual con destino a su cuenta individual para capitalización.

 0,5% de Aporte Laboral sobre el total ganado del trabajador, por comisión de administración para la AFP.

 Las personas mayores a 65 años de edad que se encuentren trabajando o que reingresen a la actividad laboral podrán voluntariamente dejar de cotizar al SSO, presentando junto a su solicitud, la copia legalizada de su carnet de identidad. En este caso, el empleador no debe deducir, retener ni pagar a la AFP ningún porcentaje del total ganado. El anterior concepto es para incrementar su jubilación.

d) Rentistas Titulares del Sistema de Reparto con Rentas en Curso de Pago Menores de 65 años de edad.

 2% de Aporte Patronal sobre el total ganado por Prima con destino al seguro de invalidez y muerte causadas por riesgo profesional.

 0,5% de Aporte Laboral sobre el total ganado por concepto de comisión de administración para la AFP.

e) Afiliado sin Relación de Dependencia Laboral (independiente).

 Aportará por los siguientes conceptos, sin que sea inferior a un salario mínimo nacional, sin fijar cotización para el riesgo profesional, pudiendo adscribirse voluntariamente al riesgo laboral, en el porcentaje señalado por ley, que a la fecha de emitir ésta opinión es de 1.71% con carácter general.

 10% calculado sobre el ingreso total por concepto de cotización mensual para su cuenta individual o de capitalización.

 2% sobre el ingreso cotizable por concepto de prima con destino al seguro de invalidez y muerte causadas por riesgo común.

 0,5% sobre el ingreso cotizable por concepto de comisión de administración para la AFP.

Trabajadores extranjeros. Las personas extranjeras que tengan relación de dependencia laboral en Bolivia o las personas extranjeras que mantenga dicha relación con las Misiones Diplomáticas. Consulares y Representaciones Permanentes de la República de Bolivia en el exterior y estén cubiertas por un seguro social de su país de origen o de otro con coberturas similares a las del SSO nacional, quedan exentas de los alcances del SSO, que para el efecto deberá adjuntar la documentación expresa, cumpliendo con las formalidades de validación establecidas por ley.

Existen recargos a favor de la AFP y la cuenta individual, que son:

a) Hasta el 20% del capital necesario para el financiamiento de pensiones por invalidez o muerte, cuando el afiliado es declarado invalido o fallezca por Riesgo Común o riesgo profesional, durante el período que el empleador no pago la prima respectiva, con destino a la AFP.

b) Hasta el 100% del capital necesario para el financiamiento de pensiones por invalidez o muerte, cuando el afiliado declarado invalido o fallezca por riesgo común durante el período en que el empleador no pagó la prima respectiva, con destino a la cuenta individual del afiliado, si es que éste no cumpliera los requisitos de la Ley de Pensiones (artículo 8º), debido al incumplimiento del empleador. Porcentaje que será fijado por la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros,

Prestaciones en el sistema integral de pensiones

La Ley 065 de 10 de diciembre de 2010 y los reglamentos determinan las contribuciones su control y los procedimientos en el otorgamiento de las prestaciones:

1.- Prestación de Vejez

2.- Prestación Solidaria de Vejez

3.- Compensación de Cotizaciones

4.- Prestación de Invalidez por Riesgo Común

5.- Prestación de Invalidez por Riesgo Profesional

6.- Muerte por Riesgo Común

7.- Pensión por Muerte en Riesgo Profesional

8.- Invalidez y muerte por Riesgo Laboral

9.- Masa Hereditaria

10.- Retiros Temporales, Retiros Mínimos o Retiro Final

11.- Beneficios Alternativos.

Contribuciones

El D. S. 0778 de 26 de enero de 2011, fija los porcentajes de contribuciones como financiamiento para las distintas prestaciones en el Sistema Integral de Pensiones, para el efecto se interpreta de la siguiente manera:

BIBLIOGRAFÍA

Código de Seguridad Social y su Reglamento.

Teoría y Práctica de la Seguridad Social - IBSS.

Seguridad Social - Remberto Capriles Rico

Derecho de la Seguridad Social - Alfredo Bocángel Peñaranda.

Tratado General de Seguridad Social - Ramiro Bedregal Iturri.

Ley de Pensiones 1732 de 29 de noviembre de1996.

Anuarios - Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros.

Boletines de la Intendencia de Pensiones

Matemáticas Actuariales - Filadelpo Insolera.

Matemáticas Actuariales - José Gonzáles Galé

Legislación Concordada de Seguridad Social de Susy Saavedra.

Reforma de la Seguridad Social y Ajuste Estructural – ILDIS

Lineamientos Generales de la Seguridad Social - Oscar Vargas del Carpio.

Pasión y Muerte de la Seguridad Social - Oscar Vargas del Carpio.

Defensa de la Seguridad Social de la Confederación de Jubilados de Bolivia.

Sistema Privado de Pensiones en Chile del Centro de Estudios Públicos.

Sistema Privado de Pensiones en Chile del Centro de Estudios Públicos.

La Previsión en Chile Ayer y Hoy - Cheyre Valenzuela Hernán.

Cascabel al Gato de José Piñeira.

D. L 10173 de 28 de marzo de 1973.

D.L 13214 de 24 de diciembre de 1975.

D.L. 14643 de 3 de junio de 1977.

D.S. 21060 de 29 de agosto de 1985.

Ley Financial 0924 de 15 de abril de 1987.

D.S. 21637 de 25 de junio de 1987.

D.S. 24469 de 17 de enero de 1997.

D.S. 26069 de Compensación de Cotizaciones

Ley de Propiedad y Crédito Popular.1864 15 de junio 1998.

Ley de Pensiones 1732 de 29 de noviembre 1996.

D. S. Reglamentario 24469 de 17 de enero de 1997.

D. S. 25293 de 30 de enero de 1998.

D. S. 26069 de 9 de febrero de 2001.

D. S. 27542 de 31 de mayo de 2004.

D. S. 37543 de 31 de mayo de 2004.

Ley 065 de 10 de diciembre de 2010

D. S. 0778 de 26 de enero de 2011.

D. S. 0822 de 16 de marzo de 2011.

Compilación - Concordada del Seguro Social Obligatorio

Estudios de Seguridad Social. Revista

Historia de la Seguridad Social en Chile

Héctor Humeres Noguer*
Gabriela Lanata Fuenzalida**
Diego Rosas Bertín***

INTRODUCCIÓN

A través de la historia de la materia en Chile, es factible advertir la presencia de las diferentes fórmulas de cobertura en la búsqueda de una respuesta a los problemas inherentes a los riesgos sociales de la población, llegándose en la actualidad a la instauración de la idea de estar en presencia de una profunda preocupación social, más que frente a la búsqueda de una respuesta a los problemas de cese de la capacidad de trabajo, desempleo o morbilidad individual. Las características específicas de la evolución de la regulación de estas fórmulas de protección en la actualidad pueden sintetizarse en las siguientes: a) el tránsito de una protección diferente por cada rama de actividad (obreros, empleados funcionarios públicos), hacia el amparo con criterios de uniformidad confiriéndose la posibilidad, a lo menos en teoría, a toda la comunidad de acceder a los mismos sistemas de protección. Se han concretado de manera considerable tanto el principio de la uniformidad como el de la universalidad subjetiva; b) la aplicación del principio de la subsidiariedad y el amplio reconocimiento a la administración de los sistemas por el sector privado e, incluso, con fines de lucro; y c) el tratamiento de la protección de la maternidad de manera paralela a la enfermedad. Sin perjuicio de ello, se advierten peculiaridades en cada una de las épocas históricas que se pasan a indicar.

1. ÉPOCA PRECOLOMBINA

De manera similar a lo que ocurría con los demás pueblos que habitaban lo que hoy es América, quienes lo hacían en la zona geográfica que podría denominarse chilena, la idea de protección se centraba, principalmente, en la salud. Tenían una idea mágica y empírica de la a través de la utilización de prácticas que parecían haber dado buenos resultados. En el decir de Cruz - Coke, el hombre de esta época intentaba solucionar los problemas leves en forma empírica y los graves, a través de la magia o, simplemente, dejando morir al enfermo. Agrega el autor que la existencia de un sanador (hechicero, brujo o chamán) fue común a todas las culturas primitivas, pero en todas ellas el hechicero tiene una posición social especial¹.

Los pueblos mapuches, que habitaron en algún momento desde Copiapó hasta Chiloé no construían pueblos ni aldeas, sino que vivían agrupados en lof y se constituían a través del linaje patrilineal o kupalme, cuestión que dice mucho sobre la forma de enfrentar no sólo los problemas de salud, sino también los del desarrollo de su vida en integridad. Las labores médicas de carácter general, eran realizadas por el machi y los objetivos de la conservación de la salud eran el equilibrio y armonía espiritual, corporal y con la naturaleza. Todas las acciones relativas a la salud se realizaban en el marco de la organización familiar mapuche y dentro del concepto de familia que ellos profesaban, constituyendo un sistema de protección inserto en su filosofía, conocimiento mapuche (kimün) y a la naturaleza e idea de la trascendencia. Las civilizaciones americanas no alcanzaron el nivel de desarrollo cultural de los habitantes de lo que hoy es Europa y cuando llegaron los españoles ni los mapuches y ni siquiera los incas habían logrado evolucionar de las nociones de medicina primitiva.

El nacimiento de los mapuches acontecía de manera natural, sin mayor asistencia de ningún tipo; simplemente la parturienta iba a un río, donde se lavaba ella misma y a su criatura, a la que mantenía colgada a su cuerpo por un implemento denominado cupulhue². Dadas la fuerte contextura física de la mujer araucana, los abortos eran escasos, por lo que el tema de la maternidad y atención del menor no parece haber sido una preocupación importante³.

2. ÉPOCA DE LA CONQUISTA ESPAÑOLA

En esta época, la situación de los conquistadores españoles era muy diferente de la de los indígenas. Si bien llegaron algunos médicos su misión parece haber sido principalmente el cuidado de los conquistadores, a pesar de que su llegada originó enfermedades desconocidas hasta entonces entre los aborígenes, lo que provocó un considerable impacto sanitario y demográfico⁴. Las diferentes epidemias no sólo mermaron a los habitantes andinos, sino también a los conquistadores.

En 1552 se comienzan a adoptar medidas destinadas a organizar de mejor forma las atenciones de salud, habida consideración el prácticamente inexistente desarrollo de la medicina y estuvo caracterizada por las constantes rebeliones de los indígenas, que complicaron y atrasaron el desarrollo de la zona. Sólo después de este siglo se comenzó a introducir la medicina hispánica en Chile, con la llegada de médicos europeos. El primer hospital chileno se estima que fue el de Nuestra Señora de la Asunción, en la Serena, el que según su acta de constitución serviría para atender a los indios naturales. Con la mejoría social y económica pudo funcionar el Cabildo de Santiago, cuya misión era, entre otras, la protección social y médica de los habitantes y comenzó también a preocuparse de los problemas sanitarios de los indígenas⁵.

En materia de salud ocupacional encontramos en la América Colonial española, una regulación a través de leyes y, principalmente a través de tasas. Dichos instrumentos establecen ciertos mecanismos y obligaciones de los encomenderos respectos de los indígenas a su cargo en las respectivas encomiendas⁶ y mitas⁷.

Sin bien es cierto, no corresponden a lo que actualmente podríamos reconocer como el trabajo no lo es menos que se establecen algunos criterios en materia de higiene y seguridad para estos especiales “trabajadores” y en algunas de estas tasas incluso podemos hallar algunas instituciones asimilables a aquellas propias de la seguridad social. La más importante de estas disposiciones corresponde a las Leyes de Burgos, también conocidas como “Ordenanzas dadas para el buen regimiento y tratamiento de los indios”.

En Chile la primera norma local sobre la regulación del trabajo obedece a la Tasa de Santillán, que dentro de sus disposiciones establecía la obligación del encomendero de otorgar las herramientas necesarias para el desarrollo de la labor y los encomenderos no podían obligar a los naturales a llevar cargas sobre sus hombros, ni a imponer trabajo alguno a las mujeres”⁸. Pese a la intención de protección a los indígenas, los preceptos de esta tasa nunca fueron aceptados ni cumplidos por los encomenderos, quienes pusieron una tenaz resistencia⁹. El 28 de marzo de 1620 se dictó la tasa y ordenanza hecha para el reino de Chile por don Francisco de Borja, Príncipe de Esquilache, conocida como Tasa de Esquilache. Esta tasa suprimió el servicio personal obligatorio, prohibió el trabajo en las minas y dispuso una especie de seguro a cargo del indígena que prestaba servicios en la mita, en cuya virtud si bien el encomendero debía hacerse cargo del accidente y de la enfermedad en primer momento, durante el periodo de mita el natural debía trabajar durante quince días sin remuneración como una indemnización al encomendero por haberse hecho cargo de sus accidentes y enfermedades¹⁰.

3. LA PROTECCIÓN SOCIAL A TRAVÉS DE ORGANIZACIONES SOCIALES Y DE LOS SOCORROS MUTUOS

Antes de la instauración de los seguros sociales la beneficencia privada y la asistencia estatal tuvieron un rol fundamental en la protección de los riesgos sociales, particularmente inherentes a la salud, sin perjuicio de la labor que desarrollaban ciertas organizaciones políticas como municipios y también la iglesia católica, todo ello destinado a los sectores más pobres de la población, entregándose prestaciones a título de caridad. Las clases más pudientes recurrían a servicios médicos financiados por sus propios medios económicos, lo que podría constituir el antecedente remoto y primitivo de lo que hoy conocemos como la medicina de libre elección, cuestión que no se daba, obviamente, en los modestos centros hospitalarios destinados a los menesterosos, lugares que distaban mucho de ser lo que hoy conocemos como establecimientos asistenciales, sino que constituían sólo simples albergues para aquellos que no podían ser atendidos en sus hogares debido a sus condiciones socio - económicas¹¹.

En esta etapa, el rol del Estado, salvo la labor filantrópica indicada, era más bien de carácter neutro, funcionando como un Estado Guardián, en que no intervenía ni positiva ni negativamente, consecuencia ello de la idea de la medicina como un tema de solución a un problema particular y no como una preocupación social.

3.1 Los fondos mutuos y su incidencia en la protección a la salud

Con el desarrollo de las mutualidades de socorros mutuos comenzó a variar el enfoque de los temas de la protección a la población, particularmente frente a enfermedades. El artesanado chileno se había organizado en gremios ya desde la colonia y fue el sector que se constituyó en la base popular para el pensamiento que llevó a la independencia del país, pero comenzaron a verse desarticulados con las primeras derrotas sufridas en esas campañas, acentuándose ello los comienzos de la República en que se vieron obligados a servir al gobierno de turno en la forma en que éstos lo estimaran¹². Su situación, por factores históricos que no son materia de este estudio, fue deteriorándose en todos los aspectos de su funcionamiento, integrándose en la denominada Sociedad de la Igualdad, agrupación que funcionó como un centro de reunión y debate sobre los temas de preocupación del pueblo, y que, además, operó como una instancia popular de presentación y discusión de proyectos de bienestar social y material¹³.

Los dos elementos básicos que influyeron en las futuras organizaciones de obreros fueron la creación de una Escuela de Artesanos y de Establecimientos de Montes de Piedad, institución de auxilio popular en caso de enfermedad y desgracia y que funcionaría como caja de ahorro para préstamos de corto plazo. La iniciativa fue presentada en 1850 al Congreso Nacional para su autorización, la cual jamás fue concedida, pero la Sociedad de la Igualdad de La Serena inauguró una especie de caja social, destinada a ahorrar con fines de socorrer al socio enfermo, mostrando la íntima relación existente entre la reunión de obreros y la realización de fines de socorro mutuo, como una clara respuesta a la imposibilidad de lograr a través de la institucionalidad propia del Estado la necesaria protección asistencial y crediticia. En el año 1853 se constituyó la que los historiadores consideran la primera sociedad de socorros mutuos del país, organizada y dirigida por el tipógrafo peruano Victorino Laynez, denominada Sociedad Tipográfica de Socorros Mutuos y, más tarde, Unión de Tipógrafos, a la que prosiguió en 1855 su homónima de Valparaíso. Entre sus mayores logros destaca haber podido otorgar ayuda médica de carácter económico a sus asociados cuando caían víctimas de alguna enfermedad, la que si bien era modesta implicaba, en muchos casos, una importante solución para los afectados y sus familias. Las nuevas crisis económicas y políticas provocaron la desaparición de estas sociedades, hasta que en 1862 el arquitecto Fermín Vivaceta presentó una solicitud para constituir una sociedad de artesanos, cuyo objeto sería el ahorro y socorro mutuo de sus asociados.

Esta institución se estructuró de manera más compleja y completa que las anteriores agrupaciones. En efecto, contempló en sus estatutos un sistema de atención de salud y un sistema previsional, financiados por el aporte de los socios a través del pago de cuotas, determinadas por categorías de salarios, las que también determinaban los montos del subsidio por enfermedad a recibir. Contemplaba también la contratación de médicos, sangradores y boticas. Esta entidad se denominó Unión de Artesanos y con ella se consolidó una verdadera forma de organización de la clase obrera, pues no solo se protegía a la clase obrera, sino que evitaban su proletarización, formándose en 1863 y paralelamente a esta asociación la Asociación de Sastres y de Zapateros, bajo la apariencia de verdaderos gremios profesionales.

El desarrollo de la organización obrera no se detuvo y en 1866 y 1867 se crearon nuevas sociedades en otras ciudades del país (Talca, Cauquenes, Chillán y Vallenar) y otras más en Los Andes y San Fernando en que tendían a confundirse los objetivos electorales con los de socorro. Pero las sucesivas crisis tanto políticas como económicas provocaban consecuencias importantes en estas agrupaciones. Es así como la crisis de exportación de 1895 y 1896 llevaron literalmente a la ruina a las diversas sociedades, las que intentaron infructuosamente obtener fondos estatales, pero que lograron renacer una vez más constituyéndose en la Confederación Obrera de Sociedades.

En 1898, dentro del desánimo de la clase obrera, emergió el Partido Socialista, que dentro de su programa social contemplaba iniciativas tales como el fortalecimiento del rol asistencial del Estado, a través del otorgamiento de medicina gratuita, casas protectoras de niños desvalidos y ancianos, y montepíos fiscales a través de préstamos, pero que no llevaba al desarrollo de actividades previsionales por parte del Estado, sino a complementar el rol de las sociedades de socorros mutuos contemplándose, dentro del programa del denominado Socialismo Científico, el reconocimiento de las congregaciones laicas de obreros que tuvieran por divisa el socorro mutuo y el ahorro; la responsabilidad pecuniaria de los patrones en los accidentes del trabajo, garantida por un depósito en metálico en las cajas de las sociedades y el reconocimiento a la explotación de todos los talleres fiscales por las sociedades de obreros.

A principios del siglo XX se comienza a gestar la idea de unificar las sociedades existentes en la denominada Combinación Mancomunal de Obreros, cuyos objetivos eran la protección del trabajo, la defensa de los derechos del obrero y el socorro mutuo, constituyéndose como un verdadero seguro para el evento de enfermedad o muerte del trabajador, beneficiando a sus cónyuges, madres, hijas y hermanas. Se consagraban beneficios tales como un incipiente subsidio por enfermedad, ya sea natural, por heridas o por accidentes del trabajo; primeros auxilios de médico y botica; cuota mortuoria y sepultación decente; traslado de los enfermos con enfermeras al lugar que éste lo solicitara, así como costos de funerales y “fondo a la familia del deudo equivalente a 50 centavos a cada socio”¹⁴. Contaba además, con una biblioteca, una imprenta, una escuela tipográfica, un centro de publicaciones y una escuela elemental nocturna que impartía clases a adultos y niños que trabajaban.

El desarrollo de estas asociaciones provocó que la clase burguesa enviase al Congreso nacional un proyecto de ley que establecía un ahorro obligatorio a los obreros, con la clara intención de debilitar sus organizaciones, las que respondieron creando en 1911 la Gran Federación Obrera de Chile cuyos objetivos eran el auxilio mutuo, la mayor cultura de la clase obrera y su bienestar económico, moral e intelectual.

Las mutualidades o asociaciones profesionales no han desaparecido de la vida económica o social de nuestro país, pero sin duda que muchas de sus finalidades han sido suplidas por seguros sociales aislados, que fueron dando paso a un sistema integral de previsión social y, actualmente, a una protección otorgada a través de la seguridad social, que busca amparar de manera obligatoria a la mayor parte de los habitantes de la República.

3.2 Los socorros mutuos y las prestaciones familiares

La preocupación de los gremios y socorros mutuos no sólo se centró en el trabajador, sino también en sus familias, buscando conferir una ayuda cuando éste sufría algún infortunio, especialmente enfermedad o muerte. Hasta prácticamente la mitad del siglo XX no existió particular preocupación por el desarrollo de un sistema de prestaciones familiares para el trabajador durante el normal desarrollo de su vida laboral, ya fuera dentro de la idea de salario familiar o de cualquier otra corriente doctrinaria que pretendiera explicar su naturaleza jurídica.

En 1937, por medio de la ley N° 6.020, se estableció una asignación familiar en favor de los empleados que justificaran “tener a sus expensas mujer legítima, madre legítima o hijos legítimos o adoptivos menores de 18 años y que no disfruten de renta”. Sólo en 1953, con la dictación del decreto con fuerza de ley N°254 se estableció como obligatoria para el sector de obreros. Esta misma norma autorizó el funcionamiento de las Cajas de Compensación de Asignación Familiar a las cuales, en un comienzo sólo podían afiliarse los trabajadores manuales y estaban llamadas a otorgar sólo prestaciones en dinero a título de asignaciones familiares, con el objeto de complementar los salarios de los trabajadores y su monto era proporcional según la composición del respectivo grupo familiar.

Es importante resaltar que la regulación introducida por esta norma implicó la primera manifestación legal de la administración privada de prestaciones previsionales, pues las referidas cajas debían constituirse como personas jurídicas de derecho privado, sin fines de lucro, características que se han mantenido hasta la actualidad, así como también la participación activa de los sectores de trabajadores tanto en sus directorios, como en la decisión de incorporarse o no a ellas. Más adelante, en 1959, por medio de la ley Nº 13.305, se las facultó para otorgar beneficios sociales adicionales a la asignación familiar, financiados con los excedentes que pudieren resultar de su administración, cuestión que cambió en 1973 con la dictación del decreto ley N° 97, que creó el denominado Sistema Único de Prestaciones Familiares, uniformando el valor de la asignación familiar para todos los trabajadores dependientes del país, en una clara tendencia no solo de universalidad, sino de uniformidad en un régimen previsional. El sistema era financiado con fondos fiscales y controlado por el Estado, operando las referidas cajas como intermediarios en su otorgamiento, impidiéndoseles cobrar suma alguna a trabajadores ni empleadores por tal servicio. Ello las llevó a desarrollar lo que hoy se conoce como el crédito social, consistente en el otorgamiento de préstamos a los trabajadores de las empresas afiliadas a las cajas. La cobertura de las Cajas se acentuó notablemente con el decreto ley N°1.596, dictado en 1976, que obligó a incorporar como beneficiarios a todos los trabajadores de las empresas adherentes, fuesen obreros o empleados. Se termina, además, con la sectorización por actividad económica para afiliarse a las Cajas de Compensación. En 1977 (decreto ley Nº 2.062) fueron facultadas para asumir la administración de los subsidios por incapacidad laboral temporal de los trabajador y de cesantía (desempleo), como también otras prestaciones previsionales, con excepción de las pensiones de vejez y antigüedad. En Julio de 1978, se dictó el decreto con fuerza de ley Nº 41, que aprobó el primer Estatuto General de las Cajas de Compensación y refundió en un solo texto, las diversas disposiciones legales que regían el sistema a la fecha. Se establecieron los regímenes de crédito social, prestaciones adicionales y prestaciones complementarias. Rigió hasta 1989 en que fue sustituido por la ley N° 18.833 que amplió la estructura de beneficios y servicios encargados a su administración, reforzando su carácter privado. Más adelante fueron facultadas para operar el leasing habitacional (ley N° 19.281) y fortaleció el crédito social y a través de la ley N°19.539 permitió la afiliación individual y voluntaria de los afiliados pensionados, debiendo ellos realizar un aporte que se descuenta de sus respectivas pensiones, en términos tales que en 2012 existían 1.399.161 pensionados afiliados y 4.436.231 trabajadores activos, pertenecientes a 82.137 entidades empleadoras¹⁵.

Volviendo a la regulación específica de las prestaciones familiares, el año 1974 se dictó el decreto ley N° 307, que reguló el denominado Sistema Único de Prestaciones Familiares, de cargo fiscal, imponiendo al empleador la obligación de pagarla a sus trabajadores, efectuando la respectiva compensación de las cotizaciones que le correspondiera pagar. El texto definitivo de esta normativa fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 150, de 1982, conjuntamente con el subsidio de cesantía. Posteriormente, se determinó que su monto sería gradual y dependería de las remuneraciones de cada trabajador.

Como se aprecia se está frente a un beneficio de carácter esencialmente asistencial, financiado íntegramente con fondos fiscales que son asignados para este fin anualmente en la Ley de Presupuesto. Este beneficio sólo se confiere a aquellos trabajadores de bajos ingresos, sin considerar al efecto si se trata de hombre o mujer, como ocurrió en los inicios de su historia.

No puede dejar de mencionarse que, en forma paralela a esta prestación de obligatoriedad legal, se ha desarrollado de manera considerable un verdadero sistema de servicios sociales, de carácter eminentemente contractual, es decir, que dependen de las relaciones de trabajo de cada trabajador y que han venido a complementar el exiguo beneficio obligatorio estatal, las que se han organizado, especialmente, en los denominados servicios de bienestar de las empresas, resultado de la iniciativas de los particulares y financiados con aportes compartidos por trabajadores y empleadores, funcionando bajo esquemas cercanos a los de los ahorros mutuos en la órbita de la empresa determinada de que se trate.

4. LA INSTAURACIÓN DE LOS SEGUROS SOCIALES COMO FÓRMULA DE COBERTURA DE LOS RIESGOS SOCIALES

A pesar de que se acostumbra a fijar en el primer cuarto del Siglo XX la época en que se determinan las bases sobre las cuales se estructuró el sistema previsional chileno, pueden citarse algunos cuerpos legislativos relativos a la materia, dictados con anterioridad a la fecha señalada.

El 7 de abril de 1832 se organizó, por medio de un decreto supremo, la Junta General de Beneficencia y Salud Pública, cuya función fue velar por el cumplimiento de las labores en los establecimientos de beneficencia y salud pública existente en la época y proponer las mejoras que procediesen.

El 19 de junio 1858 se fundó la Caja de Ahorros de Empleados Públicos, que ha sido considerada como la primera institución chilena de carácter previsional. Era una institución de carácter privado que tenía por objeto fomentar el ahorro y propender al bienestar de los imponentes. El Estado intervenía bonificando las cuentas de los ahorrantes, como una forma de incentivo a aquél.

Posteriormente, a principios del siglo XX, se dictaron diversas leyes de carácter laboral y previsional, entre las que destacó la ley Nº 1.838, de 1906, sobre habitaciones para obreros que si bien no era una ley propiamente previsional, buscaba mejorar las condiciones de vida de los obreros, estableciendo como obligación la posibilidad que los consejos que la misma ley creaba declarara las habitaciones insalubres e inhabitables. Esta misma ley estableció ciertas protecciones tributarias a las habitaciones que denominó baratas y a aquellas pertenecientes a los obreros, facultando, incluso, al Presidente de la República para invertir hasta seiscientos mil pesos en la construcción de habitaciones hijiénicas para los obreros i empleados inferiores de las administraciones industriales del Estado.

El 7 de diciembre de 1914 se dictó la llamada “Ley de la Silla”, con el Nº 2.951, que estableció la obligación de determinados empleadores de contar con sillas para sus trabajadores.

El día 8 de septiembre de 1924, el Congreso Nacional aprobó en forma precipitada y ante la amenaza de un movimiento revolucionario las leyes Nº 4.053 a Nº 4.059. El articulado de todas ellas correspondió a títulos de un proyecto de Código del Trabajo y Previsión Social que en 1921 había enviado al Congreso el Presidente Alessandri.

Así entonces, fue el año 1924 con la dictación de la ley N° 4.054, que ya encontramos un sistema de protección previsional que bien puede considerarse el antecedente del sistema que rige hoy en día. Esta norma estableció un Seguro Obrero Obligatorio de Enfermedad, Invalidez y Vejez, obra del doctor Exequiel González Cortés. Su texto definitivo lo constituyó el decreto ley Nº 689, de 17 de octubre de 1925. Estableció un seguro social obligatorio para la protección de las referidas contingencias en beneficio de todos los obreros, incluidos los campesinos y servidores domésticos. Disponía un financiamiento tripartito, con imposiciones del patrón, del obrero y del Estado. Su contenido estuvo inspirado en los Seguros de Bismarck y fue la primera ley en nuestro país que estableció un seguro social obligatorio y con carácter general, aunque marcó la característica propia de la inicial estructura de la previsión social de nuestro país: determinada por la función que realizaba el trabajador y sin ninguna consideración a la uniformidad de unos regímenes con otros. Con el nacimiento de estos seguros obligatorios el rol de los socorros mutuos se vio notablemente disminuido.

4.1 La protección específica frente a la enfermedad y maternidad

A. La protección de los obreros

Como se dijo, protección previsional se basó en una regulación cuya aplicación quedaba determinada por la actividad a realizar. En efecto, la ley N° 4.054, ya aludida, estableció un Seguro Obrero Obligatorio de Enfermedad, Invalidez y Vejez, confiriendo conjuntamente con estas prestaciones beneficios de asistencia médica a los asegurados y provisión de todos los medios terapéuticos necesarios, de los que comenzarían a gozar desde el primer día de la enfermedad, pudiendo disponerse la hospitalización del enfermo. La atención médica debía ser dispensada, según la ley, por un personal idóneo, contratado por la Caja, pero daba al asegurado la posibilidad de elegir el facultativo, como también de obtener el reembolso de los gastos de la asistencia de profesionales autorizados por la Caja. Se reconocía, asimismo, el derecho a un subsidio en dinero, mientras durara su incapacidad, de monto decreciente y a partir del quinto día de la enfermedad, pudiendo reclamar de ese tiempo si ésta se prolongare por más de una semana. Este derecho se confería solamente al asegurado que tuviere familia que viviere con él y a sus expensas o que no estuviere hospitalizado. Y con la misma idea que rige hasta hoy, se consideraba la atención profesional de las aseguradas durante el embarazo, parto o puerperio y, además, un auxilio igual al 50 por ciento del salario durante las tres primeras semanas que siguieran al parto y de 25 por ciento en el período posterior, prolongado hasta el destete cuando amamantaren a su hijo.

Se establecía que sería la Caja la obligada a pagar a los hospitales, asilos y maternidades, sanatorios, policlínicos y demás establecimientos de atención médica, el valor total de los servicios que dispensaren a los asegurados, pero nunca ese valor excedería del precio de costo. Para ello, en la primera quincena de cada año las Juntas de Beneficencia departamentales debían enviar al Consejo de las Cajas respectivas la tarifa de precios por consultas médicas, intervenciones quirúrgicas y costo medio diario de la atención hospitalaria.

En 1941, el Gobierno de la época envió al Congreso Nacional un proyecto de ley modificatorio de la ley Nº 4.054, que después de una larga y postergada tramitación se convirtió en la ley Nº 10.383, en el año 1952. Esta ley, dirigida a los obreros, contempló un seguro obligatorio contra los riesgos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte y creó el Servicio de Seguro Social y el Servicio Nacional de Salud.

B. La situación de los empleados públicos y particulares

En 1925 se creó la Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, mediante la dictación de los decretos con fuerza de ley Nº 454 y Nº 767, cuyo texto definitivo fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1.340 bis, de 1930, vigente hasta hoy, aun cuando con limitaciones. Esta ley reconoció a sus imponentes el derecho a la asistencia por enfermedad, pero no lo reguló, dejándolo entregado a la dictación de un reglamento, aun cuando indicaba que se podía destinar hasta el dos por ciento de las entradas anuales para su atención. Ese mismo año, 1925, se dictó el decreto supremo Nº 857, que fijó el texto definitivo de la Ley sobre Empleados Particulares.

Un hito trascendental en la evolución de la salud pública en Chile lo marcó la dictación el año 1938 de la ley Nº 6.174, sobre Medicina Preventiva, obra del Dr. Eduardo Cruz - Coke, que fue la primera ley en el mundo sobre la materia. El año 1942 se dictó el decreto con fuerza de ley N° 32/1552, que creó el Servicio Médico Nacional de Empleados, bajo el control de la Superintendencia de Seguridad Social, que tuvo por misión otorgar las prestaciones reguladas en la ley N°6.174 a los imponentes de las Cajas de Empleados Particulares, pero que confirió, además, atención médica curativa y dental a los imponentes y sus familias. Asimismo, se extendió su aplicación a los imponentes de otras cajas de previsión, entre las cuales se encontraba la de Empleados Públicos y Periodista. Se consagró un financiamiento compartido entre empleadores y las respectivas cajas de previsión a las cuales correspondía el otorgamiento de las prestaciones.

El año 1968 se dictó la ley Nº 16.781, sobre medicina curativa para empleados particulares y para funcionarios del sector público, que reguló la gestión del Servicio Médico Nacional y el Fondo de Asistencia Médica. El sistema se estructuró sobre la base de la libre elección de los médicos y servicios tratantes, en la medida que estuviesen adscritos al mismo¹⁶.

C. El actual sistema previsional de salud

Una de las características del sistema previsional chileno es la búsqueda de la realización del principio de la unidad o uniformidad. Ya en el año 1974, surgió la idea que era necesario realizar una reestructuración en el sector y desde el año 1976 el Ministerio del ramo se abocó a su estudio, hasta que el 3 de agosto de 1979 se dictó el decreto ley N° 2.763, que reorganizó el Ministerio de Salud y sus servicios dependientes. Entre las principales reformas que introdujo se cuentan la creación del Sistema Nacional de Servicios de Salud, en procura de la descentralización de la función operativa. Estos Servicios se crearon con el carácter de regionales, administrativamente autónomos y con personalidad jurídica y patrimonio propios. Asimismo, se creó el Fondo Nacional de Salud, FONASA, como un servicio público funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya principal función sería la de recaudar y administrar los fondos destinados al financiamiento de los beneficios de salud. Se traspasaron a este Fondo los bienes e ingresos destinados al, hasta entonces, denominado Servicio Médico Nacional de Empleados (SERMENA). El decreto ley N° 2.763 fue implementado en diversos aspectos, que le fueron dando la fisonomía que aún perdura en el país, como lo es la dictación de una nueva legislación en materia de licencias médicas, la que primeramente estuvo constituida por el Decreto Supremo Nº 202, de 1981 y que luego fuera derogado y reemplazado por el Decreto Nº 3, del Ministerio de Salud, del 4 de enero de 1984, el cual aún se encuentra en vigencia, con diversas modificaciones. Entre ellas cabe mencionar las introducidas el año 2012 por la ley N° 20.085, que establece una fuerte responsabilidad de los médicos otorgantes de licencias médicas infundadas.

En el plano administrativo se destaca el traspaso gradual de los establecimientos primarios de salud (postas y consultorios periféricos) a los municipios¹⁷.

En los aspectos previsionales propiamente tal, es importante anotar la dictación del decreto ley N° 3.500, que estableció un Nuevo Sistema de Pensiones y que en sus artículos 84 y 90 reconoció a los afiliados al sistema que por aquel se creaba, el derecho a las prestaciones de salud establecidas en las leyes números 10.383, (Servicio de Seguro Social) o en la ley N° 16.781 (medicina curativa) y en la ley N° 6.174 (medicina preventiva), pudiendo optar, sin embargo, por enterar su cotización para salud en alguna entidad diferente a las anteriores, que deberían ser reguladas por la normativa que el Presidente de la República dictaría en el plazo de 180 días. Como producto de tal mandato se dictó el decreto con fuerza de ley Nº 3, publicado en el Diario Oficial de 9 de marzo de 1981, que creó las denominadas Instituciones de Salud Previsional, ISAPRE.

En el Diario Oficial del 23 de Noviembre de 1985, se publicó la ley N° 18.469, cuyo objetivo básico fue establecer un régimen de prestaciones de salud de aplicación general, abarcando los aspectos preventivos y curativos, dejando prácticamente sin aplicación en estas materias a las leyes números 10.383, 16.781 y 6.174.

Finalmente, el 24 de abril de 2006 se publicó el decreto con fuerza de ley N° 1, del Ministerio de Salud, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763, de 1979 y de las leyes 18.469, y 18.933, constituyéndose, de esta manera en el actual texto que regula la materia, coexistiendo un sistema de administración privada con el de administración estatal. Conjuntamente con el nacimiento de la relación laboral se produce la afiliación automática al sistema estatal pudiendo, si el trabajador lo desea, incorporarse a una ISAPRE, por medio de la celebración del denominado contrato de salud, confiriéndole la protección a través de un sistema que participa de las características de un seguro privado, no obstante que, a través del tiempo, se ha ido acentuando su rol previsional a través de reformas legislativas y también por medio de pronunciamientos de los tribunales de justicia.

D. La situación de la protección a la maternidad

Destacó, en la evolución legislativa, la ley Nº 6.236 también de 1938 llamada “De la Madre y el Niño”, que tuvo por objeto extender la atención médica a la cónyuge de los imponentes durante el embarazo, parto y puerperio y a sus hijos durante los dos primeros años de vida, concediéndoles además, alimentación suplementaria durante ese periodo.

En 1970 se dictó la ley Nº 17.301, que creó la Junta Nacional de Jardines Infantiles y que impuso la obligación de mantener salas cunas en las instituciones, empresas y servicios estatales y estableció el derecho a permiso y subsidio por enfermedad grave del hijo menor de un año, en favor de la mujer trabajadora.

Sin embargo, el embarazo en sí ha sido tratado conjuntamente con el riego de enfermedad, confiriendo la protección previsional en forma análoga a la ya analizada, sin perjuicio de ciertas peculiaridades y prestaciones especiales entre los que destacan el subsidio maternal, que se otorga.

4.2 La protección frente a la cesantía o desempleo

Los antecedentes del seguro de desempleo se encuentran en nuestro país en la ayuda que proporcionaban, en diversas formas, las sociedades de socorros mutuos a sus asociados cuando perdían sus fuentes de ingresos. Sin embargo, algunos sistemas previsionales otorgaban un subsidio de cesantía a sus afiliados¹⁸, pero sólo vino a establecerse con carácter general con la dictación del decreto ley N° 603, del año 1974. La ley N° 10.383, relativa a los obreros, en su artículo 59 estableció la posibilidad de que hasta un 5% de los excedentes que pudieren generarse en sus fondos pudieren efectuarse préstamos de cesantía a los asegurados, en la forma que determinara el Presidente de la República. Asimismo, algunos sistemas contemplaron la posibilidad del retiro de fondos a los afiliados que dejaban de ser imponentes sin cumplir con las condiciones para obtener una pensión¹⁹.

Más adelante, el decreto ley N° 97, de 24 de octubre de 1973, contempló el otorgamiento de un subsidio de cesantía de monto decreciente, durante seis meses, con cargo al Fisco, para quienes hubieren cesado o cesaren en sus funciones y no tuvieren derecho a jubilación, disposición que fue derogada por el decreto ley N° 603 de 1974, que uniformó el beneficio respecto de los trabajadores del sector privado y, por primera vez, lo concedió a los trabajadores del sector público. Esta norma fue refundida conjuntamente con el decreto ley 307, de 1974, sobre prestaciones familiares, por el decreto con fuerza de ley N° 150, de 1982, vigente en la actualidad para aquellos trabajadores a quienes no se les aplica el régimen regulado por la ley N° 19.728, de 2001.

En efecto, la ley referida creó un nuevo sistema de seguro de desempleo, aplicable a los trabajadores dependientes que se rigen por el Código del Trabajo, basado en aportes tripartitos y que armoniza los sistemas de pago de indemnizaciones por años de servicios de cargo del empleador con el seguro a pagar en caso de desempleo. Asimismo, contempla un sistema solidario complementario para aquellos trabajadores que han perdido sus trabajos por determinadas causas y a cuyo respecto los fondos reunidos en su respectiva cuenta individual sea de monto insuficiente para financiar las prestaciones que el sistema garantiza.

4.3. La protección frente a los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales

Seis leyes y dos decretos promulgados entre 1906 y 1917, pueden ser considerados los antecedentes inmediatos del futuro sistema de relaciones laborales que se consagraría formalmente en 1924²⁰. Nos referimos a la ley de habitaciones obreras (1906); a la creación de la oficina de estadística del trabajo (1907); a la dictación de la ley de descanso dominical (1906); de la ley de protección a la infancia desvalida (1912); a la ya aludida ley de la silla (1914); a la primera ley de accidentes del trabajo (1916); y a la ley de sala cuna (1917).

La protección de esta contingencia de manera particular, data en Chile desde el año 1916, año en el cual la ley N° 3.170, hizo efectiva la responsabilidad de los patrones por los accidentes ocurridos a sus trabajadores.

Esta norma no estableció propiamente un sistema de seguridad social obligatorio, sino que simplemente dispuso la responsabilidad patronal respecto de los accidentes, disponiendo en su artículo 1°que los accidentes ocurridos a los obreros o empleados, por el hecho o con ocasión directa del trabajo que ejecuten las empresas a que se refiere el artículo 3°, dan derecho a una indemnización a cargo del patrono o jefe de la empresa, en provecho de la víctima, del cónyuge sobreviviente i de los hijos lejitímos, naturales o ilejitimos ya reconocidos.

Se basó en la teoría del riesgo profesional y si bien no tuvo gran incidencia en la práctica de aquella época, tiene una gran importancia doctrinaria, porque significa el primer paso dado en orden a establecer ciertos principios y criterios desde un punto de vista del “derecho social” y no desde la perspectiva del derecho común (Título XXXV del Libro IV del Código Civil). Estableció un seguro “libre y facultativo”, que si bien en un principio quiso establecerse como obligatorio, en definitiva se estimó que ello requeriría de una organización industrial y una cultura obrera que no se tenía: El sistema de seguro obligatorio es, para algunos, el ideal que debe perseguirse (…) pero sólo puede aplicarse en aquellas naciones donde el desarrollo de la civilización ha organizado la clase obrera en condiciones estables y serias, y donde tiende a normalizarse la organización industrial²¹.

En tal sentido, su artículo 11 posibilitaba al patrono el cumplimiento que la misma ley imponía disponía (…) asegurando el riesgo profesional del obrero o empleado, en una sociedad mutua o una sociedad chilena de seguros que reúna las condiciones de garantía que establezca el reglamento respectivo.

Entre las leyes sociales dictadas bajo la presión del denominado “ruido de sables”, ya referidas, y que fueran producto del conflicto social de la época, destaca la ley N°4053 sobre contrato de trabajo, la que si bien no estableció prestaciones en esta materia, sí determinó las condiciones de higiene que debían reunir los lugares de trabajo. Esta ley fue complementada en el año 1928 con un detallado reglamento (N° 217).

Mediante la ley N°4.054 se creó el Seguro Social Obligatorio para Enfermedad, Invalidez y Vejez. Con su creación, Chile fue el primer país de Latinoamérica en contar con un seguro social universal.

Esta ley, en su artículo 1°, declaró obligatorio el referido seguro lo cual, junto al artículo 21 de la ley N°4.055, hizo que el sistema de seguro por accidentes del trabajo pasara a ser ahora, un sistema obligatorio. En su artículo 5 se creó un organismo compuesto de una Caja Central y de Cajas Locales establecidas en las cabeceras de departamentos, pudiendo fundarse también en las demás ciudades o pueblos y en los establecimientos mineros o industriales que la respectiva caja local determinara, de acuerdo con la Caja Central, cuya misión esencial sería organizar y dirigir el funcionamiento del seguro de enfermedad e invalidez. Estableció un sistema tripartito de financiamiento y pretendió extender a la familia de los asegurados los beneficios de asistencia médica y farmacéutica (artículo 12), proporcionando beneficios entre los que destacaban la asistencia médica y provisión de todos los medios terapéuticos necesarios; un subsidio de dinero a pagar mientras durara la incapacidad; atención profesional de las aseguradas durante el embarazo y puerperio y el pago de un “auxilio” de 50% del salario durante las 3 primeras semanas que siguieran al parto y de 25% en el periodo posterior hasta el “destete”; una suma de dinero a la familia del asegurado en caso de fallecimiento para los gastos funerarios; una pensión de invalidez a los asegurados (excluyendo los casos indemnizados por la ley de accidentes del trabajo) y una “pensión de invalidez” a los que llegaran a una edad de 65 años y tuvieran, por lo menos, 15 de asegurados.

La ley N° 4.055, sobre accidentes del trabajo, reiteró el concepto de responsabilidad empresarial, disponiendo en su artículo 2°que, “El patrono es responsable de los accidentes del trabajo ocurridos a sus obreros o empleados”. Estableció, asimismo, las indemnizaciones a que tenían derecho los obreros o empleados, según la clasificación de los accidentes.

Los visos de seguro social se vislumbraban en el artículo 21 de la ley N° 4.055 que, como ya se indicó, contemplaba la posibilidad de asegurar el riesgo profesional tanto del obrero como del patrono en una sociedad chilena de seguros o en una fundación con personalidad jurídica, que reunieran las condiciones de organización y garantía reglamentarias. Además estableció responsabilidades para el empleador en caso de no asegurar a sus trabajadores. Este seguro estaría a cargo de Compañías de Seguros, Mutuales o primas fija, sometidas a la supervigilancia del Estado.

En 1925 se iniciaron las tareas de prevención de riesgos a través de la sección de accidentes de la Caja Nacional de Ahorros (decreto ley N° 379). Posteriormente, en 1942, nació la Caja de Accidentes del Trabajo, que reemplazó y amplió la sección de accidentes. Parte importante de estas funciones de prevención y curación de accidentes se incluye en la legislación que fundió todas las instituciones de atención médica en el Servicio Nacional de Salud, en 1952.

No puede quedar al margen de esta evolución la importantísima participación de las organizaciones mutualistas, originadas a fines de la década del 50 como Mutuales de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, por iniciativa de algunos sectores del empresariado. Así, en el año 1957 se crearon la Asociación Chilena de Seguridad y el Instituto de Seguridad del Trabajo, ambas creadas por iniciativas empresariales de SOFOFA, ASMET y ASIVA y en el año 1963 se creó la Mutual de Seguridad de la Cámara Chilena de la Construcción, a iniciativa de tal gremio. Ello principalmente al sentirse altamente impactados por las altas tasas de accidentabilidad en sus industrias con las consecuentes pérdidas en vidas, funciones y daños económicos.²² - ²³, pero no será hasta el año 1968 con la dictación de la ley N° 16.744 que se desarrolló el modelo institucional y se delimitaron las funciones y atribuciones de estas instituciones, confiriéndoles respaldo legal. Se introduce, así, un cambio trascendental en la materia –y que perdura hasta hoy - mediante la dictación de la ley 16.744, de 1 de febrero de ese año, eliminando ésta la responsabilidad patronal directa y estricta por riesgo profesional que, vinculada a un Seguro mercantil voluntario, había regido, con los matices vistos, desde la dictación de la Ley 3.170 de 1916, incorporando en su lugar un seguro social obligatorio por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales²⁴. Así, no es ya el empleador quien respondería de las consecuencias de los infortunios laborales sino un ente asegurador, que obtiene sus recursos, básicamente, de la cotización obligatoria de los empleadores.

Por medio de esta ley se creó un seguro obligatorio frente a los riesgos profesionales, que constituiría un derecho irrenunciable para los trabajadores, se otorgó una protección amplia de cobertura, intentando dar aplicación al principio de universalidad subjetiva, se incorporaron dentro de su protección a los trabajadores por cuenta ajena, regidos por el Código del Trabajo; los funcionarios públicos de la Administración Civil del Estado, Municipalidades y de instituciones administrativas descentralizadas del estado; estudiantes que ejecuten trabajos que signifiquen una fuente de ingresos para el plantel y; trabajadores independientes y familiares.

Resalta el trato unitario que se confirió a todos aquellos que calificó de “trabajadores por cuenta ajena”, incluyendo en tal expresión tanto a los obreros como a los empleados, lo que sólo se terminaría de uniformar con la dictación del decreto ley N° 2.200, de 1978, en que se comenzó a regular la situación de todos aquellos, bajo la denominación de trabajadores del sector privado.

El sistema de protección frente a los riesgos profesionales creado por la ley N° 16.744, vigente en la actualidad, se estructuró bajo un régimen financiero de reparto con fondos de cobertura, al cual deben contribuir todos los empleadores²⁵. El Estado materializa su intervención a través del Instituto de Seguridad Laboral, las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud y los Servicios de Salud. A este sistema quedan adscritos todos los trabajadores cuyo empleador no está adherido a ninguna de las entidades de carácter privado, constituidas por las mutualidades de empleadores, que si bien ya existían al momento de la dictación, es esta ley la que les otorgó funciones y atribuciones en materia de administración del seguro y de otorgamiento de las prestaciones. Son personas jurídicas –corporaciones - que no persiguen fines de lucro, fiscalizadas por la Superintendencia de Seguridad Social y la afiliación a la mutualidad debe realizarla el empleador con todo su personal.

Además se establece la denominada “administración delegada” o autoseguro, en virtud de la cual es la propia empresa la que administra el seguro respecto de sus trabajadores otorgando las prestaciones que la ley señala, tanto medicas como pecuniarias, a excepción de las pensiones.

A través de este seguro, se pretendió cumplir con las cuatro acciones propias de la seguridad social (preventiva; reparadora, recuperadora y rehabilitadora), por medio del otorgamiento de prestaciones médicas y económicas, resaltando las obligaciones impuestas en materia de prevención de riesgos profesionales y de seguridad e higiene en el trabajo, las que se han visto complementadas por diversas normas contenidas en el actual Código del Trabajo. Tiene por objeto dar cobertura no sólo a los accidentes que se produzcan en el desarrollo de la actividad laboral, sino también aquellas patologías causadas de manera directa por el ejercicio de la profesión o el trabajo que realice una persona y que le produzca incapacidad o muerte, las denominadas enfermedades profesionales.

4.4 El sistema de pensiones

A. El sistema antiguo

Como ya señaló anteriormente, nuestro país, hasta fines del siglo XIX, vivió imbuido del pensamiento europeo de la época y muy en especial del español; sólo a fines de la última década comenzaron a dictarse leyes enmarcadas en los denominados Seguros Sociales, como es el caso de una relativa a la jubilación de los empleados públicos en 1898.²⁶Con ello se comienza a quebrar el esquema de organismos de auxilio social, instituciones de beneficencia, protección a la cesantía, etc., los que en muchas ocasiones – las más– no constituían medios seguros para impedir que los trabajadores enfermos o inválidos se transformasen en implorantes de la caridad pública para poder subsistir con sus familias. Ante la conciencia pública de dicha situación y del hecho de que estos mecanismos puestos en acción, como el ahorro voluntario y el materialismo, no constituían soluciones definitivas, comienza a madurar en los inicios de la década de 1920 la idea de crear un organismo regulador fuerte, con gran capital y que se hiciese responsable de todos los riesgos a que se puede ver expuesto un trabajador de la época.

Así, cuando se producen los sucesos políticos de 1924, se aprueban por el Congreso diversas leyes laborales, debiendo destacarse entre ellas para estos efectos, la Ley Nº 4.054, sobre Seguro Obligatorio de Enfermedades e Invalidez, y la Ley Nº 4.055, sobre Indemnizaciones por Accidentes del Trabajo.

La ley Nº 4.054, además de establecer la obligatoriedad del Seguro, consultó asistencia médica y dental para el imponente, subsidios por enfermedad, indemnizaciones por muerte y pensiones de invalidez y retiro; el ente gestor fue denominado Caja de Seguro Obligatorio, cuyos imponentes eran los “Obreros” (denominados así en aquella época atendiendo a una artificiosa calificación derivada del aparente predominio del esfuerzo físico sobre el mental en el trabajo).

El año 1925 se crea por Decreto Ley Nº 857 la Caja de Previsión de Empleados Particulares, la cual técnicamente no tenía las características previsionales mínimas, ya que no contemplaba el derecho esencial –la jubilación– y que se financiaba con aportes tanto de empleados como de empleadores, sin intervención del Estado. Los empleados gozaban fundamentalmente de dos beneficios: a) el fondo de retiro, y b) la indemnización por años de servicios; su mayor ventaja consistía en el ahorro obligatorio por parte de los empleados, el que, sumado al aporte patronal, constituía su fondo de retiro, más la indemnización.

Coetáneamente a estos hechos, fueron dictándose otras leyes que crearon diversas entidades, dando paso a un sistema complejo y extenso, el cual llegó a tener casi cien instituciones previsionales a su haber; damos cuenta de las principales de ellas a continuación.

El año 1952 se dictaron las leyes Nos 10.383 y 10.475, que produjeron importantes cambios en los beneficios previsionales de trabajadores y empleados.

Así, la ley Nº 10.383 creó el llamado Servicio de Seguro Social, el cual absorbió la antigua Caja de Seguro Obligatorio –que atendía a los obreros– e incorporó a los independientes y voluntarios; los beneficios otorgados eran los de pensiones por vejez, invalidez, viudez, orfandad, cuota mortuoria y facilidades para acceder a la casa propia.

A su turno, la ley Nº 10.475 otorgó por primera vez a los empleados particulares una previsión de carácter total, ya que estableció los beneficios específicos con que debe contar todo régimen previsional –jubilación y montepío–, pero su financiamiento afectó al rubro de los fondos por indemnización de años de servicio, ya que los devengados con fecha posterior al 8 de septiembre de 1952 quedaron afectados al citado destino.

Numerosas leyes posteriores incorporaron al régimen de la Caja a una diversidad de categorías de trabajadores, como, por ejemplo, artistas, choferes de taxi, contadores, etc. De ese modo, El 8 de noviembre de 1952 se promulgó la Ley Nº 10.986, conocida bajo el nombre de Ley sobre Continuidad de la Previsión. Su promulgación se debió al deseo de evitar la evidente injusticia que representaba para los imponentes de una Caja de Previsión el no poder impetrar o reconocer la antigüedad en la afiliación al instante de jubilar en una Caja diversa, la cual hacía ilusorios sus derechos y trababa notablemente la movilidad laboral.

La ley citada solucionó el problema y autorizó los reconocimientos de tiempo correspondiente a afiliaciones en Cajas de Previsión distintas a aquella en que se impetraba el beneficio definitivo. También autorizó a los imponentes con 40 o más años de edad para llenar las llamadas “lagunas previsionales”, las que corresponden a lapsos durante los cuales han estado desafiliados del sistema; con ello se facilitó el reconocimiento de años en blanco, para lo que, incluso, se dio la posibilidad de otorgarles préstamos de dinero para que pudiesen cumplir con dicha finalidad.

El 8 de noviembre de 1952 se promulgó la Ley Nº 10.986, conocida bajo el nombre de Ley sobre Continuidad de la Previsión. Su promulgación se debió al deseo de evitar la evidente injusticia que representaba para los imponentes de una Caja de Previsión el no poder impetrar o reconocer la antigüedad en la afiliación al instante de jubilar en una Caja diversa, la cual hacía ilusorios sus derechos y trababa notablemente la movilidad laboral.

La ley citada solucionó el problema y autorizó los reconocimientos de tiempo correspondiente a afiliaciones en Cajas de Previsión distintas a aquella en que se impetraba el beneficio definitivo. También autorizó a los imponentes con 40 o más años de edad para llenar las llamadas “lagunas previsionales”, las que corresponden a lapsos durante los cuales han estado desafiliados del sistema; con ello se facilitó el reconocimiento de años en blanco, para lo que, incluso, se dio la posibilidad de otorgarles préstamos de dinero para que pudiesen cumplir con dicha finalidad.

Estas fueron las principales leyes dictadas hasta la década de los 50; decimos las principales, porque en realidad existió una proliferación legislativa relativa a entes gestores y prestaciones absolutamente inorgánicas y falta de uniformidad, con muchos aspectos negativos que fueron tornando ineficiente el sistema en general.

Con la clara intención de posibilitar una reforma amplia, el año 1959 el Gobierno designó una comisión de expertos, presidida por el abogado don Jorge Prat Echaurren, para que efectuase un análisis exhaustivo del sistema y propusiese soluciones. Esta cumplió su tarea a cabalidad mediante el denominado “Informe sobre la Reforma de la Seguridad Social chilena”, en el cual se efectúo un descarnado análisis y se propuso el reemplazo del sistema entonces existente por otro fundamentado en tres subsistemas: un Servicio Nacional de Salud, un Servicio Nacional de Pensiones y Subsidios, y un Servicio Nacional de Prestaciones Familiares.

Lamentablemente, por razones del todo ajenas a las que técnicamente debían tomarse en cuenta para modificar el Sistema, la reforma propuesta no se concretó jamás, prosiguiendo la legislación su antiguo camino; constituyó, eso sí, un llamado de alerta y un esfuerzo monumental de acopio de antecedentes, los que quedaron plasmados en el Informe que siempre ha constituido la más completa visión del sistema previsional chileno de esa época.

En la década de los 60 se dictó una ley de la mayor importancia que las usuales en la materia. Como fue la Ley Nº 15.386, de 1962, sobre Revalorización de Pensiones, la que estableció un régimen genérico de reajuste de pensiones, con la finalidad declarada de mantener los montos actualizados, y un régimen de pensiones mínimas, con la clara intención de que ellas permitiesen acceder a una existencia digna, independiente de factores de tiempo o montos que pudiesen incidir en su valor.

En 1979 se dictó el Decreto Ley Nº 2.448, denominado también de la “gran reforma de pensiones”, que tuvo suma importancia, ya que constituyó un avance de la reforma total que se produciría dos años más tarde. Su principal objetivo fue el de uniformar el sistema de pensiones por vejez (65 años para los hombres y 60 para las mujeres), consultando un régimen transitorio para aquellas personas que optaban a pensiones por años de servicios.

Dicho decreto ley constituye el antecedente inmediato de la llamada “gran opción”²⁷, la que cambió por completo el sistema de Seguridad Social chileno, hasta ese instante anárquico, distorsionado y con privilegios concentrados en grupos de poder que trastocaban profundamente los fundamentos orientadores del sistema.

A ello obedeció la promulgación de dos cuerpos legales, los Decretos Leyes Nos 3.500 y 3.501, sobre pensiones y cotización, publicados en el Diario Oficial de 13 de noviembre de 1980, los que cambiaron por completo las bases del Sistema de Pensiones Social chileno. Sus orientaciones fundamentales fueron las de propiciar el ahorro individual y dar paso al principio de la subsidiariedad en el campo de la administración del sistema²⁸. Dicha legislación sufrió posteriormente numerosas modificaciones, a fin de adaptar el Sistema de Pensiones a los cambios que se suceden en torno a él, debiendo destacarse la Ley Nº 19.759 de 28 de febrero del año 2002 –que creó los Multifondos– y la Ley Nº 20.255, de 17 de marzo del año 2008, que instauró el denominado “sistema de tres pilares”, introduciendo el elemento de la solidaridad en la base y un conjunto de importantes nuevos beneficios.

B. La transición al Nuevo Sistema

Tradicionalmente, en nuestro país, el Sistema de Pensiones se caracterizó por la coexistencia de regímenes de pensiones diferentes entre sí, tanto por estar destinados a distintos grupos ocupacionales, como por contemplar regulaciones y beneficios diversos para éstos

No obstante, la característica común a las 52 Instituciones de Previsión que llegaron a coexistir (“Cajas de Previsión”), es que ellas operaban bajo el esquema financiero del Reparto (“pay as you go”); esto significa que con los aportes de la fuerza activa de trabajo cotizante se financian las pensiones de los que habían salido de ésta y, por tanto, la subsistencia del Sistema está supeditada fundamentalmente a la relación activos/pasivos existente en la población en cada momento del tiempo.

Durante los primeros años de vida del Sistema, la proporción de activos fue suficiente para financiar las pensiones de los pasivos; sin embargo, en forma paulatina y constante, los cambios demográficos fueron reflejando una permanente disminución de la tasa de natalidad y un aumento significativo en las expectativas de vida, la que revirtió drásticamente esta favorable relación, provocando un fuerte desfinanciamiento del Sistema.

La tendencia a que se ha hecho referencia también se refleja nítidamente en el caso nacional; así, mientras en el año 1955 por cada 12,2 trabajadores activos había un pasivo, en 1980 por cada 2,5 activos, existía un pasivo; lo señalado implica que en sólo 25 años el costo de los trabajadores activos se incrementó en casi 5 veces.

Las pensiones se pagaban en moneda nominal, sin proteger su valor adquisitivo frente a la inflación, ya que carecían de reajuste automático; existían diversos requisitos y fórmulas de cálculo de las pensiones según la Caja; estaba impedido un trabajador de optar por otra Caja, ya que se encontraba adscrito a una según la labor que desarrollase, constituyendo un “mercado cautivo”, que no incentivaba al otorgamiento de un buen servicio, y con un escaso grado de fiscalización por parte del Estado.

El problema del financiamiento anotado se vio agravado por una fuerte evasión previsional, ya que a trabajadores y empleadores les resultaba más conveniente efectuar cotizaciones por el mínimo legal, preocupándose sólo de imponer por valores reales los últimos años de la vida activa, cuando las cotizaciones les eran consideradas para la jubilación. Esta situación obligaba a elevar las tasas impositivas, lo que, a su turno, incentivaba una mayor evasión previsional y así sucesivamente.

A ello cabe agregar también que el Estado, gran soporte financiero del Sistema, fue proclive a otorgar beneficios sin el adecuado financiamiento, lo que sólo acentuó el problema reseñado, ocasionando un déficit fiscal creciente, el que alcanzó el equivalente a un 28% del gasto en la década 1970 - 1980.

El antiguo Sistema se caracterizó por tener una notoria falta de equidad; en efecto, se apreciaban notables desigualdades entre los múltiples grupos cubiertos. Esta situación se sustentaba en el otorgamiento de mayores concesiones a los grupos que ejercían mayor presión; en efecto, en el año 1965, los obreros chilenos (trabajadores preferentemente manuales), que representaban el 70% de los cotizantes y cuyos ingresos eran los más bajos, percibían, en términos absolutos, pensiones equivalentes a la mitad de lo que obtenían los empleados privados y a un catorceavo de lo logrado por los empleados públicos, los cuales eran grupos de mayores ingresos. Al mismo tiempo, el aporte efectuado por estos trabajadores en el mismo período era equivalente a más del doble del que realizaban los empleados públicos y sólo un 10% inferior al de los privados.

Lo anteriormente explicitado unido a otras características de similar naturaleza hizo sentir en el país la necesidad de introducir cambios profundos al Sistema de Pensiones. Así, ya en la década de los 60 se elaboraron diversos informes sobre las debilidades del antiguo Sistema, en los que se proponían cambios profundos; de especial interés resulta recordar el informe de la denominada “Comisión Prat”, la que concluyó de modo terminante que el sistema “estaba condenado a desplomarse por injusto, oligárquico, discriminatorio y ser ineficazmente oneroso”.

Pocos años más tarde, en 1968, se trató de introducir reformas, enviando un proyecto de ley al Congreso Nacional, el cual finalmente no fue aprobado; se señalaba en el Mensaje del Proyecto que mucho se ha dicho sobre el problema previsional de Chile; se está de acuerdo unánimemente en que él es malo.

Voces de los más distintos y antagónicos credos políticos así lo han proclamado, los diversos técnicos así lo han reconocido..., porque al no estar basado nuestro régimen en la solidaridad nacional..., se ha permitido la selección de grupos, normalmente de más altos ingresos, los que se han reunido o permanecen reunidos justamente para repartirse entre ellos mejores beneficios previsionales, con grave detrimento o perjuicio de la solidaridad nacional y de las efectivas necesidades de los más desvalidos y pobres... existen pensiones dentro del sector público cuyos montos exceden los máximos de las pensiones que se pagan en los países desarrollados... porque existe una injusta distribución de los recursos del Sistema....

Posteriormente, a principios de los años setenta también se llevaron a cabo diversos intentos por cambiar la estructura previsional chilena, sin éxito. Es indudable que la presión de grupos de interés impidió reformas tendientes al perfeccionamiento del antiguo Sistema.

De esta forma, y adentrado el país en la década de los 70, a partir de 1974 se iniciaron una serie de cambios en el Sistema de Pensiones, entre los que cabe destacar el Decreto Ley Nº 2.448, que estableció edades mínimas por igual para jubilar, los que culminan con la publicación en el Diario Oficial del 13 de noviembre de 1980 del Decreto Ley Nº 3.500, en el que se contiene la normativa del nuevo Sistema de Pensiones basado en la Capitalización Individual y administrado por entidades privadas denominadas Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP).

El Antiguo Sistema a su vez continúa funcionando, principalmente a través de un ente único, denominado hoy Instituto de Previsión Social (IPS), el cual fusionó a las principales Cajas de Previsión y que es el encargado de administrar los regímenes de prestaciones que tenían a su cargo dichas instituciones.

La permanencia en el tiempo del Sistema de Reparto y el traslado masivo que se produjo hacia el Sistema de Capitalización Individual obligó al Estado a asumir el costo de cubrir dicho déficit.

Del mismo modo, el Estado debió reconocer y hacerse responsable del financiamiento de las cotizaciones pagadas en el antiguo Sistema por aquellas personas que se cambiaron al nuevo Sistema. Ello se materializa a través de la emisión de unos instrumentos financieros denominados “Bonos de Reconocimiento”, los cuales son representativos de dichos períodos de cotizaciones y que el trabajador hace efectivo al instante de pensionarse o fallecer.

Antes de la Reforma Previsional (1980), la administración de los sistemas de pensiones se encontraba radicada fundamentalmente en los entes gestores denominados Cajas de Previsión, de estructura paraestatal, salvo excepciones, de los que dependían una diversidad de subsistemas, todo lo cual conformaba una frondosísima estructura.

En el año 1982 se fusionaron el Servicio de Seguro Social y la Caja de Previsión de Empleados Particulares, conservando sin embargo cada una de ellas su personalidad jurídica y patrimonio propios.

Con posterioridad, y en forma paulatina, se unieron las Cajas del Sector Público, hasta que en el año 1988 la Ley Nº 18.689 dispuso la fusión en el Instituto de Normalización Previsional de quince entidades previsionales y ordenó asimismo la anexión por decreto de todas las otras Cajas aún subsistentes y que a futuro requerirían de aportes del Estado para cubrir sus déficit en el financiamiento de los beneficios.

C. El actual sistema de Pensiones

El nuevo régimen de Pensiones de Vejez, Invalidez y Sobrevivencia fue implantado en 1980, y se funda en un sistema de ahorro y capitalización individual. Su regulación legal se contiene en el Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, reglamentado en el D.S. Nº 57, de 1990, cuya última modificación se contiene en la Ley Nº 20.255, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social (D.O. 17.03.2008).

La capitalización, que es la base del Sistema, se efectúa en las Administradoras de Fondos de Pensiones, que son sociedades anónimas cuyo objeto exclusivo es administrar dichos fondos y las prestaciones y beneficios que establece la ley; por esta administración pueden cobrar comisiones, las que son de cargo de los afiliados y se deducen de sus cuentas individuales.

El nuevo Sistema Previsional chileno otorga al afiliado una gama de opciones dentro de las cuales debe elegir aquella alternativa que más se ajuste a sus necesidades; esto es válido tanto para la elección de la institución previsional, como para la modalidad de pensión a utilizar y la oportunidad de su jubilación.

El Estado no se marginó por completo del Sistema, ya que desempeña dentro de éste dos roles relevantes, como son el de establecer el marco regulador y fiscalizar tanto a las AFP como a los Fondos de Pensiones –a través de un ente especializado denominado Superintendencia de Pensiones y responde, en última instancia, en materias trascendentales, como son la Pensión Básica Solidaria y el Aporte Previsional Solidario, la Rentabilidad Mínima del Sistema y la Pensión de Renta Vitalicia, en el evento de quiebra de la Compañía de Seguros responsable de su pago. En efecto, el Estado garantiza el pago de Pensiones Básicas Solidarias y de Vejez, Invalidez y Sobrevivencia (PBS), y de Aportes Previsionales Solidarios (APS) a todos aquellos afiliados de escasos recursos que cumplan con ciertos requisitos estipulados en la ley.

Las AFP deben recaudar las cotizaciones y los depósitos de sus afiliados, abonarlos a las cuentas respectivas e invertir los recursos de conformidad a lo que dispone el Decreto Ley Nº 3.500. Los recursos acumulados en la cuenta son de propiedad de cada trabajador afiliado y operan como un patrimonio independiente del de la AFP. En este Sistema de Pensiones, a diferencia del antiguo, cada trabajador es responsable de acrecentar su financiamiento mediante las cotizaciones correspondientes, las que son retenidas por su empleador, sin perjuicio que, como se expresó, el Estado garantice Pensiones Básicas Solidarias y Aportes Previsionales Solidarios.

La cobertura del Sistema comprende el otorgamiento de Pensiones de Vejez, Invalidez y Sobrevivencia, como asimismo el pago de una Cuota Mortuoria; el otorgamiento de las mismas obedece a distintas modalidades, teniendo el afiliado la posibilidad optar por alguna de ellas.

FUENTES DE INVESTIGACIÓN Y BIBLIOGRAFÍA

AMUNATEGUI SOLAR, Domingo. Encomiendas Indijenas en Chile, 2 volúmenes, 1909.

BOWEN HERRERA, Alfredo. Introducción a la Seguridad Social, Editorial Jurídica de Chile, 3ra. edición actualizada, Santiago, 1992.

CRUZ - COCKE MADRID, Eduardo. Historia de la Medicina Chilena, Editorial Andrés Bello, Santiago, Chile, 1995.

MEDINA, José Toribio. Los aborígenes de Chile. Editorial Gutenberg 42, Santiago, Chile, 1882.

DIEZ SCHWERTER, José Luis. Responsabilidad civil derivada de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales en Chile: evolución, funcionamiento y propuesta de racionalización (primera parte), en Revista de Derecho Universidad de Concepción, N° 223 - 224, Concepción 2008.

DONOSO PAREDES, Rubén Hernán. La ley 16.744 sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, análisis de su contenido, y jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República. Memoria para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Sociales y Ciencias Jurídicas, Santiago, 2004.

DOUGNAC RODRIGUEZ, Antonio. Manual de Historia del Derecho Indiano, Universidad Autónoma de México, México, primera edición, 1994.

FELIU CRUZ, Guillermo. Las encomiendas según tasas y ordenanzas. Publicaciones del Instituto de Investigaciones Históricas de la Facultad de Filosofía y Letras, Universidad de Buenos Aires, Buenos aires, 1941.

GRASSI MARTINEZ, Alfredo. Administración del Seguro Social de la Ley 16.744 contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, en Revista Laboral Chilena, Abril 2011.

GUZMAN ERRAZURIZ, Jaime. El pensamiento social en la primera ley de accidentes del trabajo. Texto del estudio “Ideología política de la legislación social chilena. Ley N° 3.170 de Accidentes del Trabajo del 30 de diciembre de 1916”, realizado por Jaime Guzmán Errázuriz, en 1966, en calidad de alumno del Seminario de Historia del Derecho en la Escuela de Derecho de la Universidad Católica de Chile. Publicado en Estudios Públicos N° 42, (Otoño 1991).

ILLANES MARÍA Angélica. Chile Descentrado, Formación socio - cultural republicana y transición capitalista (1810 - 1910). LOM editores, Santiago, 2003.

LANATA FUENZALIDA, Gabriela. Manual de Legislación Previsional. Editorial Cono Sur, Santiago, Chile, 2002.

MOLINA, Juan Ignacio. Compendio de la Historia Natural y Civil del Reyno de Chile II. Traducida al español por don Domingo Joseph de Arquellada Mendoza, 1778 - 1795. En http://www.memoriachilena.cl/602/w3-article-8028.html Consultado en 20 de enero de 2014.

NOVOA FUENZALIDA, Patricio. Derecho de la Seguridad Social. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1976.

OIT Oficina Internacional del Trabajo. El sistema Privado de Mutualidades de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales 1957 - 2007, Santiago 2008.

PIÑERA ECHENIQUE, JOSÉ. Análisis de la Previsión en Chile. Discurso como Ministro del Trabajo y Previsión Social con motivo de la aprobación de la reforma previsional, en Análisis de la previsión en Chile, Santiago de Chile 1986, 193 - 206, p. 196.

SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL, en http://www.suseso.cl, consultado el 26 de enero de 2014.

THAYER ARTEAGA, William y FERNÁNDEZ FLOREZ, Eduardo. El Nuevo Régimen Previsional y de Cotizaciones: antecedentes históricos y exposición sistemática. Editorial Jurídica de Chile, 1981.

YAÑEZ ANDRADE, Juan Carlos. Antecedentes y Evolución histórica de la legislación social de Chile entre 1906 y 1924, en Revista de estudios históricos jurídicos, N° 21, Valparaíso, 1999. Sesiones del Congreso Nacional (diputados), 1912, sesión N° 36, p. 1.121.

Historia de la Seguridad Social de Colombia

Martha Amelia González Pérez*
Billy Escobar Pérez**
Martha Elisa Monsalve Cuéllar***
Isabel Goyes Moreno****
Mónica Hidalgo Oviedo*****
Ignacio Perdomo******

INTRODUCCIÓN

Democracia, Estado y seguridad social

Uno de los elementos más importantes de cualquier Estado, en especial de aquellos que han hecho el tránsito hacia el Estado social de derecho, es la creación de sistemas amplios y sostenibles de seguridad social, que son garantía del ejercicio real y efectivo de los derechos fundamentales, pre - condición para la consolidación de la democracia. En ese sentido, una historia de la seguridad social en Colombia no debe dejar a la sombra los aportes que le haría a la democracia el contar con un sistema de seguridad social eficiente. Por ello, lograr una aproximación a la forma como se ha desarrollado el sistema de seguridad social desde antes del primer encuentro entre civilizaciones que se da en el siglo XVI es un paso de la mayor relevancia y que permite trazar rupturas y continuidades en el difícil proceso de construcción del Estado y las instituciones sociales y políticas.

Las dinámicas propias de la sociedad colombiana, hoy enmarcadas en la Constitución Política de 1991 que consagra una nación pluri - étnica y multicultural, deben revisarse y estudiarse a la luz de los siempre complejos procesos históricos que incluyen el mestizaje y diversas formas de relación con el Estado.

La cosmovisión indígena prehispánica dista de aquella que compartían los europeos que se asentaron en el siglo XVI en América, y aún existen elementos de la forma como concebían la protección de la comunidad en una estrecha relación con la armonía que había que lograr con la naturaleza. La noción de los derechos individuales era inexistente, como inexistente, o al menos difícil de evidenciar, era el derecho a la propiedad.

Durante la Colonia y a lo largo del siglo XIX la preocupación giraba en torno a la higiene y la búsqueda de conservar las “buenas costumbres” y la estabilidad social, para lo cual la pobreza generalizada representaba un problema, al igual que los problemas generalizados de salud, en especial cuando lograban afectar de manera importante a la mano de obra disponible, siempre escasa en los primeros siglos de asentamiento español y en las primeras décadas de la república. La Iglesia en ese escenario era un aliado estratégico pues lograba administrar los limitados recursos que se lograban gracias al incipiente mutualismo, para ofrecer servicios básicos de asistencia a los más pobres. De igual modo, la encomienda, en un principio, y la hacienda, después, generaron dinámicas de protección social informales que incluían una compleja red de solidaridad que, no obstante, garantizaban importantes niveles de estabilidad social y política.

El siglo XX, aquel que Hobsbawm llamara el “siglo corto”, en Colombia implica la gestación de nuevos escenarios para la movilización social y la expansión del Estado que debía atender las necesidades, cada vez mayores, de una sociedad que empezaba a interiorizar el discurso de la democracia, el discurso de la igualdad. No debe extrañar que en la primera mitad del siglo XX el Estado asumiera la regulación y vigilancia de los elementos esenciales de cualquier sistema de seguridad social, legislando en temas relacionados con salud, pensiones, incapacidades, riesgos profesionales, asistencia pública gratuita para quienes no puedan sufragar los costos de la misma, entre otros, que se exponen con claridad en el trabajo que sigue.

La segunda mitad del siglo XX verá la formalización de los múltiples proyectos e intentos por lograr un sistema más coherente y dentro del marco jurídico general. Así, a pesar de lo convulsionado del escenario político, que incluyó décadas de violencia entre los partidos políticos, una dictadura (1953 - 1957) y un acuerdo bipartidista que cerró el sistema político a la expresión de otras alternativas (1958 - 1974), la legislación avanzó de manera importante hacia la unificación normativa en materia de seguridad social. De igual modo, las políticas públicas avanzaron de manera importante con la creación del Instituto Colombiano de Seguros Sociales y los programas que desde allí se coordinaban para lograr mayor cobertura y atención en salud, pensiones, riesgos, entre otros.

El lector tiene en sus manos un trabajo que permite aclarar el panorama de la historia de la seguridad social en Colombia, que busca abrir nuevos interrogantes al porqué del sistema de seguridad social que hoy tenemos, sus ventajas y sus problemas.

1. MECANISMOS DE PROTECCIÓN SOCIAL PREHISPÁNICA

En Colombia, como en muchos países de América Latina, los estudios históricos tradicionales comienzan en 1492, época de la Conquista española. De allí que se haga necesario asumir una mirada desde los grupos prehispánicos que habitaron estos territorios, cuyos datos arqueológicos implican una existencia superior a los 1200 años. Esto es lo que Herrera¹ denomina un “tiempo largo” en el análisis de estas culturas.

Desde el anterior planteamiento es que se considera importante acercarse a los vestigios culturales, políticos, religiosos y sociales que den cuenta de las formas de asunción de la enfermedad, la vejez, la muerte y el infortunio cotidiano. Esta revisión permitió establecer que a diferencia de otras culturas como la azteca o la inca, en Colombia, no existió un grupo dominante, sino que, por el contrario, dadas la vastedad y complejidad del territorio, coexistieron diversos grupos étnicos configurando regiones bien diferenciadas que solo coyunturalmente tuvieron encuentros entre sí².

De cada una de estas grandes regiones surgieron características culturales que hoy permiten identificar: i) una visión integral de la protección social basada en la cohesión del individuo con el grupo étnico del cual hacía parte, el que a su vez se halla íntimamente relacionado con el entorno natural entendido como otro ser viviente al que no se puede dañar, y con él debe convivirse armónicamente; ii) una organización social y cultural que no establecía tiempos específicos para el inicio de la vida laboral, ni tampoco para su fin, por el contrario, se funcionaba en torno a roles íntimamente relacionados con la edad de las personas, de tal manera que no existía segregación, subvaloración sino cambio de actividades a través de la vida. De allí que existiera sanción social para el ocio o la desocupación y iii) el entendimiento de la enfermedad, la deformación física y el infortunio en general como desorden natural fruto de un castigo divino que requería para confrontarlo de la intermediación del brujo, del chamán o sabio, quien no atacaba al individuo o sus debilidades, sino a fuerzas externas a él, causantes de la desarmonía.

En tal sentido, se abordarán cada una de las características con fundamento en fuentes secundarias de historiadores que han reflexionado en torno a las culturas indígenas prehispánicas, la tradición oral, las crónicas de los conquistadores y vestigios arqueológicos.

1.1. Un pensamiento propio

Existía una visión integral de la protección social basada en la cohesión del individuo con el grupo étnico del cual hacía parte, el que, a su vez, se halla íntimamente relacionado con el entorno natural entendido como otro ser viviente al que no se puede dañar, y con él debe convivirse armónicamente.

La cosmovisión indígena enseña la importancia de la dualidad y la reciprocidad en todo ser viviente, por lo que la protección social abarcó la vida y la muerte como expresiones individuales, pero, a la par, colectivas, y sin carga alguna de fatalismo por tratarse de un tránsito necesario y anhelado.

La armonía con la naturaleza fue una práctica cotidiana que distancia la cosmovisión indígena de concepciones modernas cargadas de angustia frente a la incertidumbre derivada de la vejez, la incapacidad, los riesgos y la muerte. Para los indígenas prehispánicos vida y muerte, salud y enfermedad, riesgo y seguridad, habilidad e incapacidad, lejos de ser dualidades, eran unicidades inherentes a los seres vivos y a la propia naturaleza, cuyo interés no era frenarlo o transformarlo como el pretendido anhelo moderno de la total seguridad. De otra parte, el tiempo se concibe como circular y cíclico; por eso la sabiduría de los mayores consiste en entender las leyes y las relaciones con el cosmos³.

1.2. Los grupos etarios y sus roles prehispánicos

Era latente la presencia de una organización social y cultural que no establecía tiempos específicos para el inicio de la vida laboral, ni tampoco para su fin; por el contrario, se funcionaba en torno a roles íntimamente relacionados con la edad de las personas, de tal manera que no existía segregación, subvaloración, sino cambio de actividades a través de la vida. De allí que existiera sanción social para el ocio o la desocupación.

Se admitió la vejez como una etapa natural en la evolución de todos los seres vivos; la diferencia radicó en la asunción cultural y el significado social de dicho estadio. El envejecer no fue jamás sinónimo de fealdad, ni decrepitud sino el resultado del proceso biológico al que están sometidos todos los seres vivos que van sumando a una corporalidad cambiante una serie de atributos valiosos como el liderazgo, la sabiduría, la moderación, el desapego y la proximidad de la muerte como un tránsito necesario hacia una nueva vida.

En síntesis, las culturas prehispánicas en Colombia revelan un respeto y veneración hacia la vejez, masculina y femenina, pero al mismo tiempo simboliza el miedo hacia lo desconocido, que solo la experiencia de la an cianidad permite superarlo. Los ancianos y ancianas eran el ejemplo social a seguir, los mejores candidatos para los cargos políticos y religiosos y los inventores de los oficios de los hijos y nietos.

De esta manera, el grupo indígena aislado o en contacto eventual con otros grupos, construyó roles etarios integrados con su entorno natural y viviente, para sortear las adversidades de la salud, de la edad avanzada, de la muerte, del nacimiento y demás, relacionadas con espíritus externos que agredían la armonía existente y a los cuales también colectivamente se les hacía frente.

1.3. La enfermedad como desarmonía individual y ruptura cósmica

Tanto la pérdida de la salud, como la alteración de las condiciones físicas normales, eran consideradas afectaciones del orden natural y castigo de los dioses, es decir, razones externas a la persona que requerían de la intervención de los brujos, chamanes o sabios, para recuperar la armonía vital.

Por tanto, la enfermedad conlleva una ruptura con el orden natural y cósmico y el físico de cada ser. Sin embargo, enfermedad y salud no se excluyen puesto que hacen parte de un todo, a su vez, cíclico e interrelacionado.

1.4. Instituciones y financiación de la seguridad social

Los caciques muiscas captaban los excedentes productivos de sus pueblos por medio del tributo (llamado por ellos tamsa), pero no los concentraban totalmente, sino que los redistribuían entre su gente, por medio de la constitución de un fondo de consumo común y entre otras comunidades que compartían con ellos la lengua chibcha. Si el cacicazgo local estaba subordinado al mando del zipa o del zaque, este debía destinar parte del tributo al mando superior, en representación de su comunidad. En estos grupos, el tributo no debe ser entendido como el tipo de mecanismo de explotación y extracción del excedente productivo establecido por los españoles, sino como una forma de redistribuir el producto social y sostener el sistema administrativo de estas sociedades.

Los excedentes de la población, recaudados por medio del tributo, se distribuían a la población a través de un fondo de consumo común, y parte de ellos eran destinados al Zipa⁴. Los muiscas se regían por un complejo sistema de sentencias o leyes muy estrictas, que sustentaron el orden moral, político y social, llamado código de Nemequene, transmitido oralmente. Uno de los primeros vestigios de protección a la maternidad y la mujer se encuentra precisamente en este código el cual prescribía que si una mujer moría en el parto, el marido debía indemnizar a la familia de la esposa, existía pena de muerte para los violadores y fuertes castigos para el esposo que abandonara a su mujer.

La extensión de los resguardos era no inferior a una legua en cuadro o en redondo. Sus tierras se dedicaban generalmente al cultivo y a la explotación de diversas actividades industriales. En algunos resguardos existían los obrajes o talleres colectivos en los cuales los indígenas elaboraban sus telas y paños rudimentarios. En las cajas de censos y bienes de comunidades se hacía la recolección de los tributos de los indígenas y se prestaba asistencia social⁵. Son, por tanto, estas cajas, en nuestro sentir, asomos de seguridad social.

Estos resguardos eran de propiedad comunal y se beneficiaban económicamente distribuyendo las tierras que los integraban en tres partes: una que parcelaba, adjudicándose las distintas parcelas anualmente a las diversas familias de la comunidad, para que las cultivasen y se beneficiasen de sus cosechas; otra que se destinaba a pastos para los ganados de la comunidad; y otra tercera que se labraba por todos los vecinos –según un sistema de trabajo gratuito y de rotación obligatoria– o que se adjudicaba a título de censo, bien a indios, bien a españoles, y los beneficios que así se obtenían se ingresaban en las cajas de la comunidad⁶.

Estas Cajas de Comunidad destinaban sus fondos al sostenimiento de hospitales, al auxilio económico de las viudas, huérfanos, enfermos, e inválidos, al pago de los tributos, a sufragar los gastos de las misiones, al sostenimiento de casas de recogimiento y de seminarios y colegios para hijos de los caciques.

1.5 Conclusiones

La aproximación al pensamiento indígena revela la existencia de una cosmovisión identitaria y distante de la unicidad y exclusión de la cultura occidental que presenta una visión fracturada del ser humano dominante de la naturaleza y ajena al cosmos. En consecuencia, la actividad laboral forma parte integral de toda persona y le acompaña a través de sus estadios de vida, aunque cambiando los roles de cada quien. Asimismo, el infortunio, resultado del desequilibrio inherente al ser humano y a la naturaleza, se afrontó de manera integral por toda la colectividad, sin distinguir el tipo de riesgo, las secuelas ni los costos. La inseguridad propia del momento histórico fundamentó el principio de relación que les proveía bienestar, contrariando la sociedad actual, cuya pretendida seguridad aísla y rompe vínculos comunitarios, generando paradójicamente mayor inseguridad e imponiendo una solidaridad exclusivamente económica que no surge de la convicción.

2. PROCEDIMIENTOS INDIFERENCIADOS DE GARANTÍA

2.1. Años 1820 a 1945

El Sistema de Seguridad Social comenzó con el desarrollo del Sistema de Salud, que deviene del modelo higienista, que únicamente se encargaba de proteger asuntos de salubridad pública, protección que era brindada por el Estado, y ya en asuntos estrictamente particulares eran los individuos quienes debían encargarse de cubrir lo referente a sus necesidades particulares o, en su defecto, era la Iglesia católica la que se encargaba de prestar los mismos a través de la figura de la caridad⁷.

En la segunda mitad del siglo XIX, “lo social” aparece con cierta importancia en la sociedad colombiana, preocupada por la pobreza que caracteriza este período como precario para el desarrollo socioeconómico del país.

Para afrontar el problema de la atención a los más necesitados en esta época, el Estado y la sociedad impulsaron acciones tales como la caridad, la beneficencia, la acción social y la asistencia pública.

2.1.1. El mutualismo en Colombia

En Colombia la idea mutualista fue establecida por los misioneros españoles, y consistía en que los pobres pagaban unas cuotas para crear un fondo común, y cuando alguien fallecía, se hacía uso del mismo.

En efecto, el mutualismo tiene su origen en los montepíos militares, que fueron organizaciones castrenses del Gobierno español, donde se establecieron asignaciones económicas a favor de las viudas de los militares fallecidos en servicio; posteriormente, estos fondos se convirtieron en cajas de ahorros, con devolución de aportes a los afiliados o sus herederos, y con un interés del 6 %. En los montepíos se empezó a prever la protección a los soldados que caían en el campo de batalla, asomos de la protección a los riesgos de invalidez.

Destaca el Decreto 1821 de 1823 consagró la pensión vitalicia a favor del Libertador Simón Bolívar.

Los montepíos fueron suprimidos en 1855, restablecidos en 1890 y eliminados entre 1913 y 1917; sin embargo, la Ley 75 de 1925, en su artículo 8, crea la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares.

Con la ideología de los montepíos, se empezaron a crear fondos de ayuda recíproca, en especial, para evitar la mendicidad y proporcionar los auxilios funerarios; en efecto, en 1838 se crea en Bogotá la Sociedad Católica; en 1946 en Medellín, la Congregación de Obreros de San José; la Sociedad Santa Cruz fundada en Caldas (Antioquia) y el Coro Andante del Corazón de Jesús, fundado en Rionegro.

La primera Ley de Seguridad Social fue la del 5 agosto de 1823, y derogada el 22 de mayo de 1834 por el entonces presidente de la República, Francisco de Paula Santander, donde se consagra como deber de la Nación proporcionar a los empleados públicos de Hacienda, una subsistencia más o menos cómoda según todas las circunstancias, cuando la vejez o las enfermedades impidan continuar con el ejercicio de sus funciones⁸.

2.1.2. Normas anteriores a la expedición del Seguro Social Obligatorio

La Ley 50 de 1886 extendió al personal docente las pensiones de gracia que existían en favor de los militares y sus familias; consagró pensiones en combinación de jubilación e invalidez. Se otorgaba a los 20 años de servicio, debiendo probar el “haberse inutilizado el servicio el trabajador” y ciertas condiciones éticas y hasta políticas como “no haber sido removido por mal manejo, injuria u omisión y, además, “no ser rebelde ni sindicado de tal por el gobierno”.

La Ley 91 de 1887 que adiciona y reforma la Ley 50 de 1886 que había consagrado como pensiones remuneratorias entre otras las concedidas a los militares de la Independencia por servicios prestados a aquella causa desde 1810 a 1826 inclusive, y en la Marina de Guerra hasta 1827 dispuso que a partir de su publicación no concedería estas, sino recompensas por una sola vez que serían pagadas íntegramente en moneda legal.

De otra parte, el mutualismo de los artesanos y de las primeras organizaciones obreras se impulsa a partir de 1920 mediante cooperativas de producción, consumo y cajas comunales de ahorro.

En el siglo XIX, bajo esta misma premisa, se fundaron entidades tales como: Socorros Mutuos de Manizales; Auxilio Mutuo de Cúcuta; Mutuo Auxilio de Bucaramanga; Sociedad Mutuaria San Vicente de Paúl en Medellín; Sociedad del Sagrado Corazón de Jesús; Sociedad de Socorros Mutuos de Rionegro y Sociedad de Artesanos de Sonsón, entidades conformadas por vecinos, con un mínimo de organización administrativa, que no eran tenidas en cuenta en las políticas organizadas de desarrollo comunitario, que posteriormente se convirtieron en asociaciones mutuales.

En 1902, se creó el Hospital San José de Bogotá que fue inicio de la combinación de la asistencia privada con la asistencia pública.

Con las ideas del General Rafael Uribe Uribe, aparecen los primeros planteamientos sobre Seguridad Social, plasmados en su discurso de 1904, Socialismo del Estado, donde se refirió a la necesidad de un código laboral, la implementación de seguros sociales, cajas de ahorro de los trabajadores y vivienda popular.

Posteriormente de una manera muy dispersa se expidieron normas para beneficiar a grupos específicos y privilegiados: a favor de los magistrados, pensiones para las viudas de los expresidentes de la Republica y, en su defecto, de sus hijas solteras, sector de las comunicaciones, educadores⁹.

Mediante la Ley 57 de 1915, se determinó que las empresas deberían otorgar asistencia médica y farmacéutica a sus trabajadores, aunado a cancelar indemnizaciones, en caso de muerte, y sufragar gastos de entierro, aclarando en este punto que solo sería obligatorio para las empresas “de alumbrado y acueducto público, ferrocarriles y tranvías, fábricas de licores y fósforos, empresas de construcción y albañiles, con no menos de quince obreros, minas, canteras, navegación por embarcaciones mayores, obras públicas nacionales y empresas industriales servidas por maquinas con fuerza mecánica”¹⁰.

Fue la primera norma de carácter humanitario referida a los accidentes de trabajo estableciendo indemnizaciones por accidente o muerte, cuyo inspirador fue el General Rafael Uribe Uribe.

La Ley 80 de 1916 estableció límites a los beneficios pensionales, entre ellos, la pérdida de la pensión a la viuda en el evento de contraer nuevas nupcias.

Ley 46 de 1918 dicta medidas de salubridad pública y se provee la existencia de habitaciones higiénicas para la clase proletaria.

Ley 37 de 1921: con la cual se establece un seguro de vida colectivo, obligatorio para todos los trabajadores.

Ley 32 de 1922: por la cual se estableció un seguro colectivo y obligatorio para los trabajadores en caso de accidentes de trabajo.

La Ley 40 de 1922 establece pensiones a favor de los militares, o individuos de tropa, que comprueben haber contraído la enfermedad de lepra durante su servicio en el ejército, la cuales se hacen extensivas a los médicos y empleado sanos que en los lazaretos se contagien de esta enfermedad.

La Ley 86 de 1923 estableció que todo empleado público nacional tendrá derecho a la mitad del sueldo que devengue mensualmente, hasta por seis meses, cuando, por consecuencia de enfermedad contraída en el servicio o agravada por causa de este, se encuentre imposibilitado para prestar el servicio.

Ley 75 de 1925 crea la Caja de Sueldos de Retiros de las Fuerzas Militares. Esta fue la primera institución de seguridad social formalmente organizada en el país, la cual se financiaba de los aportes de los militares y la subvención anual del Estado y debía reconocer sueldos de retiro a los militares, convertibles en pensión a los beneficiarios en caso de fallecimiento.

La Ley 102 de 1927 consagra las pensiones a favor de las viudas de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y de los tribunales superiores que hubieren prestado un servicio por más de 20 años en la rama judicial.

Ley 1 de 1932: Consagra la jubilación únicamente para los trabajadores ferroviarios con 20 años de servicios.

Ley 10 de 1934: Se reglamenta lo relativo a los derechos de los empleados particulares haciendo diferenciación entre obreros y empleados. Asimismo, se concede a los empleados beneficios como el auxilio de enfermedad. A partir de la misma comienza la legislación en salud; en 1938 se crea el Ministerio de Economía con la fusión de los Ministerios de Agricultura e Industria y el del Trabajo, Higiene y Previsión Social.

La reforma constitucional de 1936 dispuso: “La asistencia pública es función del Estado. Se prestará a quienes careciendo de medios de subsistencia […] estén físicamente incapacitados para trabajar”.

La Ley 66 de 1936 crea la Caja de Ahorro y Previsión Social con miras a un ahorro obligatorio para empleados y obreros.

La Ley 53 de 1938 establece la protección a la maternidad, para quienes trabajen en oficinas o empresas de carácter oficial o particular, consistente en una licencia remunerada de ocho semanas.

En el año de 1942 mediante Laudo Arbitral se creó la Caja de Previsión Social de Navegación “Río Caja” de los trabajadores del río Magdalena afiliados a la Fedenal; debían vincularse a ella las diez empresas navieras existentes y beneficiaban a unos doce mil trabajadores, la cual se financiaba con aportes de los trabajadores y empleadores, cubría prestaciones como cesantías, seguro de vida, indemnizaciones por accidente de trabajo, muerte e invalidez y enfermedades profesionales. Esta caja fue suprimida en 1949, también mediante laudo arbitral.

Luego se expide el Decreto - Ley 2350 de 1944: primer intento de unificación de la legislación del trabajo.

2.2. Años 1945 a 1967

Debido a la recesión económica en países en vía de desarrollo, generada por la Segunda Guerra Mundial, el presidente de Colombia Alfonso López Pumarejo, en su segundo mandato, no logró la cohesión política esperada, dada la imposibilidad del desarrollo económico. Esta situación generó malestar social lo que es aprovechado por el coronel Diógenes Gil para promover un golpe de Estado; en efecto, el 10 de julio de 1944 el coronel Gil ordenó la detención del Presidente quien se encontraba en la ciudad de Pasto; no obstante, gracias al apoyo popular de que gozaba, el Presidente fue rodeado por algunos sectores de trabajadores y la comunidad en general, lo que le permitió retomar el poder y decretar el estado de sitio; luego, expide el Decreto 2350 de 1944 con el que se conceden derechos laborales y se organiza la jurisdicción para los asuntos laborales.

La reactivación económica en la postguerra y los préstamos aprobados a Colombia, así como una bonanza cafetera, hacen posible que el PIB se incremente en un 5.13 % de 1945 a 1950, lo que demuestra que el país atravesaba un buen momento para mejorar el estado de bienestar con el mejoramiento de la seguridad social. El Decreto 2350 de 1944, que introdujo reformas en los derechos sustantivos, fue adoptado como legislación permanente mediante la Ley sexta (6) de 1945, que marca un punto de partida altamente relevante en la historia del derecho laboral y de la seguridad social en Colombia, al establecer las prestaciones sociales de los servidores públicos al margen de los trabajadores particulares, aunque ello generara la división de los trabajadores en públicos y privados.

3. SURGIMIENTO DE LOS SEGUROS SOCIALES

3.1. Ley 6 de febrero 19 de 1945

El presidente Alfonso López, antes de renunciar, sanciona la Ley 6 de febrero 19 de 1945. Esta ley fue reglamentada parcialmente por el Decreto 2127 de 1945 y posteriormente modificada por la Ley 64 de 1946, la cual consagró aspectos referidos a riesgos laborales y prestaciones económicas y asistenciales¹¹.

3.2. Ley 90 de diciembre 26 de 1946

Mediante la Ley 90 de 1946 se establece el seguro social con carácter obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales (ICSS) para asegurar a los trabajadores del sector privado, y la Caja Nacional de Previsión Social para asegurar a los trabajadores oficiales¹²; estas entidades cuentan con personería jurídica autonomía administrativa y patrimonio propio¹³.

Esta institución (Instituto Colombiano de Seguros Sociales) siempre fue considerada por los trabajadores como una de sus mayores conquistas, y tuvieron representación en su Junta Directiva. La importancia de la Ley 90 de 1946 radica en haber podido concentrar en un solo cuerpo normativo todas las prestaciones sociales de los trabajadores, que se hallaban dispersas en distintas reglamentaciones; además, aseguraba su cumplimiento y eliminaba la zozobra de los trabajadores debido a la inestabilidad económicas de los patrones del momento; se estructura, de manera ordenada, un verdadero sistema de aseguramiento social, con las directrices del modelo alemán propuesto por el canciller Otto Von Bismarck, cuyos principios eran los de la unidad del sistema con la prestación de servicios en salud, pensiones y riesgos laborales, bajo la condición de la afiliación de los beneficiarios y, por supuesto, la cotización tripartita entre trabajadores, empleadores y Estado para financiar el fondo común de aportes.

Este modelo tuvo las limitaciones propias desde su concepción como fueron el hecho de estar dirigido exclusivamente a los trabajadores subordinados y asalariados, dejando al margen a otros sectores productivos de la sociedad, lo cual tuvo justificación en la aspiración económica de lograr una futura, pero estable vinculación de la población al mercado laboral, tal como lo explicó el economista Hugo López¹⁴. Sin embargo, como veremos, la implementación del sistema de pensiones y riesgos laborales no se logró con la celeridad esperada.

Esta Ley 90 de 1946 se reglamentó mediante el Decreto Ley 2324 de 1948 que, para lograr el debido funcionamiento del Instituto de Seguros Sociales, dispone que “es necesario dictar normas que sirvan de desarrollo a los principios legales sobre autonomía, naturaleza y fines del seguro social obligatorio y proveer lo necesario para su inmediata aplicación…”¹⁵.

Dos asuntos clave son tratados por la Ley 90: I - Definición del Instituto Colombiano de Seguros Sociales como una entidad autónoma de derecho social con personería jurídica y patrimonio propio, distinto de los bienes del Estado; II - Financiación y patrimonios. Estableció los grupos de seguros con financiación solidaria en el nivel regional y prohibió el empleo de esos patrimonios en fines diferentes a los expresamente señalados en la ley; asimismo, dio autonomía a las entidades de carácter regional para que abrieran los grupos de financiación, pero con la obligación de contar con la aprobación del Instituto para la celebración de contratos.

Fue muy importante la conformación del Consejo Directivo con representantes de los patronos a través de los gremios; representantes de los trabajadores, a través de las centrales obreras; del cuerpo médico a través de la Federación Médica Colombiana, y del Gobierno a través de los ministerios de Trabajo, Hacienda y Salud. Este Consejo Directivo, a su vez, recibió el encargo de hacer los nombramientos para la administración del Instituto, previstos en la Ley, y sus asignaciones salariales.

De conformidad con el artículo 15 de la Ley 90 de 1946, mientras se nombra el Auditor general y se acuerdan las normas de contabilidad manejo y control de los fondos del Instituto y las que debe dictar la Superintendencia Bancaria para el ejercicio de las facultades señaladas en el citado artículo, dicho manejo corresponderá al Gerente General del Instituto, quien podrá delegar total o parcialmente esas actividades en funcionarios designados para tal efecto con la obligación de rendir cuentas al Consejo Directivo.

En abril de 1948 se realiza en Bogotá la IX Conferencia Panamericana, para la creación de los Estados americanos y mediante la cual se aprueba la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Su objeto era lograr un acuerdo entre los países participantes para luchar contra el comunismo, promoviendo la democracia; pero simultáneamente se había convocado por un grupo de estudiantes latinoamericanos, entre ellos Fidel Castro, la realización de un Congreso estudiantil que precisamente abogaba por la autonomía de las naciones contra el intervencionismo norteamericano. En medio de estos eventos regionales, y bajo la presidencia de Mariano Ospina Pérez, se produce, el 9 de abril de 1948, el asesinato del líder y precandidato presidencial, Jorge Eliecer Gaitán, lo cual generó una fuerte alteración del orden público que retardó en 75 días los planes y estudios que pondrían en funcionamiento el Instituto Colombiano de Seguro Social. Luego de múltiples gestiones del Gobierno junto con el Congreso, se obtuvo la apropiación extraordinaria para la entidad de $200.000 con los que se inició en firme su desarrollo, inicialmente como Departamento Nacional de Seguros Sociales y finalmente como Instituto Colombiano de Seguros Sociales, mediante el Decreto 2347 de 1948.

Los recursos provenientes del Estado, los empleadores y los trabajadores, en cuotas proporcionales a los salarios, se identificaron plenamente con el carácter tripartito de la seguridad social. Sin embargo, el Estado no cumplió cabalmente y llegó a adeudar al Seguro Social 600 millones de pesos, deuda que nunca pagó, y que se convirtió en uno de los factores definitivos para el desajuste financiero que, junto con la corrupción, las malas administraciones y la voracidad de las 16 organizaciones sindicales que llegó a tener la institución, lo hicieron inviable y de allí su liquidación 60 años más adelante.

Se centralizó en el Instituto la dirección, supervigilancia y control del Seguro, en los órdenes administrativo técnico, científico, financiero y contable, pero la norma también creó las Cajas Seccionales que eran las encargadas de la administración regional del Seguro, con lo cual validó la descentralización administrativa de los servicios, siempre que observaran los lineamientos como unidad de negocio para garantizar el éxito de la misma.

Vale la pena anotar que el prestigio del cuerpo médico de los Seguros Sociales era tan alto, que la mejor carta de presentación para un profesional de la salud era mencionar, en su curriculum vitae, su vinculación a la entidad. Ello quiere significar el nivel de servicios con los cuales llegó a contar el Instituto.

La ley 90 de 1946, además, se ocupa de lo relativo a enfermedades no profesionales y maternidad, invalidez y vejez, accidentes de trabajo y enfermedad profesional y muerte; establece la posibilidad de que sean asegurados los trabajadores nacionales y los extranjeros vinculados por contrato de trabajo, y excluye a los mayores de 60 años que ingresen al seguro social por primera vez; incluye, igualmente, a los vinculados a las empresas del Estado en actividades de construcción de carreteras y obras públicas enganchados mediante contratos de trabajo.

Para la protección a la maternidad estableció el cuidado en el período de gestación, en el parto y después del parto, y extendió la protección al hijo durante el primer año de vida, incluyendo el suministro de leche durante los doce primeros meses del lactante.

Establece, igualmente, la posibilidad facultativa para los trabajadores independientes de afiliarse.

Las prestaciones por vejez, muerte e invalidez, y la incapacidad temporal constituyeron uno de los aspectos más sobresalientes de esta Ley; inclusive, dentro de las previsiones financieras se estableció el Departamento de Actuarios con el fin de que efectuara los estudios actuariales que permitieran la viabilidad del sistema en cuanto al reconocimiento de las pensiones de vejez e invalidez.

Dentro de la normativa quedó previsto el aumento quinquenal de las cuotas que precisamente hicieran sostenible el sistema, pero por razones netamente políticas por ser temas no generadores de votos, se eludió por 20 años el ajuste de las cuotas lo que hizo inviable el sistema y fue una de las causas del gran déficit del seguro social que, sumado a lo que hemos dicho de las malas administraciones, la corrupción, los excesos de garantías en las convenciones colectivas dieron al traste con la institución.

Las referencias a esta importante y trascendental Ley quedarían incompletas si no aludiéramos al Subsidio Familiar que creó el Sistema de la Seguridad Social y el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, estableciendo para esta entidad la función de organizar cajas de compensación familiar, aunque no definió la naturaleza ni el funcionamiento de las mismas, y las mencionó solo como forma de atender los subsidios familiares que llegasen a establecerse. Esta función nunca fue llevada a la práctica por el Instituto¹⁶.

Las proyecciones en materia de seguridad social de estas dos leyes que acabamos de analizar determinan la justicia con la cual se le ha deferido a ADAN ARRIAGA ANDRADE la denominación de “Padre del Derecho Laboral y de la Seguridad Social en Colombia”.

3.3. El Código Sustantivo Laboral de 1950

Con el fin de recopilar en un solo cuerpo normativo las diversas disposiciones sobre las relaciones laborales individuales, colectivas y prestacionales, se expiden los decretos 2663 y 3743 de 1950, mediante los cuales se conforma el primer Código Sustantivo del Trabajo en Colombia en cuyos capítulos, por supuesto, se incluye lo concerniente a la regulación del contrato individual de trabajo, los salarios, la jornada, los descansos y para nuestro interés nos detenemos temporalmente en las prestaciones patronales, unas comunes que debían ser garantizadas por todo tipo de empleador y otras denominadas especiales que estaban a cargo solo de aquellas empresas de mayor capital financiero.

Además de lo anterior, en los artículos 203 a 208 señala el procedimiento a seguir en caso de presentarse un evento, y afirma que se tiene derecho en primera instancia a los servicios asistenciales médicos y terapéuticos, más el pago por las incapacidades temporales al 100 % del valor del salario hasta por seis meses; en caso de quedar con secuelas, se tiene derecho al pago de una incapacidad permanente en proporción al daño sufrido; en caso de gran invalidez, se tiene derecho a una suma equivalente a treinta (30) meses de salario, y en caso de muerte, los hijos, cónyuge o padres tendrán derecho a una suma equivalente a veinticuatro (24) meses de salario. Finalmente, este capítulo del Código indica la forma de calificar el grado de pérdida de la capacidad laboral mediante una tabla de valoración porcentual de cada órgano o sistema del cuerpo humano. Se regula la protección a la maternidad y el derecho a las cesantías como ahorro que hace el empleador, y entrega al trabajador al finalizar la relación laboral, con el reconocimiento retroactivo del incremento del valor del salario.

En materia de enfermedades comunes, se estipula el pago de una incapacidad temporal por seis meses, pero durante los primeros 3 meses solo se reconocen dos tercios del salario y en los últimos tres meses se paga la mitad del salario (artículo 227). En eventos que generen incapacidades permanentes o invalidez, la responsabilidad solo recae en las empresas de mayor capital, es decir, se trata de las prestaciones patronales especiales, donde encontramos un auxilio por enfermedad no profesional equivalente al mismo señalado anteriormente por seis meses, pero, adicionalmente, con derecho a la asistencia médica, farmacéutica y quirúrgica necesaria.

En caso de invalidez, el artículo 278 señala una prestación en dinero que varía según el grado de severidad de la limitación, arrancando entre uno a diez salarios mínimos cuando se trate de invalidez permanente pero parcial; cuando se trata de una invalidez total se paga la mitad del salario hasta por 30 meses, y en caso de gran invalidez, se reconoce el valor de la pensión de jubilación también durante 30 meses. Para eventos que causen la muerte, las grandes empresas debían contratar un seguro colectivo de vida privado, pero de obligatoria adquisición, que cubriera la muerte bien fuera por eventos de origen común o profesional y adicionalmente el patrón debía reconocer los gastos de entierro del trabajador.

En el grupo de prestaciones patronales especiales, dentro del Código Sustantivo Laboral de 1950, se consagró una pensión por jubilación en el artículo 260, a la cual accedía el trabajador que hubiese prestado sus servicios por veinte (20) años continuos o discontinuos a la misma empresa, y cumpliese 50 años de edad, si era mujer, o 55 años, si era hombre. Dicha pensión no podía ser inferior al salario mínimo legal y se podía llegar a ella siempre y cuando se tuviesen los 20 años de servicio al mismo empleador, aunque la edad se cumpliese estando fuera del servicio con dicho patrón.

El artículo 275 del citado Decreto 2663 DE 1950 (CST) señaló que si el trabajador había alcanzado la pensión por jubilación y fallecía siendo beneficiario de ella, dejaba la posibilidad a sus hijos menores de edad y cónyuge a recibir la mitad de esta prestación durante dos años, siempre y cuando demostraran que dependían económicamente del causante.

Dentro de las prestaciones patronales comunes encontramos la regulación sobre los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en el artículo 199 del Decreto 2663 de 1950, donde se define y distingue cada evento, y posteriormente presenta un listado de las enfermedades que considera profesionales.

3.4. Normativa expedida en 1957

Tras el asesinato de un grupo de estudiantes universitarios a manos del ejército en 1954, el Gobierno del presidente Gustavo Rojas Pinilla profundiza la crisis y adopta el esquema de una dictadura que para mayo de 1956 se ve enfrentada a un paro nacional de trabajadores de sectores bancarios, industriales, estudiantes y sindicatos en general que impiden la reelección de Rojas Pinilla quien dimite finalmente y es reemplazado por una junta militar. Precisamente esta Junta, con el fin de apaciguar los ánimos sociales, expide la Ley 249, el Decreto 118 y el Decreto 1521, todos de 1957, mediante los cuales se incrementan los salarios, se crea el SENA –Servicio Nacional de Aprendizaje– y se configura una nueva prestación social como el Subsidio Familiar con beneficios económicos y recreativos para los trabajadores.

Mediante la Ley 171 de 1961 se reglamentó el reconocimiento y pago de las pensiones existentes en cuanto a la manera de incrementar el valor de las pensiones, así como la forma de liquidar su valor estimando el promedio de lo devengado en el último año de servicios; pero quizá lo más relevante de esta norma fue consagrar la denominada “pensión por despido sin justa causa”¹⁷ (Ley 48 de 1962). Con esta normativa se reglamenta la pensión de los expresidentes de la República, señalando que tendrán derecho al 75 % del último sueldo, siempre que hayan servido al sector oficial al menos 20 años y cumplan 50 años de edad, pero, si es un expresidente sin estos requisitos, recibirá una pensión especial por su calidad de exmandatario, y tiene derecho al pago aun si reside en el exterior. Con esta ley se confirma que los miembros del poder ejecutivo (congresistas, diputados, senadores, asambleístas etc.) tendrán derecho a las mismas prestaciones sociales e indemnizaciones consagradas para los servidores públicos, incluso en lo referente a los beneficios por incapacidades temporales o definitivas y pensión por muerte.

3.5. El inicio del Sistema Pensional con el ICSS

La violencia política en Colombia fue apaciguada mediante un mecanismo nada democrático como lo fue el reparto del poder gubernamental entre los dos partidos tradicionales: el Liberal y el Conservador, dejando sin posibilidades de acceso a otras corrientes políticas; este acuerdo se denominó “el Frente Nacional”. En este ambiente político se promueve el desarrollo del sistema de aseguramiento social en lo concerniente a la implementación de los seguros económicos de vejez, invalidez, muerte y riesgos laborales, que por el momento estaban a cargo del patrón, pues a pesar de que el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales estaba creado desde 1946, su función estaba restringida exclusivamente a los servicios de salud.

Decreto 3170 de diciembre 21 de 1964: con este Decreto el Gobierno Nacional aprueba el reglamento general del seguro social en accidentes y enfermedades profesionales, que emitió el Consejo Directivo del ICSS (Acuerdo 155 de 1963). Inicia definiendo lo que se entiende por accidente laboral y enfermedad profesional¹⁸, conserva la clasificación de incapacidad permanente parcial, la cual da derecho a una indemnización según la gravedad de la misma; incapacidad permanente total, que permite acceder a una pensión mensual del 60 % del salario; incapacidad permanente absoluta, que permite acceder a una pensión mensual del 70 % del salario y el gran inválido, que tiene derecho a una pensión del 85 % del salario; el ingreso base para liquidar esta prestación es el promedio de lo cotizado en las últimas 12 semanas. La pensión se reconoce inicialmente por un término de dos (2) años al cabo de los cuales se revisa el estado de salud y, de persistir la secuela, se convierte en vitalicia.

Pensión de orfandad. En caso de muerte del trabajador por un evento profesional, los beneficiarios, hijos, cónyuge, padres u otro dependiente económico recibirán una pensión equivalente al 15 % del salario base de liquidación; si el huérfano lo es de padre y madre se incrementará al 25 % y puede extenderse más allá de los 18 años si demuestra adelantar estudios en un establecimiento reconocido oficialmente. Se consagra la Pensión de sobrevivientes, al señalar que, si fallece el trabajador que ya gozaba de una pensión por invalidez, da derecho a los beneficiaros para reclamar dicha pensión y, adicionalmente, el ICSS reconocerá el pago de un auxilio funerario equivalente a una mensualidad, a quien demuestre haber sufragado los gastos del entierro.

El citado Decreto 3170 de 1964 clasificó las empresas en diversos grupos según la magnitud de los riesgos a los cuales expusiera a su personal, así: clase I, para el riesgo ordinario; clase II, riesgo bajo; clase III, medio; clase IV, para el riesgo alto, y clase V, el riesgo máximo. Se creó una comisión de expertos para efectuar la clasificación de las empresas en tales riesgos, según la frecuencia de accidentes y las condiciones de seguridad e higiene en las mismas, generando una cotización mayor en la medida que sea más alto el riesgo. Finalmente, regula lo concerniente al procedimiento para informar de los accidentes ocurridos y las funciones preventivas del instituto y los deberes del empleador en cuanto a la higiene industrial.

3.6. El Decreto 3041 de diciembre 19 de 1966

Esta vez el Gobierno aprueba el Acuerdo 224 interno del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguro Social, mediante el cual se reglamenta el seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte, y señala en su campo de aplicación que son sujetos de esta norma los trabajadores nacionales y extranjeros, los servidores públicos que no tengan un régimen especial, así como para los trabajadores oficiales, mientras que para los independientes, trabajadores a domicilio y servicio doméstico solo aplicará cuando se reglamente la forma de protección a estas modalidades de servicios; quedan excluidos los trabajadores ocasionales, los trabajadores agrícolas por temporadas y los extranjeros que laboren menos de un año. Es claro que al existir un modelo prestacional específico para los servidores públicos creado con la Ley 6 de 1945 y sus decretos reglamentarios, tales empleados estatales quedan excluidos de esta regulación que se dirige principalmente a los trabajadores del sector particular.

Prestación por invalidez. El artículo 5 del citado Decreto señala que, para tener derecho a una pensión por invalidez, es necesario ser calificado como inválido, pero que la invalidez no haya sido provocada intencionalmente y, adicionalmente, tener acreditadas 150 semanas de cotización dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez o 300 semanas en cualquier tiempo; en caso de no cumplir este requisito podría recibir una indemnización que sustituya la pensión según el número de semanas cotizadas. La pensión por invalidez se otorga inicialmente por un año y luego por periodos de dos años al cabo de los cuales se revisará si persiste o no la limitación que la generó, y era vitalicia únicamente cuando se cumpliera la edad para la vejez.

Pensión por vejez. El artículo 11 señala que se accede a la pensión por vejez cuando se trate de un hombre con 60 años de edad o una mujer con 55 de edad y haber cotizado un volumen de 500 semanas (aproximadamente 10 años) con la condición de que el pago de las mismas se haya efectuado dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad ya señalada; en su defecto alcanzaría la pensión si completa 1.000 semanas de cotización en cualquier tiempo. Igualmente señala la posibilidad de una indemnización equivalente a una mensualidad por cada 25 semanas de cotización que supere las primeras 100 semanas. Se estableció un régimen especial de pensión por vejez para los trabajadores de actividades riesgosas como operadores de radio, telefonistas, aviadores, mineros y trabajadores de establecimientos de tratamiento a la tuberculosis, a quienes se les reduce la edad en un año por cada 50 semanas de cotización adicionales a las primeras 750 semanas cotizadas.

Prestaciones por muerte. Cuando la muerte se cause por evento no profesional se causa el derecho a la pensión de sobrevivientes, si el causante ha cumplido las cotizaciones para invalidez, es decir, 150 semanas de cotización dentro de los seis (6) años anteriores a la muerte o 300 semanas en cualquier tiempo; o que el causante ya estuviese disfrutando de una pensión. El monto de la pensión para el cónyuge sobreviviente será del 50 % mientras que para los hijos será apenas del 20 %, a menos que demuestren que dependían económicamente del causante por razón de su estudio, caso en el cual se incrementará en el 30%, valor calculado sobre la pensión que recibiera el causante o la que hubiese podido recibir.

Pensión compartida. El artículo 59 del citado decreto señala que se excluyen de la obligación de afiliarse al sistema del seguro de pensiones los trabajadores que completaron 20 años de servicio con un empleador, pues al momento de cumplir la edad podrán reclamar a dicho patrono la pensión de jubilación contenida en el Código Sustantivo Laboral; pero abrió la posibilidad, en el artículo 60, para compartir la pensión en los casos de trabajadores con más de 15 años de servicio y menos de 20, quienes podrán ser afiliados al seguro de invalidez, vejez y muerte, y quienes, al cumplir la edad señalada en el código (50 y 55), podrán reclamar la jubilación del empleador que continuará cotizando al ICSS hasta completar las 500 o las 1000 semanas a que hemos referido, caso en el cual la entidad aseguradora asumirá la pensión de vejez, siempre que cumpla las edades de 55 mujeres y 60 para los hombres, sustituyendo así en esta obligación a los patronos.

La Ley 71 de 1988 estableció la acumulación de las cotizaciones efectuadas al ISS y a las diferentes cajas, que antes no se permitía.

De esta forma finaliza este período cuya característica principal es la de abrir las puertas para la entrada en Colombia de un sistema de seguridad social bajo el modelo alemán, que organiza las instituciones, les reconoce personería jurídica y les da autonomía administrativa y financiera; además, agrupa las diversas prestaciones sociales, que se encontraban dispersas en múltiples normas, para dar paso al Código Sustantivo Laboral dirigido a los trabajadores particulares, y la Ley 6 de 1945 que consagra los beneficios para los servidores públicos. Una vez organizado y consolidado el modelo de aseguramiento, inicia su proceso de expansión por el país.

BIBLIOGRAFÍA

AGREDA, E. (2009). Etnoastronomía y obras rupestres; cosmovisión y cosmogonía en comunidades rurales de Pasto. San Juan de Pasto: Cesmag.

ÁLVAREZ ARANGO, MARIO. 2000. De la fractura originaria en la organización de los servicios de salud en Colombia 19190 - 1946. ACHSC 2000(27): 7 - 26.

ARENAS MONSALVE, GERARDO. 2011. Derecho colombiano de la seguridad social. Tercera edición. Bogotá: Editorial Legis. 836 p.

CASTRO CARVAJAL, BEATRIZ. MAYO DE 2007. Los inicios de la asistencia social en Colombia. CS Journal, ICESI, 2007(1). (Disponible en http://www.icesi.edu.co/re-vista_cs/images/stories/revistaCS1/articulos/inicios_asistencia_social.pdf).

DUEÑAS RUIZ, ÓSCAR JOSÉ. 2007. Las pensiones; teoría, normas y jurisprudencia. Bogotá: Editorial Ediciones Librería del Profesional. 648 p.

FACULTAD DE MEDICINA DE LA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA. 2006. Trabajo de Seguridad Social. (Disponible en http://aprendeenlinea.udea.edu.co/lms/moodle/course/view.php?id=319).

FAJARDO MONTAÑA, DARÍO. 2002. Para sembrar la paz hay que aflojar la tierra; comunidades, tierras y territorios en la construcción de un país. Instituto de Estudios Ambientales IDEA. Bogotá: Editorial Universidad Nacional de Colombia.

GUTIÉRREZ ESTÉVEZ, MANUEL. 31 DE ENERO DE 2004. El estilo de la civilización amerindia. América Latina en Movimiento ALAI. (Disponible en http://alainet.org/active/show_text.php3?key=5547. Consultado el 1 de diciembre de 2013).

HERRERA, M. 2006. Transición entre el ordenamiento territorial prehispánico y el colonial en la Nueva Granada. En Historia Crítica, 32, julio - diciembre, Bogotá: Universidad de Los Andes, pp. 118 - 153.

KALMANOVITZ, SALOMÓN. 2010. Nueva Historia económica de Colombia, economía precolombina. Bogotá: Editorial Aguilar, Altea, Taurus, Alfaguara S. A.,

LONDOÑO, HERNÁN. 1998. Diccionario de las culturas prehispánicas de Colombia. Medellín: Editorial Universidad Pontificia Bolivariana.

MENA CAICEDO, MARIANO. 25 de abril de 2012. Historia de la seguridad social en Colombia. (Disponible en http://administracinsaludcarepa.blogspot.com/2012/04/historia-de-la-seguridad-social-en.html).

NUGENT, RICARDO. Capítulo 33: La Seguridad Social: su historia y sus fuentes En: Instituciones del derecho del trabajo y de la seguridad social. Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM. Pp. 603 - 622.

NÚÑEZ ESPINOZA, JAIRO; CASTAÑO LÓPEZ, HUGO. 2007. Asistencia social en Colombia; diagnóstico y estrategias. Bogotá: Departamento Nacional de Planeación. 192 p. (Disponible en https://www.dnp.gov.co/Portals/0/archivos/documentos/DDS/Pobreza/En_Que_Vamos/ESTRATEGIA%20libro%20def.pdf).

PACHAJOA LONDOÑO, HARRY; ISAZA, C.; RODRÍGUEZ, C. 2009. La vejez en el arte de las poblaciones prehispánicas Tumaco - La Tolita de la Costa Pacífica Colombo - ecuatoriana. En Revista Facultad de Medicina, Editorial Universidad Nacional de Colombia, 57(1). Pp. 57 - 62.

PHELAN, John L. 1980. El pueblo y el Rey: la revolución comunera en Colombia, 1781. Bogotá: Carlos Valencia.

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. 2010. Itinerario Ético de la personalidad histórica de Colombia. Volumen II: Época Prehispánica. (Disponible en http://www.procuraduria.gov.co/portal/media/file/epoca%20prehispanica%20e-book.pdf. Consulta realizada el 5 de septiembre de 2013).

QUEVEDO, E.; HERNÁNDEZ, M.; MIRANDA, N.; MARIÑO, C.; CÁRDENAS, H.; WIESNER, C. 1990. La salud en Colombia; análisis socio histórico. Estudio sectorial realizado como parte del proyecto de consolidación del Sistema Nacional de Salud y el Departamento Nacional de Planeación. Ministerio de Salud y Departamento Nacional de Planeación. (Disponible en http://www.saludcolombia.com/actual/salud54/informe.htm).

RENGIFO, JESÚS MARÍA. 1989. La seguridad social en Colombia. (3. ª Ed.). Bogotá: Editorial Temis. p. 322

RODRÍGUEZ CUENCA, JOSÉ VICENTE. 1999. Los chibchas: pobladores antiguos de los Andes Orientales; aspectos bioantropológicos. Colciencias, Editorial Universidad Nacional de Colombia. (Disponible en http://www.colciencias.gov.co/seiaal/documentos/jvrc04.htm).

RODRÍGUEZ MESA, RAFAEL. 2009. Estudios sobre la seguridad social. Barranquilla: Ediciones UNINORTE.

RUIZ GARCÍA, FABIO ALBERTO. 2006. La construcción de la territorialidad para los grupos étnicos en Colombia; los resguardos indígenas y los territorios colectivos de comunidades negras. Revista Virtual IB, 1(7). Segunda Edición. (Disponible en http://www.dane.gov.co/revista_ib/html_r2/potadilla_r2.htm).

SÁNCHEZ TORRES, FERNANDO. 1993. Historia de la Ginecobstetricia en Colombia. Primera Edición. Bogotá. (Disponible en http://www.encolombia.com/libreria-digital/medicina/ginecobstetricia/contenido_ginecobstetricia).

SORIANO LLERAS, ANDRÉS. 1966. La medicina en el Nuevo Reino de Granada durante la conquista y la colonia. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. 181 p.

SOTOMAYOR TRIBÍN, HUGO ARMANDO. 1998. Historia Geopolítica de las enfermedades en Colombia. En MAGUARE (13): 73 - 84. (Disponible en: http://www.revistas.unal.edu.co/index.php/maguare/article/viewFile/10751/11216. Consulta realizada el 21 de octubre de 2013).

SOTOMAYOR TRIBÍN, HUGO. 1999. El infanticidio y abandono de niños en Colombia desdelos tiempos prehispánicos a los republicanos. Revista Colombiana de Pediatría. (Disponible en http://www.encolombia.com/medicina/pediatria/pediatria35300infanticidio.htm).

VEGA VARGAS, WILLIAM MANUEL. 2010. Transformaciones en la Protección Social en Colombia 1946 - 1993. Bogotá: Facultad de ciencias humanas - departamento de historia, Universidad Nacional de Colombia.

VILLADIEGO, LALY. 2011. Evolución de la Seguridad Social en Colombia. (Disponible en www.timetoast.com/.../evolución-de-la-seguridad-social-en-Colombia)

VIVAS, FRANKSBUR. 03 de noviembre de 2013. Historia de la Seguridad Social en Colombia. (Disponible en http://franksbur.blogspot.com/2013/03/la-seguridad-social-integral-en-colombia.html).

Historia de la Seguridad Social en Costa Rica

Mª. del Rocío Carro H.*
Gabriel Espinoza Carro**

INTRODUCCIÓN

En Costa Rica, las primeras manifestaciones de la seguridad social se observan desde la época precolombina donde, de una manera muy elemental es evidente la preocupación de la comunidad en el tema de salud.

Posteriormente se destaca el interés de las autoridades y de la iglesia en apoyar a las personas enfermas, especialmente a trabajadores enfermos, desarrollándose así un sistema asistencialista que en su época tuvo gran importancia.

El café y después el banano, fueron los factores que sirvieron de base para una discusión en el tema de seguridad social, toda vez que sus trabajadores sufrieron una gran cantidad de pestes, epidemias y enfermedades, lo que conllevó al surgimiento de hospitales para su atención.

La promulgación de las encíclicas Rerum Novarum y Quadragésimo Anno fue de una gran influencia en el pensamiento político del país. Grandes debates sobre los seguros sociales se dieron a raíz de su contenido y en el año 1925 se promulgó la primera ley de Seguro Social en Costa Rica llamada “Proyecto de ley de reparación por accidentes de trabajo”.

En 1940 inicia su gestión el Presidente Calderón Guardia y toma la decisión de elaborar un Proyecto de Código de Trabajo y la inclusión constitucional de las Garantías sociales. Posteriormente se aprueba la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social en Noviembre de 1941 donde se establece la creación del seguro social.

A partir de estas decisiones se inicia un proceso lento pero seguro de implementación de los seguros sociales por etapas y a grupos limitados de personas. Poco a poco se van tomando decisiones tendientes a extender la cobertura del seguro a más grupos de personas. Años más tarde, mediante la creación de una sólida estructura legal se regula la universalización de los seguros y la integración y coordinación del Sistema de Salud.

Es interesante destacar que diversos gobiernos de distintas denominaciones políticas hicieron posible el proceso de la seguridad social y con los alcances que ha tenido hasta el día de hoy

1. PRIMEROS MECANISMOS DE PROTECCIÓN SOCIAL

1.1 Época precolombina

En la época precolombina podemos encontrar los antecedentes más remotos de la Seguridad social pues, la medicina indígena tenía un alto nivel de desarrollo. Se puede decir que era una medicina básicamente “mágica”, basada en creencias tradiciones y conocimientos de botánica que de uno u otro modo suplían las necesidades y expectativas de la gente.

Posteriormente este tipo de medicina fue evolucionando de una forma más empírica caracterizada por la experimentación y manteniendo la base botánica.

En el aspecto social es posible distinguir lo que podrían ser las primeras formas básicas de seguridad colectiva, que habrían incluido la atención médica individual y la asistencia a la viuda y los huérfanos, a cargo de la comunidad. Sin embargo, no hay a disposición registros o datos suficientes sobre esta época.¹

La Colonia

De 1502 a 1821 aproximadamente, llegaron a Costa Rica los inmigrantes europeos quienes debían empezar desde cero pues no tenían más que unas pocas pertenencias y sus fuerzas para trabajar. Esto imprime a su organización una característica importante pues destacó por ser una comunidad igualitaria en el sentido que todos tenían que trabajar y cultivar su tierra pues, de no hacerlo, nadie lo haría por ellos y podrían morir de hambre. En este sentido, hasta la misma persona que representaba la autoridad tenía que trabajar su tierra sin distinción alguna. Otro aspecto que destaca en esa época fue la solidaridad entre ellos; las condiciones adversas, la escasa población y pocos productos hacía indispensable las relaciones interpersonales pues se necesitaban unos a otros en todos los aspectos, incluida la recolección de la cosecha.²

La riqueza era representada por la tenencia de la tierra así como por la población suficiente para garantizar su cultivo. Surge el trueque como la primera forma inicial de comercio.

Desde el punto de vista de la salud, la historia está llena de ejemplos de grandes infortunios de poblaciones enteras que padecieron pestes y hambrunas que afectaban indistintamente a unos u otros³.

Surge un enorme interés en temas de salud, ya que existía un riesgo latente de enfermarse y no poder sobrevivir la enfermedad. Esto genera preocupación en las autoridades que empiezan a tomar medidas dirigidas a la salud y al saneamiento. También se observan intervenciones de la Iglesia Católica de apoyo humano tratando de llevar consuelo en la enfermedad y la pobreza con medidas asistenciales. En este período, el concepto “mágico” de la medicina fue evolucionando poco a poco hacia lo empírico, dándose los primeros acercamientos a la medicina científica.⁴

La República

La época republicana se inició con la independencia en setiembre de 1821. La economía de subsistencia se desarrolla hacia un sistema más fuerte que empieza a crecer con el comercio y la producción.

Siguen siendo las autoridades gubernamentales y eclesiásticas quienes desarrollaron acciones orientadas a incrementar la salud pública. Podemos mencionar que de esa época datan las Juntas de Caridad y Protección Social y los hospitales de caridad, de los cuales se construyeron diez. También, empezó a perfilarse la institución del “Médico de Pueblo”.

En cuanto a la salubridad, por mucho tiempo coexistieron los aspectos tradicionales con los nuevos avances de la medicina occidental. En la denominación convencional, de aspectos mágico, empírico y científico, este último fue el que impulsaron los gobiernos y, por tanto, ganó terreno cada vez mayor.

Puede decirse que el acto médico fue en la mayoría de los casos de carácter privado, pero con la aparición de las Juntas de Caridad y Protección Social, los Hospitales de Caridad y el Médico de Pueblo, hubo medicina gratuita para la población que carecía de recursos para contratar los servicios de los profesionales.⁵

Costa Rica ingresó y se mantuvo en el mercado mundial con el cultivo del café y posteriormente surgió el enclave bananero. Esto tuvo un impacto importante en el tema de seguridad social, ya que esa población se vio afectada con distintas epidemias, enfermedades y accidentes de trabajo en los que no había medidas de seguridad ni protección por parte de los empleadores.

Efectivamente, a principios del año 1840 se inicia un visionario proyecto que consistía en construir el camino a Matina para facilitar el comercio internacional (proyecto que se terminaría 130 años después), pero rápidamente surgieron una serie de problemas derivados de las malas condiciones ambientales que afectaron a los trabajadores. El gobierno de Braulio Carrillo ideó un “sistema de atención médica” para cubrir riesgos laborales de los trabajadores, mediante un esquema de financiamiento compartido que bien hoy denominaríamos “un seguro de prepago de riesgos laborales”. Algo novedoso para la época. Las primeras disposiciones fueron las compras de medicinas para atender a los enfermos, también se estableció que la atención de los empleados enfermos se haría en una cofradía a cargo de los hermanos del Carmen. Se observaba un tema de asistencia pública con un componente de caridad. Aunque muy rústico, este es un antecedente al seguro de riesgos del trabajo.⁶

El tema de seguridad social siguió siendo un tema que se debatía en el ámbito internacional y nacional. Poco a poco se empezó a crear conciencia sobre el tema con grandes debates: de un lado estaban los sectores de la oligarquía que se negaban a aceptar cambios que los afectaran económicamente y, por otro lado los grupos de trabajadores abogaban por temas de seguridad social.

Al mismo tiempo, surgieron pensamientos políticos nuevos, inspirados en la reconocida encíclica Rerum Novarum, promulgada por el Papa León XIII en 1981. Este documento tiene una importancia trascendental porque por primera vez se regulaban de manera clara las bases para las relaciones laborales entre patronos y trabajadores católicos con base en los principios de justicia social cristiana y desde una perspectiva diferente a la que hasta el momento existía. Esta encíclica sería posteriormente actualizada 40 años después con la segunda encíclica sobre el mismo tema, llamada Quadragessimo Anno.⁷

Este pensamiento de la Iglesia Católica tuvo una influencia trascendental pues su contenido fue analizado en muchos sectores, algunos de los cuales tenían influencia en el mundo político. Para 1907 se propuso un proyecto que contenía legislación sobre accidentes de trabajo en que las indemnizaciones eran a cargo del jefe o dueño del establecimiento. En 1913 nuevamente se plantearon estas demandas sin ningún resultado positivo. Ya en 1913 se formó la Confederación General de Trabajadores, y para 1915 existían numerosas organizaciones laborales.

En 1914 y 1915, se registraron el tercero y el cuarto intentos por lograr esa legislación. Todos fracasaron en el Congreso. Es claro que en aquel contexto la legislación social no era conveniente en términos económicos para los patronos, mientras que para la clase obrera, era políticamente imposible de alcanzar.

Un cambio importante se dio con la llegada del sacerdote Jorge Volio, procedente de la Universidad de Lovaina, quien bajo la influencia de la Rerum Novarum, predicaba sus sermones en la Iglesia a favor de los trabajadores. Posteriormente decide dejar el sacerdocio y entra a la política nacional a fundar el Partido Reformista. Participa en las elecciones de 1924 y mediante una negociación política pacta con el presidente Jiménez la creación de una institución que se ocupe de los riesgos profesionales y los accidentes de trabajo. Aprovechando el descontento que existía en esa materia, en 1925 se promulga la primera ley de Seguro Social en Costa Rica llamada “Proyecto de ley de reparación por accidentes de trabajo”, que constituye, el Banco de Seguros como un monopolio estatal de seguros comerciales.⁸

Como se observa, el primer seguro social que apareció fue el seguro de accidentes de trabajo y el establecimiento del seguro de salud tardaría 16 años más cuando, en 1941, se creó la Caja Costarricense de Seguro Social.

Prosiguiendo con nuestro recuento histórico tenemos que para las elecciones de 1928 el candidato a presidente Cleto González le solicita a un experto la preparación de un proyecto que aborde el tema. La propuesta que se presenta se basa en una contribución tripartita de los trabajadores, patronos y el Estado, a pesar de que esta fue aprobada en el Congreso, la misma no fue ejecutada debido a la crisis mundial.⁹

La crisis de los años siguientes obligó al Estado a dictar medidas intervencionistas y de gran interés se observan las siguientes: Ley de creación de las comisiones de salarios mínimos en cada cantón, creada en 1934. En 1935 se estableció el salario mínimo para el trabajador agrícola. En 1936 se creó el Consejo Nacional de Salubridad, Beneficencia Pública y Promoción social y en 1930 se construyó un hospital.¹⁰

En el campo político se detalla en 1932 la fundación del Partido Comunista bajo la dirección de Manuel Mora. En su Programa Mínimo de Acción anuncia la lucha por la “fundación de los seguros sociales para la protección de los obreros y campesinos y sus familias”. Por primera vez este objetivo figura como meta de un partido político nacional.¹¹

Al inicio de la administración del Presidente León Cortés, electo por el Partido Republicano Nacional, es electo el primer diputado del Partido comunista Lic. Manuel Mora; también es electo diputado el Dr. Rafael Calderón Guardia, hijo del Dr. Calderón Muñoz y ambos graduados de la Universidad de Lovaina, en Bélgica. Éste último pronto se perfila como el candidato de mayor aceptación de la oligarquía económica nacional para la elección de Febrero de 1940. Adicionalmente, el padre Victor Sanabria es electo Obispo de Alajuela con apoyo claro del Presidente Cortés y dos años después, al fallecer el arzobispo de San José Rafael Otón Castro, de nuevo el presidente Cortés reitera su respaldo para que el padre Sanabria sea nombrado Jefe de la Iglesia nacional, en su carácter de Arzobispo de San José. Y para completar el ciclo, doña Julia Fernández, esposa del Presidente, le presenta a su marido el proyecto para construir “La Casa de la Madre y el Niño”, financiado con el presupuesto nacional. El arquitecto Salazar, del Ministerio de Obras Públicas hace los planos y en 1938 se inicia la construcción “en el terreno colindante con los tanques del primer acueducto metropolitano”, edificio de dos plantas destinado al cuidado de los niños y alojamiento conjunto con sus madres en las noches. El país vivía una intensa actividad ideológica, tanto por actores externos como internos. El proceso democratizador y socializante estaba en pleno apogeo y nuestra intelectualidad ve nacer El Centro para el Estudio de los Problemas Nacionales, constituido especialmente por estudiantes de leyes encabezados por Rodrigo Facio, que se dedican a analizar la realidad nacional y que jugarán un papel muy destacado.¹²

En 1940 inicia su gestión el Presidente Calderón Guardia y toma la decisión de elaborar un Proyecto de Código de Trabajo y la inclusión constitucional de las Garantías sociales. Posteriormente toma la decisión de establecer el Seguro Social, para lo cual encarga la elaboración del proyecto de ley al Lic. Padilla Castro. Sin embargo, ese proyecto tropieza con una gran oposición debido a la difícil situación generada por la Guerra en Europa. El Presidente Calderón fue lo suficientemente hábil para mantener el proyecto, aún con los cambios que se le introdujeron, porque cuando se aprueba la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, en Noviembre de 1941, la autonomía ha desaparecido para transformarse en una dependencia del Poder Ejecutivo, cuyos fondos serían manejados por una Comisión formada por el Gerente del Banco de Seguros, el Gerente del Banco Nacional y un representante de la Casa Presidencial.¹³

Interesa destacar que “Costa Rica, como parte del conjunto de países del hemisferio, fue el número 10 en contar con una ley de seguro de riesgos del trabajo y el número 11 en contar con una ley de seguro de salud.”¹⁴

Años después, en 1943, la Junta Directiva de la institución envía un nuevo proyecto de Ley al Congreso y con esta reforma la Institución recuperó, las modificaciones a la Ley original del 41, como fue la autonomía perdida y su propia administración, incluso la financiera.

2. ESTABLECIMIENTO DEL SISTEMA DE SEGURO SOCIAL Y DE LA CAJA COSTARRICENSE DEL SEGURO SOCIAL

Con la promulgación de la Ley de creación de la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS) se instaura un sistema de solidaridad tripartito, en el cual participan el trabajador, el empleador y el Estado. Sus objetivos iniciales fueron desarrollar poco a poco el seguro de Enfermedad y Maternidad, así como el de Invalidez, Vejez y Muerte.

Esto generó muchísimas discusiones a nivel nacional sobre temas como la cobertura, extensión, regulaciones, organización de los servicios e infraestructura.

Poco a poco se fueron estableciendo los lineamientos del disfrute. Así, los primeros en recibir el beneficio fueron los cotizantes de las cabeceras de provincia de San José, Alajuela, Cartago y Heredia, extendiéndose la cobertura a trabajadores asalariados e independientes tanto del sector público como el privado con ingresos de hasta tres mil colones.¹⁵

Para el año 1945, la Caja Costarricense de Seguro Social tomó un proyecto que se había iniciado en el gobierno del Lic. León Cortés hospicio denominado “Casa de la Madre y el Niño” y lo transformó en el principal hospital general del Seguro Social con el nombre de Policlínico, luego llamado Hospital Central y posteriormente se le llamó Hospital Dr. R. A. Calderón Guardia.¹⁶

Lentamente se van venciendo obstáculos y asentando las bases fundamentales del Seguro Social y de la Caja Costarricense de Seguro Social. Se construyen clínicas y hospitales a lo largo y ancho del país. Destaca el hecho que en el año 1946 el Seguro Obligatorio de Enfermedad y Maternidad cubría a casi 50.000 trabajadores, siendo el tope salarial de cotización de 400 colones. Nótese que a este momento todavía no se había podido romper ese tope. Por su parte, el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte se inicia en 1947 para servidores del Estado e instituciones públicas y municipalidades. En julio de ese mismo año se incorporan los trabajadores administrativos de la empresa privada.¹⁷

Los años cincuenta y sesenta se caracterizan por la realización de dos acciones prioritarias: la extensión del Seguro de Enfermedad y Maternidad y la ruptura del tope salarial, pues era importante alcanzar a todos los trabajadores independientemente del salario que percibían. El seguro de Enfermedad y Maternidad se extiende especialmente hacia los asalariados.

En 1956 se inicia un proceso novedoso que consistió en la cobertura familiar para la esposa o compañera, hijos menores y padres dependientes del asegurado directo tanto en el ámbito rural como urbano.¹⁸

En 1960, el Seguro de Invalidez Vejez y Muerte amplió su cobertura a los empleados del comercio, escuelas de enseñanza particular, consultorios profesionales y trabajadores municipales pagados por planillas de jornales. En 1962, se amplió a los trabajadores manuales ocasionales (construcción), a los pagados por planillas de jornales en obras públicas, ferrocarriles. En 1971, se incluyen a todos los obreros del país.¹⁹ La universalización avanza con fuerza.

Como se observa, se fueron dando modificaciones fundamentales en el desarrollo institucional y el concepto del Seguro Social, evolucionando de la protección de un sector de la población hacia el concepto más amplio de la Seguridad Social en la que se protege a toda la población costarricense.

La ruptura del tope salarial fue otro tema que se discutió durante años pues, el primer tope de salarios era de 300 colones, posteriormente se fijó un tope de 400 colones, hasta que en 1959 el tope es fijado en 1.000 colones, con lo que quedaron atrás años de dificultad para conseguir mayores ingresos económicos, necesarios para la extensión de los programas de salud y pensiones.²⁰

En los períodos de 1950 y 1960 se suscitaron acciones de mucha importancia para el desarrollo de la Institución, entre ellas, las siguientes: Se impulsó la formación médica en áreas especializadas, en 1966 la Escuela de Medicina de la Universidad de Costa Rica declara cátedras paralelas entre el Hospital San Juan de Dios y el Hospital Central. Se inaugura en 1969 el Hospital México, primer hospital nacional general construido y planeado por la Caja Costarricense de Seguro Social. Se inauguran las primeras clínicas metropolitanas: Dr.Ricardo Moreno Cañas, Dr. Ricardo Jiménez Núñez y Dr. Clorito Picado Twigth. - En 1956 la protección va a cubrir a los familiares del asegurado, y a partir de 1965 se extiende el Régimen de Enfermedad y Maternidad a toda la zona rural. El Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte también fue ampliando su nivel de cobertura para diferentes grupos de empleados y trabajadores.²¹

Durante los años 60 la extensión de la cobertura avanzaba y surgió la conveniencia de suscribir un contrato con los Hospitales periféricos en virtud de los cuales se compraban servicios de hospitalización, dentro de los cuales la Caja preveía la visita del médico y los medicamentos. Este procedimiento fue muy útil, sin embargo rápidamente se detectó que el mismo permitía dos atenciones médicas de diferente calidad hacia una misma dolencia: por un lado la de los asegurados y por el otro la de los no asegurados.²²

Fue surgiendo la idea de la universalidad de las prestaciones hospitalarias, ante esto, un abogado llamado Enrique Obregón, presentó al Congreso una modificación al artículo 3 de la Constitución Política agregando el siguiente párrafo: “La Caja Costarricense de Seguro Social deberá realizar la universalización de los diversos seguros puestos a su cargo incluyendo la protección familiar en el régimen de enfermedad y maternidad en un plazo no mayor de diez años, a partir de la promulgación de esta reforma constitucional”

Esta modificación fue de un inmenso significado pues a partir de allí existía un mandato constitucional de extender el Régimen de Enfermedad y Maternidad a toda la población en un plazo de 10 años. Para que esto fuera posible había que darle contenido económico, de allí la modificación al artículo 177 de la Constitución Política en el que se señalaba que “para lograr la universalización de los seguros sociales y garantizar cumplidamente el pago de la contribución del Estado como tal y como patrono, se crearán a favor de la Caja Costarricense de Seguro Social rentas suficientes y calculadas en tal forma que cubran las necesidades actuales y futuras de la Institución. Si se produjere un déficit por insuficiencia en las rentas, el Estado lo asumirá, para lo cual el Poder ejecutivo deberá incluir en su próximo proyecto de presupuesto la partida respectiva que le determine como necesaria la citada Institución para cubrir la totalidad de las cuotas del Estado”.²³

Con la universalización de los seguros, que tenía que hacerse realidad en los años de 1970, ya la Caja Costarricense de Seguro Social protegería a asegurados, familiares, trabajadores independientes, asegurados por el Estado e indigentes.

3. UNIVERSALIZACIÓN DE SEGUROS E INTEGRACIÓN DEL SECTOR SALUD

La universalización de los seguros fue el increíble resultado de la participación de varias personas de distinto pensamiento político en diferentes momentos, y que indudablemente impactaron a todo el país y sus habitantes. El proceso inició con la norma constitucional citada, pues se imponía al Estado la obligación de universalizar el seguro en un plazo determinado. Dicha disposición fue emitida en la administración del Lic. Mario Echandi Jiménez, y se hizo realidad en los posteriores gobiernos de don José Figueres Ferrer y el Lic. Daniel Oduber Quirós en los años setenta cuando queda establecida la universalización y la integración del sistema hospitalario nacional.

Desde los años cincuenta la integración y coordinación del sistema hospitalario ya era una inquietud y planteamiento de diversas personalidades quienes señalaban la importancia porque todos los hospitales y centros asistenciales dependieran de una sola institución o coordinación.

La necesidad era evidente por los limitados recursos del país, pero también porque había una duplicidad que era indispensable eliminar ya que las diferentes instituciones relacionadas con la salud trabajaban de manera independiente y limitadas económicamente, podemos mencionar los hospitales de las compañías bananeras, los hospitales de las Juntas de Protección Social disgregadas por el país y dispensarios y clínicas del Ministerio de Salubridad Pública. Otros factores eran que no existía una política clara y articulada en la materia y además, había muchas personas que no tenían ningún tipo de protección.

Al inicio de los años setenta se hace un análisis del sistema de salud y surge el “Primer Plan Nacional de Salud 1971 - 1974”, mediante el cual se empieza a organizar el Sector Salud de manera estructurada y se fortalece la implementación efectiva de la universalización del Seguro Social.²⁴

Efectivamente, primero se emite la Ley 4750 de 1971 que reforma a la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, y regula la universalización por etapas, lo cual ayudó a establecer los objetivos y el orden del proceso.

Entre las etapas se distingue la que tuvo por objeto extender el Régimen de Enfermedad y Maternidad a la gran mayoría de trabajadores, además de que se fija la ruptura de los topes salariales, fue una extensión vertical. Una etapa subsiguiente es la de extensión horizontal para dar cobertura de servicios a todas las áreas del territorio nacional.

El objetivo principal era incluir y proteger bajo el Régimen de Enfermedad y Maternidad a toda la población económicamente activa y sus dependientes, incluyendo a los trabajadores independientes, asegurados por el Estado e indigentes y coadyuvar en la atención de otros riesgos básicos.²⁵

La promulgación de la Ley 5349 de setiembre de 1973 tuvo también un gran impacto al autorizar el traspaso a la Caja Costarricense de Seguro Social de los establecimientos médicos y de asistencia que dependían de otras instituciones, tales como de las Juntas de Protección Social y Compañías Bananeras. Así las instituciones se fueron trasladando y organizando bajo la cobertura de la CCSS, a la que al mismo tiempo se le daban más recursos materiales y humanos.²⁶

Todo este proceso fue complementado con distintas leyes que fueron promulgadas y que facilitaron el proceso, entre ellas: la Ley General de Salud Nº 5395 de octubre de 1973, que declara la salud como un bien de interés público bajo la tutela del Estado. La Ley Orgánica del Ministerio de Salud Nº 5412 de noviembre de 1973. Esto da como resultado la coordinación entre el Ministerio de Salud y la Caja Costarricense del Seguro Social que permite la implementación de la regionalización del país a partir del segundo semestre de 1973 en el cual se definen hospitales regionales y sus respectivos planes. Destaca también la Ley 5662 de diciembre de 1974 de Asignaciones Familiares, en la que se establece el Régimen No Contributivo de Pensiones, posteriormente complementado con dinero proveniente de la Ley de Protección al Trabajador y que es administrado por la Caja Costarricense de Seguro Social. Adicionalmente, La Caja Costarricense de Seguro Social realiza cuantiosas inversiones en clínicas e infraestructura hospitalaria para cumplir con la universalización en todo el país.²⁷

En los años ochenta se continúa con la universalización así como el proceso de la integración de la Caja Costarricense de Seguro Social y el Ministerio de Salud mediante una política nacional de salud. En apoyo a esta visión se promulgan una serie de decretos y reformas que permiten llevar a cabo este proceso.²⁸

En relación con lo comentado, un primer Decreto Ejecutivo, el No 13989 del mes noviembre 1981, crea una Comisión Interinstitucional entre la Caja y el Ministerio en función de articular más ampliamente los objetivos y propósitos entre ambos entes. “Esta articulación se profundiza con el No 14313 de 1983, por el cual también van a coadyuvar dentro del Sector Salud el Ministerio de Planificación, el Ministerio de la Presidencia, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el Instituto Nacional de Seguros y la Universidad de Costa Rica.”²⁹

Muchos aspectos se regularon entre la Caja Costarricense del Seguro Social y el Ministerio de Salud, entre los más importantes tenemos la definición de Rectoría a cargo del Ministerio de Salud, y configuración de distintos niveles de atención por parte de la Caja Costarricense de Seguro Social. Entre esos niveles de atención podemos citar la atención primaria (infraestructuras básicas y EBAIS), segundo nivel conformado por clínicas, luego los hospitales periféricos y regionales y lo correspondiente los hospitales nacionales.

Es de resaltar, a su vez, el hecho de que ya en estos años ochenta la Caja se plantea la necesidad de introducir nuevos modelos de atención más individualizada y así surgen capitación, el cooperativo y el comunitario, el médico de empresa y de medicina mixta.³⁰

4. SITUACIÓN ACTUAL Y OBJETIVOS HACIA EL FUTURO

Con la idea de adaptarse a las continuas necesidades de la sociedad, en el último decenio del siglo XX la institución dirige sus esfuerzos a tres ideas: los Compromisos de Gestión, los Planes Anuales Operativos y las Juntas de Salud.

Los Compromisos de Gestión han sido una propuesta concreta cuyo objetivo es seguir manteniendo índices satisfactorios en salud, con los indicadores de eficiencia y productividad para garantizar una mejor utilización y aprovechamiento de los recursos. Con el instrumento de Compromiso de Gestión lo que se pretende es mejorar la equidad en la distribución de los recursos entre las regiones de salud, los hospitales y demás dependencias asistenciales, así como la introducción de elementos gerenciales en el servicio para una mayor calidad en la prestación que requiere el ciudadano.

“Los Compromisos de Gestión se conforman en dos partes: por un lado, las autoridades superiores del nivel central de la Caja fungen en calidad de financiador - comprador; y por el otro, los hospitales y centros asistenciales fungen en calidad de proveedores. Así, de esta forma, al financiador - comprador le compete otorgar los recursos convenientes, la definición de los servicios a comprar, la planificación y los instrumentos de control de objetivos. Al ente proveedor le compete las actividades por realizar, verificar los niveles de calidad y brindar los servicios con la mayor eficacia y eficiencia con los recursos dispuestos.”³¹

Por su parte, en los Planes Anuales Operativos se establecen claramente metas y objetivos específicos íntimamente ligados a las actividades y a sus recursos. Es un instrumento útil que permite de manera práctica maximizar los recursos de la institución de una manera coherente y ordenada dirigida hacia objetivos concretos.

Las Juntas de Salud se crean conforme la ley # 7852 de 1998 llamada “De Desconcentración de los Hospitales y Clínicas de la Caja” y cuyo objetivo es contribuir en el fomento y la mejoría de la atención integral en salud que requieren los habitantes de la República. Actúan como auxiliares de los centros asistenciales y representan la participación de la sociedad civil en el sistema de salud, por lo que su contribución en la identificación de problemas, necesidades y propuestas llena una necesidad democrática y cívico - social.³²

No podemos dejar de mencionar que el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, iniciado en 1947, continuó su proceso durante este tiempo y se fue adaptando a diferentes situaciones y fue revisado y modificado para garantizar su sostenibilidad con el paso de los años y en diferentes circunstancias. En este sentido, hubo una reforma de gran trascendencia en el año 2000, nos referimos a la Ley Nº 7983 Ley de Protección al Trabajador mediante la cual se acordó la que la CCSS recaudaría las cuotas patronales relacionadas con los fondos de pensión y capitalización laboral y lo trasladaría a las diferentes operadoras de pensiones definidas por cada trabajador.³³

Es importante destacar como después del establecimiento del Seguro Social se ha alcanzado el nivel de cobertura que existe en la actualidad. Los servicios de salud están a disposición de la totalidad de la población nacional, con un 100% de población beneficiaria, pues de acuerdo con la legislación citada, se deben otorgar las prestaciones de salud a toda la población, cualquiera que sea su condición económica y social. En relación con este aspecto destaca el hecho de que en la actualidad tenemos un gran grupo de inmigrantes que viven en nuestro país y también ellos disfrutan de los beneficios que ofrece el Seguro Social.

A esta fecha, la cobertura de población asegurada es cercana al 85%, o sea, la proporción de la población compuesta por los asegurados directos cotizantes, los pensionados, los familiares dependientes de asegurados directos y los asegurados por cuenta del Estado.³⁴

En los últimos cinco años la universalización se ha extendido a grupos de población de trabajadores independientes que, tienen capacidad de pago pero que no cotizan para el sistema, según se estipula legalmente.

Actualmente la población en Costa Rica es de 4,717,681 millones de costarricenses, y podemos afirmar que esa es la población beneficiaria a recibir los servicios de salud ya que la C.C.S.S. debe de prestar servicios a toda la población. “De ese total, el 85,5% de la población está cubierta por alguna de las diversas formas de aseguramiento de la Caja Costarricense de Seguro Social. Quienes cotizan tanto en el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte o en el Régimen de Enfermedad y Maternidad (o en ambos), representa el 38,3% de la población, esto permite a su vez extender la cobertura del seguro de salud al 39,4% de la población por medio del aseguramiento de familiares; mientras que el 7.8% de la población está cubierta por regímenes no contributivos.”³⁵

Otro dato interesante es que del total de población asegurada, el 38.3% son asegurados directos, incluidas personas con seguro de asalariado, mediante convenio, por cuenta propia o de manera voluntaria, además de los pensionados. El 39.4% son familiares de asegurados directos, incluye a las personas familiares de los asegurados directos contribuyente y, finalmente, el 7.8% son asegurados no contribuyentes, incluye asegurado por el Estado, pensionados y otras formas. El restante 14.5% no asegurado, incluye condición de aseguramiento ignorado)³⁶.

Adicionalmente, destacamos que las 676,847 personas no aseguradas igualmente tienen derecho a disfrutar de los servicios de atención médica pagando el costo de la atención recibida, en las mismas condiciones que un asegurado, de tal manera que la totalidad de la población está cubierta por la seguridad social.

Desde el punto de vista social, los datos son muy buenos ya que apenas un 14.5% de la población nacional no está cubierta por el Seguro Social. Sin embargo, desde la perspectiva legal, todo trabajador debe estar adscrito como contribuyente al sistema y sus familiares como derechohabientes. Por estas razones, la Caja Costarricense de Seguro Social está tomando medidas para que las personas que no pertenecen a alguno de los regímenes, lo hagan.

Para cumplir con esos objetivos y para adaptarse a las cambiantes necesidades de la sociedad, para el siglo XXI las autoridades han tratado de darle un nuevo rumbo a la Caja Costarricense de Seguro Social visualizándola con imagen corporativa y gerencial.

Desde la perspectiva corporativa, la Institución es una organización con líneas de servicios diferentes que se prestan en áreas funcionales desconcentradas a lo largo del país. Desde el punto de vista gerencial, la Caja Costarricense de Seguro Social trabaja aspectos como la eficiencia, la calidad del servicio, la educación en salud, la atención, el equilibrio financiero, salud ocupacional, etc.³⁷

Hacia el futuro, la institución ha elaborado un programa de planificación estratégica para dirigir los esfuerzos institucionales hasta los primeros 25 años del siglo XXI. Este plan contempla las modificaciones económicas, demográficas, sociales y epidemiológicas que tendrá Costa Rica a mediano y largo plazo, y el rol fundamental que deberá tener la Caja Costarricense de Seguro Social dentro del sistema de salud y de protección social para los habitantes de la República.³⁸

CONCLUSIONES

De este análisis se puede concluir que ha habido grandes avances en el tema. Al igual que otros países el tema de la seguridad social inició con una atención esporádica y con carácter de beneficencia, de tal manera que surgieron en el país algunos centros asistenciales.

Posteriormente, ante la influencia de varias corrientes europeas en materia de seguridad social así como la de las encíclicas papales Rerum Novarum y Quadragésimo Anno, se inició una discusión en el país sobre la conveniencia o no de regular esta materia y el resultado de la misma fue el nacimiento del Seguro Social, sistema solidario creado sobre una base de participación tripartita: Estado, empleador y trabajador, en la cual todos contribuyen para que el funcionamiento del sistema sea una realidad.

El Seguro Social empezó con un régimen tradicional que daba cobertura a los asalariados, posteriormente extendió a sus familiares y dependientes, protegiendo así a un mayor número de personas, pero siempre con un tope máximo de cotización.

Sin embargo, rápidamente se evidenció que esta concepción del seguro social no era suficiente pues dejaba al descubierto a gran cantidad de personas, de tal manera que poco a poco se crea conciencia que esto no es suficiente y que es necesario extenderlo a otros sectores de la población.

En esta empresa participaron distintos sectores de nuestra sociedad y de diferentes posiciones políticas que convergieron en la necesidad de direccionar el seguro social hacia la seguridad social, abarcando así a la mayoría de la población costarricense.

Es evidente que hubo un consenso político que permitió crear una estructura legal a través la Constitución Política, diversas leyes, reglamentos y convenios que establecieron objetivos y prioridades que le dieron al régimen las características de hoy en día.

La creación de la Caja Costarricense del Seguro Social mediante su Ley constitutiva es fundamental pues la dotó de la base jurídica fundamental para cumplir con sus propósitos. Por disposición normativa y voluntad política, esta institución se orientó decididamente hacia la Seguridad Social al luchar por la universalización de los seguros llevando a que los seguros iniciales tuvieran una amplitud de cobertura.

También destaca la importante lucha por integrar y coordinar el Sector Salud, de tal manera que hubiera un máximo aprovechamiento de los recursos humanos y materiales y no hubiera duplicidad de funciones.

Esto ha permitido que otras instituciones estatales participen coordinadamente y esto ha incidido en el mejoramiento de las condiciones de vida de los costarricenses tales como vivienda, agua, electricidad, etc.

El avance ha sido notorio al punto que el 85,5% de la población total actual está cubierta por alguna de las diversas formas de aseguramiento de la Caja Costarricense de Seguro Social. El 38.3% son asegurados directos, el 39.4% son familiares de asegurados directos, incluye a las personas familiares de los asegurados directos contribuyente y, finalmente, el 7.8 pertenecen al régimen contributivo, solamente hay un 14.5% sin cobertura del seguro, pero que sí tienen acceso a los servicios médicos pagando su costo.

Aunque ha habido un gran avance en el tema de la universalización del seguro social, considero que aún quedan muchas cosas qué hacer especialmente en el tema de la calidad del servicio que se brinda, pero ese es tema de otra investigación.

BIBLIOGRAFÍA

Quirós Coronado Roberto, Antecedentes Sociales y Jurídicos de la Seguridad Social en Costa Rica”, Revista Jurídica de la Seguridad Social No.2, Costa Rica, Julio 1992.

Miranda Gutiérrez Guido, Desarrollo Histórico de la Caja Costarricense de Seguro Social, Gaceta Médica de Costa Rica. Suplemento No.2, Año 2006.

Zamora Zamora Carlos Alberto, “El Primer Seguro Social de Costa Rica”. Viales Ronny y Marín Juan José, Historia de la Ciencia y de la Salud Pública. IX Congreso Centroamericano de Historia. Universidad de Costa Rica, 2008, p. 313-316.

Cabezas Solera Edgar, “Antecedentes Históricos de la Seguridad Social”, La Seguridad Social en Costa Rica: Problemas y Perspectivas; 1994, p. 15.

Asis B. Luis y Piedra G. Marielos, “El Reto de la Cobertura”. La Seguridad Social en Costa Rica: Problemas y Perpectivas, 1994, p. 37.

González Pacheco Carlos Eduardo, Bosquejo Histórico de la Caja Costarricense de Seguro Social, La Seguridad Social Costarricense y la Organización Sanitaria en Costa Rica. Caja Costarricense de Seguro Social, Costa Rica (Consulta: 28 de marzo de 2014). Disponible en ttp://www.ccss.sa.cr/museo_virtual/historia.html

Instituto Nacional de Estadística y Censos (INEC), Encuesta Nacional de Hogares, 2013. ( Consulta: 31 de marzo de 2014). Disponible en http://www.inec.go.cr

Área Comunicación Digital, Caja Costarricense de Seguro Social (C.C.S.S.), (Consulta: 27 de marzo de 2014). Disponible en http://www.ccss.sa.cr

Historia de la Seguridad Social en Ecuador

Pedro Cruz Rodríguez*
Andrés Páez Benalcázar**

INTRODUCCIÓN

Haciendo un estudio del Derecho Comparado acerca de la Legislación de la Seguridad Social en los países de América, encontramos que el Ecuador es uno de los primeros que introdujo la institución de los Seguros Sociales, y uno de los primeros en dictar leyes protectoras del trabajador que luego fueron constitucionalizadas.

Para 1898 el Presidente Eloy Alfaro incorporó a la mujer al trabajo productivo y en el Código de policía de 1906, en su Art. 101, se estipulaba:

“Si el jornalero quedare imposibilitado para el trabajo por el largo servicio prestado o en razón del mismo trabajo, el amo no podrá despedirlo, y lo conservara dándole los recursos necesarios para subsistencia.”

Esta disposición constituye la génesis de la jubilación a cargo del patrono aunque no se mencione de esa forma y así se puso en vigencia antes que se dicten las primeras leyes obreras y de Seguridad Social.

Para 1916 el Presidente Alfredo Baquerizo Moreno decretaba la jornada de 8 horas de trabajo diario durante 6 días a la semana. Ecuador se constituía en uno de los primeros países en poner en vigencia las 8 horas diarias luego de la masacre en Chicago.

En el periodo de formación de la normativa laboral conocida con el nombre de legislación Juliana, el 13 de Marzo de 1928 se dicta la primera ley de Jubilación, monte pio civil y de ahorro y de cooperativa y se creó además la caja de pensiones para los empleados públicos.

No vamos a seguir ahondando en el tema porque mi colega el Dr. Andrés Páez lo ha desarrollado en forma cronológica, armónica y uniforme sobre la formación de la legislación de la Seguridad Social en el Ecuador, mientras que nosotros abordaremos el estudio analítico de la institución de los Fondos de Reserva, porque consideramos que es única dentro de las legislaciones de América latina y que merece ser resaltada en este estudio para conocimiento general.

Aparte del Fondo de Reserva existe el Seguro Social Campesino, la Jubilación Patronal independiente de la que otorga el IESS; y últimamente Ecuador ha desarrollado como política una legislación de protección a los discapacitados que incluye el derecho a estar afiliado al Seguro Social y la obligación de contratarlos en las empresas hasta en un 4% del rol de trabajadores. En este punto de los discapacitados hay que resaltar que el IESS dictó la Resolución 467 mediante la cual todos los trabajadores aportan con un 0,10% de su sueldo para cubrir la protección de los discapacitados con derecho a la Seguridad Social.

Dr. Pedro Cruz Rodríguez

Presidente de la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (AIDTSS).

1. APUNTES SOBRE LOS ORÍGENES DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL ECUADOR

1.1 Nota preliminar

Andrés Páez Benalcázar

Tienen razón los expertos cuando dicen que no hay una historia en sí misma, sino distintas interpretaciones de la realidad. Ciertamente, todo depende del cristal con el que se miren los hechos y los matices que marcan esas interpretaciones le imprimen una determinada orientación. Por ello, he preferido evitar el carácter histórico propiamente dicho de este trabajo, y limitarme a ensayar apuntes sobre los orígenes de la seguridad social en el Ecuador, de manera que puedan ser recogidos desde una perspectiva académica como notas informativas que sitúen al lector dentro de la época en que cada uno de los hechos se suscitaron.

1.2 Orígenes remotos

Los investigadores, como suele suceder con frecuencia, tienen diferentes versiones sobre los orígenes de la seguridad social en el Ecuador. Revisando la historia legislativa, fue en la primera década del Siglo XIX, en la administración del Presidente Lizardo García, cuando los telegrafistas se beneficiaron de un Decreto¹ mediante el cual se les concedió el beneficio de la jubilación. El año siguiente, el General Eloy Alfaro fijó pensiones de montepío en favor de los deudos de los bomberos fallecidos en cumplimiento de sus labores o cuando hubieren cumplido 25 años de servicio y pensiones de invalidez para quienes hubieren sufrido algún tipo de discapacidad como consecuencia de su trabajo. En la Constitución de 1906 se atribuyó al Poder Ejecutivo la facultad de conceder cédulas de invalidez, de retiro y letras de montepío. En esa misma década, se habían fijado ya beneficios frente a los riesgos de invalidez, vejez y muerte a favor de los militares.

Más adelante, en la segunda década del mismo siglo, se introdujeron regulaciones relacionadas con enfermedades profesionales y accidentes de trabajo, que incluían casas de retiro para obreros discapacitados, conformación de cajas de ahorro y montes de piedad y asistencia médica gratuita² y se fijaron rentas para jubilaciones de los docentes del sistema público de educación³.

1.3 La primera caja de pensiones

En el Gobierno del Dr. Isidro Ayora, se expidió la “Ley de Jubilación, Montepío Civil, Ahorro y Cooperativa”⁴ con la cual se instituyó la primera Caja de Pensiones creada con el objeto de cubrir las pensiones de jubilación de los empleados públicos y bancarios a partir de 1933, no obstante de lo cual la misma normativa, curiosamente, fijaba la posibilidad de que cualquier persona pueda acogerse a sus beneficios, excepto para los efectos del fondo mortuorio y cooperativa. Sin embargo de la plausible intención de la normativa de dar vida a tan importantes beneficios, aquella carecía de elementales fundamentos de carácter contable y estadístico que permitieran una sostenibilidad del sistema, al punto de que pronto se advirtieron esas falencias que se mostraron, especialmente, en las debilidades financieras del mismo.

1.4 El Instituto Nacional de Previsión

Esa Caja de Pensiones fue sustituida en 1935 por el Instituto Nacional de Previsión creada en la Presidencia de Federico Páez al dictarse la Ley⁵ que crea el Seguro Social Obligatorio y el, referido Instituto. Quizá el rasgo más importante de esta ley fue el determinar que sus fondos son independientes y distintos de los del Fisco, característica que jurídicamente se mantiene hasta nuestros días, aunque en los hechos ha sido omitida y vulnerada sucesivamente durante los últimos años. Pero además, se estableció el sistema de aportación mixto, con contribuciones de empleador y trabajador y amparó a obreros y servidores públicos y privados. Para 1939 eran ya 100.000 los afiliados y para 1940 superaban los 200.000.

El gobierno de turno se preocupó de mejorar los sustentos contables del Instituto y en 1937 se conoció el primer balance actuarial que advertía un importante déficit, relacionado con los beneficios que consagraba el Instituto a favor de sus afiliados: seguro de vida, pensiones de retiro o jubilaciones, pensiones de montepío y fondo mortuorio y los nuevos beneficios que a partir de ese mismo año⁶ se habían fijado, esto es auxilios en caso de enfermedades transitorias y el seguro contra accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

1.5 La Primera ley del Seguro Social Obligatorio

Para 1942, el Gobierno de Carlos Alberto Arroyo del Río expidió la Ley del Seguro Social Obligatorio⁷, manteniendo el amparo de la misma a los empleados públicos, privados y obreros y consagrando las prestaciones siguientes: seguro de enfermedad y maternidad; seguro de invalidez, vejez y muerte; seguro de vejez y orfandad; cooperativa mortuoria; fondo de reserva; y, seguro facultativo y adicional. El aspecto más relevante de esta Ley fue la introducción del concepto de aportación obligatoria a cargo del Estado del 40% de las pensiones del seguro general, obligación que se mantiene hasta nuestros días y que ha sido objetada con frecuencia, puesto que si bien fue útil para superar los problemas financieros en su momento, hoy se la considera como una de las responsables de la voluminosa deuda del Estado con el IESS y en una carga presupuestaria que no debería tener el Estado por no estar destinada al conjunto de la sociedad sino a una parte de ella. Para 1944 el Instituto emprendió en inversiones inmobiliarias con el propósito de asegurar sus prestaciones, rubro de negocios que también se prolongó hasta nuestros días.

La protección de los campesinos se inició con la denominada “Ordenanza” de 1936 sobre Misiones Sociales. En 1957, durante el mandato del Dr. Camilo Ponce Enríquez se creó el Comité Ejecutivo para el desarrollo y la integración del campesino⁸. Posteriormente, el Presidente José María Velasco Ibarra decretó⁹ la “Campaña Nacional de Integración del Campesinado a la Vida Nacional” disponiendo que la familia campesina pague un aporte del 1% del salario mínimo vital vigente a la fecha, acogiéndose con ello a los beneficios de la seguridad social. Para 1968 el Instituto creó el “Plan Piloto de Seguridad Social Campesina” consagrando a favor de los campesinos las prestaciones de medicina preventiva, enfermedad y accidente, maternidad, invalidez y auxilio de funerales. Y, en 1981 se expidió la Ley de Extensión del Seguro Social Campesino fijando un aporte del 1% de todos los afiliados para el financiamiento del Seguro Social Campesino, segmento de protección de seguridad social que se mantiene hasta la actualidad.

La Junta Militar de Gobierno en 1963 creó la Caja Nacional del Seguro Social¹⁰ y dispuso que el Instituto Nacional de Previsión ampliara las prestaciones del Seguro Social Obligatorio a los artesanos, trabajadores agrícolas, trabajadores del servicio doméstico, trabajadores a domicilio, profesionales y a todos los grupos laborales que requieran de su protección y la extensión del seguro de enfermedad y maternidad a los miembros de la familia de los afiliados.

Los trabajadores a prueba, ocasionales, temporales y a domicilio fueron incorporados al Seguro Social Obligatorio en 1966 por iniciativa del Presiden te Clemente Yerovi Indaburu¹¹, buscando con ello extender progresivamente sus beneficios a todas las personas que realizaban actividades laborales, aun cuando fueran de carácter precario y dispuso, además, que se extienda la protección a los trabajadores agrícolas mediante un sistema específico que encarnara las particularidades de esa modalidad de trabajo.

1.6 Creación del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social

Todas estas experiencias normativas fueron el germen de un sistema más estructurado que nace en 1970¹² con la creación del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social que sustituyó al Instituto Nacional de Previsión¹³, asumiendo no solamente sus derechos y obligaciones, sino también sus activos y pasivos.

La década de los setenta fue ciertamente convulsiva desde el punto de vista político, arrancando con un gobierno democrático que devino en dictadura, para pasar posteriormente a gobiernos militares de facto que marcaron un complejo entramado jurídico en materia de seguridad social. Aquello se manifiesta en la expedición del Código de Seguridad Social¹⁴ durante el último gobierno –de facto por cierto - del Dr. José María Velasco Ibarra y que su sucesor, el también dictador Gral. Guillermo Rodríguez Lara lo suprimiera dos meses después¹⁵ para volverlo a poner en vigencia 4 años más tarde¹⁶.

Pero apenas un mes después, el Consejo Supremo de Gobierno –también de facto - que había depuesto al Gral. Rodríguez Lara del poder, resolvió nuevamente suspenderlo¹⁷.

Todo esto refleja que los vaivenes de la política influyeron enormemente en la permanencia de una normativa que en esos aciagos años permitiera a la seguridad social contar con una sólida base jurídica. No obstante, el sistema de seguridad social mantuvo su dinámica y continuó brindando sus servicios en medio de un clima de notable inseguridad jurídica. Ciertamente, el país vivió una ironía: la seguridad social sometida a la inseguridad jurídica.

Con la creación del IESS, aparece también por primera vez la figura del “Consejo Superior” como órgano de gobierno de la seguridad social que se mantiene hasta la actualidad - aunque su estructura ha variado notablemente y también su denominación - , se consagra la autonomía institucional, se ratifica que sus fondos son propios y distintos que los del fisco y se consignan las prestaciones de enfermedad y maternidad; invalidez, vejez y muerte; accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; desempleo; préstamos quirografarios e hipotecarios; y, fondos de reserva.

1.7 El retorno a la democracia y un nuevo escenario para la seguridad social

Con el retorno a la democracia a finales de la década de los setenta, entró en vigencia la Constitución de 1979¹⁸ que fuera aprobada en referéndum convocado por la dictadura y que se convirtiera en la matriz jurídica para el gobierno que iniciara esa nueva etapa política del Ecuador presidido por el Ab. Jaime Roldós Aguilera, prematuramente desaparecido veinte meses después de iniciar su gobierno en un accidente aéreo y a quien le sucediera su Vicepresidente el Dr. Oswaldo Hurtado Larrea. Esa Carta Magna determinaba¹⁹ el derecho de todos los ecuatorianos a la previsión social, cuyo elemento fundamental era el seguro social que amparaba al ciudadano en caso de enfermedad, maternidad, invalidez, vejez, muerte y desocupación. Allí se mencionan algunos elementos que son dignos de resaltarse como el consagrar al seguro social como derecho irrenunciable de los trabajadores, ratificar la autonomía institucional del IESS, la representación paritaria del Estado, empleadores y asegurados, reiterar que sus fondos son propios y distintos a los del erario pero añadiendo que se utilizarán exclusivamente en el cumplimiento de sus fines y funciones. Además determinó que tales prestaciones no son susceptibles de cesión, embargo o retención, salvo el caso de pensiones alimenticias y obligaciones contraídas a favor del IESS y reiteró la exención de impuestos fiscales y municipales. Introdujo también la entonces novedosa figura de la afiliación voluntaria y dispuso la puesta en vigencia de la afiliación del trabajador agrícola.

Sin duda, la Constitución de 1979 compilaba los elementos fundamentales del sistema de seguridad social que durante varias décadas se fue gestando. No obstante, más allá de las disposiciones constitucionales, el sistema seguía advirtiendo serias deficiencias en el orden financiero y administrativo, no solamente por los desórdenes que se advertían en la administración de sus recursos, sino además porque se convirtió al IESS en botín político, fenómeno agravado exponencialmente durante el gobierno del Econ. Rafael Correa Delgado.

Las loables intenciones del texto constitucional antes citado, fueron superadas ampliamente por las turbulentas aguas de la politiquería, que fueron minando las bases del sistema de seguridad social con un irresponsable manejo de sus finanzas por un lado, y con la utilización clientelar del Instituto al punto de llevarlo a una virtual postración. El IESS fue transformado en una suerte de “caja chica” de los gobiernos de turno, convirtiéndolo en prestamista de dinero ajeno, puesto que ha de dejarse en claro nuevamente que el patrimonio y recursos del IESS son de sus afiliados y jubilados y no del Estado, hecho que se ratifica en las sucesivas normativas dictadas, todas ellas reiterando el hecho de que sus fondos son distintos a los del fisco. Y a la par, convertido en una suerte de “agencia de empleos” para la mano de obra electoral que buscaba como pago el ser integrada a la función pública, incluso sin tener los conocimientos y preparación necesarias. A esto hay que añadir una inusitada proliferación de contratos colectivos, cada uno de ellos con distintos beneficios y hasta prebendas, que se extendían recíprocamente de unos a otros, provocando un auténtico festín de los fondos de los aportantes, fenómeno que fue frenado por las reformas introducidas durante el gobierno del Dr. Rodrigo Borja Cevallos quien en 1991 dispuso primero la expedición del Decreto 2260 y luego propuso las reformas al Código del Trabajo que se concretaron en la Ley 133 de noviembre de ese año, con las cuales, entre otras cosas, se prohibieron las duplicaciones de iguales beneficios aun cuando tuvieren distintas denominaciones, la necesidad de contar con informes presupuestarios previos y la conformación de un Comité Central Único de trabajadores para la negociación de contratos colectivos en las instancias públicas.

1.8 La pretendida privatización del IESS y la Constitución de 1998

La problemática del IESS era tan compleja y cuestionable, que incluso sirvió como excusa para que se pretendiera su privatización durante el Gobierno del Arq. Sixto Durán Ballén quien no consiguió su propósito en la Consulta Popular celebrada el 26 de noviembre de 1995. Este pronunciamiento popular sirvió de base para que en la Constitución de 1998, dictada luego de graves problemas políticos que habían terminado en el derrocamiento del gobierno del Ab. Abdala Bucaram Ortíz en Febrero de 1997 y la incursión de un gobierno interino encabezado por el Dr. Fabián Alarcón Rivera, se estableciera con claridad que la seguridad social era un deber del Estado y un derecho no solamente de los trabajadores sino de todos los habitantes.

Para noviembre de 2001, se dictó la nueva Ley de Seguridad Social luego de una denominada “Comisión Interventora” se encargara de proponer el proyecto de ley y además administrara una suerte de transición hacia un nuevo sistema de seguridad social que se caracterizó por lo siguiente:

1. Un régimen mixto de pensiones que consagra la posibilidad de la participación del sector privado en el suministro de ciertas prestaciones, esquema que ha sido clara y ampliamente utilizado especialmente por el actual gobierno en la prestación de salud.

2. Un órgano de gobierno tripartito y paritario denominado “Consejo Directivo” con representantes de los asegurados, de los empresarios y del poder Ejecutivo, y presidido por el delegado de este último.

3. La separación de fondos que sustituyó al fondo común, para que se administren de manera individualizada los seguros de invalidez, vejez y muerte, riesgos del trabajo, cesantía y seguro social campesino, distinguiéndolos del patrimonio del IESS. También se estableció que las prestaciones de salud, enfermedad y maternidad se financien también de manera separada con un porcentaje de las aportaciones y otros rubros como los ingresos que devienen de la venta de servicios médicos a particulares.

4. El seguro de maternidad que protege a la madre durante el embarazo, parto y puerperio.

5. El seguro general de salud individual y familiar que protege al afiliado, su cónyuge e hijos.

6. El seguro social campesino, expresión del principio de solidaridad, mediante el cual se asegura al campesino, su cónyuge o pareja, sus hijos y sus familiares que de él dependen, con un aporte diferenciado de entre el 2% y el 3% del salario mínimo general de los trabajadores en relación de dependencia

7. El seguro de riesgos del trabajo, para proteger al trabajador de los accidentes laborales, enfermedades profesionales y no profesionales, con una variedad de prestaciones médicas, subsidios e indemnizaciones, y un sistema de sanciones severas al empleador que no afilie al IESS a sus trabajadores.

Se pueden advertir, de otra parte, algunas deficiencias en la nueva legislación, como la inexistencia de un reglamento a la Ley de Seguridad Social, lo cual ha impedido cumplir con algunos fines previstos en dicha normativa y ha abierto el camino al Consejo Directivo para “legislar” a través de Resoluciones que no siempre ha respetado de manera fidedigna el contenido de la ley invocada.

1.9 Constitución del 2008 y las últimas innovaciones

Con la Constitución de 2008 dictada en Montecristi y en vigencia desde el 20 de octubre de ese año, se impulsaron algunas reformas, como la creación del Banco del IESS, la extensión del seguro de salud a los hijos de los afiliados hasta los 18 años de edad, ampliar las prestaciones a las personas con discapacidad y una moratoria de 6 meses a los empleadores que no hubieren afiliado a sus trabajadores, para que lo hagan y los pongan bajo el amparo de las normas de seguridad social.

No obstante, también se modificó sustancialmente un antiguo beneficio como es el del fondo de reserva, que era una suerte de ahorro forzoso que los empleadores hacían en favor de los trabajadores para que éstos pudieran disponer de él cada cierto tiempo y atendieran sus necesidades emergentes; en este caso, se dispuso que accedieran a dicho beneficio mensualmente, a elección del trabajador, con lo cual si bien se aporta liquidez al mercado –tan necesaria para mantener la dolarización - , a la par se priva al trabajador de una fuente de ahorro cuya existencia fue siempre de gran utilidad.

El último traspié de la seguridad social, fue la controvertida resolución No. 464 del Consejo Directivo mediante la cual se pretendió utilizar al IESS para imponer un impuesto camuflado a quienes no tienen relación de dependencia, buscando obligarles a pagar el 20,6% de sus ingresos a favor del IESS pero cobrándole el 0,8% de ese aporte como “gastos de administración”, es decir, imponiéndole no solo la obligación de destinar más de la quinta parte de sus ingresos al IESS sino además cobrándole por tomar su dinero y utilizarlo. La reacción indignada y la presión de la sociedad obligó a que esta inapropiada medida fuera derogada poco tiempo después de expedida y antes de que entrara en vigencia, la cual estaba programada para el 1 de Abril de 2014.

1.10 Conclusión

Finalmente y a manera de conclusión, hemos de decir que son innegables los avances que en materia normativa se han producido en las regulaciones sobre seguridad social en el Ecuador, puesto que las incipientes normas dictadas a inicios del siglo XIX, han ido perfeccionándose, modificándose e innovándose hasta contar ahora con un desarrollo normativo que si bien no es perfecto, tiene ingredientes que permiten un mayor acceso de la población a los beneficios de la seguridad social y entrañan una progresiva extensión de sus beneficios a grupos poblacionales que antes no estaban amparados. A la par, hemos de considerar que ciertos males de la seguridad social se han convertido en endémicos, como los desajustes presupuestarios, la deficiente administración financiera, las inconsultas inversiones en proyectos poco prometedores, todas estas que son experiencias que datan desde los inicios institucionales de la seguridad social.

Quizá la mayor deficiencia del sistema se expresa en la aún voluminosa deuda que mantiene el Estado con el IESS, convertido a la fuerza en caja chica y prestamista, y la utilización indebida de sus fondos –que, insisto, son propios y distintos a los del Fisco - , por parte de los gobiernos de turno para superar los déficits del erario. Actualmente, el déficit actuarial del IESS supera los 7000 millones de dólares lo cual impone la adopción de medidas que tal parece van en la dirección de incrementar los aportes –que ya se lo hizo recientemente - , incorporar un mayor número de afiliados –terreno en el que el actual gobierno ha tenido un relativo éxito puesto que esas cifras contrastan curiosamente con el incremento significativo de la mora patronal que ha crecido en un 250% aproximadamente - ; racionalizar las inversiones –muchas de ella cuestionadas por su carencia de sustentos - ; una reingeniería radical en la administración del enorme patrimonio inmobiliario institucional sobre el cual pesan enormes cuestionamientos; y, una necesaria reducción del número de servidores administrativos que ha crecido inusitada e infundadamente durante los últimos 7 años –al punto de que se organizó todo un partido político afín al gobierno a partir de esa infraestructura burocrática - .

De otra parte, la representación de los empresarios y afiliados ha recaído en personas que no han respondido a las instrucciones e intereses de sus mandantes, al extremo que la renuncia del representante de los empresarios ha sido solicitada mediante carta pública difundida en los principales medios de comunicación por parte de las cámaras de la producción; la representante de los afiliados ha sido objetada por varias organizaciones de trabajadores y afiliados no alineadas con el oficialismo; y, el representante del Ejecutivo que acaba de renunciar, audaz y paladinamente pretendió ocultar el déficit actuarial del IESS aunque es meritorio que haya denunciado los desafueros de sus predecesor, en medio de las disputas propias de los minifundios de poder que se han gestado al calor de las elecciones en las que el gobierno fue ampliamente derrotado en las principales ciudades del Ecuador y en más del 90% de las capitales de provincia.

No es promisorio el destino del IESS en el Ecuador, desde el punto de vista político administrativo. Pero existe una base normativa rescatable y útil para que los beneficios de la seguridad social se mantengan, siempre y cuando se resuelva el déficit actuarial y se operen las impostergables reformas que acaban de ser reseñadas.

Si no se lo hace, la quiebra del sistema es inminente tal como lo han advertido los expertos y la conmoción social que aquello puede provocar es de impredecibles consecuencias. Por lo tanto, es una de las tareas más apremiantes del actual el gobierno el empeñarse a fondo en enderezar el rumbo institucional, poniendo al IESS a buen recaudo de la manipulación y utilización política y proselitista a la que ha estado sometido, salvaguardando el buen uso de los recursos que son ajenos al fisco e impulsando profundas reformas internas que permitan la supervivencia institucional y, con ello, se garanticen sus prestaciones que tienen una enorme repercusión en la colectividad.

2. ESTUDIO DEL FONDO DE RESERVA

Pedro Cruz Rodríguez

2.1 Origen histórico - jurídico

Esta es una de las Instituciones que no tiene a nivel de Iberoamérica un antecedente o una similitud en su naturaleza jurídica. Es propia de nuestro Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Si bien nace como una ley laboral su proyección es más en el campo de la Seguridad Social por la aplicación que tiene a favor de los trabajadores públicos y privados.

Tiene su origen en un periodo de la legislación del Trabajo que en el Ecuador la conocemos Período Juliano por haberse dado en el país una revolución en el mes de Julio de 1925 liderada por militares y civiles. Durante ese período en el gobierno civil del Dr. Isidro Ayora se promulgaron importantes leyes y decretos que configuraron una normatividad de protección al obrero y que desembocó en la promulgación del primer Código de Trabajo durante el Gobierno del General Alberto Enríquez, el 5 de Agosto publicado en el Registro oficial número del 78 al 81 de fechas 14 al 17 de Noviembre de 1938. -

Entre esas leyes y Decretos podemos enumerar las siguientes:

a) DECRETO No. 24 del 13 de Julio de 1926 que crea la Inspección general del Trabajo;

b) Decreto No. 25 del 15 de Julio de 1926 que crea y organiza la Junta Consultiva del Trabajo;

c) Decreto No. 31 del 29 de Julio de 1926 que contiene el Reglamento de inspección del Trabajo;

d) Ley de Prevención de Accidentes de Trabajo del 4 de mayo de 1927;

e) Ley del Contrato Individual de Trabajo del 6 de octubre de 1928;

f) Ley de Duración Máxima de la Jornada de trabajo y Descanso semanal del 6 de Octubre de 1928 y que deroga la Ley de 1916 que puso en vigencia la jornada de 8 horas diarias,;

g) Ley de protección de Mujeres y menores y de maternidad del 6 de Octubre de 1928; y,

h) Ley de Desahucio del Contrato de Trabajo, del 6 de Octubre de 1928;

i) Ley de Responsabilidad por Accidentes de Trabajo del 6 de Octubre de 1928;

j) Ley de Procedimiento para las acciones provenientes de trabajo del 8 de Octubre de 1928. -

De este fecundo período y propiamente de la LEY DEL DESAHUCIO, dictada en la Presidencia del Doctor Isidro Ayora mediante Decreto Supremo 6 de Octubre de 1928 y publicada en el R.O 205 del 3 de Junio de 1936, nace esta Institución de los Fondos de Reserva o Trabajo capitalizado del trabajador . - Con la vigencia de esta ley se penalizó el rompimiento del contrato individual de trabajo, en forma unilateral e inmotivada por parte del patrono y se sancionaba con el pago de una indemnización equivalente a dos meses de sueldos para aquellos trabajadores que tenían más de un año laborando para la empresa, y, para aquellos que tenían más de dos años de labores, se castigaba con el pago de un mes de sueldo por cada año completo de trabajo.

Así quedó estipulado en su art. 3 de dicha ley, a la letra dice:

“El patrono que separe intempestivamente esto es sin el aviso prescrito en el artículo anterior al obrero o empleado será obligado a pagar al Seguro, la Indemnización correspondiente a un mes de salario computado según el jornal”

Es justamente esta indemnización que debían pagar los patronos por el desahucio la que luego en el primer Código de Trabajo se transformaría en los Fondos de Reserva y se disponía que se los “deposite” en la naciente Caja del Seguro a disposición y propiedad de los obreros, sean o no desahuciados o despedidos por sus patronos.

Estudiemos esas disposiciones:

2.1.1 Primer Código de Trabajo de 1938

Art. 124. - A partir de la vigencia de este Código, todo trabajador que prestare sus servicios por más de un año, tendrá derecho a que el patrono le abone una suma equivalente a un mes de sueldo o salario por cada año completo posterior al primero de sus servicios. Estas sumas constituirán su fondo de reserva o trabajo capitalizado.

El trabajador no perderá este derecho por ningún motivo.

Art. 128. - El Fondo de reserva no podrá ser embargado, cedido, renunciado en todo o en parte, ni se admitirá compensación, ni limitación alguna…

Art. 129. - Las cantidades que el patrono deba por concepto de fondo de reserva, serán depositadas mensual o anualmente en la caja del Seguro de Empleados privados y Obreros para los efectos determinados en la letra f) del art. 22 de los estatutos de dicha Caja.

Se entenderán que se refieren a este fondo la antedicha disposición y todas aquellas que en leyes y reglamentos habla de las indemnizaciones establecidas por la Ley de Desahucio de Trabajo de 6 de Octubre de 1928.

Cuando el trabajador hubiere sido despedido o desahuciado en plena vigencia del primer Código tenía derecho a este fondo de reserva por cada año prestado anterior a 1938, computado al salario que ganaba en cada año de servicio.

2.1.2 Ordenanza del Instituto Nacional de Previsión sobre Fondo de Reserva

Art. 1. - los patronos depositarán en la Caja del Seguro, hasta el 28 de febrero de cada año, el monto íntegro de lo que deban a sus trabajadores afiliados a la caja por concepto de Fondo de reserva establecido en el Art. 124 del Código de Trabajo. El Fondo de Reserva corresponderá al año anterior de calendario, o sea desde el primero de enero hasta el 31 de diciembre inclusive…

Decreto Ejecutivo No. 7 del 27 de Noviembre de 1940

Los Estatutos de la Caja de Seguro dispusieron en 1937 que las liquidaciones producto de las indemnizaciones laborales sean agregadas a los fondos de reserva y a la jubilación del trabajador. -

2.2 Aspectos doctrinarios

Con más de 75 años de vigencia en el Ecuador, los Fondos de Reserva ha merecido un estudio parcial por parte de comentaristas y estudiosos del Derecho Laboral. La doctrina se ha encargado de configurar la naturaleza jurídica de este fondo de reserva y la Jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal de Justicia antes y después de tener Recurso de Casación, en sus diferentes fallos y resoluciones de carácter obligatorio han resuelto que los Fondos de Reserva, constituye el trabajo capitalizado del trabajador a través de los años de servicios para un mismo empleador público y privado.

Para Hugo Valencia Haro –“Legislación Ecuatoriana del Trabajo”. - ; “El Fondo de Reserva es un derecho personal de carácter económico generado en la permanencia del trabajador en la empresa, contribuyendo a su actividad creadora, que le permite acumular un ahorro propio de su trabajo capitalizado que pasa a formar parte de su patrimonio y el cual debe ser jurídicamente protegido por la legislación laboral…”

Es importante resaltar que el Fondo de Reserva está íntimamente ligado a la permanencia en el trabajo, a la antigüedad, al pleno empleo, a la estabilidad, porque se requiere cumplir un requisito inicial que es pasar un primer año para el mismo patrono para que se genere el reconocimiento y deposito en el Seguro Social.

Por su parte el Profesor David Altamirano Sánchez en su libro “Comentarios doctrinales y jurisprudenciales del Código de Trabajo en lo sustantivo y procedimental” opina que: “Doctrinalmente el Fondo de Reserva es admitido con estos razonamientos, que se los sintetiza así: La protección del presente y del futuro al trabajador es un deber de la sociedad organizada jurídicamente, para vivir el ámbito de los derechos en general…”

Es por ello que se dispuso desde su origen que dichos dineros sean depositados en la caja del seguro social.

Para otros autores el Fondo de Reserva es una especie de Seguro de Desocupación. Al respecto, la Dra. Isabel Robalino en su “Manual de Derecho del Trabajo” dice que: “La institución del Fondo de Reserva o trabajo capitalizado como lo denomina nuestro Código es un derecho que el trabajador no pierde por ningún motivo y que entre nosotros en cierta manera viene a compensar junto con el Fondo de Cesantía que el IESS paga al trabajador que pierde un puesto de trabajo; al seguro de desocupación inexistente en el Ecuador…”.

2.3 Naturaleza jurídica

En este tema nos remitimos al criterio del recordado profesor Dr. Fabián Jaramillo Dávila en su Estudio Jurídico “La Capitalización del trabajo del Obrero” (1981); nos dice al respecto: “La naturaleza jurídica del Fondo de Reserva nos permite afirmar que se trata de un patrimonio económico del trabajador ya que, a más de que se va generando a medida que avanza el tiempo del trabajo subordinado; ha sido preocupación legislativa al determinar en poder de quien se ha de depositar esos dineros del trabajador para cuando el necesite utilizarlo o cuando el termina su relación laboral pueda disponerlos con puntualidad sin necesidad de llegar al reclamo administrativo ni a la acción judicial para obtener su devolución o entrega”

La naturaleza jurídica de estos fondos también está dada en el hecho de que una vez que integra el patrimonio del trabajador según la ley laboral no se pierden “por ningún concepto”. - Existen innumerables fallos de la Corte Suprema en tal sentido. No opera la prescripción extintiva de la acción.

Finalmente, debemos expresar que ideológicamente se puede interpretar que el Fondo de Reserva, no es otra cosa que la plusvalía que ha generado el trabajo y que con la entrega de estos fondos devuelve en algo ese esfuerzo continuado en beneficio del empresario que reconoce la participación del trabajador en la producción capitalista. Este capital acumulado año tras año va generando a la par un interés que es entregado junto al fondo en el momento de su retiro o de su utilización conforme los índices del Banco Central del Ecuador vigente.

2.4 Características jurídicas

Pasemos a examinar las características de este derecho que tiene el trabajador Ecuatoriano, garantizado por la ley y la Constitución y cuya envoltura jurídica guarda similitud con la Jubilación Patronal en tanto que su ejercicio corresponde al titular del derecho como es el trabajador o empleado y ambos no se pierden por su inacción en el tiempo. La imprescriptibilidad e intangibilidad, caracterizan al Fondo de Reserva que, además podemos señalar tiene estas características:

Es un Derecho Personal

Pertenece en forma autónoma y titular al trabajador como producto de sus años de servicio –más de uno - ; lícitos y permanentes para un mismo empleador y pasa a integrar su patrimonio económico constituyéndose en dueño absoluto con capacidad para disponer de él según la reglamentación existente porque su ejercicio es “intuito personae”

Es un Derecho adquirido

Porque fue creado al amparo de una ley especial y siguió vigente al promulgarse el primer Código del Trabajo y como tal se incorporó en forma irrevocable y definitiva al patrimonio del trabajador.

Es un Derecho Transmisible

Por ser derecho personal este Fondo de Reserva se mantiene acumulado por tres años –según la ley y el reglamento - ; y en el hecho de la muerte del titular este fondo es reclamado por sus herederos en el orden sucesorio establecido en la Ley del Seguro Social que no es el mismo orden sucesorio reglado por el Código Civil. El núcleo familiar de hecho o de derecho tiene preferencia en el reparto del fondo acumulado.

Es un Derecho Imprescriptible e intangible

En nuestra Constitución se consagra como garantía fundamental la intangibilidad de los derechos del trabajador. Uno de esos derechos es el Fondo de Reserva. En el Código del Trabajo (artículo 202) se consagra la máxima de que estos fondos no se pierden “por ningún motivo”, es decir, son imprescriptibles al igual que todos los derechos derivados de la Seguridad Social:

Este criterio de Imprescriptibilidad e inantingibilidad ha sido ratificado por innumerables fallos de la Corte Suprema, Sala de Casación de lo laboral.

2.5 Garantías legales

Al igual que los sueldos y salarios con el Fondo de Reserva ocurre la misma situación jurídica de gozar de garantías que impiden a terceros disponer de ellos, y así tenemos:

Es Irrenunciable

El titular no puede renunciar a este derecho ni cederlo en todo o en parte, tampoco admite compensación o transacción, salvo los casos expresamente señalados en la ley.

Es Irretenible

Ni el empleador, ni el Seguro Social, pueden retener bajo ningún concepto este fondo, salvo para aquellos casos en que el fondo de reserva este garantizando una prestación del Seguro Social como un préstamo quirografario o hipotecario.

Es Intransferible

Sin la autorización expresa del trabajador dicho fondo capitalizado no se puede transferir a ninguna otra cuenta ni se pueden disponer para otros objetivos o fines determinados en la ley.

Es Inembargable

Este fondo no puede ser embargado ni por orden judicial salvo los casos de reclamos de Alimentos.

Es Crédito Privilegiado

La ley le otorga la garantía de ser un crédito privilegiado de primera clase y tiene preferencia a los hipotecarios.

Es de Responsabilidad Solidaria

Esto significa que si el dueño del negocio tenedor u arrendatario, usufructuario, cambiare durante la relación de trabajo o después de haber terminado por cualquier motivo el contrato, este será solidariamente responsable del pago de los Fondos de Reserva, por todo el tiempo que prestó sus servicios y que hubieren quedados impagos.

Todas estas Garantías le dan una estructura sólida e impenetrable a cualquier acreedor que tenga el trabajador y quisiera atacar a dichos fondos para recuperar algún crédito o cobrar deudas pendientes y le dan al trabajador la seguridad que el capital acumulado lo va a recibir íntegramente cuando lo solicite tanto el empleador en forma directa sino ha estado afiliado al Seguro Social o al Instituto si el empleador se los ha depositado año a año.

2.6 Diferencias con otros derechos

Hay que dejar bien delimitado el ámbito jurídico y económico de este derecho porque puede confundirse con otros de mayor o menor rango y que también goza el trabajador en su relación estable y continuada para un mismo empleador sea este público o privado.

De allí que, si bien este fondo nace como una indemnización, no es propiamente un resarcimiento por los daños y perjuicios por el rompimiento unilateral e inmotivada de la relación laboral sino que se constituye en un capital generado en la permanencia en el empleo y para un mismo patrono y sirve para satisfacer necesidades varias del trabajador.

Solo por citar una diferencia, el fin de las indemnizaciones es resarcir un daño con pago de sumas de dinero mientras el fondo paga el empleador para formar un fondo acumulable que le sirva como capital de inversión, ganando intereses.

Tampoco se lo puede confundir con los sueldos o salarios porque estos son de tracto sucesivo que se efectivizan al final de cada labor semanal o mensual mientras que el fondo de reserva se paga anualmente y se lo deposita en el Seguro Social.

No es un seguro de desempleo o cesantía que comprende más a la Seguridad Social porque el objeto y fin no es otorgarle al cesante un dinero para que subsista por un tiempo determinado, además que este fondo puede ser retirado aun cuando este activo cada tres años, como dice el Reglamento.

Se ha querido asimilarlo también con el pago de las Utilidades pero este derecho a recibir los fondos no depende del estado de pérdidas o ganancias del empleador sino de su permanencia o estabilidad en el trabajo.

Finalmente diremos que en nuestra legislación los Fondos de Reserva no se asimila a los primos de antigüedad, porque no son incentivos extras al sueldo ni es aguinaldo navideño o Décimo Tercer Sueldo porque este es resultado de la capitalización de su esfuerzo traducido en el depósito de una remuneración completa a favor del trabajador por cada año de trabajo posterior al primero prestado al mismo empleador público o privado.

2.7 Las últimas reformas

Los Fondos de Reserva que se encuentran consagrados como un derecho imprescriptible tanto en el Código de trabajo como en la Ley de Seguridad Social se venían pagando y acumulando en las arcas del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social y cada tres años los trabajadores podían retirarlos con sus intereses legales. Hay que aclarar que cuando el Trabajador no estaba afiliado al Seguro Social, el patrono está obligado a pagarlos en forma directa al trabajador y si ello no ocurre y son reclamados por la vía Judicial, el valor se incrementa en un 50% más los intereses legales.

En la presidencia del Dr. Gustavo Noboa se promulgo la Ley Nº 2001 - 55, publicada en el suplemento del R.O 465 del 30 de Noviembre del 2001, derogando la Ley anterior y poniendo en vigencia un nuevo ordenamiento y estructuración de la seguridad social en el país.

En dicha Ley se establecía que los fondos de reserva seguían siendo pagados por el patrono y su valor depositado en el IESS, pero para su retiro por parte del beneficiario solo podía hacerse cuando el afiliado – trabajador obtuviere su Jubilación o falleciere en cuyo caso, sus herederos accedían al cobro de los fondos de reserva acumulados por varios años.

Estas disposiciones que afectaban al goce de los fondos de reserva fue declarada inconstitucional “por vicios de fondos”; recobrando el trabajador retirar sus fondos acumulados a partir de los 3 años.

El actual Gobierno de Rafael Correa, dicto la Ley para el pago mensual del fondo de reserva y régimen solidario de cesantía por parte del estado, Ley publicada en el suplemento de Registro Oficial Nº 644 del 29 de Julio del 2009 en la que reformo el Código de Trabajo y la Ley de Seguridad Social ordenando que los patronos depositen ya no en forma anual sino mensualmente la parte proporcional de un 8.33% de la remuneración del trabajador, en el Seguro Social, si es que el trabajador se encuentre afiliado a dicho instituto, y también dispuso que el trabajador decida voluntariamente si lo cobra mes a mes en forma directa del patrono o lo deposita en el Seguro Social, y de lo que sabemos, la gran mayoría de los obreros han decidido consumir los fondos de reserva mes a mes por lo que en la practica la naturaleza Jurídica con la que fue creada esta Institución a quedado desnaturalizada al no existir el ahorro obligatorio y queda a disposición del trabajador para cobrarlo junto a su salario o sueldo y disponer de ellos según sus congruas necesidades vitales.

2.8 Conclusión

Actualmente los Fondos de Reserva desde 1909 en que se dieron las últimas reformas sobre su forma de pago están siendo cobrados mes a mes por los trabajadores y su utilización en forma mensual sirve para reforzar al sueldo salario mínimo vital que en Ecuador se llama salario básico unificado; y, también sirve como garantía para la obtención de préstamos Quirografarios e Hipotecarios para aquellos afiliados que decidieron voluntariamente ahorrar sus fondos en el Seguro Social.

Historia de la Seguridad Social en El Salvador

Luis Fernando Avelar Bermúdez*

INTRODUCCIÓN

La historia de la seguridad social en El Salvador, como una forma organizada de protección, tiene una estrecha relación con la implementación y desarrollo de la sociedad salvadoreña, lo cual, se observa desde la época prehispánica, no obstante que en dicha época, aún no se había desarrollado una forma de protección organizada y compleja, se observa una característica esencial en la seguridad social, como es la solidaridad entre los miembros de una sociedad.

Al momento de la conquista y la colonia, sobre todo con la evangelización se retoman los valores cristianos, de piedad y misericordia, pero no constituía derecho, dependía de la buena voluntad, por consiguiente no era exigible.

Con la independencia se inicia la implementación del Estado, organizado en base al cultivo y exportación de productos agrícolas, como el añil, el café, la caña de azúcar y el algodón. Este último cobra auge en la década de 1950.

A mediados del siglo XX se inicia una industrialización, se reconocen y garantizan los derechos económicos, sociales y culturales. Regulando el trabajo subordinado y por cuenta ajena, se reconoce el derecho a la seguridad social.

Ante los infortunios de la vida, el ser humano los ha asumido y afrontándolos de diferentes formas, dependiendo de la organización social y política adoptada en un momento determinado en la historia, actualmente la sociedad ha considerado a la Seguridad Social, como la forma organizada, solidaria por medio de la cual se pretende por ahora, garantizar¹ un mejor nivel de vida de las personas más necesitadas de una sociedad.

La Seguridad Social se concibe, como un medio de protección social, basado en buena medida en la solidaridad de los miembros de una sociedad y como una expresión del Estado de Bienestar o Social de Derecho. Esta doctrina coincide en cuanto a los riesgos sociales que por todo ser humano, puede ser afectado durante su vida, le genera una incertidumbre e inseguridad para el futuro al momento en que suceden, producen necesidades, las cuales se han afrontado en distintas formas o técnicas hasta llegar a la Seguridad Social.

En el transcurso de este artículo se identifican y se abordan las formas de protección, en el territorio de El Salvador, iniciando con las formas de protección social en la época prehispánica hasta la actualidad.

1. FORMAS DE PROTECCIÓN PREHISPÁNICA

La historia de El Salvador como Estado, está estrechamente relacionada con la historia de Centroamérica, no obstante que desde la época prehispánica, no formó una sola unidad social, lo único en común fue la migración de los pobladores, sociedades ajenas a Centroamérica, como los olmecas, desde el año 1200 - 00 a. C, los teotihuacanos del 600 a. C. - 700 d. C., los mayas 700 d. C. a 900 d.C., los toltecas y los aztecas del 900 - 1500 d. C.²2. Estas migraciones, a su vez generaron sociedades estratificadas, situación fue más profunda en la etapa de los reinos.

En la época prehispánica en el territorio, lo que es ahora El Salvador, la protección de los miembros de los grupos, de las sociedades, estuvo basada en la solidaridad, pero debido a la estratificación social, las personas que estaban en la cúspide de la pirámide, tenían derechos a utilizar bienes y recursos, pero los de la base siempre tenían derecho a los bienes y recursos, pero eran distintos a los que se asignaban a los de la cúspide de la pirámide de la estratificación social.

Las sociedades tribales, entre las características de su organización social, cabe destacar la solidaridad, compartían una cultura común y la participación igualitaria de sus miembros de los recursos³.

En la medida que la organización política evoluciona de las sociedades tribales, surgen los cacicazgos, “constituían un nivel intermedio entre los grupos con un mínimo de organización y de diferenciación social, y las sociedades con clases y Estado. El nombre de cacicazgo indica la existencia de desigualdad social”⁴.

En esta etapa el cacique, que como jefe en todo aspecto, era quien organizaba la producción, asignaba los recursos del grupo a las unidades domésticas, también era quien recolectaba los bienes de las actividades productivas que organizaba y los provenientes de las contribuciones de los grupos.

En la etapa de cacicazgos, siempre hubo solidaridad entre los miembros de un grupo, basada al igual que las sociedades tribales en lazos étnicos y de parentescos.

Con el tiempo surgen los reinos, donde la diferenciación social era mayor, debido a una división del trabajo, generando una especialización entre las distintas actividades productivas, surgiendo una división entre agricultores y artesanos. A nivel político la diferenciación social, fue más profunda y manifiesta entre los encargados de las actividades de gobierno, militares y sacerdotes. En esta etapa surge el Estado con el poder de establecer las normas sociales, resolver conflictos y ejercicio de la fuerza. Razón por la cual, la sociedad era estratificada socialmente, las diferencias entre los caciques y el pueblo se profundizaron⁵.

En los reinos la solidaridad estuvo basada en los lazos surgidos por dedicarse a una misma actividad, es decir, basada en la división del trabajo.

Durante la época prehispánica lo que es ahora el Territorio de El Salvador, los aztecas, que eran fueron los ancestros de los pipiles, pueblo que ocupo la mayor de ese territorio, tenían como base de organización territorial el capulli, en el cual, cda familia, tenía el derecho de utilizar un lote de terreno, en las condiciones que establecidas por el jefe local, el capullec. Era quien asignada a cada familia en forma individual la parcela de terreno para que la cultivará⁶.

En base a lo anterior se concluye que el jefe local, cacique, quien debía velar que cada familia tuviera los medios necesarios para cubrir sus necesidades.

2. PROCEDIMIENTOS INDIFERENCIADOS DE GARANTÍA

Desde la independencia de Centroamérica en 1821, en las constituciones de la República, se ha reconocido la igualdad, libertad de las personas. Ante los estados de necesidad las personas, los que tenían capacidad, ahorraban para cubrir cualquier necesidad, estaban sujetos a la previsión individual, en muchas ocasiones hubo solidaridad familiar, es decir, que los vínculos de parentesco era y sigue siendo un criterio, de apoyo mutuo entre los miembros de una familia.

Los artesanos, las personas de un mismo oficio, haciendo uso del derecho de asociación, organizaron asociaciones, las que se regían por sus respectivos estatutos, en la mayoría se establecía un fondo común, al que contribuían todos los miembros, en caso de necesidad la asociación concedía una ayuda.

En la segunda década del siglo XX, el gobierno de turno para tener una base popular, implementa un programa de apoyo a los trabajadores manuales, administrativos, intelectuales, para que formaran las asociaciones de socorro, con finalidad mutualista, las cuales eran un medio para la protección social de sus miembros, por medio de un fondo común, estableciendo a sus miembros contribuciones obligatorias⁷.

En esta etapa, en la actualidad cabe destacar la existencia de instituciones como es la Caja Mutual del Abogado y la Caja Mutual de los empleados del Ministerio de Educación, que fueron creadas por medio de leyes, su capital inicial fue proporcionada por El Estado. La afiliación en el caso de los abogados es voluntaria, en el caso de los empleados del Ministerio de Educación, contempla la afiliación de pleno derecho y una voluntaria. La protección en ambos casos, consiste en un seguro de vida.

En estricto sentido es factible sostener, que los procedimientos indiferenciados de ayuda, no constituyen un antecedente inmediato de la seguridad social, ya que no constituían un derecho, dependía de la voluntad de los benefactores, de las familias y el Estado Salvadoreño no tenía la obligación de atender a las personas ante una necesidad⁸.

3. Los seguros sociales en El Salvador

La etapa de los seguros sociales, no es posible identificarla en El Salvador, pues estos tienen surgen en una economía industrializada. A inicios del siglo XX en El Salvador, la industria era mínima, la que había era relacionada con los cultivos de exportación, como son los beneficios de café y los ingenios de caña de azúcar.

En esa época las relaciones de trabajo, se regulaban de conformidad a lo establecido por el Código Civil, por consiguiente aún no se había implementado el Derecho del Trabajo.

No obstante de la concepción civilista de las relaciones de trabajo, en el año de 1911, aunque las relaciones de trabajo se regulaban por el Código Civil, se prueba la Ley de Accidentes de Trabajo⁹.

Dicha ley establecía el concepto de patrono y de trabajador, destacando como característica de este último que ejecutaba labores por cuenta ajena, fuera de su domicilio, a cambio de un salario, en virtud de un contrato escrito o verbal.

La Ley de Accidentes de Trabajo, consideraba como tal, toda lesión corporal sufrida por el operario, por ocasión o por consecuencia del trabajo. Dejaba por fuera las enfermedades profesionales.

Otro aspecto importante de la referida Ley, consiste en el límite a la responsabilidad del empleador por las consecuencias de un accidente de trabajo, permitía contratar una póliza de seguro con una compañía aseguradora. Pero solo por tener dicha póliza de seguro, no era causa de exoneración de la responsabilidad, pues si la compañía aseguradora con pagaba la indemnización, el empleador debía cumplir con la responsabilidad determinada en la Ley de Accidentes de Trabajo.

En el año de mil novecientos cuarenta y cinco se reformó la Constitución de mil ochocientos ochenta y seis, incorporando un capítulo sobre el trabajo, contemplándose una disposición constitucional sobre el seguro social obligatorio, además se reconocían derechos y deberes anteriores y superiores a las leyes positivas, teniendo como principios la libertad, la igualdad, fraternidad, basados en la familia y el trabajo.

Considerando la disposición constitucional, sobre el seguro social obligatorio el Poder Ejecutivo, en el Ramo de Trabajo, en el año de 1948 crea e integra una Comisión para la elaboración de la Ley del Seguro Social, la cual, estaba trabajando y siguió trabajando después del movimiento político, del cual surgió un gobierno de facto, culminando con la Constitución Política de 1950, en la cual se sientan las bases para un Estado Social de Derecho.

Al momento en el cual se aprueba la primera ley del Seguro Social, El Salvador era gobernado por un gobierno De Facto, que retomó el trabajo realizado por La Comisión integrada en el año de 1948, para elaborar la Ley del Seguro Social.

En dicho momento de la historia de El Salvador, aún no se había implementado, ni desarrollado el Derecho del Trabajo, las relaciones de trabajo seguían regulándose en base a las disposiciones pertinentes del Código Civil.

4. SURGIMIENTO Y EVOLUCIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL SALVADOR

Desde la Ley del Seguro Social de 1949, se estableció el régimen del seguro social, el cual, se pretendía que fuera universal para todas las personas, sin importar el tipo de labores, condiciones en que las realiza, se establece un solo ente gestor en base al principio de unidad de la seguridad social, es por dichas razones, por las cuales, se ha afirmado que en El Salvador, no se identifica la etapa de los seguros sociales.

Otro principio que reconoce la Ley del Seguro Social de 1949 y la de 1953, es el de la progresividad en la aplicación del ámbito de protección y acción protectora de la seguridad social.

4.1 Antecedentes de la seguridad social

En el momento histórico en que surge la seguridad social, en El Salvador, coincide con la implementación del Derecho del Trabajo, para los efectos de este artículo, al abordar lo relacionado con la previsión social, se parte desde la Ley de Accidentes de Trabajo de 1911, la Ley de Riesgos Profesionales de 1956, siendo ésta última ley, la primera normativa que por primera vez regula de una forma sistemática la Previsión Social, como una forma de protección a los trabajadores al servicio de empleadores privados, del Estado, de los Municipios y de las Instituciones Oficiales Autónomas.

4.1.1 La Previsión Social

Las instituciones y normas de la previsión social, únicamente se aplican a los trabajadores por cuenta ajena con un contrato individual de trabajo, del cual, lo fundamental es la existencia de una subordinación laboral, siendo esta la característica esencial de toda relación de trabajo¹⁰, en ese sentido el Código de Trabajo de El Salvador, considera a la subordinación laboral como un elemento esencial para presumir la existencia de un contrato individual de trabajo¹¹, razón por la cual, la cobertura de la previsión social es limitada, porque su campo de aplicación es el trabajador subordinado del sector privado¹², con dicha disposición la familia de éste y los empleados públicos¹³ quedan descubiertos de protección por medio de la Previsión Social.

La finalidad de la previsión social según Mario de la Cueva “es de atender las necesidades del trabajador, presentes y futuras, constituyendo una garantía de vida digna en la vejez o por los infortunios del trabajo”¹⁴, porque se garantiza al trabajador una prestación monetaria, la asistencia en salud y rehabilitación, procurando su reincorporación a la vida productiva.

Entre los aspectos analizados por la previsión social como componente del Derecho del Trabajo se encuentran los relacionados con la seguridad e higiene en el trabajo, los riesgos profesionales¹⁵, sus consecuencias como la incapacidad para el trabajo y la responsabilidad del empleador por los mismos.

A. Evolución de la normativa sobre los riesgos profesionales en la legislación salvadoreña

La primera normativa de importancia, sobre los riesgos profesionales en El Salvador es la Ley de Accidentes de Trabajo, publicada en el Diario Oficial Nº 109, Tomo 70, del trece de mayo de mil novecientos once, la cual consideraba como accidente de trabajo, toda lesión corporal sufrida por el operario en ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena, señalando un rango de la responsabilidad del empleador, el límite mínimo era el cincuenta por ciento del salario, hasta un máximo del salario de dos años, si la incapacidad era absoluta y permanente, determinado las actividades productivas a las que se les aplicaba¹⁶; en mil novecientos cincuenta y seis se aprobó la Ley de Riesgos Profesionales¹⁷, reconociendo que estos se originaban por causa u ocasión del trabajo, comprendiendo dentro de su ámbito de aplicación a los trabajadores privados y servidores públicos.

Por medio del Decreto número 190 de fecha 26 de junio de 1961, del Directorio Cívico Militar se decreta El Estatuto Protector de los Trabajadores del Campo¹⁸, por medio del cual, en forma expresa en el art. 53, en relación a los riesgos profesionales de este tipo de trabajadores, se remite a la Ley de Riesgos Profesionales de 1956. Asimismo determina responsabilidad a los empleadores hacia los trabajadores del campo, por los riesgos comunes. Antes de dicha ley la relación de trabajo en las labores agropecuarias, era normada por lo dispuesto por el Código Civil, la única protección que tenían los trabajadores agropecuarios era la responsabilidad subjetiva extracontractual, lo cual, implicaba la necesidad de probar la participación en intención del empleador.

En el año de mil novecientos sesenta y tres, se aprueba el primer Código de Trabajo¹⁹, en el Libro Tercero sobre la Previsión y Seguridad Social Art. 267, siempre considera como riesgos profesionales el accidente de trabajo y la enfermedad profesional. “Accidente de trabajo es cualquier acontecimiento que ocurra a causa o con ocasión de las labores y que produzca la muerte del trabajador, ocasione una lesión corporal justificable o le disminuya su capacidad de trabajo”; por enfermedad profesional, se entendía como “cualquier estado patológico sobrevenido por la acción mantenida, repetida o progresiva de una causa que provenga directamente de la clase de trabajo que desempeñe o haya desempeñado el trabajador… que le produzca la muerte al trabajador o le disminuya su capacidad de trabajo”.

El legislador al aprobar el CT de mil novecientos sesenta y tres reconoció las consecuencias de los riesgos profesionales, ocasionados por causa u ocasión del trabajo, pero en el CT de mil novecientos setenta y dos, en el Art. 316 amplió dicha concepción, porque los riesgos profesionales no solo se originan por causa u ocasión del trabajo, incluye por motivo del trabajo.

El CT de mil novecientos setenta y dos incorpora una reforma importante en relación al accidente de trabajo, reconoce el accidente in itinere, por el cual, se amplía la responsabilidad del empleador, por las consecuencias que el trabajador sufra al momento de desplazarse de su residencia al lugar de trabajo o viceversa, dando el fundamento legal para una demanda contra el empleador, por los accidentes de trabajo sufridos por el trabajador, al movilizarse desde su hogar a su trabajo o viceversa.

En ambos cuerpos legales se establece la responsabilidad del empleador y la incapacidad del trabajador como las consecuencias por los riesgos profesionales. Es oportuno mencionar la exclusión de determinados colectivos de trabajadores de la aplicación de la normativa de riesgos profesionales, el Art. 268 del CT de mil novecientos sesenta y tres excluía a los trabajadores domésticos, trabajadores a domicilio y trabajadores que presten sus servicios a personas naturales en labores que por su propia naturaleza no les reporten lucro o en labores eventuales.

El CT vigente desde mil novecientos setenta y dos, en el Art. 320 reforma el ámbito de aplicación de las normas de riesgos profesionales, excluye a los trabajadores a domicilio y a los trabajadores contratados a plazo, para realizar labores que no excedan de una semana o no requieran el empleo de más de cinco personas²⁰.

La no aplicación a los trabajadores a domicilio, de las normas de riesgos profesionales es aceptable, porque las labores para las cuales fueron contratados las realizan en su domicilio²¹, donde el empleador no puede ejercer ningún tipo de control, en cambio los otros grupos de trabajadores excluidos, es inaceptable, porque para que exista un accidente de trabajo, como imprevisto, puede suceder en cualquier momento, sin importar el plazo del contrato o el número de trabajadores en ese centro de trabajo.

B. Clasificación de los riesgos profesionales

La doctrina del Derecho Laboral es unánime al decir cuáles son los riesgos profesionales, siendo éstos el accidente de trabajo y la enfermedad profesional²², teniendo en común, que solo afectan a los trabajadores, en dicho sentido la normativa respectiva en El salvador, desde 1956 es coincidente con la doctrina.

Todo empleador, según lo dispuesto en el Art. 43 de la Constitución²³, es responsable²⁴ por los riesgos profesionales e incluso sigue siendo responsable aunque el contrato individual de trabajo hubiere expirado, por ser una consecuencia directa del trabajo desempeñado por el trabajador.

La responsabilidad objetiva por las consecuencias de una enfermedad profesional, se establece por primera vez en la Ley de Riesgos Profesionales de 1956, en cuya normativa se reconoce por primera vez, a la enfermedad profesional como un riesgo profesional.

Para que un empleador sea responsable por las consecuencias de una enfermedad profesional, es necesario que la patología esté establecida en la ley, como consecuencia de la relación de causalidad, pero en la realidad y ante la mejora continua de los procesos productivos, con la implementación de nuevas formas de trabajo, dicho requisito es fuente de inequidad, porque se puede dar el caso, por la implementación de procesos y técnicas de producción, se generen patologías no reconocidas como enfermedades profesionales, de tal forma que ante dicho vacío de ley, se pierde la finalidad protectora de la Previsión Social.

4.2 Surgimiento y evolución de la seguridad social

Retomando lo expresado en párrafos anteriores, el primer antecedente de la seguridad social en El Salvador, a nivel constitucional fue con las reformas constituciones de 1945²⁵, que fue la base para crear, integrar la Comisión Elaboradora de la Ley del Seguro Social, aprobada en 1949. Esta ley fue derogada por la Ley del Seguro Social de 1953, ambas fundamentadas en los mismos principios, como el de universalidad, unidad, progresividad, solidaridad.

Previo a lo anterior, daremos una visión general del régimen del seguro social, previstos en las leyes que la han normado. Según las mismas, el régimen del seguro social obligatorio comprende los sujetos a proteger, las contingencias y riesgos a cubrir por la acción protectora de la seguridad social, es decir, su acción protectora, su financiamiento y los efectos extintivos de las obligaciones de los empleadores y del Estado, que establecen las leyes, de tal forma que el régimen del seguro social, es una de las formas para implementar la seguridad social en El Salvador.

4.2.1 Evolución de la seguridad social, desde la perspectiva del principio de unidad

La evolución de la seguridad social en El Salvador, es factible abordarla en la forma en que se han aplicado dichos principios, siguiendo ese orden de ideas, a continuación se analizan los cambios, reformas que ha habido, desde la perspectiva de uno de los principios antes mencionados.

El principio de unidad, se refiere a la gestión de la seguridad social, es decir, si solo se encarga a un ente gestor o varios. La Comisión Elaboradora de la Ley del Seguro Social de 1949, en la exposición de motivos de la misma, dice que desde el punto de vista financiero, para evitar multiplicar los costos de administración, el régimen del seguro social debe administrado por un solo ente.

En efecto la Ley del Seguro Social de 1949, crea al Instituto Salvadoreño del Seguro Social, como el único ente gestor, para administrar el régimen del seguro social. El Art. 2 de dicha ley, determinaba la naturaleza jurídica del ISSS, como una Institución Autónoma, de Derecho Público.

La Ley del Seguro Social de 1953, aún vigente, en el Art. 1, establece el seguro social obligatorio como una institución de Derecho Público, que realizará los fines de Seguridad Social establecidos por dicha ley.

En los artículos 4 y 5 de la Ley del Seguro Social de 1953, establece que el planeamiento, la dirección y la administración del Seguro Social estará a cargo de un organismo denominado Instituto Salvadoreño del Seguro Social, con personalidad jurídica propia, autónoma.

La autonomía del ISSS prevista en ambas leyes, se refiere en lo administrativo, lo cual implica, la planeación, la dirección, la organización y control del funcionamiento de la seguridad social. Es oportuno mencionar que la autonomía se refiere a lo administrativo, financiero y técnico, de todo lo relacionado con el ámbito de protección y acción protectora de la seguridad social.

La administración del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, esta cargo de un Consejo Directivo, integrado por representantes del Estado, empleadores, trabajadores y los gremios médicos y odontológicos, este Consejo Directivo es la máxima autoridad, con atribuciones establecidas en el Art. 14 de la Ley del Seguro Social de 1953.

La función ejecutora de lo acordado por el Consejo Directivo, le corresponde a la Dirección y Subdirección General del Instituto Salvadoreño del Seguro Social. El Director General es el secretario del Consejo Directivo, puede participar en los debates, pero sin derecho a voto, es quien determina la agenda de las sesiones del Consejo Directivo de dicho Instituto.

En las Constituciones de 1950 y 1962 expresan que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio, a su financiamiento concurren el Estado, empleadores y trabajadores, su alcance es determinado por la ley. En dichos años solo se había creado y operaba el Instituto Salvadoreño del Seguro Social, por mandato constitucional y legal, el ISSS tenía el monopolio de la gestión de la seguridad social.

No obstante lo anterior, en el mes de octubre del año de 1975 se crea el Instituto Nacional de Pensiones de los Empleados Públicos, INPEP. Como el ente gestor del régimen de invalidez, vejez y muerte para los empleados civiles del sector púbico.

La ley del INPEP establece la naturaleza jurídica, como una institución oficial autónoma, con personalidad jurídica y patrimonio propio. Para el patrimonio inicial de dicho Instituto, la ley en lo artículo 119, establece que el fideicomiso creado por el Estado se le confía al INPEP para financiar las prestaciones, las pensiones de los servidores civiles del sector público, y un aporte inicial de diez millones de colones, para el sistema de pensiones de los maestros del sector público.

Desde la Constitución Política de 1950, se permite separar una parte de la hacienda pública, para afectarla a un fin específico, es la base para la creación de las Instituciones Oficiales Autónomas, siendo esa la naturaleza jurídica del INPEP.

En el mes de diciembre de 1996 se aprueba la Ley del Sistema de Ahorro Para Pensiones, por medio de la cual se reforma el sistema de pensiones por invalidez, vejes y muerte, por riesgos comunes, en lo referente a la gestión y administración de los fondos de pensión, se prevé que estarán a cargo de instituciones de derecho privado, constituidas como sociedades anónimas, denominadas Administradoras de Fondos de Pensiones, AFP. Para que estas sociedades se constituyan la Superintendencia de Pensiones, en base a un procedimiento previsto en la Ley, hace del conocimiento público, el nombre de los futuros socios, autoriza su constitución y su funcionamiento.

La gestión del servicio público obligatorio de seguridad social, en cuanto a las pensiones por invalidez, vejez y muerte por riesgo común, realizado por medio de las AFP constituye una gestión indirecta del mismo, ya que no es el Estado el Estado el obligado a hacerlo.

El sistema de seguridad social en El Salvador, contempla otros dos entes gestores, siendo estos el Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada, IPSFA²⁶, como el encargado de administrar el régimen para los miembros de la Fuerza Armada, en lo relativo a las pensiones por invalidez y por retiro. En la evolución de este régimen, se observa que en un inicio las pensiones por invalidez, viudez y por retiro, fueron cubiertas solo con el financiamiento del Estado, en la década de 1970 - 1980, se creó la Caja Mutual de la Fuerza Armada, la que se convirtió en el IPSFA.

El régimen de salud para los maestros empleados por el Ministerio de Educación, lo administra El Instituto Salvadoreño de Bienestar Magisterial, ISBM²⁷. Previo a la creación de dicho Instituto, el régimen de salud del magisterio, era gestionado por una Dirección del Ministerio de Educación.

4.2.2. Evolución de la seguridad social en relación a los principios de universalidad y progresividad

Los principios de universalidad y progresividad, se relacionan de tal forma, que por medio de la progresividad se pretende llegar a la universalidad. Ya que desde la Ley del Seguro Social de 1949, se contempló la gradualidad en lo relativo al ámbito de protección y a la acción protectora.

El art. 3 de la Ley del Seguro Social de 1949, decía que todos los habitantes de El Salvador que sean parte activa del proceso de producción o servicios, estaban obligados a afiliarse al régimen del seguro social. De conformidad a dicha disposición, es factible sostener que los obligados a afiliarse eran las personas naturales, que tuvieran la calidad de empleadores o trabajadores. Se pretendía un ámbito de protección universal.

La implementación del régimen del seguro social, se debía hacer en forma gradual, en lo relativo: al ámbito de protección, que en dicha ley se le denominó, campo de aplicación; y en lo relativo a las contingencias a cubrir.

La Ley del Seguro Social de 1953, en su artículo 22, contempla la gradualidad en la aplicación del Régimen del Seguro Social obligatorio, en cuanto a las personas asegurables, el monto de la cotización, la extensión y condiciones de las prestaciones de seguridad social que se otorgan, a las áreas geográficas del territorio nacional.

El artículo 23 de dicha ley, establece una condición para cubrir todas las contingencias previstas en el art. 2 de la misma, siendo esta la eficiencia que ostenta la organización administrativa del ISSS, a la situación económica del país, a las posibilidades fiscales, a las necesidades más urgentes de la población asegurable y a las posibilidades técnicas de prestar los servicios. En síntesis, el art. 23 Ley del seguro Social vigente, establece los parámetros de la calidad del servicio público de seguridad social sobre todo en lo financiero y técnico.

Habiendo expresado aspectos generales sobre los principios de universalidad y progresividad, es oportuno analizar la evolución en la aplicación del régimen del seguro social en cuanto al ámbito de protección y a la acción protectora de la seguridad social en El Salvador.

A. Gradualidad en el ámbito de protección de la seguridad social

La disposición constitución al de las reformas constitucionales de 1945, no especificó en forma expresa los sujetos titulares del derecho al seguro social, pero al hacer una interpretación, sobre todo considerar que estaba en el capítulo sobre el trabajo, se debe entender que eran los trabajadores subordinados y por cuenta ajena.

Tal como se ha expresado en párrafos anteriores, la Ley del Seguro Social de 1949, confería a todos los habitantes de la República, que se dicaran a una actividad productiva, comprendiendo tanto a los empleadores y trabajadores.

Es hasta en la Constitución Política de 1950, donde por primera vez, donde se cuenta con una disposición sobre seguridad social, la cual, se considera como un servicio público obligatorio. En dicha disposición, al igual, que la contenida en laConstitución Política de 1962 y la Constitución de 1983 actualmente vigente, no se dice en forma clara, sobre quiénes son los titulares de gozar de dicho servicio público.

En las tres Constituciones, la disposición sobre la seguridad Social, está contenida en el título sobre los derechos y garantías fundamentales de las personas y específicamente en el capítulo sobre el trabajo, por consiguiente son los trabajadores los titulares del derecho a la seguridad social. Cuando en dichas Constituciones se dice que la seguridad social es un servicio público obligatorio, se entiende, que en efecto es un servicio público, ya que es permanente, continuo, esencial a la comunidad, es a su vez la forma, en que el Estado garantiza el goce oportuno de las prestaciones del derecho a la seguridad social.

En el art. 3 de la Ley del Seguro Social de 1953, determina que el régimen del seguro social se aplicará originalmente a todos los trabajadores que dependan de un empleador, sea cual fuere el tipo o naturaleza de la relación de trabajo que los vincule. Dicha disposición legal estipula que se podrá incluir a trabajadores que no dependan de un empleador. Lo cual es una aplicación del principio de universalidad.

El mismo artículo, establece que por medio de reglamentos, se determinará la oportunidad, en que época en que se aplicará el régimen del seguro social a cada clase de trabajadores.

Para la aplicación del régimen del seguro social, por medio del Decreto del Poder Ejecutivo, de fecha 10 de mayo de 1954²⁸, se aprueba el Reglamento Para la Aplicación del Régimen del Seguro Social, RPARSS. No obstante que la Ley del Seguro Social vigente en su artículo 3 establece como regla general, que las personas comprendidas en el ámbito de protección de la seguridad social, son los trabajadores subordinados y por cuenta ajena. Pero por el principio de progresividad, la gradualidad en la aplicación de la seguridad social, el art. 2 RPARSS, establece las excepciones, es decir a que trabajadores no se aplicará temporalmente el régimen del seguro social, siendo estos los trabajadores domésticos, los trabajadores eventuales y los trabajadores agrícolas.

En relación a los trabajadores domésticos y trabajadores agrícolas, es hasta en la Constitución de 1983, en que se les reconoce en forma expresa el derecho a la seguridad social²⁹.

A la fecha aún los trabajadores agrícolas no gozan de las prestaciones de la acción protectora de la seguridad social, no obstante que la Constitución tiene aplicación por sí misma. Pero en el caso de la seguridad social se debe tener en cuenta que el mismo art. 50 de la Constitución, establece la forma de financiar las prestaciones de seguridad social.

Debido a la naturaleza de las labores agrícolas, son temporales, es necesario crear, regular un régimen especial de seguridad social para los trabajadores agrícolas, que regule su alcance, contenido y sobre todo la forma en que se financiará. A la fecha se está en deuda con los trabajadores agrícolas, pues no hay ningún reglamento que determine y regule un régimen especial de seguridad social, para los trabajadores agrícolas.

En relación a los trabajadores domésticos, el Consejo de Ministros, por medio del Decreto número 74, del 31 de mayo de 2010, se decretó el Reglamento de Creación y Aplicación del Régimen Especial de Salud y Maternidad Para los Trabajadores Domésticos³⁰.

Las características del régimen especial para los trabajadores domésticos, en la forma en que se creó, se observa que es voluntario, incumpliendo lo establecido por el art. 50 de la Constitución, que nos dice que la seguridad social es obligatoria, además cuando la misma Constitución en el art. 45 tienen derecho a la seguridad social, por consiguiente dicho derecho se debe garantizar y proteger; otra característica que se debe destacar es que el salario base de cotización, nunca puede ser menor del salario mínimo.

Lo anterior genera inequidad, porque la Ley del Seguro Social y el Reglamento Para la Aplicación del Régimen del Seguro Social, permiten que el salario base sea menor del mínimo, pues se establece un punto de partida de ochenta y tres colones, equivalentes a nueve dólares con cuarenta y nueve centavos de dólar³¹, monto sobre el cual se determina la cotización, que es el 10.50% del salario, compuesto el 7.5% lo cubre el empleador y el 3% el trabajador. Sobre el alcance y contenido de la acción protectora de dicho régimen se abordara en la parte correspondiente a la evolución de la misma.

Los sujetos protegidos por el régimen administrado por el ISBM, son los docentes que prestan sus servicios como educadores al Estado en el Ramo de Educación, en virtud de una relación jurídica de derecho administrativo, cuyo origen es el acto administrativo de nombramiento en una plaza de Ley de Salarios o de un contrato administrativo de prestación de servicios.

De conformidad a la ley del INPEP, todos los empleados civiles del sector público que desempeñen un trabajo remunerado, están comprendidos en el sistema nacional de pensiones, esta ley fue modificada por la LSAP, por la cual se crea el Sistema de Ahorro para Pensiones, para los trabajadores del sector privado y público, de conformidad a esta Ley toda persona sin relación laboral tiene la opción de afiliarse al SAP.

Para el régimen general de pensiones de la Fuerza Armada, administrado por el IPSFA, se aplica a todo militar, funcionario o empleado de alta en dicha Institución. La ley del IPSFA contempla regímenes especiales para los pensionados, sus beneficiarios y personal de tropa de las Fuerzas Armadas en el servicio militar obligatorio.

De las distintas leyes de Seguridad Social en El Salvador se deduce que el ámbito de protección se fundamenta en el criterio de laboralidad, por medio del cual solo se protegía a los trabajadores dependientes o por cuenta ajena, después se han incorporado otros colectivos de personas, siempre y cuando realicen actividades productivas, siendo una aplicación del criterio de profesionalidad. No obstante que la LSS de mil novecientos cuarenta y nueve se basó en el criterio de profesionalidad, la LSS vigente el fundamento para determinar las personas a proteger es el principio de laboralidad³².

Al entrar en vigencia la actual LSS, las personas a proteger eran únicamente los trabajadores dependientes del sector privado, pero contempla la posibilidad de ampliar la cobertura de la acción protectora de la Seguridad Social, a otros tipos de trabajadores, tales como los servidores públicos, los servidores de los municipios y a los trabajadores autónomos o por cuenta propia.

En el sistema normativo de la seguridad social, se contempla la obligación de los trabajadores independientes, de afiliarse el régimen del seguro social. Aunque en el sentido amplio, se pueden considerar como trabajadores autónomos o por cuenta propia, siempre se les exige que por lo menos hayan contratado a un trabajador dependiente, dejando así por fuera del ámbito de protección a los trabajadores del sector informal o aquellos no son empleadores de ningún trabajador, pero que si realizan labores productivas.

Para el SAP desde la vigencia de la respectiva ley, se comprenden a todos los trabajadores dependientes sin importar el sector en el cual prestan sus servicios, contemplando además la posibilidad de afiliación voluntaria de los trabajadores por cuenta propia.

La doctrina contempla otros criterios como el de nacionalidad³³ y el de territorialidad, en relación al de nacionalidad el CT, establece que todo empleador debe integrar el personal de su empresa con un noventa por ciento de salvadoreños por lo menos, por consiguiente un extranjero puede tener la calidad de trabajador y por ende ser sujeto de protección por el ISSS, en el supuesto que un empleador integre su personal en porcentaje mayor del permitido por la ley, el ISSS no puede negarse a afiliar a un extranjero, porque la relación jurídica de Seguridad Social nace cuando existe una relación laboral, aunque el contrato individual de trabajo pueda ser declarado nulo, cuyos efectos son hacia el futuro, por consiguiente durante todo el período previo a la declaratoria de nulidad, el contrato individual de trabajo produjo todos sus efectos y la relación jurídica de Seguridad Social, tuvo plena vigencia con todos sus efectos jurídicos.

En relación al criterio de territorialidad de la protección del Régimen del Seguro Social, la ley respectiva no dice nada sobre el mismo, razón por la cual y en virtud del mismo principio, la ley solo es obligatoria en el territorio del Estado que la dicta, el ISSS y los demás entes gestores solo están obligados a afiliar y proteger a los trabajadores, cuyo contrato individual de trabajo se desarrolle en El Salvador.

El principio de territorialidad, tiene una excepción en el supuesto de un trabajador nacional de cualquier Estado parte del Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social³⁴, cuando ejerza una actividad dependiente al servicio de una empresa, con sede en el territorio de unos de los Estados Parte, al ser trasladada para prestar sus servicios de carácter temporal en el territorio de El Salvador, está exenta de afiliarse y cotizar al SAP por un plazo máximo de doce meses.

La normativa de Seguridad Social no es uniforme en cuanto a los hijos de los cotizantes, porque el RARSS establece la cobertura para los hijos hasta una edad que el Consejo Directivo del ISSS determine, el cual ha establecido como edad máxima los doce años, por su parte la LISBM contempla la protección a los hijos menores de veintiún años, la LSAP contempla como edad máxima para gozar de una pensión de sobrevivencia los dieciocho años, los cuales se pueden ampliar hasta los veinticuatro años de edad, siempre y cuando el hijo se encuentre estudiando. En la LIPSFA, se establece como edad máxima hasta los veintiún años, pudiéndose ampliar hasta los veinticinco años de edad, siempre que el hijo se encuentre estudiando.

En el régimen de IVM regulado por la Ley SAP, determina quienes tienen derecho al goce de una pensión por invalidez, vejez y muerte, en éste último supuesto no es el trabajador que goza de la pensión, la ley determina quienes son los beneficiarios³⁵ del trabajador y en dicho carácter pueden exigir el goce de una pensión de sobrevivencia. La Ley del IPSFA, determina quienes pueden exigir el cumplimiento de las pensiones por vejez, muerte, que son el asegurado y cónyuge e hijos de éste.

El inciso 3° del Art. 40 CN considera como sujetos comprendidos dentro del ámbito de protección de la Seguridad Social, a los aprendices cuya relación jurídica, no es de trabajo subordinado, pero no obstante, de no ser trabajadores están expuestos a los mismos riesgos profesionales de todo trabajador, siendo esa la razón por la cual el constituyente los considera sujetos de protección, por la acción protectora de Seguridad Social.

B. Gradualidad en la acción protectora de la seguridad social

La acción protectora de la seguridad social, está determinada por las contingencias, riesgos y por las prestaciones, todo previsto en la normativa de seguridad social. La gradualidad de la acción protectora, se observa en cobertura de las contingencias y riesgos, es donde ha evolucionado.

Siendo la seguridad social un derecho fundamental, es de configuración legal, en ese sentido, su acción protectora está determinada por la ley y reglamentos.

En la Ley del Seguro Social de 1949, en su art. 5, enumera en forma taxativa las contingencias a cubrir, siendo estas; a) enfermedad, Maternidad; b) accidentes de trabajo y accidentes comunes; c) invalidez, vejez y muerte; d) carga económica por aumento de la familia; y e) cesantía involuntaria.

i. Evolución del régimen de salud

El artículo 2 de la Ley del Seguro Social de 1953, los riesgos y contingencias son los mismos previstos en la Ley de 1949, pero la ley vigente desde 1953, es más expresa en reconocer las enfermedades profesionales y las enfermedades comunes, que en 1949 solo se estableció la enfermedad en general.

Al aprobarse el Reglamento Para la Aplicación del Régimen del Seguro Social, se aplica por primera vez la protección de los sujetos comprendidos dentro del ámbito de protección. En un inicio previo a la aplicación en su totalidad el régimen del seguro social, se estableció el régimen de salud, por medio del cual, el ISSS otorgó “prestaciones médicas, prestaciones pecuniarias y en especie en caso de enfermedad, maternidad y accidente común, prestaciones pecuniarias por los riesgos profesionales y ayuda en caso de muerte, denominada auxilio de sepelio”³⁶.

En la actualidad las prestaciones de salud del régimen del seguro social, se otorgan en base a un portafolio de servicios, aprobado por el Consejo Directivo del ISSS, órgano de administración que tiene la obligación de revisarlo anualmente. Dicho portafolio de servicio, en base a lo establecido en los arts. 48 y 53 de la Ley del Seguro Social de 1953, es el límite para otorgar y por ende gozar de las prestaciones de la acción protectora de la seguridad social, por consiguiente, en dicho sentido las prestaciones de seguridad social son finitas, excepto en el tiempo³⁷, si se está cotizando se pueden gozar de por vida³⁸. El límite es en cuanto a los procedimientos médicos quirúrgicos, exámenes de laboratorio, medicamentos.

Se debe aclarar que vía tutela del derecho a la seguridad social³⁹, la Sala de lo Constitucional y la Sala de lo Contencioso Administrativo, han ampliado vía jurisprudencia el limite al goce de las prestaciones de salud, sobre todo en los exámenes de laboratorio y productos farmacéuticos⁴⁰. Al respecto, se debe tener en consideración que cuando un tribunal de justicia, ya sea en sentencia firme o como medida cautelar, le ordena al ISSS que debe practicar un determinado procedimiento médico quirúrgico, un examen de laboratorio y otorgar determinados medicamentos, no tiene ningún análisis actuarial, que mida los efectos de conceder dichas prestaciones.

Las prestaciones de salud del régimen del seguro social, por las consecuencias de los riesgos profesionales son las mismas, no se hace distinción entre ambos tipos de riesgos. En lo que existe un trato diferenciado es en el goce de la prestación pecuniaria. En los riesgos profesionales, la prestación pecuniaria se goza desde el día siguiente en que ocurrió el riesgo profesional, pero en los riesgos comunes se goza desde el cuarto día de la incapacidad. La única explicación para dicho trato diferenciado es por política de seguridad social, según la cual, el riesgo común que genere una incapacidad de trabajo de hasta tres días, no se otorga por el ISSS la prestación pecuniaria, por su frecuencia y por el número de personas protegidas, podría ocasionar un desequilibrio financiero. Pero el trabajador en esos días tiene derecho a que su empleador le pague el subsidio económico por la incapacidad.

La prestación pecuniaria se tiene derecho a gozarla por el período máximo de cincuenta y dos semanas, es el tiempo en que un trabajador debería recuperar con la atención del ISSS, la capacidad para el trabajo. Si la incapacidad dura más de, se convierte en una invalidez, motivo por el cual, el trabajador después de una evaluación médica, tiene derecho a gozar de una pensión por invalidez.

Si la invalidez, fue ocasionada por un riesgo profesional⁴¹, la pensión se otorga en base a lo dispuesto por la Ley del Seguro Social de 1953 y el Reglamento de Aplicación Para el Régimen del Seguro Social. En el caso en que, la invalidez hubiese sido ocasionada por un riesgo común, la pensión se otorga de conformidad a lo dispuesto por la Ley del Sistema de Ahorro Para Pensiones.

En relación a las prestaciones de salud, en cuanto a los trabajadores domésticos, se ha expresado que además de ser voluntario, contradiciendo lo que la seguridad social es obligatoria, es fuente de inequidad, de un trato discriminatorio, porque solo por el tipo de labores, trabajo doméstico, según lo establece el Art. 3 del Reglamento de Creación y Aplicación del Régimen de Maternidad y Salud para los Trabajadores domésticos, se aplica un periodo de seis meses de carencia después de la afiliación, período en el cual, los trabajadores domésticos no tienen derecho a recibir atención por patologías crónicas, como el cáncer, insuficiencia renal, cardiopatías coronarias, cirugías electivas. Además el subsidio económico es limitado a motivos de maternidad, excluyendo los subsidios por riegos profesionales y por riesgos profesionales.

ii. Evolución del régimen de invalidez, vejez y muerte

Al implementarse el régimen de IVM para los trabajadores del sector privado fue adscrito al ISSS. Dicho régimen para los empleados públicos, en un inicio lo administró el Ministerio de Hacienda hasta la creación del INPEP⁴², cubriendo la invalidez, vejez y muerte por riesgos comunes. Este régimen es reformado por la Ley del Sistema de Ahorro Para Pensiones; Para el personal de la Fuerza Armada, lo regula la Ley del Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada, estableciendo los requisitos para el goce de la pensión por invalidez, vejez y muerte ocasionado por un riesgo profesional o común.

El régimen de IVM fue modificado por la Ley del Sistema de Ahorro Para Pensiones, lo principal de esta reforma consiste: en la creación de dos sistemas de pensiones, el público⁴³ y el de ahorro para pensiones⁴⁴; la inclusión de entes privados organizados como sociedades anónimas; adoptándose el sistema de capitalización para el financiamiento de las prestaciones; para la determinación del monto de la pensión por vejez se toma el promedio del salario devengado en los ciento veinte meses previos a su otorgamiento; el Estado se convierte en garante de las pensiones del sistema público de pensiones y de la pensión mínima, no contribuye en la formación de la cotización de cada uno de los sujetos afiliados a dicho régimen.

La ley SAP prevé la intervención de otro ente estatal, la Superintendencia de Pensiones con el rol de fiscalizador y regulador del SAP, en dicho rol incluso llega a tener injerencia en el régimen de salud gestionado por el ISSS, en la evaluación de las incapacidades, así como en la determinación de su origen por riesgo profesional o por riesgo común.

El SAP está estructurado en base a los pilares siguientes⁴⁵: a) el pilar cero o asistencial, porque el Estado garantiza una pensión mínima a las personas que hubieren cotizado, pero no cumplen con los requisitos para poder gozar de una pensión por vejez, este pilar es limitado porque supone haber estado afiliado y cotizado al SAP, no cubre a todas las personas, para ser considerado como pilar asistencial, es necesario que las prestaciones de Seguridad Social sean no contributivas, por consiguiente el pilar cero o asistencia en el SAP no se configura en su esencia; b) el primer pilar o sistema de beneficios por reparto es limitado a las personas pensionadas previamente a la entrada en operaciones de la LSAP y a las personas que por mandato legal de dicha ley debieron permanecer en el SPP; c) el segundo pilar o sistema de contribución de capitalización individual.

Los sujetos afiliados y cotizantes del anterior régimen de IVM, al entrar en operaciones el SAP, tuvieron la opción de permanecer en el SPP o afiliarse al SAP, al optar por esta última existe un trato distinto en el goce de las pensiones, para el caso en una pensión por vejez en el SAP no es por vida, su monto puede ser menor en el supuesto de permanencia en el SPP, ante dicha situación fue necesario dictar el Reglamento⁴⁶ Para la Equiparación de Pensiones Para Afiliados Comprendidos en el artículo 184 de la Ley del Sistema de Ahorro Para Pensiones.

a. Requisitos para el goce de las prestaciones del régimen IVM en el Sistema de Ahorro para Pensiones

La LSAP además de la afiliación y cotización, establece requisitos de parentesco, edad, un mínimo de cotizaciones, constituyendo este último un período de carencia, para poder gozar de una pensión por motivo de invalidez o muerte, ocasionadas por un riesgo común o por vejez.

Los requisitos exigidos por la LSAP se han ampliado por vía de reglamento⁴⁷ para los afiliados por el SAP. Exigir requisitos adicionales por reglamento es improcedente debido a que solo la ley manda, prohíbe o permite, el RPBSAP es de ejecución, el reglamento no puede modificar las disposiciones legales. Para los afiliados al SPP la ley exige requisitos distintos, para el caso de una pensión por invalidez es necesario estar cotizando o haber cotizado por lo menos treinta y seis cotizaciones, para los afiliados al SAP no se exige dicho número de cotizaciones, únicamente se pide un porcentaje en la disminución de la capacidad para el trabajo y estar afiliado al Sistema, diferencias que generan un trato desigual a los afiliados del SPP en relación a las personas afiliadas al SAP.

b. Requisitos de tiempo y parentesco

Para el goce de las prestaciones del régimen de pensiones por IVM, se exige un tiempo mínimo de cotización y una edad mínima, para el goce de las prestaciones por los beneficiarios, se exige un grado de parentesco y dependencia económica.

La movilidad en el empleo de los trabajadores es dinámica, lo cual tiene su repercusión en el período requerido de cotizaciones, porque un trabajador en cuya vida productiva se ha desempeñado en el sector privado, público o municipal, previo a la entrada en operaciones del SAP, pudo haber cotizado en el ISSS o el INPEP, sin cumplir el tiempo necesario para poder optar a una pensión en cualquiera de los entes gestores, dicha situación producía efectos nugatorios al derecho fundamental de la Seguridad Social, lo cual se solucionó por medio de una coordinación entre el ISSS e INPEP, en el cual otorgaban una pensión compartida según el tiempo de cotización en cada uno.

La LSAP reconoce el derecho para cada trabajador afiliado de contar con su historia laboral, la cual consiste en un registro histórico de las cotizaciones reportadas, pagadas y acreditadas a favor de cada afiliado al sistema, en el ISSS, INPEP y en las AFP, los efectos de contar este registro es de sumo beneficio para los trabajadores, porque es una forma de garantizar su derecho a recibir una pensión por vejez, invalidez o por muerte, sirviendo de base para el cálculo del certificado de traspaso, en el caso de los afiliados al ISSS o INPEP, que optaron por el Sistema de Ahorro para Pensiones de capitalización individual.

La acción protectora del SAP, comprende además de los afiliados a sus beneficiarios, tales como cónyuge o compañero de vida, ascendientes y descendientes, en el supuesto de una pensión de sobrevivencia por muerte del afiliado, los padres del afiliado tendrán derecho a gozar de una pensión siempre y cuando dependan económicamente y los hijos hasta los veinticuatro años de edad siempre que después de los dieciocho años continúen con sus estudios.

c. Garantía del Estado

El Estado asume la responsabilidad del financiamiento y pago de las pensiones mínimas de vejez, invalidez común y sobrevivencia, además es responsable de financiar y pagar las pensiones otorgadas por el régimen derogado y las que se otorguen por el Sistema de Pensiones Público.

Al agotarse las reservas técnicas del ISSS e INPEP para el régimen de pensiones, el Estado deberá financiar las pensiones otorgadas con anterioridad a la LSAP y las otorgadas por el SPP con cargo al presupuesto nacional, generando un desequilibrio fiscal, recurriendo a la deuda externa hasta la creación del fideicomiso de obligaciones previsionales⁴⁸.

Dicho fideicomiso, dentro de sus atribuciones se encuentra la de emitir títulos valores, los cuales, son adquiridos por el fondo de pensiones administrados por las AFP, estando estas obligadas a hasta un límite máximo del 45 por ciento del fondo de pensiones, obligación que establece el artículo 223 - A de la Ley del Sistema de Ahorro Para Pensiones. Obligación que genera una distorsión en los rendimientos del fondo de pensiones de cada afiliado al Sistema de Ahorro Para Pensiones, pues por ley se establece un rendimiento, que es menor al rendimiento del mercado, además los títulos valores que emita el referido fideicomiso, no es necesario su calificación por una institución calificadora de riesgo.

La garantía estatal en el pago de las pensiones del SPP y de las pensiones mínimas por vejez, invalidez y sobrevivencia es considerada por la jurisprudencia constitucional como el aporte del Estado en el financiamiento de la Seguridad Social al que está obligado por el Art. 50 CN, el fundamento de dicha jurisprudencia aducido por la SC, es la naturaleza de configuración legal del derecho de la Seguridad Social, en ese orden de ideas sostiene: “La Asamblea Legislativa, pues, en uso de su libertad de configuración, establece cómo se entenderá la contribución del Estado al Pago de la seguridad social, así como la forma y los mecanismos de tal contribución.”⁴⁹

Ante la jurisprudencia citada se hace el comentario siguiente, si bien es cierto, que la garantía y pago del Estado de las pensiones mínimas, las pensiones del SPP y del certificado de traspaso, se puede entender como la contribución del Estado a la Seguridad Social, pero a su vez existe un trato desigual con los pensionados del SAP, porque la pensión de estos últimos depende del fondo de pensiones, constituido por los aportes de trabajadores y de empleadores, no hay certeza de la posibilidad de gozar de una pensión mínima de estos, de conformidad a la esperanza de vida, además a los pensionados del SPP, el Estado si contribuyó como tal, en las cotizaciones de estas personas.

d. Prestaciones en el Sistema del IPSFA

La LIPSFA no reconoce en forma expresa las contingencias a cubrir, pero si contempla pensiones por invalidez, por retiro, por sobrevivencia, por consiguiente es factible afirmar que al reconocer y otorgar prestaciones por los estados de necesidad ocasionados por las contingencias de invalidez, de vejez o de muerte éstas son reconocidas por el sistema del IPSFA.

La contingencia de invalidez comprende la producida por un riesgo profesional o común, lo importante es la disminución en sesenta por ciento o más de la capacidad de trabajo para gozar de una pensión cuyo monto es del cien por ciento del salario básico mensual, cuando se hubiere adquirido en actos del servicio, pero cuando se deba a un riesgo común, es el cuarenta por ciento del salario básico mensual más un dos por ciento del mismo por cada año cotizado.

Las pensiones por retiro se determinan en base al tiempo cotizado y al salario, no se exige tener una edad determinada para gozar de dicha pensión. Para las pensiones de sobrevivencia se exige que los beneficiarios tengan cincuenta y cinco años de edad o más para gozar de dicha pensión, este requisito limita el acceso al viudo, viuda o los padres del afiliado a la acción protectora del Régimen del IPSFA, por los efectos del referido requisito se desconoce el estado de necesidad producido por la muerte del sujeto protegido, a los hijos no se les exige una edad para gozar de la pensión, pero se establece una edad máxima de veintiún años de edad para gozar efectivamente de la pensión, si el hijo está estudiando una carrera universitaria o técnica, se le concede la pensión hasta los veinticinco años. El requisito de edad no es exigible cuando los beneficiarios sean inválidos.

BIBLIOGRAFÍA

DURAND, PAUL, La Política Contemporánea de Seguridad Social, Título original La Politique Contemporaine de Securité Social, traducción por Vida Soria, J., Centro de Publicaciones Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1991.

CARDENAL, RODOLFO, Manual de Historia de Centroamérica, 1a edición, UCA Editores, San Salvador, 1996.

BROWNING, DAVID., El Salvador, La Tierra y El Hombre, 1a edición en castellano, traducción de Gastesi, Paloma y Ramírez C., Augusto, Dirección de Publicaciones, Ministerio de Educación, San Salvador, 1975.

QUINTEROS, C.E., “La Dinastía Meléndez Quiñonez, 1913 - 1927”, El Salvador Historia General, AA.VV.

MARTINEZ PEÑATE, O., Coordinador General, 1a Edición, Editorial Nuevo Enfoque, San Salvador, 2002.

CONFERENCIA INTERAMERICANA DE SEGURIDAD SOCIAL, La Seguridad Social en El Salvador, Serie Monografías número 14, Secretaría General, México Distrito Federal, 1995.

ALBURQUERQUE, RAFAEL F., Derecho del Trabajo, tomo I, Editora Lozano, Santo Domingo, 1995; Derecho del trabajo, tomo II, editorial Lozano, Santo Domingo, 1996

CABANELLAS DE TORRES, GUILLERMO, Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, 4ª edición actualizada por Gómez Escalante, J. N., Editorial Heliasta, Buenos Aires, 2001.

DE LA CUEVA, MARIO, Derecho Mexicano del Trabajo, tomo I, Porrúa, México 1960;

El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, editorial Porrúa, México, 1984.

MONTOYA MELGAR, ALFONSO, Derecho del Trabajo, 28a edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2007.

MINISTERIO DE TRABAJO Y PREVISIÓN SOCIAL, “Breve Historia de la Legislación Laboral Salvadoreña”, Revista conmemorativa del vigésimo aniversario de la creación del Ministerio de Trabajo y Previsión Social, San Salvador, 1966.

VÁSQUEZ VIALARD, ANTONIO, Derecho del trabajo y de la Seguridad Social, tomo 2, 7ª. Edición, Editorial Astrea Buenos Aires, 1996.

DEL VALLE, JOSE MANUEL, RABANAL, PEDRO, Derecho de Seguridad Social, 2a edición, Ediciones Cinca,Madrid, 2007.

GORELLI HERNÁNDEZ, JUAN, “Ámbito Subjetivo de Protección y Estructura de Seguridad Social”, Sistema de Seguridad Social, AA.VV., 9a edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2007.

SUPERINTENDENCIA DE PENSIONES, EL Sistema de ahorro de Pensiones: 10 años de existencia, responsables de la edición SORTO RIVAS, F. A., MARTINEZ DE AYALA, M. E., GONZALEZ ORDOÑEZ, S. A., San Salvador.

La Seguridad Social en Guatemala

Marcelo Richter*

INTRODUCCIÓN

En el presente capítulo se incluye el resultado de un trabajo de investigación sobre el desarrollo histórico del Derecho de la Seguridad Social en la República de Guatemala. El trabajo inicia a partir de la época prehispánica y del régimen colonial, y concluye con los acontecimientos anteriores a la creación del seguro social, es decir hasta los eventos o sucesos anteriores a la creación del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social (IGSS), que es el ente que según la Constitución Política de la República es el encargado de organizar y regentear todo lo relacionado con la seguridad social en el país.

1. MECANISMOS DE PROTECCIÓN SOCIAL PREHISPÁNICA Y DEL RÉGIMEN COLONIAL

De la época precolombina, es poca o inexistente la información sobre la materia, esto es consecuencia de la falta de fuentes que con certeza y especificidad, brinden información útil.

En la época colonial, se advierte como uno de los antecedentes principales referida a la asistencia pública de las personas desvalidas, la Cédula Imperial de Carlos V, fechada el nueve de octubre de mil quinientos cuarenta y uno.¹ El connotado autor mexicano, Mario de la Cueva, concluye que la mutualidad y la asistencia, como ayuda a los hombres y a los enfermos, tuvieron un profundo sentido humano, y poseían también una significación social, especialmente, la asistencia pública. La Cédula de Carlos V y otros documentos semejantes, encierran un propósito de ayuda a la solución del problema social, por lo menos en forma parcial. Contienen un mandamiento real, por lo tanto, y según las ideas de la época, del titular de la soberanía, para que sus virreyes, audiencias, gobernadores y demás autoridades, crearan las instituciones de asistencia social necesarias en toda comunidad humana.²

La sanción de las Leyes de Indias, pretendió modificar la situación en la que se encontraban los indígenas en ese momento histórico. Imbuidas del pensamiento humanista, estas normas pretendieron morigerar y limitar los abusos cometidos por los representantes de la Corona española en el continente americano. Entre sus disposiciones más destacadas se encuentra la que regula la jornada de trabajo, establecida en ocho horas diarias.

Las Leyes de Indias representaron un gran esfuerzo por proteger a los indígenas de los múltiples abusos que sufrían. Estas contenían disposiciones que: a) ordenaban la fijación de salarios justos y suficientes; b) pretendían que los salarios sean fijados por personas capacitadas para esa tarea; c) el trabajo solamente podía desarrollarse en jornada diurna aunque los indígenas estuvieran anuentes a trabajar de noche; d) ordenaban un control sobre los precios de los artículos de primera necesidad, los que eran comercializados en proveedurías fiscales; e) creaban hospitales sostenidos con subvenciones oficiales y cotizaciones de patronos y obreros, para los trabajadores con padecimientos de salud; f) establecían el pago de medio salario durante la curación de los trabajadores accidentados; g) prohibían ocupar a menores de dieciocho años en los obrajes; h) ordenaban el pago del salario cada semana, sin deducciones que excedieran de su cuarta parte; i) reglamentaban el trabajo a destajo, de manera que hubiera intervención de la autoridad y los patronos no pudieran pactarlo atendiendo solo a su voluntad e interés; j) obligaban a pagar el salario en dinero efectivo; k) regulaban las licencias con goce de salario en los obrajes; l) no permitían ocupar mujeres y niños en las estancias e ingenios. Sin embargo, si era a título de aprendizaje podía emplearse el trabajo de niños varones; y m) señalaban como obligatorios los descansos en días domingos y días de fiestas de guardar.

Para el caso concreto de Guatemala, al consultar obras que analizan las actas del Cabildo de Guatemala, puntualmente las que corresponden al período comprendido entre los años mil quinientos veinticuatro a mil quinientos treinta (1524 - 1530), se advierte que la fórmula del juramento con la que se iniciaba cualquiera de los oficios de responsabilidad ciudadana, contenían mandatos específicos relacionados con la previsión y la seguridad sociales.³ Jorge de Alvarado, en su conocida toma de posesión del suelo ciudadano, dentro de la más pura tradición santiaguista - la hospitalaria y peregrina - señaló: “otrosi, mando que se señale un sitio para un hospital donde los pobres y peregrinos sean acogidos y curados; el cual tenga nombre y advocación el hospital de la misericordia”.⁴ En la obra aludida, también se destacan de aquella época el cuidado de los bienes dejados ab intestato, y de los menores que quedaban huérfanos - mestizos tenidos de madres indias cuyos bienes paternos fueron sometidos a control - , a cargo de los llamados “tenedores”, cuyas cuentas se piden dos veces en el período al que se hizo referencia al iniciar este párrafo.

2. PROCEDIMIENTOS INDIFERENCIADOS DE GARANTÍA. ANÁLISIS DE LAS ASOCIACIONES PRIVADAS DE BENEFICENCIA PÚBLICA, PRIVADA O ASISTENCIA SOCIAL, COMO LAS HERMANDADES O MUTUALIDADES, POR MEDIO DE UNA ORGANIZACIÓN MÍNIMA DE FINANCIAMIENTO.

Durante la época independentista, solamente se modificó el régimen político y jurídico, pero en lo relativo a los derechos laborales, al dejarse sin efecto las Leyes de Indias, en Guatemala no se produjeron normas que las sustituyeran después de 1821, año en que se declaró la independencia.

Sin ningún tipo de legislación gremial y de protección a los trabajadores, al haber sido abolidos los gremios de la época colonial y las Leyes de Indias, por casi un siglo de vida políticamente independiente, entre los años 1821 y 1920, en Guatemala sólo se constituyeron asociaciones de carácter mutualista con fundamento en el derecho genérico de asociación.⁵ Estas organizaciones son de tipo artesanal, sus miembros son obreros que trabajan por cuenta propia o en pequeños talleres, los fines que se proponen se limitan al socorro y auxilio mutuo o al estudio, y no perseguían fines reivindicativos.⁶ “Unsentimiento elemental de cooperación unió legalmente a gentes a las que el infortunio tenía de hecho unidas. Un sentimiento elemental de ayudarse mutuamente como gente pobre y nada más”.⁷ Sin embargo, en la materia que nos ocupa, se pueden mencionar como referencias la creación de la Casa de Corrección de Menores en el siglo XIX; Decretos limitando la ilegitimidad de los hijos y la fundación del Hospicio de Huérfanos en Quetzaltenango.

Como primer antecedente serio de seguridad social durante el siglo XX, se sancionó el Decreto Gubernativo 669, Ley Protectora del Obrero, de 21 de noviembre de 1906, que entre otros institutos creó un seguro contra riesgos profesionales y fue un valioso antecedente del régimen de seguridad social en el país.

El campo de aplicación de esta norma era vastísimo. Objetivos tan ambiciosos no pudieron llenarse sin crear una organización completa con ese fin, que entre otras cosas comprendiera lo que la norma no previó: una entidad central dotada de los poderes necesarios para hacer efectiva la ley y un procedimiento rápido y barato para el cobro de las respectivas indemnizaciones.⁸ La finalidad aparente de dicha Ley es la de crear un seguro contra riesgos profesionales, pero por falta de técnica jurídica y de objetivos definidos parece ir mucho más allá de eso (…) el artículo 1º responsabiliza al Jefe del Establecimiento - y no al patrono - de todo accidente que ocurra a los trabajadores durante el trabajo (…) el artículo 3º, párrafos primero y tercero, equipara el caso del accidente al caso de enfermedad, sin delimitar al mismo tiempo el concepto de enfermedad profesional, por lo cual podría darse la circunstancia de que a un trabajador se le desarrolle una enfermedad durante el trabajo, aunque originada fuera de este, y tenga derecho a las indemnizaciones previstas por la ley. Se trata pues, de un decreto que casi establece en Guatemala el seguro de enfermedad. Y lo propio ocurre con el seguro de maternidad, ya que el artículo 9º, da derecho a médico, medicinas y a medio salario durante tres semanas a la mujer trabajadora que dé a luz durante el servicio.⁹ Los artículos 4º, 5º, 6º, 7º, 8º y 13º ordena la creación de Cajas Cooperativas de Socorro en cada fábrica, taller o explotación donde laboren más de diez trabajadores, con el objeto de crear fondos suficientes para el pago de las indemnizaciones que procedan y, además, regulan algunos aspectos del funcionamiento de estas entidades. El artículo 14º dice que los patronos - y en artículos anteriores se alude y responsabiliza únicamente al jefe del establecimiento - que quiera liberarse del pago de la indemnización que les corresponde, podrán contratar seguros individuales o colectivos a favor de sus obreros, en cuyo caso la cuota patronal destinada a la respectiva Caja Cooperativa de Socorros se invertirá en el pago de las primas de seguros.¹⁰ El artículo 10º da a la víctima derecho a una indemnización vitalicia equivalente hasta el 60% de su salario, en casos de incapacidad permanente total o parcial. El Decreto 669 es una Ley de Responsabilidad Civil para los patronos, que fue lo usual hace medio siglo, o sea que en materia de riesgos profesionales, Guatemala tiene ese período de retraso en su progreso, lo que se explica por haber sido promulgado ese Decreto en el año 1906 y porque a la fecha no se le han introducido reformas que lo modernicen.¹¹

Otras normas destacadas de la materia en esa época son: el Acuerdo ejecutivo de 25 de julio de 1907, que eroga un auxilio para establecer una consulta postnatal; y el Acuerdo Ejecutivo de 2 de noviembre de 1907, que eroga sumas para establecer la gota de leche o entidad encargada de suministrar leche a los recién nacidos y niños de corta edad que la necesiten y cuyas madres no puedan adquirirla.

En el año 1920, se produjo un movimiento revolucionario en el que hubo participación de los trabajadores, como consecuencia de esta situación se generó una etapa de apertura y de reconocimiento de algunos derechos vinculados al trabajo en la Constitución Política de Centro América (Decreto 4 de la Asamblea Constituyente de nueve de septiembre de 1921). Se destaca que esta Constitución consagró disposiciones relativas al trabajo y a la previsión social, concretamente las que se referían a la jornada de trabajo, el día de descanso semanal, la responsabilidad de los empresarios por los accidentes de trabajo, las que debían regular lo relacionado con el trabajo de mujeres y de niños o adolescentes y, como algo novedoso, se reconoce el derecho de huelga, el que más adelante fue derogado.

Las normas contenidas en esta Constitución establecían:

Artículo 39. A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio, o trabajo que le acomode, siendo lícito. El ejercicio de esa libertad sólo podrá limitarse, suspenderse o vedarse por resolución judicial cuando se ataquen los derechos de tercero, o por providencia gubernativa, dictada de conformidad con la ley, cuando así lo exija la salubridad pública o los intereses sociales.

La ley reglamentará el ejercicio de las profesiones.

Artículo 114. Para la administración de los negocios públicos, habrá por lo menos tres secretarías, entre las cuales se distribuirán los siguientes ramos:

Relaciones Exteriores, Hacienda, Guerra, Marina, Gobernación, Instrucción Pública, Fomento, Trabajo, Agricultura, y Salubridad, y los demás que se consideren necesarios.

TITULO VIII. Trabajo y Cooperación Social

Artículo 163. La jornada máxima obligatoria de trabajo asalariado será de ocho horas diarias. Por cada seis días de trabajo habrá uno de descanso.

El patrono es responsable de los accidentes ocurridos a sus operarios con motivo y en ejercicio de la profesión o trabajo que realicen, a menos que el accidente sea debido a fuerza mayor o caso fortuito extraño al trabajo en que se produzca el accidente, o que éste se haya verificado por notable descuido o grave imprudencia del operario.

Artículo 164. Todo propietario agrícola está obligado a contribuir a la fundación y sostenimiento de Escuelas Rurales Primarias.

Una ley reglamentará esta obligación.

Artículo 165. El trabajo de las mujeres y el de los hombres menores de catorce años merece protección especial. La ley deberá reglamentarlo.

(…)

Artículo 167. Instituciones especiales deben amparar la maternidad y a los niños desvalidos.

Artículo 171. Se establecerá un Centro Técnico bajo el nombre de “Instituto de Reformas Sociales”, cuyas atribuciones y deberes serán los siguientes:

a) Armonizar las relaciones entre el capital y el trabajo;

b) Promover y estimular la fundación de sociedades de producción, ahorro y consumo, así como las de seguros contra accidentes y sobre la vida.

Especialmente atenderá a la fundación de cooperativas para la construcción de casas higiénicas y baratas.

c) Proteger el matrimonio y la familia, como base y fundamento de la sociedad y organizar el patrimonio de familia (Homestead).

TITULO II. De las Garantías Constitucionales

Artículo 5º. El artículo 16 queda así:

“Artículo 16. Las autoridades de la República están instituidas para mantener a los habitantes en el goce de sus derechos, que son: la libertad, la igualdad y la seguridad de la persona, de la honra y de los bienes.

Es función del Estado conservar y mejorar las condiciones generales de la existencia y del bienestar de la nación, procurando el incremento de la riqueza pública y privada, creando o fomentando instituciones de crédito y de previsión social, y proveyendo adecuadamente a la solución de los conflictos entre el capital y el trabajo”.

Motivada por la situación política de esa época, en la que se pretendió reeditar la unificación de Centro América, se celebró la “Convención Centro Americana para unificar las Leyes Protectoras de Obreros y Trabajadores”, la que fue aprobada por el Estado de Guatemala el 14 de mayo de 1925, mediante la emisión del Decreto Legislativo 1385. El artículo VI, incisos 1), 2) y 11) de esa Convención expresa: Artículo VI. Dentro de diez y ocho meses después que esta Convención entre en vigencia, cada una de las Repúblicas contratantes dictará leyes para los fines siguientes: (…) 1) Establecer el seguro obligatorio con primas pagadas para patronos y obreros o trabajadores o sólo por los patronos, o de cualquier otro modo garantizar a los obreros y trabajadores y a sus familias los medios para subvenir a sus necesidades en los casos siguientes: a) maternidad desde cuatro semanas antes hasta seis semanas después, con tal que la madre se abstenga de trabajos que puedan dañar su salud o la del niño; y b) enfermedad o inhabilidad permanente o accidental para el trabajo que no quede comprendida en el párrafo 11 de este artículo. 2) Establecer un sistema de seguro de vida para los trabajadores y obreros que se encontraren en una de estas condiciones: a) ser hombre casado o mujer casada si el marido fuere mayor de sesenta años o estuviere incapacitado para el trabajo; b) tener hijos menores de diez y seis años o incapacitados para el trabajo; c) tener otros descendientes menores de diez y seis años o incapacitados para el trabajo y que no tuvieren ascendientes más próximos con posibilidad para cuidar de ellos; y d) tener ascendientes mayores de sesenta años o inhábiles para el trabajo. Los seguros se constituirán a favor de los cónyuges, descendientes o ascendientes, según los casos, y en las formas que las leyes determinen. Cesará la obligación de constituirlos cuando tales cónyuges, ascendientes o descendientes tuvieren otros medios de subsistencia. 11) Establecer en qué casos son responsables los patronos por los accidentes de trabajo y qué indemnización deben pagar a sus obreros y trabajadores en esos casos para asegurar la subsistencia de ellos y de sus familias mientras dure la incapacidad temporal o permanente para el trabajo o de sus familias en caso de muerte.

En el año 1926, el gobierno de Guatemala emitió el Decreto 1434, conocido como Ley de Trabajo. En su artículo 1º regulaba que “el contrato de trabajo se regirá por las prescripciones del derecho común y por las disposiciones especiales de esta ley”. Es un texto al cual se puede catalogar como el primer conjunto sistematizado de contenido laboral y de aplicación general. Su estructura se basa en capítulos ordenados, los que tienen su inspiración en los principios tutelares propios del Derecho del Trabajo. Entre las instituciones que reguló se encontraban: la protección del salario, la jornada de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana, el descanso semanal, la protección del trabajo de mujeres y niños y adolescentes, la protección a la madre trabajadora (períodos prenatal y post - natal, inamovilidad, lactancia), y la jornada extraordinaria. Además, contenía un esquema del procedimiento colectivo, incluyendo la huelga (pero no como derecho). Para los efectos del presente estudio, el artículo 29 de la norma aludida señala: “En caso de accidente del trabajo o de enfermedad de una mujer o de un menor, si se comprueba haber sido originado con ocasión de estarse infringiendo alguna de las prohibiciones contenidas en este capítulo (prohibición de ocupar en la industria y el comercio a menores de quince años; prohibición de emplear a menores de dieciocho años en trabajos insalubres o peligrosos; y otras prohibiciones análogas) se considerará por ese solo hecho el accidente o la enfermedad imputable al patrón para los efectos de la indemnización procedente”. Esta ley se desarrolló nutrida por los principios e instituciones laborales reconocidos en la Constitución de 1921. La norma mencionada, además, incorpora el Departamento Nacional de Trabajo, con el objeto de regular mecanismos para la resolución de conflictos que surjan como consecuencia de la relación de trabajo. Además, vuelve a regular lo relativo al derecho de huelga que había sido proscrito por el Decreto Gubernativo 4423, de 5 de noviembre de 1925.

Otros preceptos jurídicos para destacar son los siguientes: El Acuerdo Ejecutivo de 18 de enero de 1928, que aprueba el Reglamento emitido por la Dirección General de Salubridad Pública para garantizar la salud de los braceros en las fincas, que en su artículo 1º estableció la obligación que tenían los propietarios de las fincas de mantener en sus propiedades un botiquín conteniendo los medicamentos más usuales y materiales de curación necesarios para atender heridos mientras llega un facultativo; y el Acuerdo Ejecutivo de 20 de febrero de 1929, que aprueba los estatutos de la Sociedad Protectora del Niño, entidad destinada a llenar los más laudables fines en pro de la infancia.

Con el declive del proceso iniciado con la revolución de 1920 y la toma del poder por parte del general Jorge Ubico (1931), se modificó sustancialmente la situación descrita con anterioridad. De ese período se debe destacar la “Ley de Accidentes”, que regulaba la forma de hacer efectiva las indemnizaciones por accidentes ocurridos en cualquier medio de transporte; el Acuerdo Ejecutivo de 22 de julio de 1931, que creó la Dirección General de Beneficencia Pública y Previsión Social, entre otros, con los fines de proteger a los incapacitados para el trabajo, ya sea por enfermedad, invalidez, ancianidad u otra causa, mediante el seguro obligatorio, de proteger a las madres indigentes y de ejercer la acción de previsión social en las prisiones; el Acuerdo Ejecutivo de 21 de abril de 1932, que autoriza a los hospitales de la República para cobrar diez centavos de quetzal diarios, a los respectivos patronos o dueños de fincas, jefes de talleres y jefes de oficinas, por cada trabajador que ingrese a ellos para su curación; y la reforma a la Constitución de la República de Guatemala, decretada el 11 de julio de 1935, mediante el Decreto 4, que estableció:

Artículo 5º. El artículo 16 queda así: “Artículo 16. Las autoridades de la República están instituidas para mantener a los habitantes en el goce de sus derechos, que son: la libertad, la igualdad y la seguridad de la persona, de la honra y de los bienes. El interés social prevalece sobre el interés particular.

Es función del Estado conservar y mejorar las condiciones generales de la existencia y bienestar de la Nación, manteniendo el estado sanitario en el país y procurando la elevación del nivel de cultura y probidad de sus habitantes, el incremento de la riqueza pública y privada, el fomento del crédito y de la previsión y asistencia sociales y la cooperación del capital y el trabajo”.

También se debe resaltar la emisón del Decreto Legislativo Nº 1811 del treinta de abril de 1932, que implantó un sistema de previsión social para la mayor parte de los trabajadores al servicio del Estado.¹² El régimen es contributivo (…) la contribución de los beneficiarios es igual al dos por ciento de los sueldos o salarios que devenguen. Los beneficios son de tres clases (…) a) las jubilaciones constituyen en el fondo pensiones vitalicias de vejez (…) b) las pensiones constituyen pensiones vitalicias de invalidez (…) y c) los montepíos constituyen en el fondo pensiones para supérstites. Existen reglas concretas para la graduación o determinación de la extensión de los beneficios.¹³

Otros preceptos de esa época relacionados con la materia de estudio fueron los siguientes: Acuerdo Ejecutivo de 20 de abril de 1938, que dispuso que los contratistas de trabajos agrícolas deben tener un botiquín para casos de emergencia en el lugar o lugares de sus campamentos y que los respectivos trabajadores deben tener asistencia médica y medicinas gratuitamente, todo con el propósito de evitar que los trabajadores agrícolas sean despedidos por sus respectivos contratistas al contraer enfermedades que exijan asistencia de facultativos y suministro de medicamentos; y el Acuerdo Ejecutivo de 9 de mayo de 1938, que puntualizó la lista de medicinas que debían contener los botiquines de emergencia a los que alude el Acuerdo anterior.

Después de más de trece años de gobierno de Jorge Ubico, este presentó su renuncia el 1 de julio de 1944, y en su reemplazo fue designado un Triunvirato que se disolvió a los pocos días, por lo que asumió la presidencia de la República el general Federico Ponce Vaides, este fue derrocado el 20 de octubre de 1944 por un movimiento pequeño - burgués, formado en su mayoría por militares de bajo rango y estudiantes universitarios. Con el correr de los años y a la luz de sus decisiones políticas este movimiento logró el apoyo de los trabajadores urbanos y de los campesinos, principalmente por el reconocimiento de derechos, la creación del Ministerio de Trabajo y de la jurisdicción de Trabajo y Previsión Social.

Otra de las normas destacadas de este período fue el Decreto Legislativo Nº 116 de 22 de mayo de 1945 o Ley Constitutiva del Ejército, que estableció en su capítulo XV un régimen de previsión social para los militares.¹⁴ Sus cuatro principales características: 1) protege a todos los militares, desde los soldados hasta los generales; 2) El régimen es parcialmente contributivo. Los generales (de División y de Brigada), los Jefes (Coroneles, Tenientes Coroneles y Mayores) y los Oficiales (Capitanes, Tenientes y Sub - Tenientes), son los únicos que contribuyen con un descuento igual al dos por ciento sobre los sueldos (retribuciones mensuales por servicios prestados), las asignaciones (retribuciones de carácter honorario) y jubilaciones (pensiones de retiro) que perciban. Los individuos de tropa (soldados y galonistas) no contribuyen y sí perciben beneficios (…); 3) los beneficios son de cinco clases, tratan de adaptarse a todas las necesidades del Ejército (…): a) las jubilaciones son o bien una especie de pensiones de vejez o bien pensiones de invalidez, de carácter vitalicio en ambas circunstancias. (…) b) la incapacidad temporal está prevista por el artículo 180, que otorga goce de sueldo completo al militar que sufra una herida en acción de guerra o en ejercicio de sus funciones y el cual se paga desde que empieza la incapacidad hasta que ocurra la curación completa. (…) c) las pensiones (…) se conceden por acciones distinguidas, méritos especiales o constancia en el servicio, y son independientes de los sueldos, asignaciones o jubilaciones de que disfrute el agraciado; d) los montepíos son pensiones para supérstites y, en algunos casos, verdaderos seguros de vida pagaderos en forma de suma global por una sola vez, a la muerte del militar protegido.¹⁵ La graduación o determinación de la extensión de los beneficios, además de las ya expresadas, obedece a las siguientes reglas: a) se toma en cuenta el tiempo servido con anterioridad a la vigencia de la ley; b) se toma como base el promedio de los sueldos devengados durante los últimos cinco años de servicio del interesado; c) para ajustar el tiempo que un militar necesita para ser jubilado, se toma en cuenta en tiempo que haya servido en puestos no militares de la Administración Pública; d) a los militares de la situación de reserva que sean electos popularmente o nombrados por el Poder Ejecutivo para el desempeño de un cargo no militar, se le tomará en cuenta el tiempo que sirvan en esta posición civil para el efecto de sus jubilaciones o montepíos (…) y e) se computa doble el tiempo de servicio en campaña, para el mismo efecto (…).¹⁶

Además de propugnar cambios en la estructura del Estado y de la sociedad, quienes accedieron al poder, emitieron diversas normas relacionadas con el Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Durante este proceso político, en el año 1945, se sancionó una Constitución, que en su parte dogmática consagró un capítulo sobre garantías sociales, donde trazó los principios y matrices sobre los que se debería desarrollar el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social guatemaltecos.

El texto constitucional referido establece:

CAPITULO II. Garantías sociales. SECCIÓN 1. Trabajo

(…)

Artículo 57. El Estado empleará los recursos que estén a su alcance para proporcionar ocupación a todo el que carezca de ella, y asegurarle las condiciones económicas necesarias a una existencia digna.

Artículo 58. Las leyes que regulen las relaciones entre el capital y el trabajo, atenderán a las circunstancias económicas y sociales del país, a las condiciones y costumbres particulares de cada región y a las características y posibilidades de las diversas clases de actividades. Respecto de los trabajadores agrícolas, el Estado tomará en cuenta las condiciones y necesidades de aquellos, las zonas en que laboran y las demás circunstancias peculiares de esta clase de trabajo.

Son principios fundamentales de la organización del trabajo que deberán reglamentar dichas leyes:

1. La regulación de los contratos individuales y colectivos de trabajo, que serán de obligatorio cumplimiento para patronos y trabajadores. Serán nulas y no obligarán a los contratantes, aunque se expresen en un convenio de trabajo u otro pacto cualquiera, las estipulaciones que impliquen renuncia, disminución o tergiversación de algún derecho reconocido a favor del trabajador en esta Constitución o en la ley.

2. La fijación periódica del salario mínimo que los trabajadores de todas clases deban percibir, atendiendo a las posibilidades de las empresas patronales y a las necesidades de orden material, moral y cultural de los trabajadores y a sus deberes como jefes de familia. El trabajador o empleado tiene derecho a un día de descanso remunerado, por cada seis de trabajo. Los días de asueto reconocidos por la ley, serán también remunerados. Cuando se trabaje bajo convenio en días y horas extras, éstos se pagarán en la proporción que establezca la ley. La regulación la harán, en cada zona, comisiones paritarias presididas por un representante del Estado. En los trabajos a destajo, por ajuste o tarea, será obligatorio calcular racionalmente el salario mínimo por jornal de trabajo. El mínimo de todo salario es inembargable, salvo por responsabilidades alimenticias, en la forma que establezca la ley.
Tampoco pueden embargarse los instrumentos de labor propios de los trabajadores. No se puede hacer en el sueldo del trabajador ningún descuento que no esté autorizado por la ley. La ley establecerá la preferencia de los créditos autorizados a favor de trabajadores, por sueldos o salarios devengados en el último trimestre. El Ejecutivo, en casos de emergencia nacional, podrá fijar los precios y salarios.

3. La obligación de pagar al trabajador el salario en moneda de curso legal y no en vales, fichas, mercancías, ni especie alguna; sin embargo, tratándose de substancias alimenticias, podrá el trabajador del campo percibirlas como pago, hasta el treinta por ciento de su salario como máximo, en el entendido de que el patrono hará el suministro a precio de costo o menos.

4. La jornada máxima efectiva de trabajo diurno, que será de ocho horas diarias y de cuarentiocho horas semanales. Jornada efectiva de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono. La jornada máxima efectiva de trabajo nocturno, que será de seis horas diarias y de treintiséis horas semanales. La ley determinará desde que horas se comprende la jornada nocturna, así como la cantidad y frecuencia de los días y horas extras de trabajo, en forma compatible con la salud de los trabajadores. Quienes por disposición de la ley o por acuerdo con los patronos laboren menos de cuarentiocho horas a la semana tendrán derecho a percibir íntegro el salario de la semana ordinaria.

5. Las vacaciones anuales pagadas a los trabajadores después de un año o más de servicios ininterrumpidos. La ley regulará su procedencia, graduación y alcances.

6. La igualdad de salario o sueldo correspondiente a trabajo igual y en idénticas condiciones, prestado en la misma empresa, sin distinción de edad, raza, sexo o nacionalidad, atendiendo únicamente a capacidad, eficiencia y honradez.
(…)

10. La protección a la mujer y al menor trabajadores, regulando las condiciones en que deben prestar sus servicios. No puede establecerse diferencia entre casadas y solteras para los efectos del trabajo. La ley regulará la protección a la maternidad de la mujer trabajadora, a quien no se le podrá exigir trabajo que requiera esfuerzo físico considerable durante los tres meses anteriores al alumbramiento. Las madres trabajadoras disfrutarán de un descanso forzoso remunerado, un mes antes y cuarenticinco días después del parto; en la época de la lactancia, tendrán derecho a dos períodos diarios de descanso extraordinario, de media hora cada uno, para alimentar a su hijo. Los menores de catorce años no pueden ser empleados en fábricas, fincas u otras empresas. La ley regulará las excepciones por motivo de aprendizaje o necesidad de cooperación a la economía familiar, compatibles con la obligatoriedad de su educación. Asimismo, regulará la ley el trabajo y la jornada máxima de los jóvenes mayores de catorce años. Es prohibido emplear a niños menores de dieciséis años, y a mujeres, en trabajos insalubres y peligrosos.
(…)

13. Los beneficios que correspondan a los trabajadores, y los casos y períodos en que deban percibirlos.

14. Las medidas de asistencia y de previsión social necesarias para los trabajadores.

15. Las condiciones de seguridad e higiene en que debe prestarse el trabajo. En los establecimientos de trabajo se observarán estrictamente los reglamentos y disposiciones sobre higiene y salubridad. Los patronos están obligados a adoptar medidas convenientes para prevenir a sus trabajadores contra accidentes en el uso de máquinas, instrumentos y materiales de trabajo.

16. La obligación que tienen las empresas situadas fuera de los centros de población, de proporcionar a sus trabajadores y a las familias de éstos, habitaciones adecuadas, escuelas, enfermerías y demás servicios y atenciones indispensables para su bienestar físico y moral. Para fijar esta obligación, se atenderá a la importancia de la empresa y a lo que exprese la ley.
(…)

Artículo 60. En los accidentes y enfermedades profesionales que sufran los trabajadores con motivo de sus labores o en ejercicio de ellas, o a consecuencia de su profesión, los empresarios serán responsables, salvo los casos de intención manifiesta de la víctima, fuerza mayor extraña al trabajo, accidentes ocurridos a trabajadores que realizan por cuenta del patrono trabajos en su domicilio particular, y accidente debido a comprobado estado de embriaguez de la víctima. Esta responsabilidad subsistirá aún en caso de que el patrono contrate el trabajo por un intermediario. La indemnización correspondiente se graduará en la ley, según que haya traído como consecuencia la muerte o alguna incapacidad.

(…)

Artículo 62. Con el fin de hacer efectivos los preceptos legales en materia social, el Estado vigilará e inspeccionará las empresas.

Artículo 63. Se establece el seguro social obligatorio. La ley regulará sus alcances, extensión y la forma en que debe ser puesto en vigor. Comprenderá por lo menos seguros contra invalidez, vejez, muerte, enfermedad y accidentes de trabajo. Al pago de la prima del seguro contribuirán los patronos, los obreros y el Estado.

(…)

Artículo 66. La formación de empresas cooperativas tiene el apoyo del Estado y en especial las cooperativas de consumo en los centros de trabajo. Se reconoce el mutualismo como principio y práctica de convivencia social. El Estado fomentará el crédito agrícola y rural, dará eficaz apoyo a la actividad agropecuaria y protegerá la industrialización de los productos agrícolas. Se esforzará, asimismo, por conservar a los trabajadores en los campos.

Artículo 67. Se fomentará la construcción de viviendas baratas y colonias para trabajadores.

La administración pública dictará medidas tendientes a que las viviendas de los trabajadores indígenas en fincas rústicas, formen aldeas dentro de la misma propiedad, con el objeto de que aquéllos disfruten de los beneficios culturales y sanitarios de los centros urbanizados.

Artículo 68. Se establece la colegiación oficial obligatoria para el ejercicio de las profesiones Universitarias, bajo la dirección de la Universidad. Una ley dispondrá lo relativo a esta materia.

Artículo 69. Son irrenunciables los derechos y beneficios que esta Sección establece, y su enumeración no excluye otros, derivados de los altos principios de justicia social, que la ley consigne.

SECCIÓN II. Empleado público

Artículo 70. La ley establecerá el Estatuto del Empleado Público, sobre el principio de que los funcionarios y empleados públicos están al servicio de la Nación y no de partido político alguno. El estatuto determinará especialmente las condiciones de ingreso a la Administración; las reglas de ascenso; las garantías para la permanencia, cesación, suspensión o traslado; los deberes de los funcionarios y empleados; los recursos contra las resoluciones que los afecten, y las formas de su asociación. La ley determinará en qué casos y condiciones se reconoce el derecho de huelga a los empleados públicos.

Los funcionarios y empleados públicos tienen derecho a los beneficios reconocidos a los trabajadores en general, y sus relaciones individuales con el Estado como patrono, serán legisladas de acuerdo con lo que dispone la Sección de Trabajo de esta Constitución, en lo que fuere aplicable.

Ninguna persona podrá desempeñar a la vez, dos o más empleos o cargos públicos remunerados, excepto los facultativos que presten servicio en los hospitales y quienes ejerzan cargos docentes.

Artículo 97. Se reconoce la libertad de industria, de comercio y de trabajo en general, salvo las limitaciones que, por motivos económicos, fiscales o sociales, de interés nacional; impongan las leyes.

El autor o inventor goza de la propiedad exclusiva de su obra o invento por un tiempo que no exceda de quince años. La propiedad literaria o artística se rige por lo que determinan la ley y los tratados. La ley dispondrá lo necesario para la mayor eficacia y estímulo del trabajo e incremento de la producción.

La constitución vigente le impuso al legislador la obligación de emitir un Código de Trabajo, norma que se sancionó en el año 1947, Decreto 330 del Congreso de la República de Guatemala, que comenzó a regir el 1 de mayo de ese año. El Código de Trabajo, según diversas opiniones, constituyó para Guatemala uno de los mayores avances en materia de legislación de trabajo y de la seguridad social, destacándose que en su parte considerativa se enuncian las características ideológicas y los principios que informan el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

En este período, también se destaca la existencia de regímenes de previsión social establecido en forma voluntaria por empresas o entidades privadas, entre estos podemos mencionar los siguientes regímenes: el de la Empresa Guatemalteca de Electricidad, Inc.; el de la West India Oil Company, S.A.; el de Ferrocarriles Internacionales de Centro América; el de la United Fruit Company; y el de La Pedrera, C.F. Novella & Co.

3. SURGIMIENTO DE LOS SEGUROS SOCIALES. ANÁLISIS DE LA IMPLEMENTACIÓN DE LOS SEGUROS SOCIALES POR MEDIO DE UNA NORMATIVIDAD

El autor nacional, Sergio Romero García¹⁷, en su investigación indica que el antecedente más concreto respecto a un régimen o sistema de seguro social en nuestro país, surge de la tesis del doctor César Meza, denominada “Guatemala y el Seguro Social obligatorio”, trabajo en el que se reconoció la obra social que otros países estaban realizando en la década de los cuarenta, concluyendo que en Guatemala estaba todo por hacerse, y que era apremiante iniciar la tarea de desarrollar un sistema de seguro social en el país. Romero García señala que el doctor Meza puso a disposición de los organizadores del seguro social todos sus estudios, el conocimiento exacto de los hechos predominantes en esos años, exhibiendo las desgracias y las condiciones económico - sociales que habrían de remediarse en Guatemala, cuya existencia devenía de la ausencia de una institución que protegiera al obrero y a su familia del infortunio causado por los riesgos inherentes a la vida.¹⁸

El treinta de octubre de mil novecientos cuarenta y seis (1946), el Congreso de la República de Guatemala, emitió el Decreto número 295, Ley Orgánica del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social. La norma aludida creó una institución autónoma, de derecho público, con personería jurídica propia y plena capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, que tiene como finalidad principal, aplicar en beneficio del pueblo de Guatemala, un régimen nacional, unitario y obligatorio de Seguridad Social, de conformidad con el sistema de protección mínima contenido en la norma referida (Capítulo 1°, Artículo 1°). Se creó, de esa manera, un régimen nacional, unitario y obligatorio. Esto significa que debe cubrir todo el territorio de la República, debe ser único para evitar la duplicación de esfuerzos y de cargas tributarias; y, además, los patronos y trabajadores de acuerdo con la Ley, deben estar inscritos como contribuyentes, no pueden evadir esta obligación, porque esto implicaría incurrir en una falta de previsión social.

Los programas ofrecidos por el seguro social están diseñados para hacer frente a las contingencias sociales que cubre. El artículo 28 de la Ley Orgánica del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social norma lo siguiente: El régimen de seguridad social comprende protección y beneficios en caso de que ocurran los siguientes riesgos de carácter social: a) accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; b) maternidad; c) enfermedades generales; d) invalidez; e) orfandad; f) viudedad; g) vejez; h) muerte (gastos de entierro); e i) los demás que los reglamentos determinen.

De acuerdo a la normativa referida, el seguro social cubre servicios de salud (promoción de la salud, lucha contra las enfermedades, accidentes y sus consecuencias y protección de la maternidad); y servicios de pensiones (protección en casos de invalidez y vejez, y cobertura de las necesidades provocadas por el fallecimiento de un afiliado o beneficiarios). Para satisfacer las necesidades de sus afiliados y para cumplir con su objeto, el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social instauró los siguientes programas: IVS (Invalidez, Vejez y Sobrevivencia); y EMA (Enfermedad, Maternidad y Accidentes).

CONCLUSIONES

El análisis de esta primera etapa, es decir, hasta antes de la sanción de la Ley que creó el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social (IGSS), demuestra que el Derecho de la Seguridad Social ha evolucionado de forma constante desde su reconocimiento a finales del siglo XIX y su consolidación con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial. Desde ese momento histórico, el Derecho de la Seguridad Social se constituye como una disciplina jurídica cuyo origen se debe a la necesidad de regular los derechos de los trabajadores y sus dependientes o beneficiarios cuando se producen las contingencias sociales que le impiden a este obtener por sí mismo sus ingresos o para paliar los gastos no contemplados en su planificación familiar.

Al reconocer la diversa y copiosa legislación que en materia de Seguridad Social se ha emitido durante la historia nacional, es evidente que no ha existido una política de Estado que desarrolle objetivos comunes, entendiendo a estos como, por ejemplo, el enfoque sistematizado y racional que debe imponerse en la planificación del Estado para implantar las políticas referidas, con el fin de evitar las soluciones parciales o incompletas que en definitiva sean un obstáculo para el desarrollo de un sistema de seguridad social universal en el Estado, como lo manda la Constitución Política de la República.

BIBLIOGRAFÍA

Barahona Streber, Oscar y Dittel, Walter. Bases de la Seguridad Social en Guatemala; 1946, Guatemala.

De la Cueva, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, tomo II, editorial Porrúa S.A., México.

Piedra - Santa A., Rafael. Introducción a los Problemas Económicos de Guatemala, Guatemala, Colección Aula, Volúmen 2, Editorial Universitaria, 1971.

López Larrave, Mario. Breve Historia del Movimiento Sindical Guatemalteco, Guatemala, Editorial Universitaria, 1979.

Romero García Sergio. Las Prestaciones en Dinero en el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, su efecto y su control interno. Universidad de San Carlos de Guatemala, 1988, Guatemala.

Libro Viejo de la Fundación de Guatemala, editado por la Academia de Geografía e Historia de Guatemala como contribución a la Conmemoración del V Centenario del descubrimiento de América, 1991, Guatemala.

50 años de legislación laboral. 1944 - 1994. Recopilador: Licenciado Roberto Rodríguez. Publicación del Ministerio de Trabajo y Previsión Social. Guatemala, 1994.

Historia de la Seguridad Social en México

Gabriela Mendizábal Bermúdez*
Ángel Guillermo Ruiz Moreno**
Arturo Martínez y González***
Julio Ismael Camacho Solís****
Juan Manuel Gómez Rodríguez*****

INTRODUCCIÓN

La historia de la seguridad social es la búsqueda de la protección en contra de los riesgos y la satisfacción de las necesidades a las que se enfrentan todos los seres humanos en cualquier lugar del mundo y en cualquier etapa de su vida. Cada país por lo tanto le impone un sello particular acorde a las características geográficas, climáticas, económicas y sociales, que son perceptibles mediante el estudio, precisamente del desarrollo histórico de la seguridad social, el cual ayuda a comprender la existencia de los actuales sistemas, con todos sus aciertos y desaciertos.

Su herramienta más eficaz de todos los tiempos: los seguros sociales buscan principalmente enfocarse en dos objetivos: El primero es atención a la salud y el segundo: la protección de los medios de subsistencia (a través de pensiones, subsidios y en general prestaciones económicas).

Por tal motivo dentro de éste capítulo se incluye una breve reseña histórica de algunas etapas que contribuyeron a la conformación de lo que actualmente conocemos como seguridad social mexicana, de frente a la protección social.

Hemos establecido tres puntos focales:

1° Periodo caracterizado por medidas de organización gubernamental en las culturas prehispánicas, que permiten reconocer la solidaridad entre sus pobladores y cómo durante la conquista se llega al oscurantismo de la seguridad social en México, mediante la casi nula protección social a los habitantes originarios de éste país. Posteriormente se analizan algunas medidas del México independiente como requisitos indispensables para llegar al constitucionalismo social y la inclusión tardía de los seguros sociales en México. Por ello este periodo se divide en los siguientes incisos:

a) México prehispánico

b) El Derecho indiano

c) Movimiento de independencia

d) México independiente

e) El constitucionalismo social

2° Periodo de surgimiento de asociaciones privadas de beneficencia pública, privada o asistencia social, como las hermandades o mutualidades, que a través de una organización mínima de financiamiento y con ayuda estatal o ninguna, así como tampoco legislativa prestaron el socorro a los menesterosos y

3° Periodo del establecimiento de los seguros sociales nacionales más importantes hasta la fecha en México, como son el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) que protege a los trabajadores del sector privado; el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, por sus siglas ISSSTE, que organiza la seguridad social para los trabajadores del gobierno federal y de los gobiernos estatales afiliados; el Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Mexicanas (ISSFAM), cuya población beneficiada son los militares en activo y retirados de las Secretarías de la Defensa Nacional y Marina; y el Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (INFONAVIT) cuya misión es otorgar créditos para la adquisición o reparación de vivienda a trabajadores de la iniciativa privada; seguros, donde a través de una normatividad se organizan el financiamiento y el otorgamiento de prestaciones, que anteriormente sólo eran ayuda caritativa.

1. MECANISMOS DE PROTECCIÓN SOCIAL EN MÉXICO: DE LAS CULTURAS PREHISPÁNICAS AL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL

a) México prehispánico

En la época prehispánica se puede apreciar un indicio de seguridad social entre nuestros antepasados. La existencia de estos antecedentes muestra la solidaridad como uno de los valores latentes en la sociedad mexicana de todos los tiempos.

Efectivamente, las características de una política de protección a las clases desvalidas en este período, sin que hayan constituido un modelo acabado de seguridad social demuestran la preocupación, el interés y la existencia de algunas instituciones incipientes encargadas de aplicarlo.

Cabe mencionar que en esta época los pueblos indígenas fueron poseedores de una alta civilización; no obstante, podemos decir que también en algunos aspectos tenían un retraso lamentable. De acuerdo con Rosa María Meyer,¹ existe información sobre la organización de la cultura azteca, en específico en la época de Moctezuma,² en la cual se protegía a los guerreros principalmente, los cuales recibían atención médica en establecimientos parecidos a hospitales, en donde también se atendían a los enfermos del pueblo. Asimismo podemos decir que existía un servicio similar al seguro de invalidez, mismo que de acuerdo con Meyer se establecieron en la Confederación de Anáhuac, Tenochtitlan, Texcoco y Cholula.³

Por otra parte y de acuerdo con las ideas del citado emperador azteca, él consideraba que era un deber del Estado, mirar por los impedidos y ancianos. Con esa convicción construyó en Culhuacán⁴ un hospital y hospicio ordenando se les atendiera “como a gente estimada y digna de todo servicio.”⁵

Los aztecas también contaban con medidas para proteger a su pueblo en momentos de carestía o de escasez de alimentos, mediante los almacenes del Estado “Petlalcalli” o “Petlalcalco”, en donde se almacenaban los productos de la recaudación fiscal. Por su parte entre los mexicas la organización en torno al calpulli⁶ le brindaba cierta seguridad a los integrantes de la sociedad, permitiendo el desarrollo de medidas de protección como las “Cajas de Comunidades Indígenas”.

Como nos refieren Rafael Tena Suck y Hugo Ítalo Morales: “...se crearon cajas de comunidades indígenas, que funcionaban con aportaciones de la comunidad para cubrir los infortunios de la muerte o festividades a sus dioses”.⁷ Estas cajas además se destinaban a los servicios municipales, a la enseñanza, a la atención médica gratuita, a la atención de ancianos y al fomento de la agricultura.

Desde la cosmovisión de la cultura maya la protección a la salud fue un tema de preocupación. Puesto que la salud la llegan a percibir como un “balance”, mientras que la enfermedad era un “desbalance” e inclusive la comisión de delitos era considerada por los mayas como un desequilibrio de enfermedades.

La salud, es decir, el balance estaba influenciado por las estaciones y variaba de acuerdo a la edad, el sexo, personalidad y exposición a temperaturas variables.

La cultura maya para lograr esa protección a la salud y entender por ende a la medicina utilizaba como remedio las plantas, las cuales le ayudaban a tener una mejor conexión de la mente con el cuerpo. Un aspecto en el que destacaron fue precisamente el desarrollo alcanzado en las ciencias naturales, ello, debido a la aplicación de la botánica en la medicina. Sin embargo, podemos referir “que al indio le preocupaba, más que el conocimiento biológico en sí, la aplicación farmacológica de las plantas, la feracidad del suelo, por una parte, y el clima semitropical por otro, hacían interminables las especies botánicas. Por eso surgió el herbolario, que sucedía al brujo y que anunciaba al médico.”⁸

Es importante mencionar que dentro de la medicina maya se tiene presente un concepto fundamental “fuerza de vida” o “ch’ulel” mismo que encontramos en las personas, ríos, plantas e inclusive en las montañas.

Por otra parte podemos decir, que dentro de esta cultura resultaban muy importantes el principio de solidaridad y el sentido de comunidad. Ambos prevalecieron en su mundo como una forma de protección social primitiva, ya que a los batabs⁹ se les encomendaba el buen tratamiento de la gente menuda y de la paz del pueblo, con el fin de que se ocupasen de trabajar para que se sustentasen ellos y sus señores.¹⁰

El pueblo era el responsable de sembrar las tierras de los señores y de la cosecha se beneficiaban ambos, al igual que en la época de caza, pesca y recolección de sal. Por ende las tierras que se cultivaban eran comunes y el que las ocupaba las poseía.¹¹

Es importante referir el trabajo que realizaban las mujeres, pues ellas eras las que realizaban los mayores trabajos de sustentación de sus casas, la educación de hijos, el pago de los tributos, así como la labranza y siembra de sus mantenimientos.¹²

Para culminar podemos decir que de acuerdo a Raúl Ruiz Gómez¹³ la seguridad social es un instrumento de Estado que existió desde la época prehispánica y los recursos para la práctica de esta asistencia eran extraídos del erario público.

b) El Derecho indiano

La época colonial mexicana se caracteriza por la falta de seguridad social a la población originaria. La Corona concedía toda clase de privilegios a aquellos sectores que contribuían a aumentar las arcas reales, mientras que imponía restricciones a aquellas ramas de la economía que significaran un peligro para el desarrollo económico de España. Así, se explotaba libremente no sólo a los esclavos, sino también a campesinos y mineros, mientras se impedía el libre desarrollo de los gremios y el obraje. Estos últimos constituyeron las instituciones características del régimen del trabajo en la época colonial.

Al ser el pueblo mexicano conquistado, las pocas normas medievales proteccionistas importadas de España trataron de cobijar también a los indígenas, pero resulta inútil intentar hablar de seguridad social cuando esta es una figura contraria a la existencia de la esclavitud.

Las medidas legislativas que llegan a la Nueva España con ánimo proteccionista son aquellas fundamentadas en la misericordia para los indios o aseguramiento para los propios españoles. De esta forma los misioneros se convirtieron en los defensores de los indígenas y leyes como las de Indias y las de Burgos extendieron su atención a los mexicanos a los que no sólo les habían destruido su cultura, sus instituciones, su estabilidad y sus medidas de protección.

Las Leyes de Indias constituyeron una legislación importante para cualquier sistema jurídico laboral y de seguridad social, debido a que se trata del cuerpo legislativo más humano del Derecho Social de aquella época. Dicho ordenamiento fue editado por primera vez en el año de 1690, bajo las órdenes del Rey Carlos II y la Reina Isabel la Católica de España,¹⁴ cuyo objetivo fue el evitar la explotación despiadada y algunas cuestiones como la jornada de trabajo, el pago del salario mínimo y en efectivo, evitar las tiendas de raya entre otros. En esta época de hambres y sublevaciones se iniciaron los repartimientos de indígenas como esclavos de los españoles, para que trabajasen en el cultivo de las tierras y a su servicio en general. Al ser del conocimiento de la Reina Isabel esta situación ordenó que fueran puestos en libertad los esclavos nativos y que se les permitiera trabajar voluntariamente contra un salario justo. Este intento de libertad fue un fracaso ya que los indígenas hicieron uso del derecho concedido y rehusaron todo contacto con los españoles, por lo que la esclavitud fue impuesta nuevamente, perdiendo durante varias décadas cualquier medida de protección.

c) Movimiento de independencia y mecanismos de protección social

En su intento de libertad, la independencia fue un movimiento de masas en búsqueda de la libertad social.

La inseguridad social del pueblo en 1810, se debía en gran medida, a la brutal concentración de la tierra. En este tiempo sólo 30 mil personas sabían leer y escribir, de un pueblo de seis millones y medio de habitantes.

La ignorancia del pueblo era otro efecto de las injustas estructuras sociales.

En México, junto con la explotación de la tierra, se explotó al hombre para combinarlo como resultante de la producción. Por éste hecho los indígenas fueron mantenidos como fuerza de trabajo. Esta situación ayudó a hacer la independencia más popular e intransigente. Así se le imprimió un sello proletario al Estado que se producía.

A partir del 16 de septiembre del mismo año, se inicia la lucha armada por la independencia de la Nueva España, inspirada por los ideales del Liberalismo. Este se identifica con el pensamiento de Don José María Morelos y Pavón, cuando el 14 de septiembre de 1813 en el documento “Sentimientos de la Nación” siembra las bases de la seguridad social al exponer que es preciso que moderen la opulencia y la indigencia, que se mejore el jornal del pobre, que se mejoren sus costumbres, que se aleje la ignorancia. Por lo cual se puede afirmar que las primeras ideas de esta figura están vinculadas a los procesos de independencia de nuestro país.¹⁵

d) Seguridad social en el México independiente

En materia de seguridad social México se caracteriza en ésta etapa por intentar dar protección a algunos grupos poblacionales mediante Decretos oficiales, que al no contar con el sustento financiero no subsistieron.

Ejemplos de ello son los decretos de fecha 11 de noviembre de 1824 que establece la obligación del Estado de pagar pensiones a los funcionarios del Poder Ejecutivo, de Justicia y de Hacienda; el Decreto del 5 de noviembre de 1824, donde se declara benemérito de la patria al presbítero Don Mariano Balleza, y se asigna una pensión a su hermana Doña María Francisca Balleza, de $600.00 pesos anuales a cargo del Estado;¹⁶ y el Decreto del 3 de septiembre de 1832 que hace extensiva la protección a las madres de los mencionados funcionarios públicos; sin embargo, el Estado se encontraba en precaria situación económica, por lo que en realidad esa legislación protectora de los servidores del Estado y de algunos otros grupos fue inoperante.

Ignacio Ramírez perteneciente al Congreso constituyente de 1856 – 1857, con su gran elocuencia, el 7 de Julio de 1856, levanta una extraordinaria defensa a favor de los trabajadores y sus derechos, acercando la protección de la seguridad social a un grupo poblacional mayor: los trabajadores. Ello es reconocible al establecer que el jornalero es esclavo, nada le pertenece, ni su familia, ni su existencia, y el alimento no es para el hombre – máquina un derecho, sino una obligación de conservarse para el servicio de los propietarios.¹⁷

Por lo que no es difícil comprender, la situación que vivían los obreros mexicanos en ese lapso de la historia, considerados como herramientas del progreso, instrumentos que producían riqueza a los patrones, sin que para ellos existiera la más mínima ganancia.¹⁸ La defensa del Nigromante sirvió y despertó el interés en las necesidades de los trabajadores y los riesgos a los que están sujetos, situaciones, que como se mencionó en la introducción son los actuales objetivos de los seguro sociales modernos.

e) El constitucionalismo social

Surgió en México en 1910, cuando la inconformidad de diversos sectores de la población, que habían sufrido inhumanos regímenes laborales, vivían una enorme desigualdad social pero sobre todo marginación con el paso del tiempo; la lucha por el poder se volvió frenética e implicó la desaparición de varios líderes del movimiento. La Constitución Mexicana de 1917 se convirtió en paradigma para numerosos países del mundo. Sus creadores concibieron formas para reparar las principales carencias padecidas por gran parte del pueblo. En beneficio sobre todo de grupos vulnerables como era el caso de los campesinos y trabajadores en general. Los derechos sociales se fueron incorporando a las Constituciones de diversos países paulatinamente después de la segunda guerra mundial, los que más tarde formaron parte de los tratados internacionales, derivado de lo anterior en México la Constitución de 1917 fue sin duda el más claro ejemplo de una legislación de avanzada por incluir explícitamente los derechos sociales del pueblo, por lo que también es reconocida como la primera declaración de principios sociales, ya que reconoce a las garantías sociales, dignifica a la sociedad y garantiza su bienestar como principio fundamental de la convivencia colectiva; situación que conlleva al surgimiento de la segunda generación de derechos en la historia de la lucha por el reconocimiento de los derechos de contenido económico, político y social.

2. PROCEDIMIENTOS INDIFERENCIADOS DE GARANTÍAS

2.1. Desarrollo y evolución de la asistencia pública

En el año de 1771 se funda el primer Montepío para la asistencia social de los trabajadores del Virreinato por Carlos III;¹⁹ sin embargo, pese a este considerable antecedente se puede decir que la mayoría de la población de la Nueva España (indígenas, criollos y negros) carecía por completo de protección social.

El periodo que abarca de 1810 hasta 1860 se caracterizó fundamentalmente por una gran inestabilidad política. En el aspecto económico se realizó una continua lucha entre liberales y conservadores, quienes llevaron a cabo varios intentos por industrializar el país. Producto de estos intentos fueron: la creación del Banco de Avío en 1830; la Sociedad Mercantil y de Seguridad de la Caja de Ahorros de Orizaba en 1839; la Dirección General de Industria en 1842. En 1843, la Junta de Fomento de Artesanos constituyó el último intento para sacar al país del caos económico en que lo habían dejado los años de lucha entre las fracciones.²⁰

Muchas veces la creación de este tipo de instituciones propició la aparición de fábricas, surgiendo así los primeros asalariados, sin ninguna protección en cuestión de la salud. Es importante señalar que debido al lento proceso de industrialización del país, en estos años el artesano, seguía constituyendo un factor importante en la producción, fundamentalmente a nivel local.

El mutualismo preveía mediante las cotizaciones de los socios, la creación de un fondo para auxiliar a éstos en caso de enfermedad o muerte, y en algunos casos de falta temporal de trabajo o encarcelamiento. Las condiciones para hacerse acreedor a los beneficios eran, en apariencia, mínimas: cumplir con la edad límite, ejercer cualquier actividad honesta, asistir a las sesiones, desempeñar las comisiones que se les encargaban y cubrir puntualmente sus cuotas. El cumplimiento de este último requisito resultaba difícil ya que se les exigía el pago de múltiples cuotas como eran: el pago de inscripción y para el fondo de la caja de ahorros, pagos para el fondo funerario, entre otras prestaciones. El atraso en el pago de las cuotas implicaba una pérdida de los derechos; la cantidad acumulada por el socio hasta ese momento quedaba en poder de la sociedad por lo que el socio no obtenía retribución.

El mutualismo da por sentado un hecho: la existencia de capitalistas y trabajadores. Como puede deducirse de lo anterior, la oposición al capitalismo no era radical. El mutualismo, teóricamente, buscaba una sociedad más justa, pretendía la armonía entre todos los integrantes de la sociedad. La idea de organización iba cobrando un nuevo sentido al impulso del capita-lismo; ante el fracaso de la idea original de convertir al obrero en pequeño propietario, se planteaba la necesidad de la organización como medio de defensa ante el capitalismo. Debido a la necesidad y conveniencia de reunir a las sociedades mutualistas, algunos integrantes de las sociedades de sastres y de impresores convocaron a las otras sociedades para formular los estatutos de la futura organización que llevó el nombre de Gran Círculo Obrero de México. Para enero de 1872, ya funcionaba la Junta Directiva Provisional; el 2 de junio del mismo año se citó a todas las sociedades con el objeto de dar lectura al proyecto de Reglamento, éste fue aprobado y el 16 de septiembre de 1872, quedó finalmente inaugurado el Primer Gran Círculo Obrero de México.²¹

Ese mismo año, la sociedad fundó la caja de ahorros, para dar préstamos con el fin de favorecer al trabajador e ir en contra de los prestamistas y agiotistas que explotaban a los artesanos y obreros. Es importante hacer notar que parte del fondo de la caja de ahorros estaba destinado a la creación de escuelas y orfanatos. Para la sociedad fue sumamente importante el aspecto educativo, ya que por este medio se quería concientizar y moralizar a los socios y a los hijos de éstos logrando que se basaran en el principio fundamental de la unión y la solidaridad para ayudarse en el caso de enfermedades.

El concepto de asistencia pública en México se ha forjado a través de la historia de los hospitales de beneficencia y orfanato de la vida colonial, creados en el siglo XVI bajo concepciones monásticas y de caridad, para más tarde convertirse en instituciones públicas, enmarcadas por una legislación administrativa muy característica de los siglos XVII y XVIII. La culminación de este proceso evolutivo corresponde al surgimiento de las instituciones republicanas de la época independiente y más tarde afloran con la aparición de las garantías sociales que surgen del movimiento revolucionario de 1910, para dar origen a otras instituciones que complementan a la asistencia pública, son propias de la seguridad social y se derivan de un concepto más evolucionado que se denomina, asistencia social.

En el siglo XIX las instituciones de beneficencia pública heredadas de la Colonia fueron administradas en algunas épocas por los ayuntamientos y el 4 de enero de 1841, con la creación del Consejo Superior de Salubridad del Departamento de México, que se convirtió en 1876 en el Consejo Superior de Salubridad del Distrito y Territorios Federales, dicha administración pasó a ser competencia de este órgano federal. Con posterioridad se sumaron a estas instituciones la Dirección General de Beneficencia Pública que continuó administrando los fondos de los hospitales y al desaparecer el 30 de agosto de 1862, de nueva cuenta transfirió aquellos hacia los ayuntamientos.

Por esta circunstancia y hasta 1879 el gobierno de la ciudad de México administró hospitales, hospicios, casas de corrección y otros establecimientos de beneficencia pública. A partir del 23 de enero de 1879 se inicia la configuración de un régimen jurídico administrativo de la asistencia pública al erigirse la junta denominada Dirección de Beneficencia Pública que reasumió la administración de los fondos que el ayuntamiento administraba, teniendo únicamente jurisdicción en el Distrito Federal. Igualmente el 1º de agosto de 1881 se emitió el Reglamento de la Beneficencia Pública y en virtud del cual los establecimientos asistenciales y de beneficencia pasaron a formar parte de la estructura interna de la Secretaría de Relaciones Exteriores y de Gobernación.²²

En el periodo comprendido entre la promulgación de la Constitución de 1917 y las reformas constitucionales que consagraron como garantía social el derecho a la salud el 3 de febrero de 1983, se inició un proceso evolutivo en las estructuras administrativas del gobierno federal, en el cual las instituciones encargadas de ejercer funciones relacionadas con la asistencia pública, se encuadran en dos etapas bien diferenciadas, a saber:

a) La asistencia pública como función encomendada al Estado.

b) Las diversas reformas y adiciones que se observan en el artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, efectuadas el 31 de diciembre de 1974 y el 18 de marzo de 1980, culminan con la más reciente y última, que se publica en el DO de la Federación el 3 de febrero de 1983.

Durante el periodo post - revolucionario fue materia de la competencia de una Secretaría de Estado, que asumió como denominación el propio concepto y que fue creada a iniciativa del Presidente Lázaro Cárdenas, por decreto del Congreso de la Unión, publicado en el DO del 31 de diciembre de 1937, para modificar a la Ley de Secretarías y Departamentos de Estado de 1935. La Secretaría de la Asistencia Pública además de contar con atribuciones sustantivas para controlar, coordinar y vigilar cualquier actividad de asistencia pública que realizaran particulares, agrupaciones o instituciones oficiales, estaba facultada para organizar a la asistencia pública en el Distrito y Territorios Federales, crear fondos presupuestales para atender los servicios de asistencia pública y los hospitales, dispensa rios, consultorios, y establecimientos similares que atienda la beneficencia pública, las escuelas, colegios, internados, escuelas y talleres a cargo de dicha beneficencia, los asilos, casas de ancianos, hospicios, dormitorios, comedores públicos y centros de asistencia para niños, además de tener como finalidad prevenir y atender la miseria, la desocupación y suprimir la mendicidad. Esta Secretaría de Estado, desapareció al derogarse la Ley de Secretarías y Departamentos de Estado de 30 de diciembre de 1939, por la nueva Ley de Secretarías y Departamentos de Estado, publicada en el DO de 13 de diciembre de 1946 y en la cual los asuntos que venía atendiendo el Departamento de Salubridad Pública y la Secretaría de Asistencia Pública se agrupan en una sola competencia encomendada a la Secretaría de Salubridad y Asistencia.

Posteriormente cada uno de los presidentes en turno dieron un paso en el proceso de desarrollo de la seguridad social, mediante programas y medidas de asistencia pública, que se transformarían en el derecho de la asistencia social.

Miguel Alemán Valdés (1946 - 1952) da inicio a la “seguridad social” con el método moderno y universal para garantizar el bienestar de las mayorías, el cual era superior a la asistencia social. Se reconoce a la familia como célula básica de la sociedad. Se crean el Instituto de Bienestar de la Infancia, la Oficina Nacional del Niño y la Asociación Pro - nutrición infantil. Se distribuyen desayunos a nivel nacional de 20 centavos, a la vez que se reciben donativos de particulares. Se instrumentan programas como los llamados “Subsidios familiares”, “Los hogares sustitutos” y “la Educación para padres”. En este periodo da inicio el proceso de privatización de la asistencia social, perdiendo la importancia y el interés que tuvo y se convierte en una protección, paternalista para los sectores económicamente débiles, esto es, la niñez desvalida, mujeres embarazadas y en etapa post - natal, madres que viven en condiciones precarias.

Con Adolfo Ruiz Cortines (1952 - 1958) se habla de justicia social. Se proporciona sustento básico a los pobres y medidas de atención a su salud, cuando están enfermos. Estos esfuerzos no se dirigen a la prevención, ni a la integración del individuo al trabajo; sin embargo, se establecen comedores familiares y cocinas económicas; se instituye la Junta para el Mejoramiento de la Alimentación, vuelven a abrir las escuelas “Amigas de la Obrera”, guarderías, tiendas populares y centros de bienestar. En este tenor se organiza el Congreso Nacional de Protección a la Infancia, que propone un instituto para proteger a los menores de edad.

Adolfo López Mateos (1958 - 1964) institucionaliza la asistencia social, con presupuesto propio. Impulsó al reformismo social. Se crea el ISSSTE; retoma y afianza la Asociación de Protección a la Infancia. Se funda en 1961 el Instituto Nacional de Protección a la Infancia INPI, el cual tiene por objetivo proteger a la niñez en forma integral (salud, física y mental), reparte desayunos nutritivos y balanceados pero, organizados de manera institucional en todo el sistema educativo público nacional; realiza la convención de “Desayunos Escolares de la República”, se replican institutos y centros regionales en el país y plantas de elaboración de desayunos y rehidratación de leche, con el Instituto Nacional Indigenista se organizan guarderías para niños indígenas; clínicas de atención a la salud dando servicio de orientación nutricional; servicio a mujeres embarazadas en centros materno infantil; desarrolla el Programa para la integración de menores vagabundos; el Instituto de Rehabilitación para niños impedidos por la Polio. México es admitido en la Sociedad Mundial de Protección a la Infancia; firma el manifiesto contra el hambre; un esfuerzo destinado a cambiar la situación de los niños sin recursos, desvalidos, niños, ancianos, mujeres y familias de escasos recursos.

Gustavo Díaz Ordaz (1964 - 1970). El INPI amplía su atención en alimentación, capacita y educa a los padres para lograr la integración familiar. En 1968 se crea la Institución Mexicana de Asistencia a la Niñez IMAN, con el objetivo de velar por los niños huérfanos, abandonados o enfermos (asistencia a menores en condiciones de riesgo). Bajo el sexenio de Luis Echeverría Álvarez (1970 - 1976), se marcan objetivos a la asistencia social, se habla no solo de remediar los males, sino combatir las causas de las carencias; se pretende hacer de la política social un instrumento de desarrollo social, pasando de acciones aisladas a una visión global de la asistencia social.²³

En ésta etapa se inician las reformas y adiciones que se observan en el artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, efectuadas el 31 de diciembre de 1974, el 18 de marzo de 1980 y el 3 de febrero de 1983, con las cuales se consagra el derecho a la protección de la salud que asiste a toda persona y que se agrega a los principios, en virtud de los cuales la ley protegerá la organización y el desarrollo de la familia y los apoyos a la protección de los menores a cargo de las instituciones públicas.

A partir de estas transformaciones constitucionales, y en lo que se refiere al concepto de asistencia pública empieza a surgir otro concepto más amplio al cual, también se le llama el derecho de asistencia social. En este se considera los intereses y las necesidades de los incapacitados para trabajar y para procurarse atenciones médicas, de alimentación, de indumentaria, de habitación, impartiéndoles la ayuda del Estado o reglamentando la de instituciones privadas. Comprende todas las prestaciones de la antigua beneficencia pública, pero con otro sentido. Ya no se basa en la caridad, sino en el deber social; ya no se recibe como una dádiva, sino que se reclama como un derecho y se refiere exclusivamente a los que se encuentren impedidos de trabajar por la edad, o por cualquier otra causa y que además carecen de protección alguna.²⁴

2.2 Beneficencia pública o asistencialismo social

A mediados del siglo XIX se inició en México una etapa de importantes transformaciones económicas, políticas y sociales. El proceso de centralización de los servicios de ayuda a los necesitados y el control de los mismos por parte del Estado, que se había iniciado en la época de las reformas borbónicas, fue llevado a su culminación por el triunfo de las ideas liberales, plasmadas en las Leyes de Reforma. Consideraban los liberales mexicanos que la ignorancia y la miseria constituían la causa del estancamiento cultural y material del país y, por lo tanto, que la prosperidad de la nación sólo se alcanzaría impulsando la enseñanza de las artes, las ciencias y las letras, así como la “regeneración” de los grupos de población marginados de los beneficios sociales y de los procesos de producción. Para lograr ese objetivo, la idea de caridad, considerada una virtud privada, debía ser sustituida por la de beneficencia, entendida ésta como un servicio público, proporcionado por la administración civil. La secularización de la beneficencia modificó el patrón ideológico eminentemente religioso que fue característico de la época colonial y la primera mitad del siglo XIX, sustituyéndolo por una concepción laica y científica, que proporcionaba bases para instituir una beneficencia moderna y accesible a los grupos necesitados del país.

En la época del presidente Lázaro Cárdenas, al tomarse conciencia de que las enfermedades y la marginación económica y social eran problemas cuya solución era de interés nacional, se impuso una nueva concepción jurídica de la atención médica y la asistencia social. Con ello, el concepto de beneficencia fue sustituido por el de asistencia, con el que se instituyen como obligaciones del estado, el promover y regular las acciones relativas a la salud y el proporcionar auxilio médico y social a la población. Un cambio muy importante en la familia del siglo XIX se produjo por las actividades de las mujeres. En 1844, por primera vez hubo en México un grupo de Hermanas de la Caridad, que manejaba hospitales, consolaba y cuidaba enfermos. Estas mujeres aprendieron a leer y escribir; otras se formaron como maestras. ²⁵

3. SURGIMIENTO DE LOS SEGUROS SOCIALES

Efectuando un análisis sucinto de la implementación de los seguros sociales a través de su normatividad en México, es factible establecer que fue a partir del movimiento revolucionario de 1910 —que por cierto no fue una revolución de ideólogos, sino del pueblo mismo quien con su lucha hizo posible que los hechos se modificaran antes que las ideas y los conceptos definidos acerca de la organización política y social del país—, que quedara plasmado en cuanto a sus ideales en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) de 1917, donde se estableciera, en la fracción XXIX del ya mítico artículo 123, la necesidad de la implantación del seguro social mexicano.

Los constituyentes reunidos en Querétaro los años 1916 e inicios de 1917, dieron pues forma legal a la necesidad de implementación del seguro social, como resultado lógico de los programas libertarios y reformistas de los precursores de la revolución mexicana que tuvieron conciencia de clase y clase en la conciencia.

Así, la fracción XXIX del artículo 123 Constitucional estableció de inicio:

Se considera de utilidad social: el establecimiento de cajas de seguros populares de invalidez, de vida, de cesación involuntaria del trabajo, de accidentes y de otras con fines análogos, por lo cual, tanto el gobierno Federal como el de cada Estado deberán fomentar la organización de instituciones de esta índole, para difundir e inculcar la previsión popular.

Doce años después, toda vez que durante la gestión presidencial de los Generales Álvaro Obregón y Plutarco Elías Calles se habían realizado ya estudios serios para crear un seguro social en el país, fue que se observó que la redacción original de dicho precepto pre transcrito no permitía la elaboración de una ley de eficacia nacional, pues se establecía a nivel constitucional una especie de jurisdicción concurrente de la Federación con las Entidades Federativas en materia previsional, cuando se pensó en reordenarla para superar dicha limitación aludida.

Fue entonces cuando, a iniciativa del Presidente Emilio Portes Gil, el Constituyente permanente implementó una reforma al texto de dicha fracción XXIX del artículo 123 de la CPEUM, que fue publicada en el Diario Oficial de la Federación (DOF) del 6 de septiembre de 1929, quedando la misma redactada de la siguiente manera:

Se considera de utilidad pública la expedición de la Ley del seguro Social, y ella comprenderá seguros de invalidez, de vida, de cesación involuntaria del trabajo, de enfermedades y accidentes y otros con fines análogos.

Dicha reforma permitía ya la expedición de una legislación del seguro social a nivel nacional que, aparte de dejar atrás las limitadas visiones de las obsoletas mutualidades o las cajas de previsión social, de acción muy limitada, abrió perspectivas de contar al fin con legislación de avanzada que sirviera de manto protector de los trabajadores subordinados y permitiera su eventual ampliación de cobertura a otros sectores productivos que también debían ser protegidos.

Cabe destacar que los principales trabajos para alcanzar tan anhelada meta se efectuaron primordialmente durante la gestión presidencial del Gral. Lázaro Cárdenas del Río, descollando la labor de su gabinete encabezada por Don Ignacio García Téllez a quienes los segurólogos sociales de forma prácticamente unánime consideran el artífice de la expedición de la primigenia Ley del Seguro Social.

Empero, no sería sino hasta el 19 de enero de 1943 cuando, a Iniciativa del Presidente Gral. Manuel Ávila Camacho, se promulga y publica al fin, en el DOF, el Decreto del Congreso de la Unión —aprobado con dispensa de trámites por la Cámara de Diputados el 23 de diciembre de 1942, y luego el 29 de diciembre de este año por la Cámara de Senadores—, que contenía la Ley del Seguro Social (LSS).

Como suele ocurrir en las reformas estructurales y legales de gran calado, de inicio dicha legislación no fue bien recibida por algunos sectores de la población; después de todo, era la época de la Segunda Guerra Mundial y las cosas se veían entonces con un gran pesimismo. Sin embargo, debido a la generosa doctrina humanista en que se inspirara y a las bondades del sistema creado, lenta e inexorablemente fue cambiando el panorama, sobre todo al expandirse este servicio público a las diversas entidades federativas del país, pues todo el año 1943 se dedicó a la organización administrativa y técnica del naciente Instituto Mexicano del Seguro Social, así como a la inscripción de patrones y trabajadores, comenzándose en la práctica a prestar servicios hasta 1944.

Analizada muy brevemente la LSS original, debemos destacar que dicha legislación en sus artículos 1° y 2°, respectivamente establecía que el Seguro Social constituía un servicio público nacional obligatorio y, para tales efectos, se creaba con personalidad jurídica y patrimonio propios un organismo descentralizado denominado “Instituto Mexicano del Seguro Social” (IMSS), el que históricamente fue el primer organismo público descentralizado del país.

Con base en su artículo 3°, la LSS de 1943 comprendía los seguros de:

Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales;

Enfermedades no profesionales y maternidad;

Invalidez, Vejez y Muerte; y,

Cesantía en edad avanzada.

Atento a su artículo 4°, el régimen del seguro obligatorio comprendía:

A las personas que se encuentran vinculadas a otras por un contrato de trabajo, cualquiera que sea la personalidad jurídica o la naturaleza económica del patrón y aun cuando éste, en virtud de alguna ley especial, esté exento del pago de impuestos, derechos o contribuciones en general.

I. A los que presten sus servicios en virtud de un contrato de aprendizaje, y

II. A los miembros de las sociedades cooperativas de producción, de administraciones obreras o mixtas ya sea que estos organismos funcionen como tales conforme a derecho o sólo de hecho.

III. Se añade que el artículo 5° de la LSS de 1943, exceptuaba del régimen obligatorio al cónyuge, los padres y los hijos menores de 16 años del patrón, aun cuando figurasen como asalariados de éste.

El artículo 6° de la comentada LSS original, reviste una enorme importancia pues faculta al Poder Ejecutivo Federal, previo estudio y dictamen del IMSS, a determinar las modalidades y la fecha en que se organice el seguro social de los trabajadores de empresas de tipo familiar, a domicilio, domésticos, temporales y eventuales, fijando plazos, procedimientos y de suyo todas las medias operativas.

Las cuotas obrero patronales al seguro social se fijaron en base al salario diario y los riesgos inherentes a la actividad desarrollada, agrupándose en grupos salariales; y en correlación a los cuantía de los aportes serían cubiertas, amén de los servicios de salud, las prestaciones en dinero a los asegurados y/o sus beneficiarios.

También se creó un seguro facultativo para trabajadores que, por sus especiales circunstancias, de momento no quedaban incluidos en el artículo 4° de la LSS original, en donde se incluía, además de aquellos que podía decretar su afiliación forzosa el Ejecutivo Federal, otros trabajadores independientes, profesionistas libres y ejidatarios. La continuación voluntaria en el régimen obligatoria estaba permitida, así como se contemplaba también la libre contratación seguros adicionales con el ente asegurador para empatar prestaciones plasmadas en los contratos colectivos laborales, elevando prestaciones económicas o bien disminuyendo los requisitos de acceso a pensiones y prestaciones en dinero.

En resumen, la LSS original, avanzada para su época, marcaría rumbo definitivo a la seguridad social que surgiría hacia mediados del siglo XX en todo el planeta.

Ahora bien, un sinnúmero de factores de diversa índole, durante la llamada “época de oro” del IMSS, permitieron a que tres décadas después México tuviera una nueva LSS a partir del 1° de abril de 1973, a iniciativa del Presidente Luis Echeverría.

Si bien en términos generales la LSS de 1973 conserva en esencia análogas características que la anterior de 1943 —ya para entonces multireformada en aras de actualizarla a la realidad nacional, por decretos del Congreso de la Unión publicados en el DOF, en 1944, 1947, 1949, 1956, 1959 y otros más—, lo cierto es que presentó avances significativos en esta materia en base a la experiencia obtenida durante más de un cuarto de siglo de operación efectiva.

Analizada en perspectiva la LSS de 1973, resalta el texto del artículo 2° que por vez primera elabora una definición teleológica de la seguridad social, intentando dejar atrás el rebasado concepto de seguro social pues señala la finalidad de aquella: “garantizar el derecho humano a la salud, la asistencia médica, la protección de los medios de subsistencia y de los servicios sociales necesarios para el bienestar individual y colectivo.”

También cobra relevancia su artículo 3° de la LSS de 1973, cuando apunta que la realización de la seguridad social está al cargo de entidades y dependencias públicas federales o locales y de organismos descentralizados, conforme a esta ley y demás ordenamientos legales sobre la materia.

De manera entonces que el Estado mexicano reconoce ya que no es sólo el IMSS quien brinda a la sociedad este servicio público, sino que éste forma parte de un sistema integral de seguridad social del país, conformado también por esquemas protectores locales de los servidores públicos de las 31 entidades federativas del país, y que es complementado, a nivel federal —aparte del Instituto Nacional del Fondo de Vivienda para los Trabajadores (INFONAVIT) creado el 24 de abril de 1972, si bien su última reforma legal es del 9 de abril del 2012—, por dos grandes seguros sociales federales más (cuya historia será analizada posteriormente) y que desde luego han seguido las pautas que ha marcado el seguro social más grande e importante del país, que es el IMSS, a saber:

En materia del trabajo burocrático y protección de los servidores públicos federales, del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE); y,

a) En tratándose de los miembros del ejército, fuerza aérea y naval, por el Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas (ISSFAM).

La LSS de 1973, en su artículo 4°, estableció de manera puntual que el seguro social es el instrumento básico de la seguridad social, establecido como un servicio público de carácter nacional en los términos de esta ley, sin perjuicio de los sistemas instituidos por otros ordenamientos.

Además, en su artículo 5°, la LSS de 1973 refrendó la competencia de la organización y administración del seguro social básico nacional al IMSS; en el artículo 6°, alude a la existencia de dos tipos de regímenes: el obligatorio y el voluntario —al que se suma ya la figura jurídica de la incorporación voluntaria—; en su artículo 7°, alude a que el seguro social cubre las contingencias y proporciona los servicios que se especifican en cada régimen mediante prestaciones en especie y en dinero, en las formas y condiciones previstas por la ley y sus reglamentos; y, en su artículo 8°, basado en la solidaridad social, extiende la posibilidad de que el IMSS proporcione servicios sociales de beneficio colectivo a no derechohabientes.

Importa destacar que respecto de la LSS original, amplía las ramas de seguros de la legislación anterior, mismas que redefine en su artículo 11° y que son:

Riesgos de trabajo;

Enfermedades y maternidad;

Invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte;

Guarderías para hijos de aseguradas; y,

Retiro [este seguro se adicionó y entró en vigor a partir del 1° de mayo de 1992, ya bajo la Presidencia de Carlos Salinas de Gortari, el que constituiría la base para que un lustro después se creara todo un nuevo sistema pensionario mexicano que es conocido como Sistema de Ahorro para el Retiro o SAR, en el cual participan el ISSSTE y el INFONAVIT.

Poderosamente llama la atención que dentro del grupo de sujetos de aseguramiento forzoso al régimen obligatorio, de su artículo 12°, se contemplara a los ejidatarios, comuneros, colonos y pequeños propietarios organizados del país, lo que constituyó un gran avance pues se extendía la seguridad social al campo.

La legislación en comento tuvo que ser reiteradamente reformada por razones de índole económico que incidían en un sistemático recorte de prestaciones a los derechohabientes, aunado a evidentes desajustes estructurales debido al acelerado avance de la globalización económica y la incidencia de las variables demográficas, sanitarias y epidemiológicas; por todo ello, el IMSS entraría en una grave crisis financiera motivada por la aparición de enfermedades catastróficas, reducción de la natalidad e incremento de la esperanza de vida.

Ello dio lugar a que durante el mandato de Ernesto Zedillo se expidiera por el Congreso de la Unión una nueva LSS en diciembre de 1995, la que finalmente entraría en vigor a partir del 1° de julio de 1997. Reformada luego en dos terceras partes de su versión original el 21 diciembre de 2001, durante la errática gestión del Presidente Vicente Fox, ésta es la ley que hoy rige en México.

Esta legislación actual, de evidente corte neoliberal, cambió radicalmente la careta del IMSS de organismo social por la de temible organismo fiscal, dando así un vuelco radical al sistema pensionario de la seguridad social mexicana al abandonarse el tradicional modelo solidario de reparto o fondo común con prestaciones definidas en ley, para acogerse un modelo previsional de capitalización individual que da sustento jurídico al actual SAR; así, el manejo de los fondos propiedad exclusiva de los trabajadores asegurados, está al cargo de empresas privadas denominadas Administradoras de Fondos para el Retiro (AFORE), las que cobran comisiones por su gestión pero sin asumir mayor responsabilidad.

La LSS de 1997 contempló, en su artículo 11°, un reacomodo de seguros, a saber:

riesgos de trabajo;

enfermedades y maternidad;

invalidez y vida;

retiro, cesantía en edad avanzada y vejez; y,

guarderías y prestaciones sociales.

En cuanto atañe al grupo de sujetos de aseguramiento forzoso al régimen obligatorio, se dejó fuera a los campesinos para establecer que sería el Ejecutivo Federal quien determinaría, al través del Decreto respectivo, a quienes podrían ser sujetos de aseguramiento en el régimen obligatorio. Si bien hay que apuntar que esto le abrió oportunidad a que los campesinos, junto con otros grupos sociales —entre los que se incluye a los propios patrones— pudieran acceder vía incorporación voluntaria a este magnífico manto protector de la seguridad social.

Por su parte, el origen del ISSSTE data de la promulgación de la Ley de Pensiones Civiles y de Retiro de 1925, actualmente Ley del ISSSTE. Con la citada ley y sus posteriores y variadas reformas se establece la creación de la Dirección de Pensiones Civiles, cuya función consistía en convertir a las pensiones de los trabajadores al servicio del Estado en universales, obligatorias y equitativas, otorgadas por vejez, inhabilitación, muerte o retiro a los 65 años y después de los 15 de servicio. Para cumplir su función se creó un Fondo de Pensiones generado a partir de la ayuda del propio Estado y las aportaciones del trabajador durante el tiempo que prestara sus servicios. Además se estableció en la referida ley que el excedente de dicho fondo se utilizara para el otorgamiento de préstamos a corto plazo y para la adquisición de terrenos o casas para los trabajadores.

Para 1959 la fuerza sindical (del Sindicato de los Trabajadores al Servicio del Estado) consigue la promulgación de la Ley del ISSSTE, con la conse cuente creación del ISSSTE, que se convierte en un efectivo y dinámico instrumento de la política de seguridad social. Es creado como un organismo público descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propios, para administrar los seguros, prestaciones y servicios que la ley le confiere misma contiene y señaló como órganos de gobierno de la entidad a la Junta Directiva y al Director General.

Posteriormente, la Ley del ISSSTE, publicada en el Diario Oficial de la Federación de 27 de diciembre de 1983, además de los dos órganos de gobierno antes señalados, incluyó como tales al Fondo de la Vivienda y a la Comisión de Vigilancia.

Finalmente el 1º de abril del 2007 entró en vigor la nueva Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, tras ser presentada la iniciativa por la SHCP en un brevísimo periodo de discusión en el Congreso de la Unión (en apenas un poco más de una semana) se cambia sustancialmente el seguro social para más de 10 millones de mexicanos.

Había transcurrido más de una década de la entrada en vigor de la reforma a la Ley del Seguro Social (1997), cuyos resultados para los trabajadores no habían sido los esperados; sin embargo y bajo circunstancias similares, es modificada la Ley del ISSSTE bajo los siguientes esquemas:

El sistema de reparto (bajo el que operaba el ISSSTE) se cambia en las prestaciones pensionarias por el de capitalización individual. La capitalización individual consiste a grandes rasgos en crear para cada trabajador una cuenta individual, cuyas sumas acumuladas derivadas del ahorro individual durante todo el trayecto de la vida laboral, se capitalizan y determinan los montos de sus pensiones, al mismo tiempo que los Estados se capitalizan también de una nueva fuente de dinero seguro y fresco. En ese sentido, las reformas son complicadas y por tanto inaccesibles para los trabajadores, en virtud de los tecnicismos empleados y la complejidad en su estructura.

Toca ahora referirnos al origen del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas (ISSFAM). El 26 de diciembre de 1955 mediante decreto del Ejecutivo Federal se constituyó la Dirección de Pensiones Militares, su Ley de Retiros y Pensiones Militares se expidió el 30 de diciembre de 1955, la cual fue sustituida por el ordenamiento promulgado por el presidente Luis Echeverría Álvarez desde el 29 de junio de 1976, vigente hasta el 9 de agosto del año 2003, fecha en la que entró en vigor la actual Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, con reformas en el año 2008 y 2012.

CONCLUSIONES

A manera de conclusiones se presentan las siguientes reflexiones:

1a México ha logrado importantes avances en materia de seguridad social, basta con echar un vistazo a la historia y reconocer como puntos importantes de su desarrollo: la inclusión de los derechos sociales en nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917; la institución de la Dirección General de Pensiones Civiles, hoy en día Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado en diciembre de 1959, durante el gobierno de Adolfo López Mateos; la creación del Instituto Mexicano del Seguro Social el 19 de enero de 1943.

2a El tránsito de una seguridad social para los trabajadores, a una verdadera seguridad social para todos los ciudadanos se configura con la consolidación del Estado de Bienestar. Los derechos de seguridad social, es decir, las pensiones, la sanidad, el desempleo, junto a los servicios sociales, el derecho a la educación, la cultura y otros servicios públicos aplicados horizontalmente al conjunto de los ciudadanos y no sólo a los trabajadores, definirán la política de bienestar social como sello de identidad de las democracias en sociedades más avanzadas y consolidadas.

3a El futuro de la seguridad social mexicana es muy complicado pues se ha desdibujado como servicio protector social al través de seis décadas de desgaste; hoy día, en vez de dar certidumbre a la ciudadanía recipiendaria del servicio, lo que más genera son dudas sobre su operación y supervivencia.

4a En la actual gestión del Presidente Enrique Peña Nieto, con base al denominado “Piso Básico de Protección Social” lanzado en 2009 por la ONU, OMS y OIT, se propende hacia una seguridad social universal que combina el asistencialismo social con la seguridad social clásica; hoy más que nunca urge reconceptualizar qué es la seguridad social, a fin de comprender su operación y gestión en el siglo XXI.

FUENTES DE INVESTIGACIÓN

Bibliográficas:

Almanza Pastor, José Manuel, Derecho de la seguridad social, Ed. Tecnos, 2ª ed., Madrid 1997. 2 vols.

Álvarez Amézquita, José; Bustamante, Miguel E. y Fernández del Castillo, Francisco, Historia de la salubridad y asistencia, México, Talleres Gráficos de la Nación, 1960.

Cordero Badillo, Gabriela, Propuesta para reformar el artículo 33 de la Ley Federal del Trabajo en relación a la declaración de nulidad de la renuncia con huella digital y firmada en blanco cuando se presenta como medio de prueba.

Fraga, Gabino, Derecho administrativo, Ed. Porrúa, 21 ed., México, 1981.

ISSSTE, Origen, Desarrollo y perspectivas, 51 años de Seguridad Social para los Trabajadores del Estado” ISSSTE, México, sin año.

Landa, Fray Diego de, Relación de las cosas de Yucatán Consejo Nacional para la Cultura y las Artes (Ed.), Colección Cien Textos Fundamentales para el Mejor Conocimiento de México, 1era ed., 1994.

Mendieta y Núñez, Lucio, El derecho social, Ed. Porrúa, 2ª ed., México, 1967.

Mendizábal Bermúdez, Gabriela, La Seguridad Social en México, Ed. Porrúa, 2ª ed., México, 2013.

Meyer, Rosa María, Instituciones 1 de Seguridad Social, Ed. INAH, 1975.

Muriel, J., Hospitales en la Nueva España, México, Publicaciones del Instituto de Historia, 1956.

Ruiz Gómez, Raúl, El ISSSTE y la seguridad social en México, Publicaciones del ISSSTE.

Ruiz Moreno, Ángel Guillermo, Nuevo Derecho de la Seguridad Social, Ed. Porrúa, 14ª ed., Tercera reimpresión, México, 2013.

Tena Suck, Rafael e Ítalo Morales, Hugo, Derecho de la Seguridad Social, Ed. Pac, México, sin año.

Otras fuentes de investigación

Decreto del 5 de noviembre de 1824. En http://www.biblioteca.tv/artman2/publish/1824_121/Decreto_Se_declara_benem_rito_de_la_patria_al_presb_tero_Don_Mariano_Balleza_y_se_asigna_una_pensi_n_su_hermana.shtml

Díaz Limón, José, La seguridad social en México, un enfoque histórico. En http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revjurdp/cont/2/art/art2.pdf

Leyes de Indias, la primera democracia Americana. En http://www.editorial-na.com/articulos/articulo.asp?artic=211

Propuesta para reformar el artículo 33 de la Ley Federal del Trabajo en relación a la declaración de nulidad de la renuncia con huella digital y firmada en blanco cuando se presenta como medio de prueba. En http://www.ordenjuridico.gob.mx/Publicaciones/Tesis2011/2T_PropuestaRef_art133.pdf

La historia de la Seguridad Social en Panamá

Rolando Murgas Torrazza*

INTRODUCCIÓN

Panamá es un pequeño país de solo 74,177.3 km2, sin contar las aguas continentales. Su población al 2012 se estimaba en 3,787,511 habitantes, de los cuales 1,903,085 son hombres y 1,884,426 mujeres. La población indígena se estima en un 12.3% de la población y es la más afectada por las situaciones de pobreza.¹

Para el 2012 la población económicamente activa se estimaba en 2,658,918, de los cuales 1,276,301 eran hombres y 1,328,617 mujeres.²

Tenemos una sola Caja de Seguro Social, que de una manera u otra cubre a la mayoría de la población. En el año 2011 la población protegida era de 2,970,564, de los cuales 1,266,080 eran cotizantes. De los cotizantes 1,057,900 eran activos y 208,180 pensionados y jubilados. Los restantes, 1,704,484, eran dependientes (familiares). Para ese año la población del país se estimaba en 3,723,821.³

En este trabajo examinamos los mecanismos de protección previos a la creación del Seguro Social. Los seguros sociales inician en Panamá en el año 1941, cuando la Ley 23 de 21 de marzo de 1941 crea la Caja de Seguro Social y luego la Ley 134 de 27 de abril de 1943 adopta su primera Ley Orgánica.

Le siguen en la década de los cuarenta algunas leyes complementarias. Este conjunto representa la primera etapa del Seguro Social en Panamá.

La segunda etapa se da a partir de su segunda Ley Orgánica, mediante el Decreto Ley 14 de 27 de agosto de 1954, pero que se conecta con la aprobación de la Constitución de 1946 y de nuestro primer Código de Trabajo. Se examina la evolución cumplida en esta etapa. Debe destacarse que a partir de los años setenta el modelo comienza a tener variables y transformaciones importantes, producto de la cobertura por la Caja de Seguro Social de los riesgos profesionales en 1970; la adopción del actual Código de Trabajo, vigente desde el 2 de abril de 1972; la adopción de la Constitución de 1972; las reformas de 1975; y la creación de regímenes generales y especiales para los servidores públicos.

En el año 2005, la etapa actual, se adopta una nueva Ley Orgánica con la Ley 51 de 27 de diciembre de 2005.

Categorías

Mecanismos de protección prehispánica.

Antecedentes previos a los Seguros Sociales.

Surgimiento de los Seguros Sociales.

Evolución del modelo establecido para el Seguro Social.

Protección complementaria al Seguro Social.

1. MECANISMOS DE PROTECCIÓN PREHISPÁNICA

Para la época prehispánica no hay referencias precisas sobre los mecanismos utilizados para otorgar prestaciones asistenciales o sustitutivas de la seguridad social. Desde entonces y hasta ahora, Panamá ha cumplido un papel transitista, de modo que se tenía contacto con las civilizaciones hacia el norte (maya) y hacia el sur, incluso con los incas. Fueron los indígenas panameños los que dieron noticias a los españoles de la existencia de otro océano y de una región muy rica hacia el sur. De aquí partió Balboa, guiado por nuestros aborígenes, hasta dar con lo que llamaron la Mar del Sur y Océano Pacífico. De aquí partieron también los conquistadores del Perú.

Nuestros pueblos originarios en gran parte estaban vinculados a las etnias Caribe y chibcha. De hecho, las lenguas de los indígenas que sobrevivieron como pueblos hasta hoy, son de raíces chibchas.

2. ANTECEDENTES PREVIOS A LOS SEGUROS SOCIALES

2.1 La Constitución de 1904.

Luego de nuestra separación de Colombia el 3 de noviembre de 1903, se adoptó nuestra primera Constitución, la de 1904, inspirada en la Constitución colombiana de 1886. No contenía normas que sirvieran de sustento o de mandato al legislador, para la elaboración de un sistema de seguridad social.

La legislación laboral y de seguridad social de este período, que en el fondo contrastaba con el perfil ideológico de la Constitución de 1904, se vio impulsada por el ambiente social que derivó de la presencia en el país de numerosos contingentes de obreros extranjeros, que llegaron para las obras del Canal (1904 - 1914), entre ellos muchos de procedencia europea, con una formación sindicalista. Esto coincidió con el ejercicio del gobierno por corrientes políticas de un liberalismo de corte social, que admitía la intervención del Estado y que luego abriría los espacios necesarios para la constitucionalización de los derechos sociales.

La presencia arriba anotada ya se había sentido durante las obras del canal a cargo de los franceses, a partir de 1880. Todo ello generó un ambiente receptivo a la necesidad de una legislación social, que el país afrontó de manera relativamente temprana.

2.2 Antecedentes normativos de protección

2.2.1 Ley 17 de 1916, reformada por la ley 43 de 1916 (Accidentes de trabajo)

Con estas leyes se da inicio a la normativa de seguridad social en Panamá. Introducen la responsabilidad por los accidentes de trabajo, inspiradas en la teoría del riesgo profesional. No incluyen las enfermedades profesionales.

Debe resaltarse la forma temprana en que este tema se aborda en la legislación laboral panameña, si se tiene en cuenta que la ley francesa sobre accidentes de trabajo, que tanta influencia ejerció en su momento, es del año 1898. Sin duda, los accidentes ocurridos a lo largo de la construcción del canal, terminado en 1914, pusieron en evidencia la necesidad de una legislación de esta naturaleza, así como las ideas sembradas en nuestro país por numerosos núcleos de trabajadores extranjeros.

Pueden destacarse los siguientes aspectos:

1. Se aplicaba a los trabajadores de comercio, de industrias y de obras públicas o particulares.

2. Reconocía protección en caso de incapacidad temporal, permanente y parcial o total y de muerte, con obligación al empleador a reconocer los gastos de asistencia médica y de entierro, más determinadas indemnizaciones.

3. Regulaba lo relativo al seguro por compañías contra accidentes de trabajo y los casos de obligatoriedad del seguro.

2.2.2 Código de Comercio

Aprobado durante la codificación de 1917, incluyó, para los dependientes de comercio y para los marinos, normas sobre accidentes de trabajo.

2.2.3 Leyes sobre pensiones en el sector público.

Frente a la ausencia de un sistema de seguridad social, el Estado fue introduciendo un régimen de jubilaciones especiales para sus propios servidores. Mencionamos las aprobadas bajo la vigencia de la Constitución de 1904, en vista de que a raíz de lo preceptuado en la Constitución de 1941, mediante una ley especial se crea la Caja de Seguro Social:

Ley 21 de 1920 (enfermeras del Hospital Santo Tomás);

Ley 9 de 1924 (empleados de telégrafo);

Ley 66 de 1924 (Policía Nacional);

Ley 65 de 1926 (empleados de la Agencia Postal, del Banco Nacional y del Hospital Santo Tomás);

Ley 75 de 1928 (empleados del Hospital Santo Tomás);

Ley 111 de 1928 (empleados de telégrafos);

Ley 78 de 1930 (maestros);

Ley 7 de 1935 (empleados públicos en general).

Este sistema de jubilaciones especiales se fue modificando y extendiendo en las décadas posteriores, a cargo del Estado y como un sistema paralelo al de las jubilaciones por cuenta de la Caja de Seguro Social, creada en el año 1941. En el año 1997 las jubilaciones especiales fueron casi totalmente eliminadas. Para ese año 1997 estaban vigentes las jubilaciones especiales, a cargo del Estado, para Enfermeras, Auxiliares y Practicantes de Enfermería (leyes 1 de 6 de enero de 1954, 2 de 7 de enero de 1962 y 14 de 30 de agosto de 1984); Banco Nacional de Panamá (leyes 20 de 22 abril de 1975; 76 de 19 de septiembre 1978 y 17 de 9 de abril de 1976); Bomberos (leyes 48 de 31 de enero de 1963, 70 de 22 de octubre de 1963; Decreto de Gabinete 148 de 4 de junio de 1970; Ley 21 de 1982); Caja de Ahorros (Ley 87 de 23 de noviembre de 1960); trabajadores de la antigua Compañía del Canal de Panamá (Ley 29 de 13 de septiembre de 1979); Correos y Telégrafos (Ley 65 de 22 de diciembre de 1926, Decreto Ley 17 de 29 de enero de 1946); Fuerza Pública, ahora Policía Nacional (Ley 20 de 1983, subrogada con posterioridad por la Ley 18 de 3 de junio de 1997); Instituto de Recursos Hidráulicos y Electrificación e Instituto Nacional de Telecomunicaciones, luego privatizados (Ley 8 de 25 de febrero de 1975); Laboratoristas (Decreto Ley 7 de 5 de julio de l962, Ley 8 de 25 de abril de 1983); Órgano Judicial (Ley 33 de 9 de octubre de 1980); Universidad de Panamá ( Decreto Ley 10 de 7 de abril de 1960); Universidad Tecnológica de Panamá (Ley 18 de 13 de agosto de 1981); Educadores y funcionarios del Ministerio de Educación (Ley 47 de 1946, reformada por la Ley 34 de 11 de julio de 1995).⁴

2.2.4 Ley 23 de 29 de octubre de 1930 (protección de la maternidad obrera)

En virtud de esta ley se adoptan medidas sobre la protección de la mater-nidad y el establecimiento de casas cunas. Entre otros aspectos, reguló los siguientes:

a. Reconocía una licencia de ocho semanas anteriores al parto y también ocho semanas posteriores al mismo (artículo 1º), que en cuanto al período anterior al parto supera las seis semanas que actualmente reconoce la Ley.

b. La remuneración de las 16 semanas de descanso era equivalente a la mitad del salario (artículo 3º).

c. En caso de enfermedad derivada del embarazo o del parto, el descanso podría extenderse hasta por dos meses no remunerados, sin pérdida del empleo (artículo 4º).

d. El hecho del embarazo no podía constituir causa de despido y se señalaba derecho a conservar el empleo durante dicho período (artículo 2º).

2.2.5 Ley 8ª de 11 de febrero de 1931 (jubilación a cargo de la empresa)

Esta ley, cuyos efectos se prolongaron aún después de promulgado nuestro primer Código de Trabajo, reguló el derecho a vacaciones y a una pensión vitalicia o a una indemnización por antigüedad.

En cuanto a las vacaciones, en su artículo 2º determinaba que las mismas surgían después de dos años de servicios continuos, a razón de un mes remunerado en cada uno de los años siguientes al primer año. Podían acumularse hasta por dos años.

El artículo 1º reguló la pensión vitalicia, a cargo de la empresa, con la exigencia de un mínimo de 20 años y el importe aumentaba conforme a la antigüedad, así:

a. Un mínimo de 20 años, el 30% del último sueldo mensual.

b. Un mínimo de 25 años, el 50% del último sueldo mensual.

c. Un mínimo de 30 años, el 75% del último sueldo mensual.

d. Un mínimo de 35 años, el 100% del último sueldo mensual.

En cuanto a la indemnización por antigüedad, si el retiro ocurría antes de los 20 años, pero cumplidos al menos 10 años continuos, el trabajador tenía derecho al pago de un mes de su último sueldo por cada año de servicios.⁵

2.3 Las asociaciones mutualistas

El antecedente más inmediato de los sindicatos panameños lo constituyen las asociaciones mutualistas, que cobran importancia desde la última década del siglo XIX, en la prestación de servicios sociales a sus miembros. Dichas sociedades recibieron sin duda la influencia de los obreros extranjeros, muchos de ellos con experiencias sindicales previas.⁶

Ya en 1898, antes de nuestra Separación de Colombia, se había formado, con carácter mutualista, la Sociedad Tipográfica de Protección Mutua.⁷ Los obreros antillanos de habla inglesa, que constituían la mayoría de los trabajadores del Canal, según señala Humberto RICORD, se agruparon en logias, iglesias y sociedades mutuales, como la Colours Progresive Asociation y la West Indian Protector League.⁸

En 1905 se constituye la Sociedad de Auxilios Mutuos⁹, mientras que en ese mismo año se menciona en un diario el séptimo año de existencia de la Sociedad Tipográfica de Protección Mutua¹⁰.

El 13 de enero de 1909 la Asamblea aprueba una ley que presta ayuda para casa y luz a la Asociación de Dependientes de Comercio de Panamá. El 13 de enero de ese mismo año la Convención Obrera promueve una conferencia sobre temas económicos, en tanto que el 8 y el 12 de dicho mes toman posesión, respectivamente, las directivas de la Sociedad Tipográfica de Beneficencia y de la Sociedad Tipográfica de Protección Mutua. También en 1909 ya existía la unión Federal de Panaderos, Pasteleros y Confiteros.¹¹

En los años 1920 y 1922 se dan, según ICAZA RUIZ, conflictos de panaderos como sociedades mutualistas.¹²

3. SURGIMIENTO DE LOS SEGUROS SOCIALES

Examinaremos a continuación el proceso de surgimiento de los seguros sociales, incluida la normativa inmediatamente subsiguiente, que es parte de su configuración inicial.

3.1 Constitución de 1941.

Con la Constitución de 1941, se inician en Panamá tanto el modelo de Estado intervencionista, como el constitucionalismo social. A pesar de su vida efímera, dejó huellas en el desarrollo de la protección de los derechos de los trabajadores.

En un solo Título, el III, se refirió conjuntamente a los derechos y deberes individuales y sociales, entre estos últimos los relativos al trabajo.

En el artículo 43 reiteró la libertad de trabajo, pero con la posibilidad de que la Ley pudiese exigir títulos de idoneidad, reglamentar las profesiones y realizar inspecciones por razones de moralidad, seguridad y salubridad públicas.

En el artículo 45, pese a que garantiza la libertad de contratación, establece la posibilidad de sujetarla a limitaciones y restricciones legalmente establecidas, por razones de orden social, con lo cual abría espacios a las normas laborales.

El artículo 53 resultaba una norma clave de basamento de la legislación laboral, con los siguientes componentes:

a. El trabajo es una obligación social.

b. El trabajo estará bajo la protección especial del Estado. Con este dispositivo se incorpora el principio protector.¹³

c. Se otorga la facultad (no el deber) de intervenir por ley en la regulación las relaciones entre el capital y el trabajo.

d. Se incorporan consideraciones de obligación estatal de velar por el pequeño productor independiente.

e. También se obliga al Estado a velar, de modo especial, por el bienestar y el progreso de las clases campesinas y obreras.

En el artículo 54 se garantiza el derecho de huelga, pero se prohíbe la huelga en los servicios públicos y las que tengan fines de solidaridad.

El artículo 55 establece la asistencia social como función del Estado.

Si bien la Constitución de 1941 no tiene una alusión directa a la Seguridad Social, del contexto de las normas arriba mencionadas se desprenden las bases principistas que, casi de inmediato, dan lugar a la creación de la Caja de Seguro Social.

3.2 Ley 23 de 21 de marzo de 1941 (Creación de la Caja de Seguro Social)

Con esta ley se crea la Caja de Seguro Social, que ha representado una enorme franja de protección para la clase trabajadora y representa la introducción de un sistema de Seguridad Social, que, desde entonces, fue objeto de desarrollo y extensión. Sigue los modelos que se extendieron por América Latina. La Ley 43 creó una estructura orgánica básica para la Caja de Seguro Social. Fue posteriormente sustituida por la Ley 134 de 1943.

Dentro de las principales características de esta primera ley de Seguro Social, pueden indicarse las siguientes.

a. Se crea la Caja de Seguro Social, con personería jurídica propia.

b. El Seguro Social resultaba obligatorio en los siguientes casos:

Para todo empleado al servicio del Estado, de las Provincias, de los Municipios, de las entidades públicas autónomas y semi - autónomas, así como de las organizaciones y corporaciones públicas.

Para todo trabajador al servicio de personas o entidades privadas, establecidas o con domicilio en los Distritos de Panamá y Colón.

Para los trabajadores independientes, si sus ingresos no excedían de tres mil balboas (US$ 3,000.00) al año.

c. El Poder Ejecutivo, a petición de la Junta Directiva por previa recomendación de los actuarios y técnicos, podía hace extensivo el Seguro Social a otras localidades del país o a los trabajadores de determinadas clases de empresas que operase en el interior de la República.

d. Se podían acoger al Seguro Social voluntario los independientes con ingresos superiores a tres mil balboas (US$ 3,000.00) anuales; y los cónyuges e hijos menores de los contribuyentes.

e. Los riesgos cubiertos eran los de enfermedad, maternidad, vejez y muerte.

f. Los riesgos de enfermedad y de maternidad comprendían las siguientes prestaciones: asistencia médica, hospitalización, servicios quirúrgicos y servicios de farmacia.

g. La cobertura por los riesgos de enfermedad y maternidad podían hacerse extensivos a los cónyuges y a los hijos menores, siempre que se contratase un seguro de familia con la Caja.

h. El riesgo de muerte se establecía en favor de las viudas o de los hijos menores de quince años del fallecido.

i. La prima a pagar era de 5% sobre las retribuciones o entradas de los contribuyentes, que en el caso de una relación de trabajo privada o pública, el trabajador y el empleador debían pagar la mitad cada uno.

j. Además de un Gerente, la Caja tenía una Junta Directiva de seis personas, de los cuales tres eran necesariamente altos funcionarios públicos.

k. No establecía montos para las pensiones de vejez.

3.3 Decreto - Ley No. 38 de 28 de julio de 1941 (sistematización y mejora de la legislación laboral)

Con este instrumento normativo se sistematiza gran parte de la legislación laboral preexistente, con varias importantes innovaciones. Constituyó la legislación laboral más completa, adoptada antes de la vigencia del primer Código de Trabajo.

En lo que tiene que ver con la protección de la mujer embarazada, reduce el período de licencia de maternidad de ocho a cuatro semanas antes de la fecha probable de alumbramiento y de ocho a seis semanas después del mismo (artículo 37). Entendemos que la licencia daba lugar a la remuneración completa. El mismo artículo garantizaba el derecho al reintegro una vez concluido el descanso.

Los procesos por accidentes de trabajo quedaron como competencia de los tribunales comunes. Anteriormente, eran competencia de entes administrativos, que conocían de reclamaciones laborales.

3.4 Ley 134 de 27 de abril de 1943 (Primera Ley Orgánica de la Caja de Seguro Social)

Esta ley subroga la Ley 23 de 1941 y con ella se adopta la primera Ley Orgánica de la Caja de Seguro Social, con lo cual se sistematiza la institución creada por la Ley 23 de 1941.

Antes de su subrogación por el Decreto Ley 14 de 27 de agosto de 1954, fue objeto de reformas por el Decreto Ley 22 de 22 de mayo de 1947 y por el Decreto Ley 18 de 17 de junio de 1948.

Con esta nueva Ley Orgánica, la Caja de Seguro Social adquiere perfiles más estructurados y amplía sus niveles de cobertura.

Puede destacarse lo siguiente:

a. Se mantiene su carácter autónomo y se amplían los riesgos cubiertos por la Caja de Seguro social, así: enfermedad, maternidad, invalidez, vejez y muerte. La ampliación es por la inclusión del riesgo de invalidez.

b. El Seguro Social resultaba obligatorio en los siguientes casos:

Para todo empleado al servicio del Estado, de las Provincias, de los Municipios, de las entidades oficiales autónomas y semi - autónomas, así como de las organizaciones públicas descentralizadas.

Para todo trabajador al servicio de personas o entidades privadas.¹⁴

Para los trabajadores independientes, si sus ingresos anuales líquidos no excedían de mil doscientos balboas (US$ 1,200.00).¹⁵

c. El Seguro Social era voluntario para los independientes con ingresos anuales líquidos que excediesen de mil doscientos balboas (US$ 1,200.00); y para el cónyuge e hijos menores de dieciséis (16) años de los asegurados incluidos dentro de la obligatoriedad, en las condiciones establecidas para el seguro familiar.

d. La protección del riesgo de enfermedad comprendía atención médica, quirúrgica, dental, farmacéutica, exámenes de laboratorio y hospitalización, dentro de los límites que fijase la Junta Directiva. La atención se prestaba hasta por un máximo de 26 semanas anuales, prorrogables hasta 52 en los casos individuales en que así lo acordase la Junta Directiva, en atención a razones médicas. Se requería estar al día en las cuotas y tener un mínimo de 39 cotizaciones semanales en los últimos 12 meses.

e. Para el riesgo de maternidad las aseguradas recibían durante el embarazo, el parto y el puerperio las mismas prestaciones reconocidas para el riesgo de enfermedad, siempre que cumpliesen iguales requisitos en cuanto a las cotizaciones. Además, tenían derecho a un subsidio en dinero del equivalente al 50% de sueldo medio semanal durante las seis semanas anteriores y las seis posteriores al parto.

f. Tenían derecho a una pensión de invalidez, los asegurados que cumpliesen los siguientes requisitos:

Fuesen declarados inválidos, por una comisión médica especial.

Tuviesen un mínimo de 156 cuotas semanales.

Tuviesen una densidad de cuotas no inferior a 0.5 durante los tres años calendarios anteriores a la iniciación de la invalidez o durante el período de afiliación, si el in ingreso se hubiese producido dentro de dichos tres años.

Tuviesen al inicio de la invalidez menos de 55 años las mujeres y menos de 60 los hombres.

g. No había lugar a pensión de invalidez en los siguientes casos:

Si la invalidez debía ser indemnizada por el empleador, conforme a la legislación sobre riesgos profesionales.

Si la invalidez ya existía antes de haberse cubierto 156 cuotas semanales.

h. Las pensiones de invalidez ascendían al 50% del sueldo ase mensual, más el 2% de este monto por cada 52 cuotas semanales en exceso de las primeras 1,040 cuotas semanales, hasta un límite máximo de doscientos balboas (US$ 200.00) mensuales.

i. Las pensiones de vejez consistían en rentas mensuales vitalicias, el monto de las cuales se determinaba en la misma forma que las pensiones de vejez. Para tener derecho a la pensión de vejez era necesario:

Haber cumplido 55 años de edad las mujeres y 60 años los hombres.

Haber acumulado por lo menos 1,040 cuotas semanales.

Tener una densidad de cotizaciones no inferior a 0.5 durante los 10 años calendarios anteriores a la fecha inicial de la pensión.

j. Para el riesgo de muerte la Caja cubría los gastos funerales del asegurado, en la cantidad que determinase la Junta Directiva. Eran necesarias 26 o más cotizaciones semanales en los 12 meses anteriores al fallecimiento, incluidos los periodos en que el fallecido hubiese estado percibiendo de la Caja pensión o subsidios. Mediante el pago de cuotas adicionales voluntarias por parte del asegurado, la Caja podía reconocer, adicionalmente, otras prestaciones por el riesgo de muerte.

k. El artículo 25 de la ley establecía los recursos para financiar el sistema, que incluía, además de las cuotas de trabajadores y empleadores, aportes del Estado. Dichos recursos eran los siguientes:

Las cuotas de los asegurados dependientes, equivalentes al 4% de sus salarios.

Las cuotas de los empleadores, equivalentes al 4% de los salarios de sus trabajadores.

Las cuotas de los asegurados independientes, equivalentes al 5% de sus ingresos o utilidades.

Las cuotas del 4% de las pensiones, que pagaban los beneficiarios de las concedidas por la Ley 23 de 1941 y las que se concediesen de conformidad con la nueva Ley.

Un aporte del Estado, igual a las tres quintas partes (3/5) de las cuotas de los independientes.

Las cuotas del Seguro Familiar, equivalentes al 5% de los salarios de los jefes de la familia.

El impuesto sobre la fabricación de licores, vinos y cervezas.

Un aporte del Estado de 0.8% de los sueldos de los dependientes e ingresos o utilidades de los independientes que cotizasen a la Caja.

Las multas y recargos que cobrase la Caja.

Los ingresos que produjesen sus capitales.

Los legados y donaciones que se le hiciesen y las herencias que se le dejasen.

Cualquier suma que se le asignase en el Presupuesto Nacional o en los Presupuestos Provinciales y Municipales.

l. Se varía la integración de la Junta Directiva, que en su nueva configuración abría espacios de participación a representantes de los trabajadores y de los empleadores. De esta manera la Junta Directiva se integraba por el Ministro de Hacienda y Tesoro; el Gerente del Banco Nacional y tres Vocales. El Contralor o, en su defecto el Sub - Contralor General de la República podía asistir a las reuniones, sin derecho a voto. Uno de los vocales debía ser representante de los empleados particulares; otro de los empleados públicos; y el tercero, de los empleadores particulares.

m. La Ley 134 de 1943 fue reformada por la Ley 22 de 22 de mayo de 1947, en lo relativo al manejo de las reservas y a la posibilidad de obtener préstamos bancarios.

4. EVOLUCIÓN DEL MODELO ESTABLECIDO PARA EL SEGURO SOCIAL

Examinaremos a continuación la evolución del modelo original de Seguro Social establecido a partir del año 1941, la cual es marcada por la adopción de nuestra segunda Constitución de la era republicana en el año 1946.

4.1 Reformas posteriores a 1946, pero que son parte del modelo original

Como ya se expresó, el modelo original de seguro social fue completándose en la década del cuarenta del siglo pasado. La primera Ley Orgánica (143 de 27 de abril de 1943) fue objeto de algunas reformas por el Decreto Ley 22 de 22 de mayo de 1947, en lo relativo al manejo de las reservas y a la posibilidad de obtener préstamos bancarios. También el Decreto Ley 18 de 17 de junio de 1948 hizo una reforma.

4.2 Constitución de 1946

Esta Constitución amplía la cobertura de los derechos sociales y dedica todo un capítulo, el III del Título III, al trabajo.

En el Capítulo Quinto, del Título III, Capítulo referido a “Salud pública y asistencia social”, en su artículo 93 estableció, de manera mucho más clara y directa que como lo había hecho la Constitución de 1941, las bases de un sistema de seguros sociales para el país.

Del texto del artículo 93 puede destacarse lo siguiente:

a. Toda persona “tiene derecho a la seguridad de sus medios económicos de subsistencia, en caso de incapacidad para trabajar u obtener trabajo retribuido”.

b. Los servicios de seguro social debían ser prestados y administrados por entidades autónomas.

c. Los servicios de seguros sociales debían cubrir los riesgos de enfermedad, maternidad, subsidios de familia, vejez, viudez, orfandad, paro forzoso, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y “todas las demás contingencias que afecten la capacidad de trabajar y consumir”. Correspondía a la Ley establecer dichos servicios a medida que las necesidades sociales lo exigieran.

d. El Estado debía crear instituciones de asistencia y de previsión sociales. A estas instituciones le atribuía como funciones fundamentales la rehabilitación económica y moral de los sectores dependientes y la atención de los mentalmente incapaces, los enfermos crónicos y los inválidos carentes de recursos económicos.

La Constitución de 1946 se aprobó en el contexto social e ideológico que siguió a la terminación de la segunda guerra mundial y al triunfo sobre el nazi - fascismo. Incidieron en su perfil intervencionista la presencia en la Asamblea Constituyente de corrientes socialistas y de liberales con inclinación social e intervencionista. Su adopción fue parte de una interesante concertación política, que siguió a una crisis provocada por un período de un gobierno prácticamente de facto (aunque formalmente se mantuvo el revestimiento de la constitucionalidad), que se instauró luego del derrocamiento del líder populista Arnulfo Arias, que en 1941 había impulsado la Constitución de ese año y creado la Caja de Seguro Social.

4.3 Primer Código de Trabajo

El primer Código de Trabajo de Panamá se aprueba mediante ley 67 de 11 de noviembre de 1947 y entró en vigencia el 1° de marzo de 1948. En lo fundamental fue copia del Código de Costa Rica de 1943.

Este Código, en el Título Decimoctavo del Libro I, regulaba todo lo relativo a Riesgos Profesionales, con inspiración en la teoría del riesgo profesional. Aunque básicamente el Código sólo se aplicaba a los trabajadores de la empresa privada, en esta materia extendía su aplicación a los servidores públicos.

Establecía la diferenciación entre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. No llegó a considerar la figura del accidente de trayecto o in itinere.

Excluía de la aplicación de la normativa por riesgos profesionales (art. 212) a los siguientes trabajadores

1. Trabajadores a domicilio

2. Los contratados eventualmente, sin ánimo de lucro, por una persona natural que los utilizara en obras cuya ejecución no debía durar más de diez días.

3. Los del servicio doméstico

4. Los ocupados en labores agrícolas, ganaderas y selvícolas que no ocuparan permanentemente más de diez trabajadores. Esta excepción no se aplicaba en caso de riesgos profesionales resultantes del uso de máquinas o instrumentos movidos por fuerza motriz o por causa de ésta.

La misma norma establecía que mientras la Caja de Seguro Social no cubriera el seguro contra riesgos profesionales, las empresas de menos de cinco trabajadores permanentes, no estaban obligadas a asegurarlos.

Igualmente facultaba a las autoridades administrativas para restringir o eliminar las mencionadas exclusiones.

Establecía la responsabilidad del empleador por los riesgos profesionales y las indemnizaciones correspondientes, según se tratase de incapacidad temporal, incapacidad parcial permanente o incapacidad absoluta permanente. Esta última sólo daba derecho a una renta por un máximo de siete años, distribuida así: por tres años, equivalente al 60% del salario; por dos años adicionales, equivalente al 40% del salario; y por los últimos tres años, equivalente al 30% del salario.

También establecía, para el caso de muerte del trabajador, una renta temporal para los sobrevivientes.

Como la Caja de Seguro Social no incluía la cobertura de los riesgos profesionales, el artículo 252 del mencionado Código sólo hacía obligatoria la contratación de pólizas privadas, totalmente sufragadas por el empleador, en los siguientes casos¹⁶:

Los trabajos en obras de la construcción

Las minas, canteras, excavaciones, aserraderos y salinas, siempre que en esta últimas se empleasen maquinarias.

Transporte marítimo, fluvial, aéreo y terrestre.

Servicios de depósito, de carga y descarga y de muelles

Producción de gas o de electricidad, su distribución, explotación y conservación

Fábricas y talleres

Teatros y espectáculos públicos

Cuerpos de bomberos permanentes

Los demás trabajo en que se empleen máquinas cortantes, filosas o aplastantes.

El artículo 261 preveía la posibilidad de que en el futuro la Caja de Seguro Social asumiera la cobertura de los riesgos profesionales, pero sin fijar una fecha para ello, lo cual no vino a ocurrir hasta el año de 1970.

4.4 Decreto Ley 14 de 27 de agosto de 1954 (Segunda Ley Orgánica de la Caja de Seguro Social)

Con este Decreto Ley se reestructura la Caja de Seguro Social y prácticamente se adopta una nueva Ley Orgánica.

A lo largo de los años, hasta su subrogación por la ley No. 51 de 27 de diciembre de 2005 , fue objeto de diferentes reformas, entre ellas la Ley 49 de 17 de febrero de 1955, la Ley 19 de 29 de enero de 1958, la Ley 7 de 26 de enero de 1959, la Ley 66 de 30 de noviembre de 1959, el Decreto Ley 9 de 1 de agosto de 1962, la Ley 81 de 29 de noviembre de 1963, el Decreto Ley 40 de 29 de septiembre de 1966, la Ley 37 de 27 de diciembre de 1966, la Ley 60 de 22 de noviembre de 1967, el Decreto de Gabinete 167 de 12 de junio de 1969, el Decreto de Gabinete 317 de 16 de octubre de 1969, el Decreto de Gabinete 124 de 28 de mayo de 1970, la Ley 15 de 31 de marzo de 1975, la Ley 36 de 10 de junio de 1976, la Ley 43 de 5 de agosto de 1976, la Ley 2 de 23 de febrero de 1981, la Ley 30 de 26 de diciembre de 1991, la Ley 54 de 7 de diciembre de 1999, la Ley 2 de 4 de enero de 2000, la Ley 58 de 21 de noviembre de 2001, la Ley 67 de 19 de diciembre de 2001 y la Ley 5 de 21 de enero de 2004.

Podemos destacar los puntos esenciales del Decreto Ley 14 de 1954, en su versión original, con referencia a algunas de sus reformas.

a. La Caja de Seguro Social conserva su carácter de institución autónoma cubría los riesgos de enfermedad, maternidad, invalidez, vejez y muerte. Con la reforma introducida por el Decreto Ley 9 de 1 de agosto de 1962, en sustitución de la referencia al riesgo de vejez, se incluyó lo relativo a los riesgos de viudez, orfandad y auxilios de funerales. Con esta misma reforma, quedó previsto que conforme a estudios actuariales se introducirían por la Caja los riesgos de paro forzoso (desempleo) y de familia, lo cual no sea cumplido. Con la reforma del Decreto de Gabinete No. 124 de 28 de mayo de 1970, se agregó la referencia a los riesgos de accidentes de trabajo y enfermedades, que ese mismo año, con el Decreto de Gabinete 68 de 1970 su cobertura se había centralizado en la Caja de Seguro Social. La referencia a todos estos riesgos se mantuvo con la reforma al artículo 1° del Decreto Ley 14 de 1954, efectuada por la Ley No. 30 de 26 de diciembre de 1991.

b. El Seguro Social (art. 2 del DL. 14 de 1954) se establecía como obligatorio para todo empleado al servicio del Estado, las Provincias, los Municipios, las entidades autónomas y semi - autónomas y las organizaciones públicas descentralizadas; y para todo empleado al servicio de personas o entidades privadas. La reforma hecha por el Decreto Ley 9 de 1 de agosto de 1962 al artículo 2 del DL. 14 de 1954,amplió la cobertura en lo relativo al sector público a los trabajadores públicos que recibiesen remuneración del Gobierno a base de un tanto por ciento de las recaudaciones que perciban, como los Recaudadores y Cónsules ad honorem y los que tengan pagos por sus servicios de personas naturales o jurídicas, como los Notarios¹⁷; en cuanto al sector público limitó la cobertura obligatoria a sólo algunos Distritos¹⁸, con la potestad de la Junta Directiva de ir ampliando, mediante resolución, otros Distritos o actividades económicas, lo cual se fue dando con el transcurso de los años. No obstante lo anterior, quedaban sujetas al régimen obligatorio en todo el territorio nacional, los trabajadores de personas o entidades privadas cuyas actividades consistieses en la construcción y mantenimiento de obras destinadas al servicio público. Respecto de los trabajadores domésticos, quedó prevista su incorporación conforme a un futuro Reglamento. La ley 15 de 31 de marzo de 1975 amplió esta cobertura, en la forma que más adelante se detalla.

c. El Seguro Social era voluntario en los siguientes casos:

Para los independientes.

Para las personas que hubiesen dejado de estar sujetas al régimen obligatorio del Seguro Social.

Para el cónyuge e hijos menores de 16 años de los asegurados incluidos en la obligatoriedad, conforme al régimen para el Seguro Familiar.

Para los trabajadores en territorio panameño fuera de su jurisdicción.¹⁹

Para los empleados de Misiones Diplomáticas y Consultores acreditados en el país.

Para los empleados de los Organismos Internacionales domiciliados en el país.

Para empleados de personas o entidades privadas que no tuviesen domicilio legal en los distritos incluidos dentro de la obligatoriedad del Seguro Social

La reforma efectuada por el Decreto Ley No. 40 de 29 de septiembre de 1966, que, a su vez, modificó la reforma del Decreto Ley 9 de 1 de agosto de 1962, en lo concerniente a los trabajadores independientes, le agregó la necesidad de que se tratase trabajadores independientes no agremiados.

d. En el artículo 4 exceptuaba de la obligación del Seguro Social a una serie de trabajadores, aspecto en el cual introdujeron cambios las reformas de la Ley 19 de 29 de enero de 1958, el Decreto Ley 9 de 1 de agosto de 1962 y la Ley 30 de 26 de diciembre de 1991.

e. La Junta Directiva de la Caja de Seguro Social estaba integrada por dos funcionarios públicos un representante de los empleados públicos y un representante de los patronos particulares. Esta composición fue ampliándose y variando con sucesivas reformas, introducidas por la Ley 19 de 29 de enero de 1958, el Decreto Ley 9 de 1 de agosto de 1962 y la Ley 30 de 26 de diciembre de 1991.

f. El artículo 30 del DL 14 de 1954 establecía los siguientes recursos para la Caja de Seguro Social:

Las cuotas de los asegurados dependientes, equivalentes al 4% de sus salarios.

Las cuotas de los empleadores, equivalentes al 4% de los salarios de sus trabajadores.

Las cuotas de los asegurados voluntarios, equivalentes al 8% de sus sueldos o de la base imponible que se estableciese por vía reglamentaria.

Las cuotas del 4% de las pensiones, que pagaban los beneficiarios de las concedidas por la Ley 23 de 1941; las de la Ley 134 de 1943; y las que se concediesen de conformidad con lo dispuesto en el DL 14 de 1954.

Las cuotas de los pensionados y jubilados del Estado, equivalentes al 5% de sus pensiones.

Las cuotas de los asegurados independientes equivalentes al 5% de sus ingresos o utilidades, según el Reglamento respectivo.

Un aporte del Estado, igual al 3% de los ingresos líquidos de los independientes.

Las cuotas del Seguro Familiar, equivalentes al 5% de los salarios del jefe de la familia.

El impuesto sobre la fabricación de licores, vinos y cervezas.

Un aporte del Estado de 0.8% de los sueldos de los asegurados obligatorios o de los sueldos básicos de los voluntarios, respecto de los cuales la Caja reciba cuotas, a excepción de los que se acojan al Seguro Familiar.

Las multas y recargos que cobrase la Caja.

Los ingresos que produjesen sus capitales.

Las herencias, legados y donaciones que se le hiciesen.

La Ley 19 de 29 de enero de 1958 previó un aumento en las cotizaciones, una vez se inaugurase el Hospital de la Caja de Seguro Social. Hubo reformas que afectaban el régimen de las cotizaciones y de otros recursos asignados a la Caja, por razón de la cobertura de varios de sus riesgos, con las reformas introducidas por el Decreto Ley 9 de 1 de agosto de 1962, el Decreto de Gabinete No.124 de 28 de mayo de 1970; la Ley 15 de 31 de marzo de 1975, la Ley 2 de 23 de febrero de 1981 y la ley 30 de 16 de diciembre de 1991.

g. El riesgo de enfermedad daba lugar a las siguientes prestaciones, según el art. 43 del DL 14 de 1954: atención médica, quirúrgica, farmacéutica, de hospitalización y dental. Estas prestaciones se daban hasta por un máximo de seis meses por la misma enfermedad, prorrogables en casos individuales aprobados por la Junta Directiva. La reforma introducida al DL 14 de 1954 por el Decreto Ley 9 de 1962, extendió la cobertura a la hospitalización y a un subsidio de incapacidad temporal, si la enfermedad producía incapacidad temporal para el trabajo. Además, el art. 44 del DL 14 de 1954, daba derecho al pago de un subsidio semanal equivalente al 50% del sueldo mensual, durante las seis semanas previas al parto y las seis siguientes al parto.²⁰ La reforma del DL 9 de 1962 extendió el pago del subsidio de maternidad hasta las ocho semanas siguientes al parto, pero siempre con el equivalente al 50% del salario.

h. El riesgo de maternidad daba lugar a las mismas prestaciones señaladas para el riesgo de vejez. Este régimen fue reformado por la Ley 19 de 29 de enero de 1958, el Decreto Ley 9 de 1962.

i. El riesgo de invalidez común, daba lugar a una pensión vitalicia, pagadera en cuotas mensuales, equivalente al 50% del sueldo base mensual, más el 2% de este monto en exceso de las primeras doscientas cuotas mensuales, con un límite máximo de cien balboas (US$ 100.00). Este régimen fue reformado por la Ley 19 de 1958, el Decreto Ley 9 de 1962, la Ley 81 de 1963, el Decreto de Gabinete 387 de 29 de diciembre de 1962, la Ley 15 de 1975 y la Ley 30 de 1991.

j. El riesgo de vejez daba derecho a una pensión de vejez, calculada de la misma manera que las pensiones de invalidez, con la exigencia de una edad mínima de 55 años las mujeres y de 60 años los hombres, con un mínimos de 180 meses de cotización. Este régimen fue reformado por la Ley 19 de 1958, el Decreto Ley 9 de 1962, la Ley 40 de 29 de septiembre de 1966, el Decreto de Gabinete N° 167 de 12 de junio de 1969, la ley 15 de 1975, la Ley 2 de 1981, la Ley 30 de 1991. Parte importante de estas reformas fue el incremento en el monto máximo de las pensiones y el establecimiento de pensiones mínimas.

k. Para el riesgo de muerte, en el DL 14 de 1954 se establecía el beneficio del pago de los gastos de funeral. Con la reforma del Decreto Ley 9 de 1962, se agrega el pago a la pensión de sobrevivientes y a la pensión de viudez. Otras reformas fueron introducidas por el mencionado Decreto Ley 9 de 1962, el Decreto de Gabinete 167 de 1969, la Ley 2 de 23 de febrero de 1981, la Ley 30 de 1991.

Con las sucesivas reformas se fue ampliando el ámbito de protección de la Caja de Seguro Social.

4.5 Decreto de Gabinete No. 68 de 31 de marzo de 1970 (Centralización de la cobertura de los riesgos profesionales en la Caja de Seguro Social)

Con esta legislación se centraliza en la Caja de Seguro Social la cobertura de los riesgos profesionales, lo cual supone una mejora sustancial en el régimen de beneficios para los trabajadores. La Ley 51 de 27 de diciembre de 2005, que supuso una reforma integral del sistema de seguridad social y aprobó una nueva Ley Orgánica para la Caja de Seguro Social, reformó varios artículos del Decreto de Gabinete 68 de 1970, sobre riesgos profesionales. La Ley 2 de 2007 modificó los montos mínimo y máximo de las pensiones de incapacidad absoluta permanente. La Ley 12 de 8 de enero de 2008 reformó el artículo 44, relativo a la irrenunciabilidad e inembargabilidad de los subsidios y pensiones por riesgos profesionales.

4.6 Código de Trabajo vigente

El 30 de diciembre de 1971 se aprueba un nuevo Código de Trabajo en Panamá, actualmente vigente, con reformas. Incluye un Libro II sobre Riesgos Profesionales, basado y complementario del régimen aprobado para los mismos en el Decreto de Gabinete 68 de 1970. Como el régimen de la CSS cubre prácticamente a todos los trabajadores, las normas del Código de Trabajo sobre Riesgos profesionales se aplican básicamente en aspectos específicos, como los relativos a la reposición de los trabajadores luego de una incapacidad temporal para trabajar.

4.7 Constitución de 1972.

El 11 de octubre de 1972 entra en vigencia la actual Constitución Política de la República, la cual ha tenido varias reformas.

El Capítulo 6° del Título III regula lo relativo a “Salud, seguridad social y asistencia social”.

El artículo 113 (numeración actual), con algunos cambios, respecto de la Constitución de 1946. Su contenido puede resumirse así:

a. Toda persona “tiene derecho a la seguridad de sus medios económicos de subsistencia, en caso de incapacidad para trabajar u obtener trabajo retribuido”.

b. Los servicios de seguro social deben ser prestados y administrados por entidades autónomas.

c. Los servicios de seguros sociales deben cubrir los riesgos de enfermedad, maternidad, invalidez, subsidios de familia, vejez, viudez, orfandad, paro forzoso, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y “las demás contingencias que puedan ser objeto de previsión y seguridad sociales”. Corresponde a la Ley establecer dichos servicios a medida que las necesidades sociales lo exijan.²¹

d. Con cambios respecto a la redacción que tenía la Constitución de1946, la de 1972 señala que el Estado debe crear instituciones de asistencia y de previsión sociales. A estas instituciones se les atribuye como funciones fundamentales la rehabilitación económica y moral de los sectores dependientes o carentes de recursos y la atención de los mentalmente incapaces, los enfermos crónicos, los inválidos indigentes y de los grupos que no hayan sido incorporados al sistema de seguridad social.²²

En su artículo 114 se establece la posibilidad de que el Estado cree fondos complementarios, a los cuales aporten y participación de los trabajadores de las empresas públicas y privadas, a fin de mejorar los servicios de seguridad en lo relativo a jubilaciones.

4.8 Ley 15 de 31 de marzo 1975 (ampliación de la cobertura del Seguro Social)

La Ley 15 de 1975 reformó el DL 14 de 1954, con normas que aumentaron la intensidad de la cobertura del Seguro Social, pero también adicionó importantes cambios en el modelo de protección de los trabajadores del sector público. Hay un incremento en los beneficios, en la cobertura obligatoria, en las cotizaciones y en los recursos asignados a la CSS. A continuación resumimos sus aspectos más importantes.

a. La cobertura obligatoria del Seguro Social se estableció de la siguiente manera:

Todos los trabajadores al servicio del Estado, las provincias, los Municipios, las entidades autónomas y semi - autónomas y las organizaciones públicas descentralizadas, no importa el lugar donde prestasen sus servicios. Lo anterior incluía a los trabajadores públicos con remuneración basada en un tanto por ciento de las recaudaciones recibidas, como los Cónsules Ad - Honorem y los que obtuviesen pagos por sus servicios de personas naturales o jurídicas, como los Notarios.

Todos los trabajadores al servicio de personas naturales o jurídicas que operen en el territorio nacional, con la salvedad de los Distritos todavía no incorporados al régimen obligatorio.

Los trabajadores independientes, los estacionales y los ocasionales, cuando la Caja reglamentasen las modalidades de su incorporación.

Los trabajadores domésticos, de acuerdo con el Reglamento especial dictado por la CSS.

b. Como recursos de la CSS se establecían los siguientes:

Las cuotas de los asegurados obligatorios, equivalentes al 6.75% de los salarios.

Las cuotas de los patronos, equivalentes del 8.75% de los salarios.

Las cuotas de los asegurados en el régimen de seguro voluntario.

Las cuotas del 6.75% de las pensiones concedidas y que concediese la CSS, incluyendo las pensiones por riesgos profesionales.

Las cuotas del 6.75% de los subsidios de enfermedad y maternidad que concediese la CSS, incluyendo los subsidios por riesgos profesionales.

Las cuotas de los pensionados y jubilados del Estado, equivalentes al 6.75% de sus pensiones y jubilaciones. Las mismas cuotas serían pagadas por las pensiones que pagaría el Fondo Complementario de Prestaciones Sociales de los servidores públicos, creado por esta misma ley.

El impuesto sobre la fabricación de licores, vinos y cervezas.

Un aporte del Estado, equivalente a 0.8& de los sueldos y bases de cotizaciones de los asegurados obligatorios, de los sueldos básicos e ingresos de los asegurados en el régimen de seguro obligatorio y de lo pagado a jubilados del Estado, sobre los cuales la CSS recibía cuotas.

El aporte del Estado para las prestaciones que se concediesen a los integrantes de los asentamientos u otros grupos de limitados recursos y que no hayan sido incorporados al régimen de la CSS al entrar a regir la reforma.

Las multas y recargos que cobrase la CSS.

Las utilidades que generase la inversión de sus fondos y reservas.

Las herencias legados y donaciones que se le hicieren, los cuales eran deducibles del Impuesto sobre la Renta.

Las cantidades correspondientes a la segunda partida del décimo tercer mes, que era pagada por los empleadores particulares y por el Estado, las cuales se destinarían exclusivamente para el Seguro de Vejez, Invalidez y Muerte.²³

Los pagos que recibiese la CSS al actuar como fiduciario de fondos complementarios de contingencias de vejez, invalidez y muerte.

Los pagos que le ingresasen por cualquier concepto.

c. Se extendió los beneficios por enfermedad (excepto el subsidio económico) a los siguientes beneficiarios de los trabajadores: la cónyuge; los hijos del asegurado hasta los 18 años (mayoría de edad o hasta los 25 años si son estudiantes; los hijos inválidos mientras dure la invalidez; la madre del asegurado que viviese a cargo de éste; el padre incapacitado para trabajar o mayor de 60 años. A falta de cónyuge tendría derecho a las prestaciones la mujer del asegurado que conviviese con él en unión libre, si no tenían impedimento para contraer matrimonio y con una vida en común mínima de nueve meses. Además, se reconocían estos beneficios al esposo o compañero inválido.

d. El monto de las pensiones de invalidez y vejez se estableció de la siguiente manera:

El 60% del sueldo base mensual

Un 1% del sueldo base mensual por cada 12 meses completos de cotización en exceso de los primeros 120 meses de cotizaciones. La pensión se podía aumentar en un 10% si la invalidez del asegurado fuese de tal grado que no pudiese movilizarse, conducirse o efectuar los actos esenciales de la existencia sin la asistencia constante de otra persona.

e. Los pensionados por vejez e invalidez debían recibir, además, una asignación familiar de US$ 20.00 si el pensionado tuviese cónyuge de la beneficiaria de la pensión fuese inválido. También se reconocían US$ 10.00 por cada hijo menor de 14 años o menor de 18 si era estudiante y, de cualquier edad si era inválido y dependía económicamente del beneficiario. El total de la asignación familiar no podía exceder en ningún caso de US$ 100.00.

f. La suma de las pensiones de invalidez y de vejez, más las asignaciones familiares no podían exceder del 100% del sueldo base mensual que sirvió de base para el cálculo de la pensión.

g. Se establece el régimen de pensiones anticipadas, a partir de los 55 años los hombre y de los 50 las mujeres, con una reducción en el monto de las pensiones.

h. Se aumenta a US$ 1,000.00 mensuales el máximo para las pensiones de invalidez y vejez. El mínimo se fija US$ 90.00 mensuales.

i. Se establecen aumentos a las pensiones en curso de vejez, invalidez y sobrevivientes.

j. Se prohíbe, en el art. 28 de la Ley 15 de 1975 a los beneficiarios de pensiones de vejez o de invalidez desempeñar ningún trabajo por cuenta de terceros. Esta norma fue declarada inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia, fallo de 21 de diciembre de 1983. Sin embargo, la CSS, luego del fallo, estuvo exigiendo que el asegurado hiciese cese de funciones en su empleo público o privado, antes de hacer efectiva la pensión.

k. Se crea un Fondo Complementario de Prestaciones Sociales para todos los servidores públicos. Con este Fondo los servidores públicos podían incrementar sus pensiones de la CSS hasta con 100% del salario promedio de los cinco mejore años de los últimos quince de labores, hasta un máximo de US$ 1,500.00. Para ello debían pagar a partir del 1° de abril de 1974, una cotización adicional de 0.5%, que, incrementada anualmente, llegó a n 2%. Los servidores públicos protegidos por leyes especiales de jubilación, las cuales se les concediese a partir de la vigencia de la Ley 75 de 1975, las mismas serían pagadas con cargo al Fondo Complementario. Este Fondo se constituía en un fideicomiso cuyo fiduciario era la CSS.

4.9 Fondos especiales de jubilaciones para los servidores públicos

Se inicia, como se expresó en el punto anterior, con la creación del Fondo Complementario de Prestaciones Sociales para todos los servidores públicos, mediante la Ley 15 de 31 de marzo de 1975 y sufre las transformaciones que se describen a continuación.

4.9.1 Ley 16 de 31 de marzo de 1975 (Reglamentación del Fondo Complementario de Prestaciones Sociales)

La Ley 16 de 1975 estableció un régimen reglamentario del Fondo Complementario de Prestaciones Sociales.

4.9.2 Ley 8 de 6 de febrero de 1997 (Creación del Sistema de Ahorro y Capitalización de Pensiones de los Servidores Públicos)

Con esta ley se crea el sistema de Ahorro y Capitalización de Pensiones de los Servidores Públicos (SIACAP), con el propósito de otorgar beneficios adicionales a las pensiones de invalidez permanente, incapacidad permanente absoluta por riesgo profesional y de vejez, que conceda a los servidores públicos por la Caja de Seguro Social.

A reserva de las correspondientes medidas de transición, sustituye los regímenes establecidos en las leyes 15 y 16 de 1976. Igualmente elimina, también con período de transición, casi todas las jubilaciones especiales a cargo del Estado.²⁴

En general, estas jubilaciones especiales se basaban en años de servicios, sin requisitos de edad y originalmente daban lugar a la percepción del equivalente del último salario, que mediante Decreto de Gabinete N° 43 de 17 de febrero de 1990, se limitó con efecto retroactivo, a un máximo equivalente a US$ 1,500.00.²⁵

A raíz del proceso desarrollado por el gobierno de ese entonces, sólo subsistieron regímenes especiales de jubilación para los Bomberos Permanentes, la Policía Nacional (ambos expresamente preservados por la Ley 8 de 1997) y, posteriormente, el de los educadores al servicio del Estado.

Esta ley fue reformada por la Ley 24 de 27 de junio de 2000, en lo relativo a sus normas de transición; por la Ley 54 de 2000, que crea el Plan de retiro anticipado autofinanciable para los educadores del Ministerio de Educación y del IPHE, que se menciona a continuación; por la Ley 29 de 3 de julio de 2001, que le modificó y adicionó varios artículos; por la Ley No.76 de 28 de diciembre de 2001, que le modificó nuevamente el art. 3 y le adicionó los arts. 3 - A, 3 - B, 3 - C, 3 - D, 3 - E, 3 - F y 3 - G; por la Ley No. 4 de 16 de enero de 2004, que modificó el art. 1°, relativo a sus normas de transición; y por la Ley 60 de 11 de octubre de 2010, que modificó parte del régimen de administración e inversión del SIACAP.

4.9.3 Ley 54 de 27 de diciembre de 2000 (Plan de retiro anticipado para los educadores del sector público)

Con esta ley se crea el plan de retiro anticipado autofinanciable para los educadores y las educadoras del Ministerio de Educación y del Instituto Panameño de Habilitación Especial, conocido como PRAA, mientras el beneficiario alcance la edad mínima legal para tener derecho a la pensión de vejez de la CSS.²⁶

Para tener derecho a la pensión anticipada, los educadores deben haber cumplido 52 años y seis meses de edad las mujeres y cincuenta y seis años los hombres; tener 28 años de servicios, laborados indistintamente en el Ministerio de Educación, en el Instituto Panameño de Habilitación Especial (IPHE); y tener 28 años o 336 meses de aportes al Plan. El último de los requisitos antes mencionados, no es exigible para los educadores que laboraban a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 54 de 2000, ya que se les considerarán los años de de servicio efectivamente laborados con anterioridad a dicha vigencia y los posteriores a la misma, en los cuales aporten al Plan para completar 28 años de servicios o 336 meses de servicio.²⁷

El monto de la pensión de retiro anticipado temporal o pensión puente es del 85% del salario promedio de los siete mejores años laborados.

Los educadores deben aportar al fondo del PRAA un 7.90% del salario, incluidos los subsidios por maternidad e incapacidad temporal común o por riesgo profesional. Igualmente un 1% de la pensión recibida durante el período de retiro anticipado.

Luego de la aprobación de esta ley se determinó nuevamente que el Estado no sufragaría ningún régimen especial de jubilación, salvo la prevista en la propia Ley 54 de 2000, la de los miembros de la Policía Nacional y los miembros permanentes de los Cuerpos de Bomberos. Sin embargo, deja abierta la posibilidad de que los servidores públicos opten por participar en un sistema especial de jubilación autofinanciado, con aportes mínimos de un 4%.²⁸

En el art. 15 hay previsiones de beneficios para los trabajadores que no se acojan a la pensión de retiro anticipado y opten por seguir laborando hasta completar los requisitos para la pensión de vejez de la CSS.

4.10 LA IMPLANTACIÓN DE LA ETAPA ACTUAL DEL SEGURO SOCIAL

4.10.1 Ley 17 de 1° de junio de 2005 (La reforma frustrada)

Esta ley subrogaba en su totalidad el Decreto Ley 14 de 1954. Sin embargo, una fuerte oposición a las reformas, que no fueron objeto de consultas apropiadas, provocó que mediante Ley 23 de 30 de junio de 2005, se suspendieran sus efectos por noventa días, para dar lugar a una propuesta concertada, término que fue prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2005 por la Ley 32 de 10 de octubre de 2005.

4.10.2 Ley 51 de 27 de diciembre de 2005, base jurídica principal del régimen general de Seguro Social

Se dicta en reemplazo de la suspendida Ley 17 de 2005, luego de lograrse un consenso en una mesa de concertación, parcialmente integrada. Al subrogar totalmente el Decreto Ley 14 de 1954, esta ley, vigente desde el 1° de enero de 2006 (salvo algunas normas con vigencia especial), se convierte en la actual Ley Orgánica de la Caja de Seguro Social (la tercera). En materia de pensiones introdujo una suerte de dos pilares, uno constituido por un subsistema exclusivamente de beneficios definidos, con régimen actuarial de capitales de cobertura, para los ingresos hasta del equivalente de US$ 500.00 mensuales; y el otro un componente de ahorro personal y registro financiero de cuenta individual, sobre los ingresos superiores a la mencionada suma, con un aporte al fondo solidario. Ambos están a cargo de la Caja de Seguro Social.

Esta ley, que constituye el régimen jurídico básico de la Seguridad Social, fue reformada por la Ley 2 de 8 de enero de 2007, que establece aumentos en las pensiones vigentes; y adiciona los asegurados en el Subsistema Mixto. Igualmente modifica lo relativo al monto mínimo por las pensiones de incapacidad absoluta permanente por riesgos profesionales, establecidas en el art. 40 del Decreto de Gabinete 68 de 1970; y toma otras medidas. La Ley 12 de 8 de enero de 2008 reformó el artículo 44, relativo a la irrenunciabilidad e inembargabilidad de los subsidios y pensiones por riesgos profesionales establecidos en el Decreto de Gabinete 68 de 1970. La Ley 70 de 6 de septiembre de 2011 aumentó los montos de las pensiones por vejez.

5. PROTECCIÓN SOCIAL COMPLEMENTARIA AL SEGURO SOCIAL

Como complemento a la protección del seguro social, existen mecanismos complementarios de protección social, que describimos de manera sucinta.

5.1 Programa de B/. 120.00 a los 70

La Ley 44 de 4 de agosto de 2009 creó un programa especial de asistencia económica para adultos mayores de 70 años o más, sin jubilación ni pensión, pagado por el Estado y administrado por el Ministerio de Desarrollo Social. Se les reconocía una suma mensual equivalente a US$ 100.00. Esta Ley fue subrogada por la Ley 86 de 11 de noviembre de 2010, la cual, a su vez, fue reformada por la Ley 117 de 11 de diciembre de 2013, que elevó la asistencia económica a B/. 120.00.

5.2 Protección asistencial de discapacitados

Además de la normativa antidiscriminación, los discapacitados disponen de programas especiales de protección.

5.2.1 Ley 134 de 31 de diciembre de 2013

Otorga a los discapacitados una serie de beneficios, entre ellos descuentos importantes.

5.2.2 Programa Ángel Guardián

Fue creado por la Ley 39 de 14 de junio de 2012 y es administrado por el Ministerio de Desarrollo Social. Concede auxilios económicos a las personas o familias que tengan a su cargo discapacitados.

5.3 Ministerio de Salud

Coadyuva en la fiscalización de las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo. Tiene a su cargo la asistencia social en materia de salud. Asimismo, adopta medidas en relación con los efectos hacia terceros por la manipulación de alimentos, manejo de sustancias contaminantes, niveles de ruido exterior.

FUENTES DE INVESTIGACIÓN

www.asamblea.gob.pa.

www.contraloria.gob.pa.

SÁEZ NIETO, Belquis Cecilia, Legislación sobre Seguridad Social, Centro de Investigación Jurídica, Universidad de Panamá, 2000.

MORA. M., Lorenzo, Síntesis histórica del movimiento obrero panameño, 2ª ed. Instituto Superior de Estudios Sindicales de Panamá, Panamá, 1980.

NAVAS, Luis, El Movimiento obrero en Panamá (1880 - 1914), 2ª ed.,

EDUCA, San José, Costa Rica, 1979.

ICAZA RUIZ, Carlos Enrique, Estudio sobre las organizaciones sindicales en Panamá, Panamá, 2010.

AYALA MONTERO, Carlos, El caso de Panamá, en Las organizaciones sindicales centroamericanas como actores del sistema de relaciones laborales, Coordinador Juan SEPÚLVEDA QUINTERO, Oficina Internacional del Trabajo, San José, Costa Rica, 2003. Diversos estudios e investigaciones previos realizados por el autor.

Historia de la Seguridad Social de Paraguay

Jorge Darío Cristaldo Montaner*

INTRODUCCIÓN

Para realizar este trabajo en Paraguay, las fuentes bibliográficas de información son bastante escasas; luego de ardua investigación en los ambientes académicos, se dió con una tesis doctoral presentada por el licenciado en historia Hermodio Efraím Brizuela, con el título: “La prestación social y económica en el Paraguay hasta la seguridad social”. La obra escrita a máquina de escribir no tiene fecha, y se encuentra en la biblioteca de la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad Nacional de Asunción.

Considero un deber de justicia y de honestidad intelectual, manifestar un reconocimiento especial al citado historiador paraguayo, quien realizó un estudio sobre los orígenes y los incipientes vestigios de la seguridad social en Paraguay desde la época prehispánica hasta los años sesenta del siglo pasado. Otro investigador destacado en esta temática es el maestro normal y dirigente sindical Francisco Gaona.

ELEMENTOS CONCEPTUALES

El libro de mi autoría “Hacia la seguridad social¹” fue escrito con una finalidad didáctica, proponiendo una visión panorámica de la seguridad social. Contiene un análisis doctrinario, desde una perspectiva jurídica, con el propósito de internalizar en el lector el sentido y alcance de la terminología técnica, apropiada para entender y aplicar correctamente la legislación paraguaya sobre seguridad social y previsión social, así como de sus instrumentos más importantes: asistencia social privada y pública, mutualismo, seguros sociales; y conceptos técnicos tales como: contingencias, prestaciones, ámbito de aplicación personal, etc.

Entiendo por seguridad social un instrumento fundamental de la política social; se constituye por un conjunto coordinado de políticas y de instituciones públicas y privadas fundadas en la solidaridad social, reguladas y supervisadas por el estado, que se proponen garantizar a toda la población la liberación de cualquier estado de necesidad y un mínimo de bienestar compatible con la dignidad humana, otorgando protección integral contra las contingencias y cargas sociales, mediante prestaciones que se reconocen como un derecho de la persona y su familia, a través de una equitativa redistribución de la riqueza nacional; principalmente busca dar seguridad bio - económica y promover el ascenso del nivel y calidad de vida de los sectores social y económicamente marginados, con la finalidad última de realizar la justicia social, de acuerdo con las posibilidades económicas e institucionales de cada país.

Derecho de la seguridad social es el conjunto de principios teóricos y normas positivas, que en función de la solidaridad social tienen por objeto: regular la organización, competencia, funciones y atribuciones de las instituciones públicas, privadas y mixtas, que integran el sistema de seguridad social, y sus relaciones jurídicas con el estado, los beneficiarios y los contribuyentes².

Previsión social es el conjunto de instituciones establecidas por la seguridad social, en beneficio del trabajador público y privado en relación de dependencia y su familia, con el objeto de garantizar y reparar las contingencias o necesidades de orden natural, profesional o social, que afectan a los beneficiarios, susceptibles de privarles, parcial o totalmente, de su capacidad de trabajo, de ingreso suficiente y de bienestar, mediante prestaciones diversas previstas en la ley.

Seguro social es un instrumento de la seguridad social o de la previsión social, de carácter obligatorio, establecido por ley, basado en la técnica del seguro y en la ciencia actuarial; se constituye por una o más instituciones de servicio público estatal o socializado, pues se organizan y funcionan bajo la administración o supervisión del estado para amparar a las personas beneficiarias, mediante el pago de cuotas por parte de los trabajadores, los empleadores y el estado, o sólo por algunos de éstos, otorgándoles prestaciones en servicio, dinero o especie, cuando les afectan contingencias derivadas del trabajo o de la vida.

CUESTIONES METODOLÓGICAS

Siguiendo las pautas establecidas para este trabajo por el Instituto Latinoamericano de Derecho del Trabajo y Seguridad Social – ILTRASS, dentro del concepto amplio de seguridad social se consideran todas las medidas y pautas de conducta adoptadas por los grupos humanos, a través de la historia, que tienden a dar cobertura contra los riesgos individuales y sociales emanados de la mera existencia y la convivencia, con el propósito de liberar a los miembros de la sociedad de cualquier estado de necesidad, privando a las personas y a sus familias de la salud, la educación o de los medios económicos de subsistencia.

El presupuesto de la seguridad social está constituido por las causas de inseguridad en general, y su fin es el bienestar social mediante la solidaridad social.

En los orígenes de la seguridad social se halla en todas partes, como embrión, la responsabilidad del jefe de familia para atender a las necesidades básicas de sus miembros. Reunidas las familias en clanes y tribus, los jefes asumieron esa responsabilidad, con la ayuda de “expertos” en cuestiones religiosas, que además cumplían funciones de atención a la salud de los miembros de la comunidad. En el seno de la familia, de los clanes y las tribus, aparecen los primeros rudimentos instrumentales de la solidaridad social; con la evolución histórica hacia formas más complejas de organización social, muchas de las virtudes y practicas adquiridas en las familias, se transfirieron al conjunto comunitario, apareciendo los instrumentos sucedáneos de la seguridad social, tales como: la caridad o asistencia privada; la beneficencia privada, la mutualidad, el ahorro individual, el seguro individual, etc., hasta concluir con los instrumentos propios de la seguridad social y de la previsión social en la actualidad: asistencia pública, seguros sociales, jubilaciones, pensiones, etc.

Siguiendo el esquema de categorías trazado por el ILTRAS para este escrito, se contemplan las siguientes etapas históricas.

1. Época prehispánica

2. Época colonial española

3. Época de la independencia, subdividida en:

3.1. Dictadura del Dr. Gaspar Rodríguez de Francia.

3.2. Gobierno de Carlos A. López.

3.3. Gobierno de Francisco Solano López - Guerra de la Triple Alianza.

4. El estado liberal: 1870 - 1940.

5. El estado nacionalista autoritario: 1940 - 1992.

6. El estado social democrático: 1992 en adelante.

1. ÉPOCA PREHISPÁNICA

En la región geográfica que hoy corresponde a Paraguay, a la llegada de los españoles en 1524 por tierra, y en 1527 por agua, habitaban los ava - guaraníes “entre los ríos Paraguay, Miranda, Paraná, Tiele, Añemby, Uruguay, Yacui – y”, con algunos asientos en el litoral atlántico, integrándose varias nucleaciones regionales, que se distinguen en el aspecto cultural y social”. Estos grupos pertenecen a la familia lingüística tupi - guaraní, caracterizados por ser agricultores, cazadores, recolectores, conocedores de la cerámica utilitaria³.

“Los guaraníes son generalmente buenos, afables, francos, hospitalarios, fáciles de persuadir y siguen ciegamente un principio una vez aceptado. Lo demuestra bien la manera con que recibieron a los españoles y portugueses, y la rapidez con que aceptaron su yugo o el de los misioneros, mientras otras naciones más guerreras y celosas de su libertad no cedieron jamás ni a las fuerzas de las armas, ni a los esfuerzos proselitistas, con el propósito de conservar sus costumbres y, sobretodo, de no servir a los extranjeros. Si tomamos como tipo a los Guarayos encontrados en su simplicidad primitiva, los guaraníes son enemigos del robo y del adulterio, delitos que castigan con la pena de muerte, no conocen la envidia, son buenos maridos, y, en su estado salvaje, aceptan la autoridad del padre en el seno de cada familia.⁴”

Más centrado en el objeto temático de esta investigación, el francés Alfred Matraux, expresa: “Los mismos hechiceros ejercitan el arte de la medicina y eran en las curaciones tan engañosos como engañadores en sus hechicerías. Todos los preceptos galénicos se ceñían a la breve práctica de chupar, y por eso los autores lo califican con el nombre de “chupadores”. Cuando por necesidad los llamaban para algunos enfermos, prestos se proveen de medicina, y en todas partes hallan botica surtida en las hierbas que les suministra cuanto necesitaban para el ejercicio de su facultad, además de un palito, una piedrezuela, una espina, un inmundo gusano, que alzan del suelo y ocultan en la boca. Medicina a la verdad inocente, no sana todas las enfermedades, porque aunque no tenga el privilegio de sanar, goza la prerrogativa de no agravar la dolencia”.

Con relación al conocimiento que tenían los guaraníes sobre las propiedades terapéuticas de la botánica, J. Natalicio González dice: “Sorprendió las secretas virtudes de la fauna y de la flora autóctona y las utilizó racionalmente en beneficio de la comunidad. Tuvo la flexibilidad suficiente para no ahogar un hecho nuevo en el fárrago de las creencias tradicionales, y tomó la verdad transmitida por sus mayores como una conquista provisoria que cada generación debe corregir y perfeccionar. Así nació la ciencia guaranítica que brilló a una gran altura en botánica y zoología”⁵. La fauna nativa no sólo proporcionó a la tribu carne nutritiva para la alimentación, sino también las plantas proveían elementos preciosos para la medicina.

Sobre el sentido solidario de los guaraníes, Francisco Montalto afirma que no se llegó a constituir una nación organizada, aunque existían grandes comunidades, más o menos estables, en las que no se habían establecido divisiones en clases, ni existían castas guerreras ni sacerdotales poseedoras de privilegios, que generalmente son el origen de desigualdades en la población. No había trabas sociales para la satisfacción de necesidades básicas, como son la salud y la alimentación. “Por eso no tenían deseos mezquinos ni malos sentimientos. Era la simiente de la solidaridad y ayuda mutua…”⁶.

Sin embargo, según Pierre Clastres, en la etnia de los Guayakies es una excepción el comportamiento con los ancianos, revelando que “los viejos ache, hombres y mujeres, se ven abandonados y tratados con absoluta indiferencia, pues son relegados al no poder cumplir o contribuir al sustento o se sienten muy débiles para manejar el arco”⁷.

2. ÉPOCA COLONIAL ESPAÑOLA

El portugués Alejo García, desde Santa Catarina (Brasil) atravesó a pie un vasto territorio, cruzando el rio Paraguay hasta alcanzar las primeras estribaciones andinas en Bolivia. Con la fundación del fuerte de la Asunción el 15 de agosto de 1537, por el Capital Juan de Zalazar y Espinoza de los Monteros, se instaló definitivamente el poder del monarca español en esta región.

En el espacio geográfico denominado Provincia Gigante del Paraguay, los problemas sociales emergieron con fuerza, como consecuencia del relacionamiento existencial de los españoles con los aborígenes habitantes del entorno asunceno.

Los españoles traían consigo sus conocimientos medicinales y cirugía, remedios (pócimas) y personal médico. El primer cirujano que ejerce en Asunción (1541), según Zubizarreta fue Maese Pedro A. Blasio de Testanova, natural de Génova, que formaba parte de la tripulación de León Palvaldo, designándosele para que curase como médico, no existiendo ninguno de los facultativos que vinieron de España, luego de la despoblación de Buenos Aires en su primera fundación en 1536⁸.

En 1542 la corona española prohibía que los indios lleven personalmente cargas, con excepción de los casos por falta de animales o caminos, en tareas voluntarias, nunca forzadas con menoscabo de la salud. Las “Leyes Nuevas” estableció que el principal intento y voluntad real siempre ha sido y es la conservación y alimento de los indios y que sean instruidos y enseñados en las cosas de nuestra santa fe católica y bien tratados como personas libres y vasallos de la Corona de Castilla”. En base a estas directrices normativas se crearon asilos para niñas huérfanas y para ancianos, a cargo siempre de instituciones religiosas católicas caritativas, autárquicas y autónomas.

Sin embargo, las crónicas de esa época son unánimes en poner de manifiesto el constante y casi siempre cruel maltrato a los indígenas, por parte de los españoles, y hasta de los propios criollos, durante todo el periodo colonial.

Por ejemplo, en 1693 los yanaconas se quejaban por la falta de provisión de lienzo, que era entonces la moneda de la tierra, por parte de los encomenderos, que por reglamento estaban obligados a proveer gratuitamente cada año a los varones 20 varas (16, 72 metros) y a las mujeres y niños 10 varas (8,36 metros). Los encomenderos se negaban a dar el lienzo a los indios “jubilados y a los siervos liberados de prestar los servicios personales al cumplir 50 años de edad”.

El gobernador Sebastián Félix Mendiola redujo la cantidad a 12 varas anuales de lienzo para los indios jubilados por la edad; sin embargo, tampoco se cumplía con los enfermos y moribundos, que necesitaban mendigar hasta “pedazo de lienzo para mortaja”, según B. Susnik.

El mitayo “creó también problemas por incumplimiento de las ordenanzas. Los mitayos jubilados, denominados así por edad o por incapacidad física, debían en cada caso ser declarados tales por el propio encomendero; documento que no siempre se expedía por la edad real, sino cuando el indio excedía el límite de su resistencia física. Otros eran jubilados por tener el matrimonio 7 hijos, como premio.

Durante la colonización, según Natalicio González “La encomienda y el repartimiento eran instituciones diferentes, de distinta configuración jurídica, si bien en la práctica se superpuso frecuentemente el uno a la otra”. “La encomienda es un grupo de familias indias sometidas a un tutor que le ampara con el poder de sus armas y cuida de su educación religiosa por medio de unos doctrineros. En retribución a este servicio, el encomendero recibe el tributo que el indio debe al Rey, y que en el Paraguay fue tasado en 8 varas de lienzo, que era la moneda de la tierra. El quinto de esta suma, bajo el nombre de sínodo, pasaba a manos del religioso doctrinero en concepto de salario”⁹.

En cuanto al repartimiento, consiste en la distribución de indios para el aprovechamiento de su trabajo, ya sea en la ganadería, ya en los obrajes y minas, ya en las labores domésticas o cualquier otra índole de actividades. Ante la escasez de indios, aparece la mita, que es una voz quechua, que vale tanto como tienda o turno, y alude a la rotación de servicio que le dá carácter, pues los mitayos acuden alternadamente a cumplir sus tareas por períodos fijos de tiempo, en cuadrillas de operarios que luego quedan libres hasta alcanzarles el nuevo turno. Se empadronaban para la mita solo los indios mayores de 18 años y menores de 50, quedando exentas las mujeres, los impedidos, los enfermos y los artesanos. Una cédula real de 1609 dispuso que en cada turno no se sacará para la mita sino la séptima parte de los vecinos legalmente obligados en el tiempo de este repartimiento. En Paraguay, la cuota establecida para la mita se redujo a la duodécima parte, y la demora o duración de cada turno, se fijó en dos meses, es decir, cada dos años sesenta días de servicio personal obligatorio de los mitayos, y el salario en dos reales y medio por día en moneda de la tierra, pues el trabajo de los indios del repartimiento nunca podría ser gratuito” (principio de no gratuidad del trabajo).

Otra situación laboral se designaba con el vocablo “yanacona”, que en quechua significa “gente de servicio… eran indios de toda edad y sexo sojuzgados por la acción personal de los conquistadores y su condición era semejante a la de los siervos, fuera del derecho al salario”; la Real Cedula del 19 de noviembre de 1539 declaró libres a los yanaconas. Sin embargo, “en el Paraguay subsistieron de hecho, aunque con características notoriamente benignas, fueron tratados con humanidad como si fueran miembros del hogar común”¹⁰. Se extinguió en 1611 con el visitador don Francisco de Alfaro”.

Según Efraín Cardozo, el gobernador Domingo Martínez de Irala, en 1545 se vio obligado a instituir la repartición de indios y las encomiendas, reglamentándolas minuciosamente, para asegurar “el buen provecho, conservación, doctrina y enseñamiento de los indios, según se lee en las Ordenanzas del 14 de mayo de 1556”¹¹. El encomendero español estaba obligado a tratarlos bien, a no maltratar ni despedir a los indios a causa de mala conducta, enfermedad o vejez, y estaba obligado a vestirlos, alimentarlos, cuidarlos en sus enfermedades, instruirles en la religión y enseñarles un oficio.

El gobernador Hernando Arias de Saavedra, nacido en Asunción, en 1598 y en 1605 dictó nuevas reglamentaciones; dispuso eliminar los trabajos de los niños menores de 15 años y a los que tenían más de 60 años de edad. En cuanto a los caciques y mujeres, quedaron exentos de la obligación de servir. Se estableció el sábado como día de descanso y el domingo para devoción y recogimiento. Además, se obligaba a los españoles “a enseñar a los indios a leer, escribir y contar, dándoseles un oficio”¹². El Visitador Francisco de Alfaro, mediante la Ordenanza publicada en Asunción el 11 de octubre de 1611, suprimió el servicio personal de los indios, reemplazándolo por el pago de tasas a los encomenderos; sin embargo, los indios se opusieron tenazmente cuando se enteraron que no había tal supresión del servicio personal, pues faltos de bienes con que pagar la tasa, les era forzoso su trabajo en forma obligatoria. Los indios carios alegaron que ellos servían “cuando quieren y como quieren”, trabajando “no a título de tasa o servicio sino como pariente. En consecuencia, Alfaro permitió a esos indios (carios) seguir viviendo en las chacras y estancias, no a título de yanaconas, sino como pobladores reducidos en población”¹³.

Las Ordenanzas de Irala, Alfaro y Hernandarias deseaban favorecer a los indios que trabajaban para los españoles, protegiéndolos frente a las contingencias dañinas a la vida y a la salud de esos indios. El gobernador Ramírez de Velazco, en 1597, estableció para los indios la jornada laboral de “cuatro días por semana, lunes, martes, miércoles y jueves…., y los viernes y sábados dejen a los dichos indios a sus mujeres e hijos, entender en la labor y beneficio de sus chacras y sementeras para su sustento y que se vistan, y los días de fiesta no les ocupen en género de granjería sino tan y solamente en que oigan misa y acudan a la doctrina cristiana so pena de quedar sin indios”. Importante es la disposición de esa Ordenanza que obliga también a los encomenderos a reservar la cantidad de maíz necesaria para ellos y la comunidad, y lo sobrante repartirla entre las viudas y huérfanos, y la obligación a los encomenderos de vestir a sus indios. Que los naturales sean bien tratados y alimentados en sus enfermedades y vayan en aumento y conservación y se les provea medicina”¹⁴.

El historiador argentino Enrique de Gandia, comenta que estas Ordenanzas demuestran la evolución que experimentó el Paraguay y el Río de la Plata, favorable a la condición social del indígena, desde Domingo Martínez de Irala en adelante.

Sin embargo, las mencionadas Ordenanzas levantaron una verdadera tempestad. Ciudad tras ciudad, pueblo tras pueblo, cabildo tras cabildo hicieron oír su voz de protesta. Los encomenderos se sintieron heridos en sus intereses y hasta los indios se mostraron indiferentes. Pese a la resistencia y las protestas, por Real Cédula del 19 de octubre de 1618 se aprobaron las Ordenanzas de Alfaro.

Con relación al carácter del colonizador español en América, Efraín Cardozo expresa: “… junto a virtudes convincentes, el español trajo consigo defectos y vicios consustanciales: su individualismo anárquico y disociador, la resistencia espontánea a obedecer las leyes, la tendencia a ensanchar el margen del propio arbitrio de la vida particular, la falta de solidaridad social, la ausencia de espíritu de continuidad y perseverancia”.

Refiriéndose a la acción social y de protección, y al trato de los indígenas durante el gobierno de Hernandarias, Tiscornia¹⁵ expresa que “a los indígenas de la zona a los que después de enseñarles a leer, escribir y contar se les daba un oficio”. Cita la tarea docente en “la creación de internados femeninos de orientación técnica”, como el establecimiento en Asunción a cargo de la madre Bocanegra, y describe al internado como sigue: “Recogí muchas mujeres viudas y doncellas que por falta de vestidos y manta no iban a misa y las puse en una casa mía donde están recogidas y con orden debida, para que trabajen y se sustenten. En esto gasté doce días, sus padres no las podían sustentar y andaban desnudas de que se podía seguir muchas ofensas de Dios. Hice recoger en una casa mía las que pude en el interín que se fabrica lanas, algodón y otros materiales para entablar un gran obraje en que se ejerciten y trabajen virtuosamente …”. Por varios años en el período colonial vamos a encontrar en la Casa de Recogidas de la madre Bocanegra, una institución única de ayuda, reparo y protección social, y enseñanza para huérfanas. Coincide Tiscornia con Velázquez, al expresar éste que “fue la única institución dedicada a la dignificación de la mujer que existió en el Paraguay colonial”.

El internado de la madre Bocanegra abrió sus puertas hacia 1603, y ello se debió al interés y esfuerzo del Obispo Fray Martín Ignacio de Loyola, y de Hernandarias, aunque su vida fue efímera, pues duró hasta la muerte de su fundadora, la que se produjo en 1617. “Esta casa fue creada por iniciativa de un misionero ilustre, el Padre Martín Ignacio de Loyola, sobrino del fundador de la Compañía de Jesús, quien rechazó la mitra en sus tierras ilustres de Europa por venir al Paraguay que visitara en años mozos. Completó su obra cediendo mil pesos para la erección de un Hospital donde las recogidas atendían a los enfermos”¹⁶.

2.1. Hospitales

Las primeras crónicas relatan que en Asunción se había instalado un Hospital de españoles y naturales, lo que parece haber acontecido hacia 1541.

En la época de la colonia se construyeron 2 hospitales en Asunción. El primer Hospital de San Bartolomé, fue erigido hacia 1603 por el franciscano Obispo Fray Martín Ignacio de Loyola con aporte personal de 10.000 pesos; sirvió durante mucho tiempo, pues hay referencias según las cuales recién hacia la mitad del siglo XVIII se instaló el segundo Hospital, el cual fue fundado y organizado por el paraguayo Dr. José Dávalos y Peralta, que había estudiado medicina en la Universidad de San Marcos de Lima, donde recibió el diploma de Licenciado en 1689 y el de Doctor en 1695, y donde llegó a ser profesor; cuando volvió a Asunción en aquel año fundó el Hospital y en él trabajó hasta su muerte, en 1731¹⁷.

En reunión de Cabildantes de Asunción de fecha 20 de diciembre de 1757 se leyó una Real Cédula, dada en Buen Retiro el 13 de abril de 1755, en la que se ordenó la construcción de la fábrica para el Hospital “procurando que se ejecute con la respectiva de caudal existente…”¹⁸.

Hacia 1760 se construyó otro hospital en los terrenos que más tarde llamaron Potrero, a orillas del “Arroyo Jardín”, en el mismo lugar donde hoy está todavía el Hospital Militar Central. Este Hospital, que fue conocido con varios nombres en Asunción, era el único hasta fines del siglo XIX, con la erección del Hospital nuevo o de Caridad o de San Vicente de Paul, hacia 1890 en los Campos Elíseos, actualmente denominado Hospital de Clínicas, dependiente de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Asunción.

2.2 La atención médica en las reducciones jesuíticas

La labor de mejorar la salud del indio fue ímproba, y salió una vez más a relucir el enorme don de sacrificio y tenacidad para vencer las dificultades, que caracterizó a lo largo de su actuación en todos los menesteres de su labor, a los padres jesuitas.

Sobre el estado de salud de los guaraníes, Furlong expresa: “Con anterioridad a la labor misionera entre guaraníes y antes de la venida de los españoles, los indios eran sanísimos, así expresaba un misionero al referirse a ellos. Sólo conocían una enfermedad, la vejez. Pero los españoles, al introducir como alimentación, la carne vacuna, de la que los indígenas llegaron a ser entusiastas, se avino a los casos de irritación intestinal y otros males. Pero hubo algo mucho peor, posteriormente, se presentó la peste de viruelas. Parece cierto que los españoles importaron este mal, que en forma tan rápida diezmaba por contagio a los indígenas que vivían en comunidad”¹⁹.

En lugar de descanso, se aumentaron los trabajos por causa de la peste que estalló entre los indios, de la cual muchos murieron en poco tiempo. Los padres jesuitas y de otras órdenes religiosas eran su único consuelo, tanto que les servían como si fueran médicos y enfermeros.

Cuando en 1641 - 1643 otra peste sacudió a los pueblos, dicen las Cartas Anuas de los Jesuitas, los Padres Misioneros sangraban a los indios y los curaban de sus enfermedades, pero ya habían adiestrado a éstos para que hicieran de enfermeros en estos casos.

Roque González de Santa Cruz, Antonio Ruíz de Montoya, Pedro Romero, Francisco Díaz Taño, Diego de Boroa, José Cataldino, Vicente Griffi, Calduio Ruyer y Cristóbal Altamirano, sin contar otros, no eran médicos ni entendían de medicina, si bien actuaron como curanderos en los primeros tiempos de las Reducciones.

El Padre Altamirano, santafesino, fue el primero en montar y organizar en Candelaria, la más importante de las Reducciones, una botica que sirviera para todas ellas.

Aunque tampoco era médico, adquirió gran prestigio el Hermano Diego Bassuari, y se cita que al morir dejó escrito un volumen de recetario médico.

En la Asunción y en las Reducciones se destacó el Hermano Antonio Rodríguez, portugués que había estado en Chile; más de 25 años estuvo en Asunción; con su fallecimiento se perdió un gran protector de las Reducciones. Las Cartas Anuas nos dice que era el médico de la Comunidad de la Asunción. Con un año de diferencia perdieron las Reducciones dos de sus grandes médicos; el Hermano Juan de Montes que falleció en 1667 y el Hermano Domingo Torres que falleció en 1668. Montes era natural de Cerdeña, donde nació en 1630 y, en 1663 ingresó en la Compañía de Jesús en Córdoba.

En cuanto al conocido Padre Antonio Sepp, que vivió y trabajó en las Reducciones del lado de Uruguay, a fines del siglo XVII y principios del XVIII, mostraba una profunda admiración por los enfermeros que había entonces en estos pueblos, pero no los consideraba médicos, con excepción del flamenco Matías Buckier, quien según Sepp, “era medio médico”. Buckier era sacerdote y en 1694 fue destinado a Yapeyú.

Furlong expresa por las referencias jesuíticas que: “Ninguno de estos enfermeros eran médicos de profesión, cumpliendo así lo que, por razones que ignoramos, deseaban los Jesuitas al pedir a su General en 1632, “cuatro Hermanos que asistan en dichas Reducciones, uno para cuidar las sementeras, otro que sea sastre, un tercero que sea pintor y un cuarto que entendiera algo de botica, barbería y enfermería”²⁰.

El Hermano Pedro Montenegro, fue sin duda, el más grande de los médicos cirujanos que actuaron en las Reducciones de Guaraníes, en todo el transcurso del siglo XVIII.

Después de la expulsión de los Jesuitas, se establecieron hospitales en varias localidades en precarias condiciones; en la época de pestes eran improvisados otros, atendidos por indios que aprendieron de los Jesuitas los elementales conocimientos para curar con hierbas, como también personas con espíritu caritativo que cuidaban de los enfermos. Los Padres concurrían a las casas para administrar los sacramentos.

Se cuenta que existían enfermeros que se informaban sobre los enfermos de sus barrios o asentamientos, avisaban al Padre y éste a más de su labor espiritual y consejera, actuaba de acuerdo a su saber.

2.3 Asistencia social jesuítica

Contaban con un fondo común para los sembradíos; de estos bienes se extraían “para el sustento de las viudas y huérfanos; de los que iban de viaje, de los eventuales huéspedes, de los enfermos, viejos y necesitados”²¹. Así funcionaba lo que podemos designar como sistema de asistencia social privada, teniendo en consideración su responsabilidad con relación a los que se hallaban en desamparo.

Según la expresión de Romeu de Armas, la previsión en América se manifiesta ya con las citadas Cajas de Comunidad que “fueron los sistemas de previsión implantadas por los jesuitas en las reducciones del Paraguay”; como asimismo, por Agustinos, Franciscanos y otras congregaciones²².

En cuanto al régimen implantado, fue el comunista, por el sistema de explotación de las tierras. El régimen económico “fue en un principio comunista”, aunque años después se cambió en algo el sistema. Dentro del planteo de distribución de tierras para su cultivo, cita la conocida distribución de tierras con la denominación de Abambaé (de los indios) y Tupambaé, éste último, cultivo destinado “a la sustentación y el socorro de las viudas, huérfanos, viejos, inválidos, enfermos, etc²³.

El destino de los frutos del cultivo del denominado Tupambaé coincide con lo expuesto por Blas Garay, cuando expresa: “cuyo fruto se destinaba al sustento de las viudas, huérfanos, enfermos y ancianos”²⁴.

3. ÉPOCA INDEPENDIENTE

3.1 Dictadura del Dr. Rodríguez de Francia

El período independiente en sus primeros años mantiene las distintas organizaciones, y en especial en cuanto a la protección social, con la vigencia de las leyes que regían durante el período colonial.

El Dr. Gaspar Rodríguez de Francia trata y realiza a su manera dictatorial la justicia que hoy denominaríamos justicia social, dentro del limitado margen de la caridad y la beneficencia pública, imponiéndose paulatinamente un cambio, y en procura de dar un mayor bienestar económico a la población sometida a su omnímodo y férreo poder.

Al entresacar algunas disposiciones del Dr. Francia de los documentos obrantes en el Archivo Nacional referentes a este pasado paraguayo, vemos que el mismo sintió la necesidad de sufragar los gastos de la defensa jurídica de los pobres, y otorgó “doscientos pesos fuertes, los cuales se distribuirán a los respectivos Regidores defensores incluso el presente, y para su cumplimiento devuélvase este Decreto”²⁵. En otro documento se expresa: “Hallándome informado de la indigencia y desnudez de muchos pobres moradores de la campaña de esa villa con motivo de las continuas fatigas en destacamentos y corridas, que no le han permitido ocuparse de sus particulares trabajos, remito con el patrón del Barco, Marcos Antonio Encinas, cien ponchos, cien piezas de mahon y ciento cincuenta camisas de listados para que distribuyan y Ud. reparta a los necesitados, advirtiendo que a los muy faltos de vestuarios podrá Ud. repartir hasta dos artículos juntos, a fin de que alcance el reparto al mayor número de gente”. Debido a la indigencia y desnudez de muchos pobres moradores de la Compañía de Concepción, el Dictador les envía 100 ponchos, 100 piezas de mahon y promete enviar más adelante cierta partida de yeguas²⁶.

La asistencia social durante el gobierno del Dr. Francia para ayudar a los necesitados, no se reducía a concesiones de vestuarios, sino también envío de alimentos; así expresa una disposición: “Hallándose con muchos ganados las diferentes estancias que he establecido en años anteriores a cuenta del Estado, he determinado beneficiar también con alguna parte de ellos a los pobres de ese vecindario como ya se ha hecho con las de las otras villas de San Isidro y Concepción. A este fin incluido el adjunto libramiento de ochocientas vacas, de la estancia del Rosario en las cercanías del Pueblo de Santa María, para que hagan llevar y se reparta a los que sean indigentes, quedando a la discreción del Comandante el distribuirlo según juzgase conveniente”²⁷.

En las citas que hacemos se destaca la marcada sensibilidad social del Dictador, cuando ordena ayudas y beneficios a pobladores de villas, a miembros del ejército, a reos, morosos y otros. El concepto de ayuda estatal al necesitado se adelanta en años a ciertas legislaciones sociales posteriores.

Con estos documentos y otros que se omiten, se puede confirmar que el Dr. Francia concedía, siempre a su manera, los beneficios de pensión por enfermedad, viudez y muerte a los ciudadanos al servicio del gobierno y sus derecho - habientes, como asimismo estableció que no debe trabajarse en los días lluviosos y destemplados. El 20 de setiembre de 1840, con la muerte natural del Dr. Rodríguez de Francia, el Paraguay, como tantas veces en el curso de su dramática existencia, quedaba libre para elegir su camino y solo para afrontar su destino.

3.2 Gobierno de Carlos Antonio López

Durante el Segundo Consulado constituido por don Carlos Antonio López y don Mariano Roque Alonso, se convocó un Congreso de 300 diputados y se sancionó la mal denominada “Constitución Política de la República del Paraguay”, en fecha 16 de marzo de 1844. En la misma se cita, entre las atribuciones del Presidente de la República, en su Artículo 23, lo siguiente: “Puede conceder retiros y jubilaciones, premios remuneratorios, o cualquiera otra gracia a los que hiciesen distinguidos servicios a la República”. El gobierno ha acordado invertir la suma de doce mil pesos en útiles de labranza para distribuirlos a labradores pobres…”. En ejecución de esa norma, maestros notorios como José Gabriel Téllez recibieron su jubilación después de 41 años de labor ininterrumpida en el magisterio, asignándosele como retiro la suma de 8 pesos mensuales; asimismo Juan G. Valle, escribano y contador de Hacienda. En 1842 el gobierno acordó invertir la suma de doce mil pesos en útiles de labranza.

En cuanto a la atención de la salud, debemos citar la construcción del Hospital Militar de Humaitá, que años después, durante la Guerra Grande (1865 - 1870), cumplió importante labor durante la campaña del sur y que posteriormente fue clausurado.

En esta misma localidad y en la época a que nos referimos, se estableció la Escuela de Medicina, cercana al campamento militar.

3.3 Gobierno de Francisco Solano López - Guerra de la Triple Alianza

El maestro Juan Pedro Escalada recibe una pensión vitalicia de 25 pesos mensuales, según Decreto del 22 de diciembre de 1862, suscripto por el Presidente Francisco Solano López y Mariano González, en mérito de haberse “dedicado a la instrucción de la juventud nacional por un período no interrumpido de más de cuarenta años”. Al médico cirujano Juan Vicente Estigarribia se acordó una jubilación después de 50 años de servicio, equivalente a 30 pesos mensuales, en agosto de 1863.

El servicio sanitario era extremadamente defectuoso, al decir de Von Versen²⁸, tanto la higiene de carácter público y militar se encontraban a cargo del Dr. Guillermo Stewart. Al inicio de la guerra de la Triple Alianza, el mismo, junto con otros médicos ingleses contratados durante el gobierno de don Carlos Antonio López, (llegó al país en 1856), se vieron en la imposibilidad de corresponder satisfactoriamente con las exigencias de su profesión, ante la insuficiencia o carencia de instalaciones e instrumentales adecuados.

El Dr. Stewart se vio en la necesidad de escoger a “140 mozos de las mejores familias y enseñósle los rudimentos de la medicina y la cirugía”, en especial para los casos de heridas. A éstos se les denominaban practicantes, quienes se desempeñaron admirablemente. No debemos de olvidar que también la población civil necesitaba de atención médica en los casos de las epidemias que azotó al ejército y a civiles, ya durante la guerra de la Triple Alianza.

El cuerpo médico se componía de un cirujano mayor, tres médicos de primera y numerosos practicantes paraguayos. La higiene implantada en el ejército era rigurosa. El historiador militar Coronel Arturo Bray, recalca que se trataba de “un estado sanitario relativamente bueno”²⁹.

A pesar de haber casi siempre en Asunción algún médico o cirujano, así como en las Misiones jesuíticas en la época de la conquista y el coloniaje, y hasta durante el gobierno de don Carlos Antonio López, hubo siempre en el Paraguay escasez de hospitales, de médicos, de cirujanos y boticarios. Mucha parte de la atención médica estaba en manos de empíricos y comadronas, de barberos y sangradores”³⁰.

En el Hospital de Asunción destinado ya a Hospital Militar a fines de 1864, se fueron construyendo nuevas piezas espaciosas, a fin de desempeñar con más comodidad los servicios que demandaba ese establecimiento, y nuevas instalaciones se inauguraron en 1866, en plena guerra. Hasta hoy puede verse en el Hospital Militar Central, frente al antiguo pabellón de operaciones, un pequeño obelisco recordando con una placa que lleva la inscripción “Hospital Asunción 1866”, pero cuando se construyó dicho obelisco, contaba con la inscripción de “Hospital Potrero”³¹.

Al Hospital Potrero eran traídos durante la guerra los enfermos y heridos de la campaña del sur por barco. Masterman relata la precariedad de medios a medida que avanzaba la guerra, y el grande número de enfermos cuando las epidemias de sarampión, pulmonía, viruela, cóleras y disentería.

También se cita en relatos de este período un Hospital de Caridad que funcionaba en Trinidad, a partir del año 1863. También en el año 1863 se habilitó un Hospital en Asunción con la denominación de Hospital de Mujeres, mantenido por el Estado.

Con posterioridad a la reorganización del ejército durante la guerra, se organizó la Sanidad Militar, recordando que ésta contaba con médicos y hospitales en las distintas guarniciones importantes, como la de Humaitá, cuyas conocidas fortificaciones iniciaron su construcción en el año 1855, como también en el campamento de Cerro León, y otro de pequeñas dimensiones en la Fundición de Ybycuí.

“Al comienzo de la Guerra contra la Triple Alianza se instaló también en Cerro León, a donde fueron enviados enfermos y convalecientes del Hospital Militar de Asunción. Cuenta Juan Crisóstomo Centurión que también se instaló un gran hospital a mitad de camino entre Paso Pucú y Humaitá, donde llegó a haber hasta más de 2000 enfermos, cerca del cuartel general había hospital para oficiales instalado en 12 casas de paja bien hechas. Después de las batallas del 2 de mayo de 1866 (Estero Bellaco) y del 24 de mayo (Tuyutí) se tuvo que trasladar por barco a Asunción una gran parte de los heridos, y como el Hospital Militar y los otros habilitados se hallaban con su capacidad colmada, se tuvo que habilitar nuevos hospitales de sangre… En abril de 1867, por orden del Mariscal López, se destinó el cuartel del colegio como local o albergue de inválidos, ya sean oficiales o soldados... Después de la toma de Piribebuy fue incendiado el hospital de esa localidad por los ejércitos aliados y luego, al pasar por Caacupé, también lo fue el hospital de sangre de ese pueblo, ambos con numerosos enfermos y heridos dentro, que perecieron carbonizados...Pero después éstos se resintieron, pues los hospitales creados en numerosos campamentos eran solo albergues para heridos y enfermos. Los de Asunción se llenaron pronto, y en los pueblos y villas se improvisaron hospitales de sangre, simples refugios de heridos y enfermos, en las casas de los particulares…La disentería, el tifus, la malaria hacen víctimas centenares. Ni sombra queda de un servicio de sanidad. No hay un solo médico en todo el ejército. Atienden a los pacientes unos pocos enfermeros y practicantes formados en los hospitales, los médicos extranjeros contratados de los cuales no queda ya ni uno, ni vendas, ni gasas, ni medicamento de ninguna especie. Los yuyos de la farmacopea nativa suplen en parte la ausencia de medicina, bálsamos y pomadas. Mas no vale mucho la pena curar un enfermo cuando se les sabe condenado a sucumbir de hambre al día siguiente”³².

4. EL ESTADO LIBERAL

Comienza con la instalación del Triunvirato impuesto por los aliados en 1869, mientras continúa la guerra hasta el 1 de marzo de 1870. Por Decreto del 30 de setiembre de 1869, el gobierno provisorio, trata de solucionar los problemas más urgentes y acuciantes de sanidad y asistencia social, en Asunción y en los pueblos saqueados e incendiados por los invasores; el artículo 1 de ese Decreto expresa: “Todas las familias vecinas de la Capital que se encontraren sin los medios de subsistencia, y casas donde habitar, se presenten dentro del término de ocho días a la Jefatura de la Policía de la Capital para proporcionarles el transporte necesario hasta la Villa Trinidad, donde se les asignará habitación y formas de dedicarse a la labranza con la protección del Gobierno”. El artículo 3 dispone: “Las personas que por su edad y otros impedimentos legales no pueden dedicarse al trabajo concurran a la estación ferroviaria de esta capital para ser transportadas a un asilo que el Gobierno señalará en las inmediaciones de la capilla de Luque”.

Por Decreto del 15 de diciembre de 1869, se nombra una Comisión Protectora de los paraguayos desvalidos y huérfanos, formada por los ciudadanos Wenceslao Velilla, Nicasio Isasi, Gaspar Centurión, y se destina a la antigua quinta de López en Trinidad donde serán recogidos los hombres y mujeres que no tengan abrigo ni medios de subsistencias… Los menores que por su edad no puedan dedicarse a la labranza serán destinados a otra habitación apropiada en las inmediaciones de esta capital. La Comisión propondrá al Gobierno con urgencia la organización que convenga a uno y otro asilo, sin perder de vista que las casas de educación y trabajo, serán dotadas de un hospital y de una farmacia para tratamiento de los enfermos”. Como vemos, esta Comisión debía proponer al Gobierno con urgencia la organización que convenga a uno y otro asilo, sin perder de vista que las casas de educación y trabajo, serán dotados de un hospital y una farmacia para tratamiento de los enfermos.

La constitución promulgada el 25 de noviembre de 1870 no contenía disposiciones que expresamente contemplaran la existencia de instituciones de seguridad social, dentro del ordenamiento positivo nacional. A pesar de que las condiciones de postración y casi exterminio de la población, requerían con urgencia la creación de tales instituciones, las preocupaciones de los constituyentes, profundamente inspiradas en la doctrina liberal, no se dirigían en esa dirección. Desde luego, las concepciones dominantes en esa época, no permiten suponer que la mencionada Carta Magna pudiera contener disposiciones relacionadas con los aspectos esenciales de la seguridad social.

La guerra de la Triple Alianza fue un auténtico genocidio que desquició totalmente la estructura social, económica y política del Paraguay. Después de la guerra del 70 todo cambió; las estructuras políticas y sociales importadas y las económicas impuestas por el pensamiento liberal, inician un nuevo período histórico que transforma al país en todos sus aspectos, y crea conflictos que perduran todavía.

En el período de “la reconstrucción”, los servicios sociales tienden a organizarse a través de estructuras usadas hasta entonces fuera del país, tal vez más eficientes, encuadradas en la filosofía del Estado liberal. Tales como los montepíos, las sociedades de socorro mutuos, de beneficencia, de pensiones, todas de iniciativa privada o empresarial, a las que acompaña una tímida acción estatal basada también en los principios liberales, con visión de “Estado Gendarme”.

Estas sociedades privadas existían sin amparo ni ayuda financiera del Estado, lo que dio a su proceso una base no económicamente sólida, pues se sostenía exclusivamente con aportes económicos y financieros de los socios, aunque esto no les impidió cumplir con su honroso cometido de protección social.

Los socios beneficiarios de los Montepíos (Hermandades de Socorros o Sociedad de Socorros Mutuos), eran en la mayoría de los casos personas de escasos recursos, que gozaban de asignaciones mensuales bajas, o jornales correspondientes a artesanos modestos.

En el Paraguay, la fundación de Sociedades de Socorros Mutuos fue un gran paso para la protección de los socios, sus viudas y huérfanos, haciendo frente común solidario a las diversas contingencias del trabajo. Algunas Sociedades, tal como la de “Artesanos del Paraguay”, también reunieron a congresistas, comerciantes y profesionales con suficiente ingresos económicos.

Para la época de sus creaciones, ellas representaron un avance social significativo, erigiéndose en una verdadera fuerza social, teniendo en consideración que principalmente cubrían los casos de enfermedades y accidentes del trabajo.

Las colonias de residentes extranjeros dieron lugar a la creación de numerosas sociedades de socorros mutuos. La primera fue en el año 1869 con la denominación de “Sociedad de Beneficencia”, también integrada con obreros paraguayos.

Francisco Gaona menciona un resumen, según el cual “desde 1869 a 1887 funcionaban en Asunción del Paraguay 11 Sociedades de Socorros Mutuos con 1384 socios, cuyas rentas mensuales sumaban $ 1.303, 50”. Posteriormente, se establece “la Sociedad de Socorros Mutuos Suiza de Beneficencia en 1889”, y “el 19 de julio de 1903 la Sociedad Triunfo Cosmopolita”. La Sociedad “Santa Cruz” es la primera organizada exclusivamente por obreros el año 1880³³.

Es importante hacer constar que, siendo la primera fundada por obreros, ya previa la cobertura de un riesgo cubierto en los seguros sociales, y en especial en la moderna concepción de la seguridad social, cuando expresa “un obrero miembro de la sociedad puede en cualquier circunstancia carecer de trabajo, y en este caso, la sociedad debe preocuparse por todos los medios a su alcance de proporcionárselo, subviniendo si fuere indispensable, a sus necesidades más apremiantes, por el tiempo que dure la carencia de trabajo debidamente justificada”. Nos referimos al seguro de desempleo, que todavía no existe en el seguro social paraguayo.

El 5 de noviembre de 1882, se fundó la segunda “Sociedad Asuncena de Socorros Mutuos”; su origen fue la ya citada “Sociedad de Artesanos del Paraguay”, creada a iniciativa de los obreros gráficos, que posteriormente cambió de denominación, el 7 de febrero de 1893, por la de “Sociedad Paraguaya de Socorros Mutuos”.

En cuanto a la de “Verdaderos Artesanos”, según el autor citado, “constituye la antesala del primer sindicato obrero que se fundó en el Paraguay”³⁴. Sin embargo, es lamentable constatar que en estas sociedades de trabajadores se dieron enconadas luchas dentro de su propio seno, a veces por razones de carácter gremial, o por divergencias sociales, ideológicas y político - partidarias (anarquistas, socialistas, comunistas, nacionalistas).

La “Sociedad Tipográfica del Paraguay”, fundada el 16 de mayo de 1886 contaba con un Estatuto Social de 88 artículos; entre los objetivos de ésta Sociedad está el de “Prestar Socorros a los miembros que se enfermen o se imposibilitaren para el trabajo”. Estos Estatutos fueron aprobados y reconocida su personería jurídica el 22 de mayo de 1891.

La “Sociedad de Socorros Mutuos” del personal telegráfico, fue fundada en 1893.

La “Sociedad de Socorros Mutuos de Empleados de Comercio” fundada el 4 de octubre de 1901, contaba en el interior del país con una única filial en la ciudad de Villarrica.

El 12 de junio de 1902, se constituyó la “Sociedad de Socorros Mutuos” para los profesores de los Colegios Nacionales y Escuelas Normales.

“Sociedad de Socorros Mutuos El Triunfo”, fundada el 19 de julio de 1903, que entre sus fines establece: “Prestar socorro a los miembros que se imposibilitaren para el trabajo a causa de alguna enfermedad o accidente”.

En el año 1926, se fundó la “Sociedad de Socorros Mutuos de Empleados de Correos y Telégrafos”. El 4 de marzo de 1931, se fundó la “Sociedad de Socorros Mutuos San José”. Ya expresamos que las Sociedades de Socorros Mutuos o Mutualidades, se introdujeron en el país principalmente como organizaciones de auto ayuda de los inmigrantes de distintas nacionalidades.

A partir de 1869 hasta 1931, se fundaron aproximadamente 17 Sociedades; se regían por sus Estatutos, que eran reconocidos por el gobierno, mediante Decreto del Poder Ejecutivo, fundado en normas del Código Civil entonces vigente.

Podemos estimar que las obras de las mutualidades privadas fueron muy importantes en el periodo expuesto, y aún hoy constituyen un aspecto importante de la seguridad social paraguaya. Ella es consciente de su función, y su financiación no resulta tan onerosa para el beneficiario, teniendo en consideración los altos costos para financiar actualmente los servicios de salud. Las contingencias cubiertas por las mutualidades fueron por: enfermedad común, enfermedad y accidente del trabajo, muerte; las prestaciones otorgadas: medicamentos y subsidio en dinero, como también ayuda pecuniaria por pérdida de trabajo (desempleo).

En este capítulo hacemos referencia a una de las entidades sociales que constituyen antecedentes de los seguros sociales, y que son las Mutualidades.

También citamos acciones sociales del estado al término del Siglo XIX; a lo ya expresado al respecto, corresponde agregar la pensión otorgada a los ex - combatientes de la Guerra contra la Triple Alianza y a los Lisiados mayores de 60 años. El 16 de agosto de 1899 se dicta un Decreto Legislativo de pensión a los Veteranos de la guerra con la Triple Alianza, que alcanza a todos aquellos que, por acción de arma o por haber cumplido 60 años, hubiesen quedado impedidos para el trabajo. El 9 de junio de 1909 se dicta la Ley de Organización Administrativa, cuyo Capítulo XIV establece un régimen de jubilaciones y pensiones para los empleados de la administración pública. La Ley del 18 de agosto de 1911 establece una jubilación extraordinaria para el personal docente de los establecimientos oficiales de instrucción. La Ley Nº 425 del 12 de agosto de 1920, sobre cómputo de los servicios municipales a efectos de la jubilación. La Ley Nº 522 o Ley Orgánica del Magisterio, establece normas especiales sobre jubilación de maestras y funcionarios de la enseñanza primaria.

En virtud de la Ley Nº 641, promulgada en fecha 31 de julio de 1924, se creó la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Obreros Ferroviarios, en beneficio de los empleados y obreros permanentes de los ferrocarriles establecidos o que se establezcan en el país, siempre que estén librados al servicio público. Dicha ley fue sustituida por la que lleva el Nº 842 del 26 de agosto de 1926, y ésta fue modificada por la Ley Nº 1076 del 27 de agosto de 1929.

En 1928 se establece una jubilación sin edad y con 20 años de servicios que beneficia a empleados públicos, fiscales y municipales, y se crea una Caja a ese efecto.

La Ley Nº 1105 de jubilación de diplomáticos y funcionarios consulares del 25 de octubre de 1929, fija límite a la pensión o jubilación ordinaria o extraordinaria de los mismos. El Decreto Legislativo Nº 1109 del 26 de noviembre de 1925, otorga pensión vitalicia a los ex –Presidentes de la República. La Ley Nº 1216 de Jubilación de Magistrados Judiciales, del 3 de agosto de 1931, crea un régimen especial para dichos magistrados, a cargo del Ministerio de Hacienda.

El Decreto - Ley Nº 170 del 12 de marzo de 1936, acuerda pensiones a los Lisiados de la Guerra del Chaco. El Decreto - Ley Nº 3642 del 11 de agosto de 1936 les acuerda el derecho de acumular estas pensiones con los sueldos que perciban en el supuesto de desempeñar cargos públicos. Otro Decreto - Ley concede pensión a los deudos de los muertos en el Chaco, sea en acción de guerra o no. Varios otros decretos leyes modifican parcialmente algunas disposiciones anteriores sobre jubilaciones.

5. EL ESTADO NACIONALISTA AUTORITARIO

La Carta Política promulgada por Decreto - Ley Nº 2242 del Presidente General José Félix Estigarribia, el 10 de julio de 1939, crea un poder ejecutivo fuerte o autoritario, e incorpora en su texto los derechos sociales. Se propuso “responder a nuevas necesidades, a nuevas doctrinas, a nuevos hechos y también a una concepción nueva del Estado”, “inspirado en nuestra tradición de libertad y en el ideal de una democracia reformadora y nacionalista”. Sus redactores afirmaron también, en los considerandos del mencionado Decreto Ley, que: “Es así mismo indispensable dotar al Estado de facultades que le habiliten más ampliamente a cumplir sus funciones de realizar el progreso y de intervenir para alcanzar una mayor justicia social, para orientar la economía, para racionalizar la producción y sistematizar coherentemente el trabajo nacional”.

Frente a la concepción abstencionista del estado estructurado por la Constitución de 1870, con contenido netamente político, referido exclusivamente a la estructura del estado y a sus relaciones con los ciudadanos y habitantes, la carta Política de 1940 responde a una concepción doctrinaria social, nacionalista y autoritaria, pues, dentro de su normativa, se incluyen además de las bases y fines propios del estado, otros de carácter económico, social y cultural.

Las normas contenidas en el Capítulo de las “Declaraciones Generales”, son significativas para el análisis de la ideología en que se inspiraron los redactores de la referida Carta Política; excluyendo la pretensión totalitaria que se manifiesta en la afirmación de que “es deber fundamental del estado la educación moral, espiritual y física de la juventud”, es loable la declaración que establece como obligación fundamental del estado “el cuidado de la salud y la asistencia social”.

Antes de la vigencia de esa Carta Política, el cuidado de la salud quedaba a cargo de cada persona; el estado no se consideraba obligado jurídicamente a prestar servicios que beneficiaran la salud de la población. La asistencia social destinada a satisfacer necesidades sanitarias, mayormente estaba en manos de instituciones de carácter privado, que poco a poco fueron obteniendo subsidios estatales de diverso orden, hasta que algunas de ellas se transformaron en servicios públicos, sobre todo a partir de la Primera Guerra Mundial.

A impulso de las ideas de intervencionismo estatal preconizada por los gobiernos europeos, que a partir de fines del siglo XIX fue ganando rápidamente terreno en todos los países, durante el estado liberal se dictaron varias leyes que iban transfiriendo al estado la dirección y control de instituciones relacionadas con una incipiente seguridad social.

En la Constitución de 1940 ya encontramos los elementos esenciales de la concepción actual de la previsión social, limitado a un sector –aunque muy importante - de la población: el de los trabajadores en relación de dependencia. Esto se deduce del análisis del art. 14, que coloca bajo la vigilancia y la fiscalización del estado el régimen de los contratos de trabajo, las condiciones de seguridad e higiene de los establecimientos, y el régimen de los seguros sociales. Es decir, para los redactores de aquella Carta Política, correspondía al gobierno nacional promover decididamente una política de previsión social, según el concepto expresado en esta obra.

Sin embargo, se dejaban abiertas las puertas para que el estado también adopte gradualmente una política de seguridad social, con la afirmación de que a todo trabajador corresponde asegurar, mediante la intervención estatal, “un nivel de vida compatible con la dignidad humana”, lo que significa la adopción de un principio fundamental de la política social, de la que la política de seguridad social es una rama general.

Según la concepción esbozada en esa Carta Política, la seguridad social tendría como fin primordial el cuidado de la salud de la población, mediante el instrumento de la asistencia social pública. Por su parte, la previsión social utilizaría primordialmente, para la consecución de sus fines, el instrumento de los seguros sociales, para enfrentar las contingencias derivadas del trabajo o de la vida; y para evitar dichas contingencias, el estado reglamentaría el régimen de los contratos del trabajo y las condiciones de seguridad e higiene de los establecimientos.

El art. 14 constituye la fuente jurídica más importante de la previsión social en el Paraguay, y, a no dudarlo, el fundamento más firme del Derecho Laboral paraguayo vigente.

Por el Decreto Ley Nº 16.974, se establece el Estatuto de Oficiales de las Fuerzas Armadas de la Nación, el 15 de febrero de 1943; esta “Ley orgánica del ejército”, establece un régimen especial de jubilación o retiro para los jefes y oficiales de las Fuerzas Armadas de la Nación.

Por Decreto - Ley Nº 17.071 del 18 de febrero de 1943 se crea el Instituto de Previsión Social, a cuyo cargo está la organización y gestión del seguro social obligatorio; modificado por el Decreto - Ley Nº 1860/50 para cubrir los riesgos de enfermedad no profesional, maternidad, accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, invalidez, vejez y muerte de los trabajadores asalariados de la república, que prestan servicios o ejecutan una obra en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, cualquiera sea su edad o el monto de la remuneración que percibe, como también a los aprendices que no reciben salario. Las prestaciones en servicios médicos, medicamentos y dinero se extienden al trabajador y a sus derechos habientes, conforme con la ley. También está comprendido en su ámbito el personal de los entes autárquicos del estado o de empresas mixtas encargadas de una explotación económica o un servicio público.

El seguro social paraguayo se financia mediante aportes mensuales del trabajador, el empleador y el estado, aunque éste último jamás cumplió con su obligación legal.

La Constitución autoritaria promulgada el 25 de agosto de 1967 contiene, a su vez, la enunciación de principios fundamentales y normas programáticas sobre seguridad social; la terminología utilizada, sin ser perfecta todavía, llega a precisiones técnicas más avanzadas que otras constituciones latinoamericanas de la época. Los orígenes de la seguridad social han quedado en el pasado.

6. EL ESTADO SOCIAL DEMOCRÁTICO

El 20 de junio de 1992 se sancionó y promulgó la primera constitución política, dictada por una Convención Nacional Constituyente auténticamente democrática, con la participación de todos los sectores políticos y sociales, cuyos representantes fueron elegidos en comicios libres, plenamente fiscalizados. Desde una mirada crítica y realista, las expectativas de modernización y consolidación de los instrumentos de la seguridad social no son satisfechas. Por el contrario, los hechos de la realidad parecen conducir un proceso socioeconómico y político hacia la seguridad social.

FUENTES DE INVESTIGACIÓN

Rendón Vázquez, Jorge, 5 C. p. 72, define al Derecho de la Seguridad Social como el conjunto de normas y relaciones jurídicas rectoras de las actividades que se realizan en la sociedad, en función del otorgamiento de las prestaciones de seguridad social y de su financiamiento.

Susnik, Branislava, “Los Aborígenes del Paraguay”, II, Etnohistoria de los Guaraníes (Época colonial), Asunción Talleres Salesianos, 1979/80.

D` Orbigny, Alcides, “El Hombre Americano”, Editorial Futuro, Buenos Aires, 1944.

González, J. Natalicio, “Proceso y Formación de la Cultura Paraguaya”, Editorial Guarania, 1948.

Montalto, Francisco, “Panorama de la realidad histórica del Paraguay”, Tomo 1, Asunción, 1967.D`Orbigny, Alcides, “El Hombre Americano”, Editorial Futuro, Buenos Aires, 1944.

Zubizarreta, Carlos, “Historia de la ciudad”, Asunción, 1964.

González J. Natalicio, “Las instituciones sociales y militares”, Revista Guarania, Asunción, mayo/junio 1948.

Cardozo, Efraín, “Apuntes de Historia Cultural del Paraguay”, Asunción.

Chaves, Julio César, “Historia Paraguaya”, Volumen 13, 1969 - 1970.

Tiscornia, Ruth, Hernandarias Estadista, La política económica rioplatense a principios del siglo XVIII, Eudeba, Buenos Aires, 1973.

Velázquez, Rafael Eladio, “Breve Historia de la Cultura en el Paraguay”, Ediciones Universitarias, Criterio - Escuela Técnica Salesiana, Asunción, 1968.

Colección Actas capitulares de Asunción, Tomo XX, p. 359, 20 - XII - 1957, Alfredo Viola, “La medicina durante la Dictadura del Dr. Francia” (Inédito).

Furlong, Guillermo, S.J Misiones y sus pueblos guaraníes, imprenta Balmes, Buenos Aires, 1961.

Plá, Josefina, “El Barroco Hispano - guaraní”, Editorial del Centenario SRL, Asunción, 1975.

Romeu de Armas, Antonio, “Historia de la Previsión Social en España”, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944.

Cita de Romeu de Armas a Pablo Hernández S.J, “Organización Social de las doctrinas guaraníes”, Barcelona, 1911, Tomo I.

Garay, Blas, “Breve Resumen de la Historia del Paraguay”, Madrid, Librería y Casa Editorial A. de Uribe y Cía, Asunción, 1897.

A.N.A, Volumen Nº 1809, N.E, año 1814.

A.N.A, Volumen 235 S.H, CBT III, 23 de octubre de 1821.

A.N.A, Volumen 240 Nº 2 S.H, 27 de abril de 1829.

Versen, Von Max, “Historia de guerra do Paraguai”, Libraria Itatiaia, Editora Ltda., Sao Paulo, 1976.

Bray, Arturo, Solano López - Soldado de la gloria y del infortunio, Guillermo Kraft Ltda., Buenos Aires, 1945.

González Torres, Dionisio, M., “Temas Médicos”, Vol. VI, Historia de la Medicina en el Paraguay, Asunción, 1968.

Cristaldo, Jorge D., “Hacia la Seguridad Social”, Editora Litocolor, Año 2005, Asunción.

Orígenes de la Seguridad Social en el Perú

Mario Pasco Cosmópolis*
César Abanto**
Leopoldo Gamarra***
César Gonzales Hunt****

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo busca presentar una visión sinóptica de la aparición y evolución de la seguridad social en el Perú, fenómeno que cronológicamente debemos ubicar de modo propio en el Siglo XX. Sin embargo, ha habido a lo largo del tiempo diversos mecanismos que, sin corresponder a la dogmática teórica de la seguridad social, han buscado cubrir riesgos y contingencias propias de la misma, desde los lejanos tiempos prehispánicos, durante la Colonia y en la época republicana, incluso coexistiendo con aquella.

De acuerdo al Plan de la presente obra, sólo abarcaremos los aspectos históricos, sin referencia a la época actual, en la que paradójicamente han aparecido formas privadas de protección social que coexisten o compiten con la seguridad social.

1. EL PERÍODO PREHISPÁNICO

1.1 Mecanismos de protección social

En el Perú prehispánico se desarrolló el Imperio Incaico, cuya organización económica y social tenía como fuente principal el trabajo. Todos trabajaban sin distinción de sexo ni edad; es decir, el trabajo era una actividad obliga toria para estar integrado en la sociedad y cada uno trabajaba de acuerdo a sus posibilidades y limitaciones¹. Además, como base de la vida económica y social el trabajo era colectivo, especialmente en la tierra. De esta manera solamente quien participaba en el trabajo colectivo tenía derecho de participación en las cosechas y en la vida social.

El ayllu² ofrecía la tierra como escenario de trabajo y no como un derecho de propiedad privada³, con lo cual aseguraban el alimento tanto individual como colectivamente. Así, todos trabajaban en beneficio del ayllu. Los cronistas de la época lo bautizaron como una unidad de parentela entendida a la europea. El desarrollo de la antropología británica o alemana del siglo XIX precisó las características “totémicas” de su constitución o la noción de “comunidad de aldea”⁴. Entonces, el trabajo era la principal actividad del imperio incaico y se desarrolló en tres formas como mecanismos de protección social: la minka, el ayni y la mita.

La minka era el trabajo comunitario que se realizaba en obras a favor del ayllu y del Estado, donde concurrían muchas familias portando sus propias herramientas y alimentos. Las familias participaban en la construcción de locales, canales de riego, fortalezas, cultivo de tierras estatales, así como la ayuda en la chacra de las personas incapacitadas, huérfanos y ancianos. Las personas que no asistían al trabajo eran expulsados del ayllu y perdían su derecho a la tierra.

El ayni era el trabajo de reciprocidad familiar entre los miembros del ayllu, destinado a trabajos agrícolas y a las construcciones de casas. Consistía en la ayuda de trabajos que hacía un grupo de personas a miembros de una familia, con la condición que ésta correspondiera de igual forma cuando ellos la necesitaran y en retribución se servían comida y bebida durante los días que se realizaba el trabajo. Y la mita era el trabajo a favor del Estado, donde se movilizaban multitudes por turno en labores de construcción de caminos, puentes, fortalezas, centros administrativos, templos, acueductos, explotación de minas, etc. Los obligados a cumplir esta labor eran los adultos, cuya edad oscilaba entre los 18 y 50 años⁵.

En general, con el desarrollo de las tres formas de trabajo se lograron mecanismos de protección social tanto individual y colectiva; de ahí, que es conocido este período histórico como sistema colectivista, por su actividad económica y administración pública⁶.

1.2 Prestaciones de protección social

Cabe indicar que, durante el período prehispánico, fue notoria la existencia de los tres mecanismos mencionados que garantizaban la protección social de toda la población a través de servicios, que hoy conocemos como prestaciones de la seguridad social.

Todos los individuos de todas las edades tenían acceso a una seguridad económica y social efectiva, entrelazada por medio de calculadas maneras de entender el bienestar de toda la población.

Así, el ininterrumpido esfuerzo por dominar el medio geográfico y vivir mejor fue objetivo constante⁷. Eso explica el cuidado que tuvieron, con las prestaciones de protección social, especialmente la salud. Por ello, los cronistas de la época han coincidido en señalar que en dicha sociedad se agruparon planificadamente por edades, a todos sus ciudadanos, de modo que se supiera el ámbito de la población inactiva, poniéndose énfasis al carácter previsor, al construir grandes silos o tambos con la finalidad de guardar los excedentes agrícolas, pecuarios y otros para los momentos difíciles⁸.

Entonces, la previsión social durante este largo proceso histórico fue una constante y una preocupación del Estado, proyectándose con la ayuda indisoluble de la política y la religión⁹, como una organización ventajosa administrativo - económicamente del ayllu.

Si para los miembros de la organización Inca el desarrollo de los mecanismos previsionales descansó en el trabajo, la propiedad grupal y los lazos de parentesco consanguíneo y solidario, fácil es constatar que, con estos elementos, pudieron generar avanzadas técnicas de producción y vías de comunicación (qhapaq ñan) que les permitió guardar grandes reservas de los excedentes manufactureros y agrícolas recolectados, y con ellos, proteger a su población, activa e inactiva, generando así una mancomunión perfecta entre lo económico y lo social¹⁰.

De esta manera, se garantizaba a la totalidad de los pobladores el derecho a la vida, mediante la satisfacción plena de las necesidades básicas como la alimentación, el vestido, la vivienda y la salud, que equivalía a la supresión del hambre y la miseria, causados por los fenómenos destructores de la naturaleza, incontrolables por el hombre¹¹.

Efectivamente, los sobrantes del cultivo de las tierras del inca eran depositados en las piruas (graneros del Estado), para cubrir la escasez en los casos de sequías o de calamidades, así como la de atender a los ancianos, viudas y huérfanos a cargo del Estado, y no abandonarlos a su suerte, como ocurría en otras culturas antiguas¹².

De otro lado, un sentido comunitario inspirando en la solidaridad, permitía que los miembros del ayllu, después de cumplir con sus labores comunales, lo hicieran en los topos correspondientes a otros miembros del ayllu, que requerían ayuda.

Sin llegar a la perfección de la organización incaica, se ha comprobado que el calpulli, versión mexicana del ayllu, cumplía determinadas funciones de previsión. Frías Olvera escribe que “cuando el jefe del calpulli o cualquiera de sus miembros se enfermaban, sufrían accidentes o recibían lesiones en la guerra, tenían derecho a seguir percibiendo la parte de los productos que sacaban”¹³.

En consecuencia, se desprende que desde las épocas más remotas en el Perú prehispánico, frente a la presencia de la indigencia, la enfermedad y, en general, lo que ahora denominamos “riesgos y contingencias sociales”, se trató de dar solución con determinadas prestaciones de protección social.

En efecto, extraordinariamente idearon y mantuvieron los mecanismos que se han mencionado, para atenuar hasta donde les era posible, los infortunios que desde siempre padece la humanidad¹⁴.

En realidad, la actividad económica no permitía a nadie, con aptitud para el trabajo, hallarse sin empleo, ya que todo estaba planificado y racionalizado en esa dirección¹⁵, además los principios de reciprocidad y ayuda mutua poseían caracteres culturales ancestrales.

Se puede señalar algunas prestaciones extrapolando conceptos¹⁶: el trabajo que armonizaba con el esparcimiento, asociados con el calendario agrícola, siendo particular que las festividades comprometieran a todos los pobladores¹⁷; la entrega de bienes necesarios para proteger de los malos tiempos, gracias a la creación de los tambos; la atención de los niños y mayores por parte del ayllu al que pertenecían; la atención de los enfermos por los “médicos” (huampicamayoc), entendidos en la materia, incluyendo la dotación de plantas medicinales; etc.

1.3 Análisis de las herramientas utilizadas para la protección

Las herramientas básicas utilizadas como políticas, en el período prehispánico, que podemos destacar para el funcionamiento de los mecanismos y prestaciones de protección social, lo que actualmente conocemos como seguridad social, fueron dos: la reciprocidad/redistribución y el tributo.

Modernamente la seguridad social difiere de los seguros sociales cuyos ingresos proceden de las cotizaciones de los trabajadores y las empresas; en cambio la seguridad social tiene por objeto proporcionar seguros universales no contributiva y redistribuye la renta¹⁸.

En ese sentido, veamos en qué consiste una política redistributiva. Debido a que, los Estados deben producir resultados eficientes (prescindiendo de las fallas del mercado) pero no producen necesariamente una redistribución de la renta socialmente aceptable y necesaria. Es decir, la renta que recauda el Estado, vía tributos en general, debe redistribuirla a la población a través de determinados planes o programas que posibiliten el bienestar básico. En ese sentido, no hay mejor política redistributiva que la Seguridad Social.

Entonces, podemos decir que el sistema de reciprocidad prehispánico puede ser equiparado al sistema de redistribución actual. Ya que la reciprocidad era un sistema organizativo socioeconómico, el cual regulaba las prestaciones de protección social en diversos niveles y servía de engranaje en la producción y distribución de bienes. En otras palabras, era un ordenamiento de las relaciones entre los miembros de una sociedad cuya economía desconocía el dinero. Actuó como eslabón entre los diferentes modelos económicos presentes en tan vasto territorio y permitió la planificación e inexistencia de pobreza¹⁹.

En términos previsionales, era la práctica de la solidaridad y la ayuda mutua entre los miembros de una comunidad. Los Incas incorporaron el principio de reciprocidad de los ayllu, como una de las bases del funcionamiento económico y social de su Imperio. La reciprocidad se sustentó en el incremento de lazos familiares. Es decir, la multiplicación de los vínculos de parentesco fue necesaria para la existencia y continuidad de la reciprocidad. Por ejemplo, los habitantes de un ayllu, colaboraban entre sí para sembrar y cosechar en las parcelas de subsistencia. En ocasión de un matrimonio, toda la comunidad ayudaba a levantar la casa de los recién casados.

Murra²⁰ encuentra dos niveles en la reciprocidad: por una parte, las comunidades unidas entre sí por lazos de parentesco y, por otra parte, el Estado, rodeado de un aparato militar y administrativo, beneficiario de las prestaciones de los servicios de sus súbditos, cuyos excedentes eran redistribuidos. En efecto, la necesidad de la fuerza de trabajo dio origen al sistema de reciprocidad con la minka²¹. Es así que la administración del trabajo se convierte en obras a favor del ayllu y del Estado. Y con el ayni se instaló la reciprocidad de bienes como distribución de favores (“hoy por ti, mañana por mí”).

En general, la reciprocidad podía ser obtenida mediante el reparto de un producto colectivo (por ejemplo, de una cosecha de maíz) o por un servicio. Pero de todos modos, primaba la idea que todo trabajo debía ser “reciprocado”²².

La redistribución era una función realizada por el jefe de ayllu, curaca o Inca, quienes concentraban parte de la producción que posteriormente era distribuida a la comunidad o diversas comunidades, en épocas de carencia o para complementar la producción de otros lugares. Esto suponía el reconocimiento por parte de los miembros del ayllu porque los bienes tributados se acumulaban en depósitos que estaban en aldeas, caminos y ciudades. En esos lugares eran contabilizadas, por funcionarios especializados, las cantidades de cada producto mediante el uso de quipus (tiras de cuero en las que se realizaban nudos.

De este modo, se conocía las cantidades de excedente y en qué regiones sobraban o faltaban determinados productos. Cuando algunos pueblos no podían satisfacer sus necesidades básicas por haber sido afectados por malas cosechas o catástrofes, el Estado redistribuía una parte de los alimentos, materias primas y productos manufacturados almacenados.

Por otro lado, como toda política redistributiva necesita de ingresos que se obtienen de los tributos. El tributo incaico consistió en la entrega de trabajo y bienes para poder hacer producir las tierras del ayllu y del Estado, cuidar al ganado, construir puentes, carreteras, palacios o para cuidar pasto. Esto a través de la mita, trabajo por turno y tenía las características de obligatoriedad (todos debían hacerlo), equidad (cada persona trabajaba de acuerdo a su capacidad, edad y fuerzas), alternabilidad (no siempre tributaban las mismas tareas).

Con la llegada de los españoles y el sometimiento del Imperio Inca²³, a través de la implantación del Virreinato, se quebraron las instituciones que posibilitaron la protección de todos los habitantes del imperio. Para aprovechar la mano de obra, los conquistadores utilizaron la encomienda, el repartimiento y la esclavitud²⁴.

2. LA PREVISIÓN SOCIAL EN EL PERIODO COLONIAL E INICIOS DE LA REPÚBLICA

Volver en la historia del Perú al período Colonial podría llevarnos a momentos en los que podemos apreciar mecanismos de protección que calificarían perfectamente como antecedentes de la Seguridad Social. En efecto, podríamos encontrar referencias a grupos de personas que se reunían e ideaban sistemas de ahorro para afrontar distintas necesidades, o incluso dentro de los mismos núcleos familiares se podían establecer cuotas de aportación con el propósito de juntar lo suficiente para conseguir algo que sería útil para todos. Núcleos constituidos a partir de células de organización existentes en la metrópoli que son traslapadas al Virreinato del Perú.

Es aquí donde aparecen las técnicas primarias de protección²⁵, tales como la asistencia, al ahorro, el seguro privado y el mutualismo. La primera de ellas se proyectó como la forma más básica de todas, la que a criterio de Almansa Pastor, parte de la indigencia, puesto que es la forma que se utiliza para conseguir los medios necesarios para subsistir²⁶.

Luego, el ahorro privado –medida que se mantiene incluso en nuestros tiempos– es considerada por Cérda y Richart como la previsión en primer grado²⁷, puesto que parte de la voluntad de cada persona para destinar parte de sus ingresos a un fondo que suele no tener un propósito específico y no se sujeta a ningún tipo de condición.

El seguro privado se asocia con la idea mercantilista que conforme van transcurriendo los años, la sociedad va adquiriendo. Finalmente, el mutualismo es claramente definido por Fajardo Crivillero como una asociación de ayuda y socorro recíproco para y entre los miembros de una organización, instaurada al efecto, sin propósito de lucro²⁸.

Todos estos mecanismos de protección social estarán presentes en el período Colonial como extensión de los ya existentes en la España monárquica en tanto el Virreinato forma parte integrante de los dominios del Imperio y a él se traspasan la cultura y organización imperantes entre los cuáles destacan - para efectos del presente estudio - dichas formas embrionarias de protección.

Ahora bien, la forma más socorrida y, al mismo tiempo, eficaz de protección, con intervención indirecta del Estado, era la beneficencia, que con marcada tendencia a su desaparición subsiste hasta nuestros días.

Las Sociedades de Beneficencia eran y son entes de naturaleza singular, porque manteniendo una autonomía económica y financiera de origen privado, recibían sin embargo aportes públicos y estaban sujetas a una intensa contraloría estatal, reservándose el Estado la capacidad muchas veces de designar a sus altas autoridades.

Las beneficencias cubren un amplio espectro de carencias sociales: salud, a través de consultorios y clínicas gratuitos; vejez, mediante la administración de asilos; muerte, con la administración de cementerios y agencias funerarias, y muchas otras de ayuda social.

Lejos están de constituir una modalidad de la seguridad social, ya que no se ajustan para nada a los principios de ésta, pero comparten sus espacios y, en realidad, cubren muchas de las falencias de aquella.

Por eso, aunque es usual marcar el inicio de la era proteccionista en el Perú a partir de 1850, cuando se promulga la Ley de Goces, antes de ella, durante la Colonia, ya existían mecanismos implementados para salvaguardar determinados riesgos en algunos sectores de la población, en especial vinculados a la administración.

Es el caso de la Real Orden del 8 de febrero de 1803, a través de la cual el Rey de España extendió los efectos de una Resolución de 1773 a los empleados de la administración de la Real Hacienda que habían servido bien y fielmente y no pudiendo desempeñar sus destinos por su edad, achaques u otros motivos calificados²⁹, para acceder a una jubilación la que era fijada en función a los años de servicios.

Luego, tras conseguir la independencia, el Perú inició una ágil actividad legislativa. De esa manera es que se empiezan a regular diversos sectores urgentes de reglamentación, pero no es sino hasta casi un año después de fundada la República que se decide abordar el ámbito del aseguramiento de la sociedad, cuando se expide el Decreto del 20 de febrero de 1822. Con esta norma se creó una ayuda especial denominada socorro diario para aquellos que formaran parte del Batallón de Cívicos Pardos, lo que se sustentó en su condición miserable.

En forma similar se expidieron otras normas que pretendieron regular el aseguramiento social antes de 1850. A nuestro entender las más representativas fueron las siguientes:

Decreto del 19 de julio de 1825 referido a la disposición de uno de los Hospicios de Cusco para inválidos y mendigos.

Decreto del 19 de julio de 1825 referido a la disposición de la Casa de San Buenaventura para los huérfanos.

Decreto del 31 de octubre de 1825 a través del cual se crea la Junta de Beneficencia de Lima.

Decreto del 28 de noviembre de 1826 mediante el cual se dispone la preferencia para la obtención de empleos para aquellos que sean calificados como inválidos de guerra.

Ley del 14 de julio de 1827 según la cual se proporcionan recursos suficientes a los pobladores de Huanta a efectos de que reconstruyan sus pueblos.

Decreto del 1 de agosto de 1830 mediante el que se dicta el Reglamento Provisional de retiros, inválidos y premios para el ejército y armada nacional.

Decreto del 14 de mayo de 1834 a través de la que se dispone que todos aquellos que han servido al Gobierno sean colocados en empleos.

Ley del 4 de enero de 1848 mediante la cual se instauran los goces que deben percibir los jefes y oficiales sin colocación en el Ejército.

Decreto del 28 de octubre de 1848 por el cual se aprueba el Reglamento de las Beneficencias³⁰ para Provincias.

Ley del 17 de noviembre de 1849 a través de la cual se otorgan becas para los jóvenes pobres de Cañete.

Del listado anterior es posible advertir fácilmente, que el criterio prevalente adoptado para emitir este tipo de normas era cubrir estados de necesidad específicos, como la invalidez o la pobreza. Además, dado el contexto que se vivía en esa época – post independencia – un grupo especial de personas que requería asistencia del Gobierno era el conformado por aquellos combatientes por el Perú.

Sin embargo, es recién con la Ley de Goces que propiamente ingresamos a un mecanismo compatible con los fines y propósitos de la seguridad social, aunque, repetimos, no responde a sus exactos principios.

Por tratarse de materia pensionaria y no asistencial, la desarrollaremos en la Parte IV del presente estudio

3. LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

La seguridad social en sí, o más propiamente el seguro social, aparece con la creación de la Caja Nacional del Seguro Social, mediante la Ley N° 8433, en el año 1936.

Dicha Caja estaba destinada exclusivamente al personal obrero, vale decir, según las normas imperantes durante casi todo el siglo XX, trabajadores cuya actividad era predominantemente manual, en contraposición al empleado, cuya labor era más bien intelectual.

3.1 El seguro social en materia de salud: diferencia entre obreros y empleados

Si bien a inicios del siglo pasado las Leyes N° 1378 y N° 4916 regularon mecanismos de protección frente a determinados riesgos laborales, cuya atención fuera asignada a los propios empleadores, con resultados - por decir los menos - cuestionables, la concepción de un régimen de seguros sociales al estilo de Bismarck recién se produjo el 12 de agosto de 1936, al promulgarse la Ley N° 8433, que creó el Seguro Social Obrero.

Esta norma, que se dictó durante el gobierno del General Óscar R. Benavides, en base al proyecto elaborado por Edgardo Rebagliatti³¹, creaba un seguro obligatorio para todos los obreros cuyo salario anual no excediera los S/. 3,000.00 Soles Oro al año, para los aprendices - aunque no recibieran sueldo - , para los trabajadores a domicilio (domésticos) y para los independientes³², cubriendo los riesgos de enfermedad, maternidad, vejez, invalidez y muerte, a través de la - también creada - Caja Nacional del Seguro Social.

Para Rendón³³, la norma no incluyó a los empleados para no juntarlos con los obreros, a quienes consideraban un estrato social inferior, y fue dictada - junto a las Leyes N° 8435³⁴ y N° 8439³⁵ - con un efecto propagandístico, para favorecer a los candidatos del gobierno (Jorge Prado y Manuel Villarán).

Como indica Tesch³⁶, una de las omisiones de la norma era que no definía la categoría de “obrero”, que debía realizarse excluyendo a aquellos comprendidos en la Ley N° 4916 y sus ampliatorias. Dicho autor considera que éste concepto comprende a los trabajadores en cuya labor predomina la actividad manual, mientras que “empleados” son aquellos en cuya labor predomina el carácter intelectual.

El régimen se financiaba con un aporte tripartito mensual, dividido entre el trabajador, el empleador y el Estado, que varió en el tiempo de acuerdo al siguiente cuadro:

Aportante | Ley N° 8433 (1936) | Ley N° 8509 (1937) | Ley N° 11321 (1950)
Trabajador | 2.5% | 1.5% | 3%
Empleador | 4.5% | 3.5% | 6%
Estado | 1% | 1% | 2%
Total | 8% | 6% | 11%

Los aportes se realizaban tomando como referente la remuneración del trabajador y se acreditaban con timbres (estampillas) del Seguro Social que eran colocados en la Libreta de Cotización que tenía cada asegurado.

Cabe indicar, que si bien la Primera y Cuarta Disposiciones Transitorias de la citada ley preveían una aplicación casi inmediata de la norma, en la práctica, la implementación del nuevo régimen no se materializó en los plazos fijados, sino en fechas posteriores específicas, que fueron compiladas por el Instituto Peruano de Seguridad Social (IPSS) en la Tabla de Referencia de Inicio de Aportaciones por Zonas³⁷.

Las prestaciones otorgadas eran de carácter genérico, en la medida que el gobierno priorizó la infraestructura sanitaria.

En efecto, la Ley N° 8509, del 23 de febrero de 1937, dispuso el uso de las reservas técnicas para la construcción de consultorios, maternidades, dispensarios, sanatorios para tuberculosos, centros de readaptación, hospitales, clínicas y, en general, toda obra que contribuya a mejorar las condiciones de asistencia de los asegurados y la sanidad del país.

Esta norma fue la que posibilitó la existencia de la red de hospitales del Seguro Social Obrero en todo el país.

3.2 El seguro social de los empleados

Para cubrir los vacíos de cobertura de dichas normas, el 25 de febrero de 1947 fue creado - por Ley N° 10807 - el Seguro Social del Empleado Público y Particular, nombrándose una comisión encargada de elaborar el proyecto de ley orgánica correspondiente; sin embargo, no cumplió su objetivo, pues –según Rendón³⁸ - existió oposición por parte de los médicos, que consideraban que su clientela se reduciría. Esto llevó a la formación de la Federación Médica Peruana.

El 19 de noviembre de 1948, luego del golpe de Estado del General Manuel Odría, se dictó el Decreto Legislativo N° 13, que dispuso la creación del Seguro Social Obligatorio del Empleado, que, complementado por los Decretos Leyes N° 10902³⁹ y N° 10941⁴⁰, puso en funcionamiento dicho régimen, limitando inicialmente sus labores a las atenciones de orden sanitario (médico), maternidad y beneficios específicos en caso de muerte.

El 18 de noviembre de 1961 se promulgó la Ley N° 13724, que (re) creó el Seguro Social del Empleado, para cubrir los riesgos de enfermedad, maternidad, invalidez, vejez y muerte, con las Cajas de Enfermedad Maternidad y de Pensiones.⁴¹

Al igual que en el régimen de los obreros, el financiamiento era tripartito; por tanto, existía una cotización⁴² de los trabajadores, los empleadores y el Estado.

Las prestaciones de salud previstas en este régimen tenían las siguientes características:

1. Prestaciones en dinero:

Subsidio diario de enfermedad,

Subsidio diario de maternidad lactancia, y,

Asignación de sepelio.

2. Prestaciones asistenciales:

Atención médica general, especial y obstetricia,

Hospitalización, exámenes y tratamientos auxiliares,

Medicamentos esenciales y material de curación, y,

Atención odontológica.

Se acogía dos regímenes de atención: la directa, a través de clínicas, hospitales y postas propias, dentro de la que resalta el Hospital del Empleado (hoy Hospital Edgardo Rebagliatti), que fue por muchos años uno de los edificios emblemáticos de Lima, y muchos otros a lo largo y ancho del territorio nacional. La otra forma de atención era libre, a través de reembolsos: el asegurado podía escoger su médico o su clínica y el seguro social le reembolsaba parcialmente el monto gastado, con arreglo a una tarifa.

3.3 La unificación de regímenes

La coexistencia de la Caja Nacional del Seguro Social y del Seguro Social del Empleado provenía y se sostenía en la diferencia legal entonces existente entre obreros y empleados. A unos y otros, las respectivas cajas les otorgaban protección integral en materia de prestaciones asistenciales: preventivas, curativas y de rehabilitación, como también frente a la enfermedad y la maternidad, con la sola exclusión de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, que eran de responsabilidad patronal.

En los años setenta, en paralelo a la progresiva igualación de los regímenes laborales de obreros y empleados, se dan los pasos más decisivos hacia la instauración de un régimen pleno de seguridad social, primero, con la dación del Decreto Ley N° 18846, que incorpora como riesgo asegurable los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales; luego con el Decreto Ley N° 19990, que unifica en una sola Caja las prestaciones pensionarias, dentro de un régimen que comprendía a obreros, a empleados particulares y servidores públicos; y con la creación del Instituto Peruano de Seguridad Social, con dos Cajas: Salud y Pensiones.

4. LAS PRESTACIONES DIFERIDAS. LOS REGÍMENES PENSIONARIOS

4.1 La Jubilación Obrera

La Caja Nacional del Seguro Social reconocía una pensión de vejez a los obreros con 60 años de edad y un mínimo de 1,040 imposiciones semanales (20 años). En este caso, el monto de la prestación sería el 40% del salario promedio de los últimos cinco años, con aumentos del 2% por cónyuge y cada hijo. De haber ingresado al seguro con 40 - o más - años de edad, se reconocía una pensión reducida, proporcional al periodo de sus aportes, pero, si al llegar a los 60 años el asegurado no tenía como mínimo 260 imposiciones semanales (5 años), no accedía a pensión alguna, pero se le devolvían sus aportes, con un interés anual del 5%⁴³.

El 21 de abril de 1961 fue promulgada la Ley N° 13640, que creó el Fondo de Jubilación Obrera, introduciendo diversas modificaciones en el régimen existente, dentro de las cuales destacan las siguientes:

Para acceder a la pensión de vejez se exigían 60 años de edad y 30 de aportación⁴⁴.

Se fijó como tope máximo el equivalente al cuádruple de la remuneración mínima.

Se regularon pensiones de sobrevivencia⁴⁵ para la viuda e hijos (orfandad).

Dicha reforma no introdujo variaciones en la pensión de invalidez, que se otorgaba al asegurado con un mínimo de 200 imposiciones semanales, pero no menos de 100 en los cuatro años anteriores a la declaración de incapacidad⁴⁶. El monto de dicha prestación era el equivalente al 40% del salario medio de los dos últimos años, que se aumentaba en 2% por cada 100 imposiciones, hasta un máximo de 60% del citado referente.

Para acceder a la pensión de viudez se exigía un requisito temporal: que entre el matrimonio y el deceso (del asegurado o pensionista) hubiera transcurrido - cuando menos - un año, plazo que no era exigible si tenían hijos en común, la cónyuge estaba embarazada o el fallecimiento era por causa accidental.

La pensión de orfandad se otorgaba a los hijos - legítimos o ilegítimos⁴⁷ -

menores de 18 años de edad, y a los mayores con incapacidad física o mental.

4.2 Jubilación de los empleados

La protección de los empleados particulares - frente a la vejez, soslayando los demás riesgos - se inició el 10 de julio de 1946, cuando fue promulgada la Ley N° 10624, que estableció en su Artículo Único el derecho al pago - por cuenta del empleador - de una pensión de jubilación, equivalente a un sueldo íntegro, para los empleados con 40 años de servicios en entidades bancarias, comerciales, industriales, agrícolas y mineras, con capital mayor a dos millones de Soles Oro⁴⁸.

Tal medida excluía implícitamente a la mayoría de empleados, que trabajaban en pequeñas y medianas empresas⁴⁹.

Posteriormente, el Decreto Ley Nº 11013⁵⁰ y las Leyes N° 15114⁵¹ y N° 15542⁵² lograron reducir los años de servicios exigidos para acceder a dicha jubilación, quedando en 25 para el hombre y 20 para la mujer.

En la medida que el derecho a la pensión - por cuenta del empleador - se originaba en un contrato de trabajo, la terminación del vínculo laboral conllevaba la pérdida del tiempo de servicios acumulados, y ya que en esa época regía el despido sin causa justificada - era suficiente un aviso del empleador con 90 días de anticipación - , fueron muchos los casos de trabajadores cesados antes de alcanzar dicho mínimo, razón por la cual, el Ministerio de Trabajo emitió un Decreto Supremo s/n el 4 de noviembre de 1958, precisando que no sería reconocida la rescisión de contratos de trabajo de empleados con 20 ó más años de servicios, si no existía una justificación válida debidamente comprobada.

La protección de los empleados particulares bajo un régimen propio de la seguridad social se inicia con la Ley N° 13724.

Las prestaciones reconocidas bajo dicho régimen tenían las siguientes características:

Pensión de invalidez, se otorgaba al asegurado que - a consecuencia de un accidente o enfermedad - no podía percibir más de la tercera parte del sueldo de otro empleado de la misma categoría, siempre que tuviera un mínimo de 36 meses de cotizaciones.

Pensión de vejez, se reconocía al asegurado que cumplía 60 ó 55 años de edad⁵³, según fuese hombre o mujer, que tuviera - cuando menos -

180 cotizaciones (15 años). Era incompatible con la realización de otro empleo lucrativo, y se abonaba hasta un tope equivalente al 80% del sueldo máximo asegurable (S/. 12,000.00 Soles Oro).

Pensión de sobrevivientes, que se otorgaba al fallecer un pensionista o asegurado - con derecho a pensión - a favor del cónyuge (viudez) e hijos (orfandad), menores de 18 años y mayores de edad, inválidos o que cursaran estudios técnicos o superiores, pero sólo hasta los 21 años.

Cabe precisar que la Ley N° 13724 no modificó ni derogó a la Ley N° 10624, situación que originó - en ciertos casos - la percepción de dos prestaciones pensionarias paralelas, una a cargo del Seguro Social del Empleado y otra por cuenta del empleador, quien tuvo que asumir el pago de la pensión directa y, a la vez, la contribución al régimen estatal.

Para tratar de regularizar dicha situación, el 29 de noviembre de 1969 fue promulgado el Decreto Ley 17262, norma que creó el Fondo Especial de Jubilación de Empleados Particulares (FEJEP), con la finalidad de que el Seguro Social del Empleado acogiera a los trabajadores comprendidos por la Ley N° 10624, entre otras razones, para protegerlos frente el incumplimiento sistemático de algunos empleadores.

Este régimen previsional - paralelo al de la Ley N° 13724 - quedó derogado con la dación del Decreto Ley N° 19990, que preveía supuestos de opción respecto al nuevo sistema⁵⁴, que - a nuestro entender - perdieron eficacia a partir del 26 de diciembre de 1979, al entrar en rigor el Decreto Ley N° 22847, que dispuso que los pensionistas del FEJEP pasarían al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) al cumplir 60 ó 55 años de edad, según se tratase de hombres o mujeres⁵⁵.

Como indica Alcántara⁵⁶, estos regímenes coexistían con otros de carácter especial, que comprendían a grupos laborales específicos, como la Caja de Asistencia Social de los vendedores callejeros de diarios, revistas y billetes de lotería⁵⁷, la Caja de Beneficios Sociales de las empresas eléctricas⁵⁸, el Fondo de Previsión Social de los servidores del Jockey Club del Perú⁵⁹, la Caja de Beneficios y Seguridad Social del pescador⁶⁰, el Fondo de Retiro del chofer profesional independiente⁶¹, entre otros.

5. LA UNIFICACIÓN: EL SISTEMA NACIONAL DE SALUD Y PENSIONES

Como se aprecia, existía una regulación normativa diferenciada entre los trabajadores particulares obreros y empleados, que carecía de sustento alguno, a la luz del principio de igualdad, razón por la cual, resultaba indispensable que fueran integrados en un solo cuerpo legal ambos ordenamientos jurídicos.

El Gobierno del General Juan Velasco Alvarado, tras el golpe militar del 3 de octubre de 1968, procuró - entre otros aspectos - unificar progresivamente las instituciones de la seguridad social, como consta en los numerales 22.b.2 y 22.c.6 y 7 del Plan “Inca”⁶².

Con tal fin, se nombraron comisiones reorganizadoras de la Caja Nacional del Seguro Social y del Seguro Social del Empleado, creando posteriormente un Consejo Directivo Único para ambas entidades, formando así una nueva institución - el Seguro Social del Perú - , a la vez que se proyectaba un sistema integrado para atender las prestaciones de salud, vejez, invalidez y supervivencia⁶³.

En materia de salud, hubo una demora en la implementación, pues la comisión omitió realizar los cálculos matemáticos - actuariales para deter- minar el porcentaje de cotización para el financiamiento de las prestaciones de la cónyuge e hijos. Fue recién el 27 de marzo de 1979 que se promulgó el Decreto Ley N° 22482, en el cual se regularon beneficios sanitarios para los obreros y empleados, aunque limitados, pues se admitió la cobertura de maternidad de la cónyuge y de enfermedad de los hijos, pero sólo hasta el primer año de edad⁶⁴.

Formaban parte de este régimen los asegurados obligatorios (trabajadores dependientes), los facultativos (independientes) y los pensionistas. Los primeros aportaban 9%⁶⁵, mientras que los pensionistas cotizaban sólo un 4%.

Como precisa Falcón⁶⁶, las prestaciones de salud se dividían en tres grupos:

1. Prestaciones asistenciales, constituidas por las atenciones médicas brindadas por la infraestructura hospitalaria del IPSS a nivel nacional, condicionadas al cumplimiento de requisitos de inscripción y cotización temporal previa.

2. Prestaciones en dinero, materializadas a través del pago de subsidios para los supuestos de enfermedad, maternidad y lactancia, cada uno de los cuales se sometía a parámetros específicos de cálculo, aporte, etc.

3. Prestaciones por sepelio, constituidas por el reembolso de los gastos por los servicios funerarios derivados del fallecimiento del asegurado⁶⁷.

En materia de pensiones, el 24 de abril de 1973 fue promulgado el Decreto Ley N° 19990, que creó el SNP, que luego fue modificado por Ley N° 20604 –atendiendo los reclamos de las organizaciones sindicales - , y complementado por el Decreto Ley N° 20808⁶⁸, que estableció un sistema de pago único de aportaciones y cuentas corrientes, tanto para los trabajadores (asegurados) como para los empleadores.

La norma fue reglamentada por el Decreto Supremo N° 011 - 74 - TR⁶⁹,

y, ante los diversos cambios introducidos al esquema original, el Poder Ejecutivo aprobó la publicación de un Texto Único Concordado, contenido en el Decreto Supremo N° 014 - 74 - TR⁷⁰.

El SNP estuvo inicialmente a cargo del Seguro Social del Perú, hasta el 28 de diciembre de 1987, que fue creado el IPSS (Ley N° 24786), entidad que asumió la administración de las prestaciones de salud y pensiones hasta el 19 de diciembre de 1992 - formalmente, hasta el 31 de mayo de 1994⁷¹ - , en que a la Oficina de Normalización Previsional (ONP) se le asignó dicho régimen, reservando para su antecesora únicamente la atención de las prestaciones médicas.

En el SNP se regulan tres prestaciones pensionarias, a saber:

Invalidez, frente a supuestos de incapacidad física o mental del asegurado, declarada por una Comisión Médica.

Jubilación, ante la vejez del asegurado, siempre que acredite - además - un mínimo de años de aportación, que varían según la modalidad.

Sobrevivientes, a favor de determinados familiares del pensionista o asegurado - con derecho a pensión - que fallece. Pueden ser de viudez, orfandad o ascendientes.

6. LA FRACTURA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL

Con las reformas flexibilizadoras de los años noventa, se producen varios fenómenos, cuya apreciación conceptual es ambivalente y en algunos casos simplemente reprobatoria.

Primero, en orden de importancia aunque no necesariamente cronológico, se produce la disgregación de los sistemas asistencial y pensionario, que son encargados a órganos diferenciados. Para las prestaciones de salud, se cambia absurda e inmotivadamente la denominación del IPSS en un anodino Essalud, adscrito al Ministerio de Trabajo, pero autónomo en teoría, por contar con un órgano de gobierno tripartito; y se crea la Oficina de Normalización Previsional (ONP), adscrita y dependiente en forma directa del Ministerio de Economía y Finanzas.

Este descuartizamiento, violatorio de los principios de la seguridad social, trae aparejado un abandono explícito de los mismos: las pensiones son manejadas con criterios absolutamente economicistas, en razón del total desfondamiento de la caja de pensiones y la necesidad de que éstas sean cubiertas en gran medida con fondos públicos, y no con fondos propios autogenerados.

Segundo, se crea en paralelo a la seguridad social en salud un sistema de prestaciones complementarias a cargo de entidades privadas, denominadas Empresas de Prestaciones de Salud (EPS), que no son un sistema alterno, no sustituyen a aquella, sino que otorgan prestaciones en capa simple, manteniendo la seguridad social las prestaciones de capa compleja.

Tercero, se crea el Sistema Privado de Pensiones con la aparición de las empresas privadas Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), con la pretensión de sustituir progresivamente al sistema estatal de la ONP.

7. UNA SITUACIÓN SUI GENERIS: EL RÉGIMEN PREVISIONAL DEL ESTADO

La dotación de pensiones a los servidores públicos se introdujo en el Perú muchas décadas antes (casi un siglo) de los trabajadores particulares, y ha tenido a lo largo del tiempo una particular trascendencia, por haber constituido desde el inicio un sistema que, sin haber adoptar ni haberse nunca sujetado a los principios y caracteres de la seguridad social, proporcionaba a los trabajadores al servicio del Estado una protección que fue adecuada en sus primeros tiempos y terminó siendo desmesurada e insostenible, tanto por sus propias falencias, cuanto por el aprovechamiento que de la misma hicieron sectores determinados.

Como se ha señalado, en 1850 se crea el régimen previsional para los servidores del Estado instaurado por la Ley de Goces de 1850, que con variantes y ajustes permaneció vigente hasta algunos pocos años atrás bajo el sistema – actualmente cerrado – regulado por el Decreto Ley N° 20530.

7.1 Ley de Goces de 1850

El 22 de enero de 1850 se expide la Ley a través de la cual se dictaron medidas sobre jubilación de empleados públicos con títulos de gobierno legítimo, norma que creó un sistema que otorgaba prestaciones de dos tipos: jubilación y cesantía. La primera era designada para aquellos que además de prestar servicios para el Estado, debían tener edad avanzada (70 años) o alguna enfermedad crónica debidamente acreditada. La cesantía (pensión parcial o incompleta) se otorgaba a partir de los 7 años de servicios al Estado y era equivalente a una parte proporcional del haber en función del tiempo de servicios realmente prestado al Estado.

El régimen de la Ley de Goces no califica como un sistema propio de los Seguros Sociales que se idean años después a partir del penúltimo decenio del siglo XIX. Su financiamiento se encontraba íntegramente a cargo del Estado, quien asumía tal responsabilidad en su rol de lo que hoy conocemos como el empleador. Por tanto, no se trataba de una manifestación proteccionista del Estado para la sociedad o lo que hoy conocemos como trabajadores, sino del Estado a favor de quien le presta servicios en el marco de una relación estatutaria, anterior al Derecho del Trabajo.

Así, tenemos que la Ley de Goces ni fue ni se enmarcó ni apuntó a ser un régimen de Seguridad Social, sino que se perfiló como un simple esquema de protección patronal.

7.2 Decreto Ley N° 20530: Régimen Previsional del Estado

Con la promulgación de la Ley N° 13724, que implementó el Seguro Social del Empleado a partir del 11 de julio de 1962, la Ley de Goces de 1850 quedó restringida a un grupo muy menor de personas. Sin embargo, los privilegios que este régimen impartía resultaban muy atractivos y muy riesgosos para el erario nacional, por lo que se dispuso consolidar reglas y condiciones específicas a este sistema previsional especial.

A propósito de ello es que el 27 de febrero de 1974 se promulga el Decreto Ley N° 20530, a través del cual se reguló el Régimen de Pensiones y Compensaciones por Servicios Civiles prestados al Estado no comprendidos en el Decreto Ley N° 19990⁷²; régimen que tuvo las siguientes particularidades:

1. Declaró que el régimen de cesantía a cargo del Estado era cerrado, esto es que sólo comprendía a quienes ya estaban dentro de él, no permitiendo el ingreso de nuevos derecho - habientes, y, que era un régimen jurídicamente hermético, que debía ser interpretado dentro de la lógica que el propio sistema tenía.

2. Reconoció como partícipes del régimen a los servidores públicos que a la fecha de dación del dispositivo tenían un determinado número de años de prestación de servicios a favor del Estado.

3. Precisó que no son acumulables servicios prestados bajo diferentes regímenes laborales.

4. Determinó que anualmente la Ley de Presupuesto fijaría el monto máximo de pensión, o sea el tope pensionario.

5. Otorgaba pensiones máximas (cuyo tope era el promedio de la remuneración percibida por el pensionista) cuando se cumplía con 30 (hombres) y 25 (mujeres) años de aportaciones al régimen.

A esos caracteres hay que añadir que para la obtención de pensión no se tomaba en cuenta la edad, y el cesante o jubilado no estaba impedido de prestar servicios posteriormente a una entidad, con lo que se generaba la posibilidad de obtención de más de una pensión sea de cesantía o jubilación.

A su vez, las prestaciones que se otorgaron en el marco del Régimen Previsional del Estado no consideraron indicadores de equivalencia ni tomaron en cuenta criterios de proporcionalidad entre los recursos destinados al financiamiento del sistema y los egresos a modo de prestaciones. Por tanto, el desbalance que el régimen generaba debió ser asumido por el Estado, quien llegó a financiar casi la totalidad de las prestaciones

7.3 LA CONSTITUCIÓN DE 1979

Tal como se había señalado el Régimen Previsional del Estado resultaba ser un sistema atractivo por cuanto sus requisitos para acceder a las prestaciones que otorgaba no eran tan exigentes como las propias del Sistema Nacional de Pensiones, por ejemplo.

Sin embargo, su mayor “encanto” surgió a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1979, cuando su Octava Disposición General y Transitoria creó la nivelación pensionaria, reconociendo a los pensionistas de cesantía con más de 20 años de servicios el derecho a acceder a una prestación equivalente al haber mensual de un servidor en actividad que tuviera el mismo cargo (o similar) al que ejerció el pensionista el momento de su cese.

La disminución tan radical del tiempo de servicios requerido para alcanzar pensión renovable lo llevó a un nivel insostenible, lo que se agravó sensiblemente cuando, por normas posteriores, se perforó el sistema permitiendo el ingreso de nuevos grupos de servidores y se permitió acumular cuatro años de estudios profesionales, aunque hubieran sido simultáneos con la prestación de servicios al Estado. Ello condujo a que un servidor público pudiera obtener derecho a pensión renovable con apenas 16 años efectivos de servicios al Estado.

Habida cuenta de que el total de servidores públicos activos o pensionados a 1962 - vale decir, efectivamente comprendidos en dicho régimen - era de aproximadamente 30,000, por hipótesis todos ellos se habrían jubilado a lo sumo en 1992. Sin embargo ello no fue así.

7.4 Las reaperturas del Régimen 20530

Desafortunadamente, por una serie de disposiciones legales demagógicas, en su inmensa mayoría en el quinquenio 1985 - 1990, el régimen fue reabierto sucesivas veces, permitiendo la reincorporación de antiguos beneficiarios que habían dejado de serlo y la incorporación de nuevos beneficiarios, tales como los diplomáticos, a través de la Ley N° 24029, del 12 de diciembre de 1978; aquellos trabajadores que al 27 de febrero de 1974 cumplieran con 7 años o más de servicios para el Estado, a través de la Ley N° 24366 del 21 de noviembre de 1985; aquellos trabajadores que al 27 de febrero de 1974 tuvieran la condición de nombrados o contratados, a través de la Ley N° 25066 del 23 de julio de 1989; trabajadores del Banco de la Nación, a través de la Ley N° 25146 del 19 de diciembre de 1989; entre otros tales como los profesores del Estado, trabajadores de la empresa petrolera estatal (Petroperú), trabajadores de las empresas estatales , Jueces y Fiscales.

El resultado de estas reaperturas, en cifras gruesas fue que al cerrarse el régimen en 1962 había entre pensionistas y activos con expectativa pensionaria un total aproximado de 30,000 personas; treinta y cinco años después de “cerrado” el régimen, en 1997, el número de personas adscritas había crecido exponencialmente a alrededor de 320,000, casi once veces mayor⁷³. En su inmensa mayoría, los 300,000 nuevos adscritos no hicieron aportes, fueron exonerados de ellos o los abonaron en moneda corriente y no constante, con lo que su efecto era meramente formal o simbólico, ya que en apenas cinco años, entre 1985 y 1990 la hiperinflación fue de más de dos millones por ciento (2’000,000%).

7.5 REFORMA CONSTITUCIONAL: CIERRE DEFINITIVO DEL RÉGIMEN Y ELIMINACIÓN DE LA NIVELACIÓN PENSIONARIA

El costo de mantenimiento anual del régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530 era un aproximado de S/. 4,500 millones de Nuevos Soles, que en gran medida se destinaba al pago de las prestaciones niveladas obtenidas de manera indebida, razón por la cual el Poder Ejecutivo presentó ante el Congreso de la República un proyecto de reforma de los artículos 11º, 103º y de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política de 1993, que al ser aprobado le permitiera reestructurar el régimen previsional del Estado.

Así, el 17 de noviembre de 2004 fue publicada la Ley N° 28389, mediante la cual se aprobó la reforma de la Constitución Política de 1993, sustituyéndose - entre otros - el contenido de su Primera Disposición Final y Transitoria, declarándose cerrado definitivamente el régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530, así como excluida de nuestro ordenamiento jurídico la teoría de los derechos adquiridos en materia previsional en supuestos de sucesión normativa y la nivelación de las pensiones con las remuneraciones.

Asimismo, el 30 de diciembre de 2004 fue publicada la Ley N° 28449, la cual establecía las nuevas reglas del régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530 de conformidad con la reforma constitucional de los artículos 11° y 103° y la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú, siendo las principales novedades que el tope máximo de las pensiones sería de 2 Unidades Impositivas Tributarias, estableciéndose para ello un procedimiento para la adecuación de las pensiones a dicho tope.

Ambas leyes establecieron de forma clara que la nivelación de pensiones ya no procedía, encontrándose prohibida, incluso para los pensionistas que habían obtenido su derecho a percibir una pensión de cesantía nivelable a través de un proceso judicial, dado que estas normas son de aplicación inmediata.

Cabe indicar que, la Reforma Pensionaria acarreó beneficios para los pensionistas, pues con ella, a partir de enero de 2005, ningún pensionista del régimen del Decreto Ley N° 20530 que no tenía derecho a la nivelación pensionaria percibía una pensión inferior a los S/. 415.00, es decir, de manera similar a los pensionistas del régimen del Decreto Ley N° 19990 (Sistema Nacional de Pensiones). Asimismo, la reforma pensionaria trajo consigo que los incrementos en las pensiones favorecieran a 97,178 beneficiarios cuyas pensiones no eran superiores a S/. 800.00, entre otras bondades.

7.6 CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE REFORMA PENSIONARIA

Frente a la reforma constitucional, aquellos grupos de personas que se vieron más afectados – es decir a quienes se les debía rebajar el monto de las pensiones y eliminar el beneficio de la nivelación pensionaria – plantearon la inconstitucionalidad de las Leyes N° 28389 y N° 28449, a través de un proceso seguido ante el Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional se pronunció mediante la sentencia del 3 de junio de 2005, determinando la plena constitucionalidad de la reforma, confirmando una vez más el cierre definitivo del sistema y la eliminación a partir del 18 de noviembre de 2004 de la nivelación pensionaria. Esto último partió de un precepto básico concerniente a que dicho beneficio no fue una condición intrínseca del Decreto Ley N° 20530, sino que fue agregada con posterioridad, lo que originó el degenere del sistema (incentivando aperturas indebidas, por ejemplo)⁷⁴.

7.7 Consolidación a nivel supranacional de la Reforma Pensionaria

Finalmente, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el pronunciamiento del Caso 12.670 seguido por la Asociación Nacional de Ex - Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y Otros en contra del Perú, decidiendo sobre el fondo de las peticiones de las presuntas víctimas que venían ejerciendo su derecho a la pensión de cesantía, declaró que el Estado Peruano no incurrió en la violación de los derechos consagrados en el artículo 21°, 26° y 25° de la Convención Americana, es decir, sobre el derecho a la propiedad privada en derecho pensionario, desarrollo progresivo de las normas sociales y protección judicial, respectivamente.

Sustentó su decisión en que mantener la estabilidad financiera del Estado, así como asegurar que todo régimen de Seguridad Social se encuentre basado en principios de equidad, constituyen un interés social y, por lo tanto, fines legítimos a ser perseguidos por el Estado en una sociedad democrática. Asimismo, consideró razonable que estas medidas puedan generar un ahorro considerable y, por lo tanto, son idóneas para lograr el fin perseguido. La CIDH aclaró que la restricción al derecho a la pensión no equivalía a la supresión del derecho a la propiedad. Por el contrario, los afectados continúan ejerciendo la titularidad de los derechos propietarios sobre sus pensiones, sin que resulte una afectación a la esencia del derecho mismo. Es decir, que la restricción en el ejercicio de un derecho no es sinónimo de regresividad.

Por otro lado, la CIDH consideró que un resultado judicial desfavorable no puede constituirse en una vulneración del derecho a un recurso efectivo; por lo que consideró que de los actuados no se desprende la existencia de una manifiesta arbitrariedad judicial, limitándose los peticionarios a cuestionar la posición jurídica adoptada por el Tribunal Constitucional Peruano.

En definitiva, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos concluyó que el Estado Peruano no incurrió en violación de los derechos consagrados en la Convención Americana, cerrando a nivel supranacional cualquier revisión sobre el tema de la reforma pensionaria.

BIBLIOGRAFÍA

ABANTO REVILLA, César: Aproximación a los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional en la sentencia sobre la reforma del régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530.

En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 82, Julio 2005.

ALCÁNTARA, Elsa. La seguridad social en el Perú. Lima, 1979, CELATS.

ALMANSA PASTOR, José. Derecho de la Seguridad Social. Editorial Tecnos. Sexta Edición. Madrid. 1989.

ALMEIDA, Ileana. Historia del pueblo kechua, 2ª Ed, Editorial Abya - Yala, 2005, Quito, Ecuador.

CENTRO DE ESTUDIOS Y PROMOCIÓN DEL DESARROLLO (DESCO). La jubilación en el Perú. Lima, 1973.

CERDÁ Y RICHART, Baldomero. Teoría General de la Previsión y sus formas. Casa Editorial Bosch. Barcelona. 1945.

ESPINOZA SORIANO, Waldemar, “Economía prehispánica”. En: Compendio de Historia Económica del Perú, Tomo I, 1era edición, Instituto de Estudios Peruanos - IEP, 2008.

FAJARDO CRIVILLERO, Martín. Teoría General de Seguridad Social. Luis Alfredo Ediciones. Lima. 1992.

FALCÓN GÓMEZ - SÁNCHEZ, Francisco. Manual de Seguridad Social. IPSS – AFP. 1994, Trujillo, Editora Normas Legales, Volumen I.

FRÍAS OLVERA, Manuel. “La organización y el derecho laboral en México prehispánico”. S.E.

GÓMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho Previsional y de la Seguridad Social, Ed. San Marcos, Lima, 2012.

GONZÁLEZ HOLGUÍN, Diego, Vocabulario de la lengua general de todo el Perú llamada lengua qquichua o del inca. Ed. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1952.

GUTIÉRREZ. Gustavo, En busca de los pobres de Jesucristo: el pensamiento de Bartolomé de las Casas. CEP, Lima 2000.

HERNÁNDEZ, Lupo y GARCÍA, Ramón. “El trabajo humano en la sociedad taína, antes del descubrimiento”. En: El trabajo en la América precolombina, Buenos Aires, Heliasta, 1978.

KAUFFMAN DOIG, Federico. El Perú arqueológico: tratado breve sobre el Perú preincaico. Ediciones G.S., Lima, 1976.

LUMBRERAS SALCEDO, Luis Guillermo. “El Perú Prehispánico”. En: Nueva Historia General del Perú. 4ª Edición. Lima. Ed. Mosca Azul, 1985

MORALES CORRALES, Pedro. El fracaso de los sistemas pensionarios a cargo del Estado y la Resolución del Tribunal Constitucional del 18 de junio de 2003.

En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 58, Año 9.

Gaceta Jurídica. Lima, 2003.

MURRA, John, “El control vertical de un máximo de pisos ecológicos en la economía de las sociedades andinas”. En: Iñigo Ortiz de Zúñiga, Visita de la Provincia de León de Huánuco en 1562.

Tomo II. Huánuco, Universidad Nacional Hermilio Valdizán, 1972.

NUGENT, Ricardo. La Seguridad Social: su historia y sus fuentes. En: http://www.bibliojuridica.org/libros.

OSSIO ACUÑA, Juan M. “La estructura social de las comunidades andinas”. En: Historia del Perú. Perú Antiguo. Tomo III.

PEASE GARCÍA, Franklin, en Historia del Perú: Perú antiguo, Tomo II, Editorial Juan Mejía Baca, Lima, 1980.

RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho de la seguridad social. Lima, 2008, Editorial Grijley, Cuarta Edición.

ROSTWOROWSKI, María, Redes económicas del Estado inca: el “ruego” y la “dádiva”, en El Estado está de vuelta: Desigualdad, diversidad y democracia. Ed. Víctor Vich, Lima, 2005.

STIGLITZ, Joseph, Economics of the Public Sector, 3nd edition, 2000.

TESCH, Wálter. Política social del Estado: La seguridad social en el Perú. Lima, 1977, CELATS.

VALCÁRCEL VIZCARRA, Luis E. Historia del Perú Antiguo. Tomos I, II, III, IV. Lima. Ed. Juan Mejía Baca, 1978.

Historia de la Seguridad Social en República Dominicana

Cleopatra González Almonte*
Nicolás García Mejía**

INTRODUCCIÓN

La República Dominicana, al igual que muchos de los países de Latinoamérica, ha pasado por varias etapas de protección social, que van desde las más simples formas de ayudas mutuas y de protección estatal, hasta un nuevo sistema de seguridad social que ha tomado en cuenta los avances más recientes en cuanto a protección social se refiere.

En efecto, a pesar de que en asuntos de protección social no hemos sido pioneros en la región, siempre hemos buscado la manera de ir renovándonos en ese sentido e incorporando las nuevas formas de protección que van surgiendo en el tiempo, no al ritmo de la mayoría, como ya hemos dicho, pero a nuestro tiempo, históricamente siempre hemos dado el paso de avance.

Para mayor compresión de la realidad histórica que ha vivido la República Dominicana, en cuanto a la protección social se refiere, hemos decido dividir el tema en cuatro partes. En la primera parte tocaremos todo lo relativo a los primeros mecanismos de protección social de que tenemos registros. En la segunda parte veremos la protección social en la era de Trujillo¹. En la tercera parte analizaremos la etapa del Instituto Dominicano de Seguros Sociales², el cual tiene una historia que abarca alrededor de medio siglo de protección social en la República Dominicana.

En esta tercera parte veremos la protección que ofrecía el Instituto Dominicano de Seguros sociales, así como también la población a la que estaba dirigida esta protección. A lo anterior se le agregará una descripción de cómo funcionaba este sistema, sus luces y sus sombras, de tal manera que el lector pueda tener la idea completa de cuál era la protección social que teníamos los dominicanos por más de cincuenta años.

En la cuarta y última parte trataremos lo relativo al nuevo Sistema Dominicano de Seguridad Social, el cual fue instaurado en el año 2001. Veremos los beneficios que incorpora este nuevo sistema, la población a la que protege y las condiciones existentes en el país al momento de su entrada en vigencia. Así mismo, presentaremos también, en forma resumida, cuál ha sido la experiencia en estos casi trece años de aplicación de este nuevo sistema de protección social.

1. PRIMEROS MECANISMOS DE PROTECCIÓN SOCIAL EN LA ISLA LA ESPAÑOLA (PRIMERA PARTE)

El llamado “Sermón de Adviento”, pronunciado por el sacerdote dominico Antonio de Montesinos, más conocido como fray Antón de Montesinos, es el primer acto destinado a lograr la regulación, bajo un marco humanista y de respeto a los derechos del prójimo, del trabajo a que se sometió a los nativos de la Isla Española, más tarde conocida como isla de Santo Domingo, en el sistema de las encomiendas.

Llegados con la idea de mantener una vida regalada y sin esfuerzos, los españoles que colonizaron La Española decidieron, bajo el virreinato de don Diego Colón, hijo del descubridor, repartirse los ya sometidos aborígenes, para dedicarlos, conforme escribieron cronistas de la época como el padre Bartolomé de las Casas, también sacerdote dominico, a un trabajo intenso y sin horarios, en grupos de familias aborígenes conocidos históricamente como “encomiendas”. Contra ellos tronó la voz de la Orden de Predicadores en la ciudad de Santo Domingo, por la voz del padre Montesinos, escogido por sus colegas para pronunciar la filípica.

Se ha escrito que el Virrey acompañado de su esposa, doña María de Toledo, se encontraba al frente de los varones españoles que asistían a la Eucaristía del primer domingo de Adviento, en aquel diciembre de 1510 y que don Diego externó facialmente la molestia que sentía, en tanto otros españoles se retiraban de la celebración religiosa.

Como resultado de esta confrontación, tanto los encomenderos como los padres dominicos enviaron sendas comisiones a España, unos para defender la asignación de nativos como esclavos bajo sus órdenes conforme el poder o las posesiones de cada quien y los otros para denunciar los abusos cometidos contra los nativos de la isla y otros aborígenes de otras de las islas antillanas.

Consecuencia de la pugna, y por otras motivaciones, don Diego fue relevado de la posición y el cardenal Francisco Jiménez de Cisneros, Regente del Reino, designó una comisión de los padres jerónimos, llegados para darle fin al sistema de las encomiendas, promover trabajos agrícolas con aborígenes debidamente remunerados y con horarios determinados.

Entre tanto, las disputas sobre el trabajo de los nativos y la ocupación de los españoles en actividades de producción minera y agropecuaria seguía ocupando los despachos y las horas de los nobles y, al asumir Carlos I de España y V de Alemania el reinado, decidió consultar a prohombres españoles, ajenos al descubrimiento, entre los cuales estuvo don Francisco de Vittoria, cuyas conclusiones fundamentales señalaban que España no debió asumir la posesión de las tierras del Nuevo Mundo como derecho de guerra; que no habiendo declarado guerra los pueblos de las tierras descubiertas a España, no podía asumirse la esclavitud de sus gentes; y que siendo personas humanas los mismos, para ellos debían regir normas de regulatorias y de protección del trabajo. Como se sabe, el dictamen del padre Vittoria sentó las bases del derecho de gentes y del derecho público internacional.

Más fuertes que los aborígenes antillanos, más aptos para el trabajo esclavizante y menos aventurados que los aborígenes, los negros africanos, sin embargo, también hallaron una cierta compasión en los territorios en los que fueron introducidos y se les reguló la organización y agrupamiento social, sobre todo en las llamadas cofradías, la capacidad de venta en los centros urbanos de bienes de consumo producidos por negros libertos y el tiempo libre que podían dedicar al intercambio en lugares determinados que, empero, no debían ser los centros urbanos. Estas primeras formas de regulación y tratamiento de los negros llegaron a tomar cuerpo más tarde, al dictarse el llamado “Código Negro Carolino³”, promulgado bajo el mandato del rey Carlos III, hacia del último tercio del siglo XVIII. Para esos años, preciso es consignarlo, la colonia española de Santo Domingo se encontraba en franca involución, tenía muy pocos esclavos, existía una especie de convivencia entre amos y esclavos conforme lo denunció, por esa misma época el canónigo dominicano Antonio Sánchez Valverde y, por supuesto, desde mucho antes, no quedaban aborígenes. Tal vez de estos tiempos de extrema pobreza y abandono sobrevino el ayuntamiento de amos y esclavas que volvió casi inexistente la esclavitud en la parte española de la isla, en cuya parte occidental comenzaban a penetrar otros europeos, entre los cuales prevaleció la presencia francesa, que finalmente estableció la colonia francesa de Santo Domingo. Esa colonia, cuyos esclavos se levantaron un siglo más tarde contra sus amos franceses, se habría de convertir en 1804, en la república de Haití.

1.1 Primeros pasos legales de regulación del trabajo y por consiguiente de la protección social en República Dominicana

Hacia fines del siglo XIX, en la República Dominicana, surgieron las sociedades mutualistas y los gremios que se organizaron por iniciativa de quienes los integraban, y con permiso, cuando no autorización, de las autoridades, para defensa de quienes ejercían oficios independientes, remunerados por quienes recurrían a la prestación de los servicios ofrecidos por aquellos artesanos. Las primeras de tales agrupaciones, las sociedades mutualistas, parecen haber sido promovidas por artesanos y operarios importados desde las colonias inglesas de las Antillas Menores hacia el último cuarto del siglo XIX, por los centrales azucareros instalados en el Norte y en el Este del territorio dominicano. Tenían más un propósito de promover el ahorro y la ayuda mutua que la protección social como la conocemos hoy.

En otro orden de ideas, y adentrándonos más en las primeras políticas de protección social, como enseña Armando Cordero⁴, “la política social fue una disciplina desconocida por el pueblo dominicano hasta principios de la tercera década del siglo XX”.

Es en 1931 cuando se crea la Secretaría de Estado de Trabajo y Comunicaciones, a la cual se encomienda lo relacionado con seguros para obreros, días y horas de trabajo, medidas contra paros, cajas de ahorro, viviendas para obreros, etc.

Y es con la Ley 352 del 17 de junio de 1932 que se inicia un proceso de normas de política social. Dicha ley, modificada y sustituida por la Ley 385 del 10 de noviembre del mismo año, puso a cargo de los patronos como riesgo profesional la reparación de los daños originados en el empleo. En ese mismo año la República Dominicana ratifica los primeros convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

En el año 1942 se promulga una nueva Constitución del Estado y se consagra la seguridad social como derecho humano y una obligación de Estado; otra constitución se publica el 1 de diciembre de 1955, que amplía los principios contenidos en la anterior.

Para 1944, se emite el Decreto 1805 mediante el cual se aprobó la tarifa de primas del seguro contra accidentes del trabajo. Esto, en consonancia con la Ley de Accidente de Trabajo que se había promulgado 12 años antes.

2. LA ASISTENCIA SOCIAL EN LA ERA DE TRUJILLO (SEGUNDA PARTE)

Con la labor realizada durante la Era de Trujillo, en los hogares para huérfanos y desamparados se hizo una tenaz lucha para evitar la incidencia, en ellos, de factores ambientales negativos por medio del internamiento y mediante la Secretaría de Estado de Previsión y Asistencia Social, en lo atinente a la Seguridad Social.

El día ocho 8 de marzo del 1942, mediante el Decreto 8116, fue nombrado el Secretario de Estado de Trabajo y Previsión Social, para que representara a la República Dominicana ante el Comité Interamericano de Seguridad Social.

En fecha 18 del mes de mayo del año 1948, mediante el Decreto 8176, se constituyó el Consejo Nacional de Previsión Social, y se nombraron los miembros que formarían el Consejo Nacional de Previsión Social; luego fue dictada la Ley 1721, que señala la intervención del Poder Ejecutivo en ciertos actos administrativos de previsión social; con ella se le otorgaban al Gobierno todos los poderes necesarios para aprobar o rechazar todas las decisiones que tomara el Consejo Administrativo.

El 9 de junio del año 1952, mediante el Decreto 8333, se creó la Comisión de Asistencia Social, que se encargaría de prestar asistencia a la clase pobre de solemnidad y a aquellas personas que estuvieran incapacitadas para el trabajo y necesitaran de esa asistencia.

Para el 10 de enero del año 1955, mediante el decreto 639, del jefe del Estado, general Héctor B. Trujillo Molina, se instituyó el día 17 de marzo de cada año como día Iberoamericano de la Seguridad Social, ya que en fecha17 mes de marzo del año 1947, fue promulgada la primera ley sobre Seguros Sociales que creó la Caja Dominicana de Seguros Sociales, una de las grandes obras que hasta ese tiempo se había instaurado en el país, en beneficio de la clase trabajadora. En uno de sus considerandos, el decreto expresa que la Cuarta Comisión del II Congreso Iberoamericano de Seguridad Social, celebrado en Lima (Perú), había recomendado la celebración del día Panamericano de la Seguridad Social, para que cada país pudiera dar a conocer las realizaciones sociales respectivas y los principios en que se fundamentaban, dejando a cada país la libertad de señalar d icha fecha.

En 1945, el Gobierno dominicano utilizó los servicios de técnicos⁵ para elaborar un anteproyecto de ley de seguros sociales para el país. Los trabajos fueron terminados satisfactoriamente y el Gobierno, en 1946, envió un proyecto de ley al Congreso Nacional, en el cual se consideran todos los aspectos fundamentales, excluyendo el seguro de riesgos profesionales por estar regido por la Ley de 1932, y de paro forzoso, por no ser entonces de inmediata necesidad.

De ahí surge la que fue la ley más importante, y que se mantuvo vigente por cerca de cincuenta años: nos referimos a la Ley 1896 del 30 de diciem bre del 1948, sobre Seguros Sociales. En opinión de Manuel A. Amiama⁶:

“Esta ley está esencialmente basada en la primera sobre la materia que se votó en 1947, como resultado de las recomendaciones del doctor Edgardo Rebagliatti”.

3. EL INSTITUTO DOMINICANO DE SEGUROS SOCIALES (IDSS) (TERCERA PARTE)

El 8 de abril de 1947, el Presidente de la República Dominicana, se dirigió a la Asamblea Nacional, dándole las atribuciones y deberes para la Secretaría de Estado de Prevención Social a la cual le asignaba hacer la labor de coordinación de planes ya iniciados en el orden de la previsión social, como son: las indemnizaciones por accidente de trabajo, la construcción de barrios obreros y de mejoramiento social, la institución de bien de familia, la formación de reformatorios para menores descarriados, la legislación sobre filiación natural, la creación de asilos para ancianos, inválidos, menesterosos y niños sin amparo familiar, y sobre todo, robustecer el hábito de cooperación ya adquirido por el pueblo dominicano respecto a la asistencia social.

En los años en que estuvo funcionando el Seguro Social, se estuvo generando un movimiento social más amplio, tanto en la extensión como en la calidad de sus beneficios; estaba en funcionamiento La Caja Dominicana de Seguros Sociales que protegía a los afiliados en enfermedad, maternidad invalidez, vejez y muerte, excluyendo a los accidentes de trabajo.

Estaban contenidos en este seguro: los obreros, sin importar el monto de la retribución; los empleados, donde predominaba el esfuerzo intelectual, siempre y cuando no se tratara de servidores públicos; los trabajadores a domicilio, los móviles u ocasionales, los domésticos, los aprendices, aunque no recibieran salario; los trabajadores de establecimientos, empresas o servicios del Estado, del Distrito de Santo Domingo, las Comunes, los Distritos Municipales y de los establecimientos públicos nacionales o municipales que tuvieran carácter industrial, comercial o de transporte, además, de los mayores de sesenta (60) años que, sin prorrogar a los sesenta y cinco
(65) años la edad de retiro, continúan al servicio de un patrono; asimismo, los accidentados del trabajo que dejan de ser asegurados obligatorios, pero que empleen en una ocupación asalariada el residuo de su capacidad, y, en las contingencias de enfermedad e invalidez, cubría a los trabajadores independientes de las colonias agrícolas fronterizas.

Existía un Seguro Facultativo que nunca llegó a entrar en vigencia, y que cubriría a los asegurados obligatorios que dejaran de serlo, y los trabajadores independientes del comercio, la industria, la agricultura, el artesanado y los servicios de aprovechamiento general.

El Seguro de Familia, que no entró en vigencia total, que estaba expedito para la cónyuge del asegurado en cuanto a la maternidad y el hijo en cuanto a la asistencia pediátrica, comprendía ambos beneficios en las prestaciones garantizadas en el seguro obligatorio de enfermedad, mediante una cotización adicional que pagarían los asegurados obligatorios, a medias con el patrono.

Esta ley de Seguros Sociales garantizaba: en enfermedad, asistencia médica general y subsidio en dinero igual al 50 % del salario promedio, cuando el tratamiento requiriera la suspensión del trabajo; en maternidad, asistencia médica general y subsidio en dinero igual al 50 % del salario promedio durante las seis (06) semanas anteriores y posteriores al parto, y subsidio de lactancia durante los ocho (08) meses siguientes al parto.

3.1 Pluralidad de sistema

La seguridad social dominicana, en la época del ISDSS, comprendía una pluralidad de sistemas. Al lado del seguro social obligatorio regido por la Ley 1896 de 1948 y sus modificaciones, estaba el instituido por el Decreto 3013 de 1980 para los miembros de las instituciones castrenses; las cajas de pensiones y jubilaciones para choferes, trabajadores portuarios y los fondos de servicios sociales, pensiones y jubilaciones para trabajadores de la industria de la construcción, hoteles, bares, restaurantes, etc.

Todos estos sistemas tenían en común limitaciones estructurales que parten desde sus orígenes, entre ellos, la exclusión de la familia del trabajador, de los empleados con altos ingresos en cuya labor predomina o se supone que predomina el esfuerzo intelectual y de los servidores de la Administración Pública.

Deficiencias en la práctica de la prestación de los servicios y otros motivos, contribuyeron al desarrollo de los seguros privados de salud ofertados por empresas particulares y por instituciones sin fines de lucro, grupos de igualas médicas y compañías de seguros privados de salud las cuales, ofrecían protección a los trabajadores de ingresos medios, a sus familiares y a los altos empleadores.

3.2 Alcance del Régimen del Instituto Dominicano de Seguros Sociales (IDSS)

En los años finales del IDSS existían cinco organismos oficiales responsables de la seguridad y previsión social, a saber: la Secretaría de Estado de Salud Pública y Asistencia Social, el Instituto Dominicano de Seguros Sociales, el instituto de Seguridad Social de la Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, el Instituto de Auxilios y Viviendas y el Fondo de Pensiones y Jubilaciones civiles del Estado. A estos se agregaban los fondos de pensiones y jubilaciones para determinadas categorías de trabajadores especializados, planes privados de pensiones igualas médicas, seguros privados y seguros de salud auto - administrados.

Se trata de una gama de entidades y programas privados que incluyen fondos de pensiones y jubilaciones particulares creados por Ley, seguros médicos establecidos mediante la negociación colectiva o por la voluntad unilateral de empleador, planes particulares de pensiones y seguros privados en beneficio de trabajadores. Sin embargo, estas entidades y sistemas apenas brindaban protección parcial a la población. Esto indica que una gran mayoría de los habitantes del país se encontraba desprotegida frente al desempleo, la vejez, la invalidez, las enfermedades y otras contingencias.

4. EL SISTEMA DOMINICANO DE SEGURIDAD SOCIAL VIGENTE (CUARTA PARTE)

Nuestro país carecía, desde hacía mucho tiempo, de un sistema de seguridad social que pudiera realmente ofrecer una cobertura y un servicio de calidad a los usuarios. Como se ha dicho anteriormente, desde el año 1948, operó en la República Dominicana el Instituto Dominicano de Seguros Sociales (IDSS), un sistema social basado en el modelo bismarkiano de seguridad social que, al momento de la entrada en vigencia del nuevo modelo, estaba ya sumamente deteriorado⁷.

Este sistema de seguro social que tuvimos los dominicanos por más de 50 años presentaba muchas deficiencias, pues, por un lado, tenía pocos centros donde ofrecer los servicios para la cantidad de afiliados que manejaba, y por el otro lado, los pocos centros hospitalarios que existían no estaban dotados de los equipos necesarios para poder atender las necesidades de los usuarios.

A todo esto, se agrega el hecho de que en este sistema no se contemplaba la universalidad, sino que, por el contrario, estaba dirigido a un segmento de la población muy limitado, y solo los afiliados recibían los servicios que prestaba el seguro. Los dominicanos de escasos recursos, que además no estaban afiliados al seguro social, tenían que ir a recibir atenciones a los hospitales públicos que, como se podrá entender, no estaban en mejores condiciones que los centros que manejaba el Instituto Dominicano de Seguros Sociales (IDSS).

Para que el lector pueda tener una idea más acabada de la situación real en la que se encontraba el seguro social al momento de la entrada en vigencia del nuevo modelo, ocurría con mucha frecuencia que un paciente asegurado se dirigía al centro de salud que le correspondiere en busca de algún servicio, y si para prestarle ese servicio se requería de camas para internarlo, a esa persona la iban refiriendo de un centro a otro, hasta que, finalmente, le ponían una cita para dentro de dos o tres meses, todo bajo el alegato de que no había cama ni espacio para atender la necesidad o demanda.

Los dominicanos que querían estar asegurados tenían que afiliarse a un seguro privado en una de las compañías que se dedicaban a ese negocio. La otra opción era tener un ahorro propio, en una entidad bancaria, para que esto le funcionara como un seguro al momento en que se presentara una situación de salud en la familia que requiriera de intervención médica, para, de esa manera, poder atenderse en una clínica privada.

A quien no tenía los medios económicos para contratar un seguro privado, o para tener un ahorro, el único camino que le quedaba era tratar de atenderse en uno de los hospitales públicos que estaban a disposición de los ciudadanos, pero que, como ya hemos dicho, tenían poco que ofrecer para satisfacer las necesidades de la población.

Debemos advertir que lo descrito anteriormente no tiene otra intención que la de ubicar al lector en el contexto de la situación en la que se encontraba la República Dominicana, al momento de la entrada en vigencia de la nueva Ley⁸.

En estas condiciones nace el Sistema Dominicano de la Seguridad Social, el día 9 de mayo del 2001, basado legalmente en la Ley 87 - 01 de la misma fecha.

4.1 Las condiciones de aplicación del nuevo sistema

Tomando como punto de referencia la situación en la que se encontraba el país, en cuanto a lo que a seguro social se refiere, al momento de la entrada en vigencia del nuevo modelo de seguridad social, se hace evidente que el sistema de reciente creación vino a causar lo que popularmente se conoce como “un revuelo”, es decir, el sistema no trajo consigo una modificación de lo que ya existía por más de 50 años, sino que lo que hizo fue eliminar lo que teníamos, en el buen sentido de la palabra, y traer un modelo completamente diferente.

El hecho de tratarse de un modelo nuevo ha hecho que su implementación y aplicación sean, quizá, un poco más lentas y al principio, un poco más difíciles, sobre todo para el sector empleador, quien tiene la mayor carga e impacto económico; tanto ha sido así, que en el poco tiempo que llevamos aplicando la nueva Ley de la Seguridad Social, ya ha sido necesario buscar varias alternativas para poder aliviar la carga del referido sector.

Efectivamente, en fecha 25 de junio del 2007, apenas a 6 años de aplicación de la Ley de la Seguridad Social, el Congreso Nacional dictó la Ley 189 - 07, con la cual se les facilitaba el pago a los empleadores que tenían atrasos con la TSS.⁹ Mediante la referida Ley 189 - 07, se les daba la facilidad a los empleadores atrasados de hacer un acuerdo de pago, a fin de ponerse al día en las cotizaciones, sin tener que pagar los montos por moras o interés.

Resulta que de los empleadores que se encontraban en atraso, solo unos pocos acudieron a hacer acuerdo de pagos con la TSS, por lo que la situación de las deudas pendientes con el sistema¹⁰ siguió prácticamente igual, a pesar de la entrada en vigencia de la Ley 189 - 07¹¹.

Dos años después de la promulgación de la Ley 189 - 07, y en vista de que todo seguía igual, el Congreso Nacional nuevamente se ve en la necesidad de hacer algo por el sector empleador, que en realidad no era directamente por este sector, sino por los empleados que estaban dejando de cotizar por los atrasos que tenían sus empleadores.

Fue así como en fecha 4 de junio del 2009, el Congreso de la República crea la Ley 177 - 09, con la cual se otorga una amnistía a todos los empleadores, en donde se les perdonaban todas las deudas atrasadas con el sistema, todo a fin de que procedieran inmediatamente a inscribir a sus trabajadores a la Seguridad Social y comenzaran a cotizar por dichos empleados.

Con esta ley se perseguían varios objetivos: el primero, lograr que los trabajadores que no podían recibir los servicios del sistema por no estar cotizando comenzaran a recibir dichos servicios; lo segundo, lograr la integración al sistema de los empleadores que todavía no estaban registrados; lo tercero, fortalecer el sistema, teniendo el mayor número de trabajadores afiliados y cotizando, entre otros objetivos igual de importantes.

La idea de lograr la incorporación de la mayoría de los empleadores al sistema hizo que el Congreso de la República otorgara una amnistía total a los empleadores atrasados, aun en aparente perjuicio de los trabajadores, pues hay que recordar que al momento de la creación de la Ley 177 - 09¹², ya el sistema tenía unos 9 años aplicándose, lo que supone la acumulación de fondos considerables a favor de los trabajadores.

El párrafo primero, del artículo uno, de la Ley 177 - 09, establece textualmente lo siguiente:

La amnistía otorgada implica la condonación total de la deuda de todos los empleadores, por concepto de los aportes y contribuciones pendientes de pago de los Seguros de Vejez, Discapacidad y Sobrevi vencia, Salud y Riesgos Laborales del Régimen Contributivo. En caso de aquellas empresas e instituciones privadas y del sector público, que le hubieren descontado recursos al trabajador, tendrían que depositarlos en la Tesorería de la Seguridad Social, para ser acreditados en el caso de pensiones a la cuenta de cada trabajador y en caso de salud, tendrían que devolvérselos a los mismos.

Como se puede observar, lo que el Congreso de la República buscaba con la ley de amnistía era que los trabajadores que aún no habían ingresado al sistema, o que habían ingresado, pero no estaban al día en las cotizaciones, pudieran afiliarse sin mayores inconvenientes, aunque fuera de manera tardía, pues así podrían recibir los beneficios del nuevo modelo de seguridad social, aun cuando eso llevara consigo la pérdida de los beneficios que hasta ese momento no habían podido disfrutar.

4.2 Pilares que fundamentan el Sistema Dominicano de la Seguridad Social

Se trata de un sistema basado en la capitalización individual, en lo que a pensiones se refiere, y en el reparto simple, en cuanto lo que tiene que ver con salud y riesgos laborales.

El modelo cuenta con tres regímenes que son la base principal y estructural del mismo, estos son: el contributivo, el contributivo subsidiado y el subsidiado¹³. Cuando se creó la Ley, a cada uno de estos regímenes se le puso fecha de entrada en vigencia. Todo, con el fin de hacer la implementación del sistema de una manera gradual y paulatina, que permitiera su correcta y poco complicada aplicación.

Al año 2014, cuando se celebran los primeros 13 años del sistema, todavía no han comenzado a funcionar cabalmente los tres regímenes; no obstante, el ritmo que lleva el sistema indica claramente que el mismo tendrá éxito en nuestro país, pues cada día este sistema cobra mayor fuerza y solidez.

Si observamos el régimen contributivo, este no solo cubre a los trabajadores que prestan un servicio por cuenta ajena de manera formal, y a aquellos que trabajan en sus propios negocios (formalmente establecidos), sino que también cubre a los trabajadores que prestan servicios en el sector formal de manera esporádica o temporal, ya que la Ley obliga a quien ha recibido el servicio a hacer la declaración y cotización por el trabajo realizado.

El subsidiado y el contributivo subsidiado, por su parte, son de más difícil implementación que el contributivo, y esto tiene mucho que ver con la fuente de financiamiento, pues mientras el régimen contributivo está financiado por las aportaciones de los trabajadores y los empleadores, los otros dos tienen una participación directa del Estado, lo que implica que para su financiamiento se hacen necesarios los ajustes fiscales correspondientes, los cuales nunca son tan fáciles de realizar.

4.3 Prestaciones y beneficios que contempla el Sistema Dominicano de la Seguridad Social

El Sistema Dominicano de la Seguridad Social contempla una serie de prestaciones y beneficios para sus afiliados, que son los que le dan sentido y razón de ser a dicho sistema. Entre los beneficios y prestaciones de este nuevo sistema se pueden citar los siguientes:

4.4 En cuanto al sistema de Salud

Seguro Familiar de Salud. Esta es una prestación básica en donde tanto el afiliado como sus dependientes que estén también afiliados reciben las atenciones médicas, así como otros importantes beneficios que están contemplados en el sistema con el solo hecho de estar al día en las cotizaciones y presentarse a uno de los centros autorizados del sistema para recibir dicho servicio. Entre los beneficios del Seguro Familiar de Salud se encuentran los siguientes:

1. Plan básico de salud.

2. Subsidio por incapacidad temporal por enfermedad común no profesional.

3. Subsidio por maternidad.

4. Subsidio por lactancia.

5. Medicamentos ambulatorios.

6. Estancias infantiles.

Plan Básico de Salud. Es el conjunto de servicios de atención y reconocimientos económicos a los que tienen derecho todos los afiliados a los regímenes contributivo, contributivo - subsidiado y subsidiado¹⁴.

Subsidio por incapacidad temporal por enfermedad común no profesional. Son los pagos en dinero otorgados a los afiliados del régimen contributivo en caso de una incapacidad temporal no profesional¹⁵.

Subsidio por maternidad. Es el pago en dinero otorgado a la trabajadora afiliada del régimen contributivo equivalente a tres (3) meses de salario cotizable, mientras que el subsidio por lactancia es el pago, también en dinero, otorgado durante 12 meses a los hijos menores de un año de las trabajadoras afiliadas que tengan un salario cotizable inferior a tres salarios mínimos nacionales.

Subsidio por lactancia. Otro de los beneficios del nuevo sistema de Seguridad Social es la implementación de un subsidio por lactancia, para favorecer a la afiliada que ha traído al mundo un nuevo descendiente, así como garantizar en cierta forma la alimentación del recién nacido hasta un determinado momento¹⁶.

Medicamentos ambulatorios. El sistema también prevé para los afiliados, el beneficio de poder adquirir, con el financiamiento del propio sistema, medicamentos ambulatorios hasta un límite anual que ha sido fijado por la propia Ley y por los reglamentos; esto permite que el afiliado pueda dirigirse a una farmacia de las afiliadas y obtenga los medicamentos que requiera pagando solo una parte de su valor¹⁷.

Estancias infantiles. Igualmente, son parte de los beneficios del sistema de la Seguridad Social las denominadas estancias infantiles, que no son otra cosa que un lugar para poder dejar a los recién nacidos y así las afiliadas puedan reintegrarse a sus labores en sus lugares de trabajo con la tranquilidad de que sus hijos están siendo atendidos en un lugar seguro y por profesionales. Este servicio comprende: alimentación según la edad; servicios de salud materno - infantil; educación pre - escolar; actividades de desarrollo psico - social y recreación. todo esto está sujeto a ciertos requisitos¹⁸.

4.5 En cuanto al Sistema de Pensiones

Se trata de una parte de los beneficios más importantes del Sistema Dominicano de la Seguridad Social, pues las pensiones están concebidas, no solo para el momento del retiro por edad avanzada, sino que cubren una serie de situaciones diferentes de las que pueden presentarse en la vida de un trabajador y la de su familia. Entre estos servicios y beneficios se pueden citar los siguientes¹⁹:

1. Pensión por sobrevivencia.

2. Pensión por vejez.

3. Pensión por discapacidad total o parcial.

4. Pensión por cesantía por edad avanzada.

5. Pensión por sobrevivencia. Se prevé para los compañeros de vida o hijos del afiliado al sistema, los cuales, previo cumplimiento de ciertos requisitos, pueden optar por obtener dicha pensión. Esto es una forma que la Ley previó para proteger a los descendientes y cónyuge de los afiliados, de modo que no quedaran desamparados al momento del fallecimiento de estos últimos. Todo esto, sujeto a los requisitos claramente establecidos, tanto en la Ley como en los reglamentos²⁰.

Pensión por vejez. El sistema contempla una pensión para sus afiliados que se denomina pensión por vejez. En cuanto a lo que tiene que ver con el Régimen Contributivo, esta se otorga a los afiliados luego de cumplir con ciertos requisitos previamente establecidos²¹.

Pensión por discapacidad parcial o total. El sistema prevé una pensión por discapacidad para los afiliados, tanto por discapacidad parcial, como por discapacidad total, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en la Ley y los reglamentos, y se cumpla también con el procedimiento, el cual ha sido establecido mediante reglamentación y resoluciones²².

Pensión por cesantía por edad avanzada. Es una pensión que se otorga a los afiliados cuando estos quedan desempleados con una edad que supere los 57 años, sin que hayan podido completar la cantidad de cotizaciones que exigen la Ley y los Reglamentos, pero que hayan cotizado al menos 300 meses. Si no han cotizado un mínimo de 300 meses también podrá optar por la pensión, aunque con otras condiciones²³.

En cuanto a los riesgos laborales

El nuevo sistema establece una cobertura bastante amplia a todo lo relacionado con los riesgos laborales y las enfermedades de origen profesional, beneficios que se han ido consolidando con el pasar de los años de aplicación de dicho sistema. Este seguro cubre los accidentes laborales, aun cuando estos no ocurran en el lugar donde se ejecuta el trabajo, pues también cubre en el caso de que el trabajador vaya de camino al trabajo, o de camino a la casa procedente del lugar de trabajo²⁴.

El subsidio por incapacidad temporal comprende las contingencias siguientes:

1. Enfermedad común.

2. Accidentes no laborales.

3. Accidentes de trabajo.

4. Enfermedades profesionales.

5. Accidentes en trayecto (in itinere).

El subsidio por discapacidad temporal de origen laboral. Este comprende a todos los afiliados cotizantes activos del régimen contributivo, que experimenten una baja laboral temporal como resultado del padecimiento de una enfermedad común o profesional (artículo 2 del Reglamento sobre Subsidio por Discapacidad Temporal). Las condiciones y requisitos para acceder a estos beneficios están establecidas en el artículo 131 de la Ley y en el artículo 6 del Reglamento sobre Subsidio por Discapacidad Temporal²⁵.

Los montos del subsidio discapacidad temporal. Los afiliados pueden percibir unos montos que van desde un 40 % del salario promedio cotizado en los seis meses anteriores a la discapacidad, hasta un 75 % del salario sobre la misma base de cotización, dependiendo de las circunstancias.

En caso de que el subsidio se genere por causa de enfermedad común o accidente no laboral, el beneficiario que reciba asistencia ambulatoria tendrá derecho a recibir el 60 % del salario promedio cotizado los seis meses anteriores a la discapacidad; si el beneficiario recibe atención hospitalaria, entonces ese porcentaje se reduce al 40 %. En este último caso, el subsidio solo tendrá una duración de 26 semanas contadas a partir del cuarto día de la incapacidad.

Cuando la incapacidad sea por accidente de trabajo o enfermedad profesional, el trabajador tendrá derecho a percibir el 75 % del salario promedio cotizado los seis meses que antecedan a la discapacidad; esto es independiente de que reciba asistencia ambulatoria u hospitalaria. En este caso, la duración del subsidio se extiende hasta 52 semanas²⁶.

4.6 Los primeros años de aplicación del nuevo Sistema Dominicano de Seguridad Social

Hasta el momento el Sistema Dominicano de Seguridad Social ha dado los resultados esperados y, aunque aún no ha entrado en vigencia el régimen contributivo subsidiado, que es una de los tres regímenes que forman el sistema, la parte que está en vigencia funciona de manera correcta.

Han surgido discusiones, sobre el uso que se debe dar a los fondos de pensiones, es decir, la forma en que se deben invertir, pero son discusiones que no han llegado a unas conclusiones importantes.

Asimismo, también han surgido discusiones sobre si las administradoras de riesgos de salud y las administradoras de fondos de pensiones están ganando demasiado dinero con los afiliados, pero esa también es una discusión que aún no ha llegado a ninguna parte.

Otra cosa que se ha discutido es la entrada en vigencia de la atención primaria, pues son muchos los que se oponen al proyecto, argumentando que eso va en perjuicio del sector de los médicos especialistas, mientras que los que defienden su implementación alegan que ayuda a reducir los gastos y costos del sistema.

A fin de cuentas, entendemos que vamos por el camino correcto, aunque los pasos sean un poco lentos. Estamos seguros de que, con pequeñas mejoras y decisiones adecuadas, los dominicanos vamos a gozar de un gran sistema de seguridad social.

BIBLIOGRAFÍA

Álvarez Aybar, Ambrosio. La política social de Trujillo. Santo Domingo: Impresora Dominicana, 1955.

Amaro Guzmán, Raymundo, Constitución Política y reformas constitucionales, 1947 - 1966.

Santo Domingo: Impresora Dominicana, 1982.

Manuel A. Amiama. Prontuario de legislación administrativa dominicana. Santo Domingo: Editorial Tiempo, 1968.

Hernández Rueda, Lupo y Hernández Contreras, Carlos, La Seguridad Social en Santo Domingo. Santo Domingo, Editora Corripio, 1996.

Ley No. 87 - 01 del 9 de mayo del 2001 actualizada, que instituye el Sistema Dominicano de Seguridad Social.

Consejo Nacional de la Seguridad Social (CNSS), Reglamento sobre Seguro Familiar de Salud, emitido el 22 de febrero del 2007, Impresora De León, Santo Domingo, 2011.

Consejo Nacional de la Seguridad Social (CNSS), Reglamento sobre Subsidio por Discapacidad Temporal, emitido el 18 de marzo del 2004, Editora de Alfa y Omega, Santo Domingo, 2009.

Consejo Nacional de la Seguridad Social (CNSS), Reglamento sobre Subsidio por Maternidad y Subsidio por Lactancia, emitido el 19 de febrero del 2004, actualizado, Impresora De León, Santo Domingo, 2010.

Consejo Nacional de la Seguridad Social (CNSS), Reglamento para la Prescripción y Dispensación de Medicamentos Ambulatorios en el Sistema Dominicano de Seguridad Social, emitido el 19 de abril 2007, actualizado, Editora de Alfa y Omega, Santo Domingo, 2009.

Consejo Nacional de la Seguridad Social (CNSS), Reglamento sobre Aspectos Generales de Afiliación al Seguro Familiar de Salud del Régimen Contributivo, emitido el 22 de febrero del 2007, actualizado, Editora de Alfa y Omega, Santo Domingo, 2009.

Consejo Nacional de la Seguridad Social (CNSS), Reglamento sobre Procedimiento de Información, Orientación y Atención de Quejas y Reclamaciones de la Dirección de Información y Defensa de los Afiliados, emitido el 12 de junio 2008, Impresora De León, Santo Domingo, 2010.

Consejo Nacional de la Seguridad Social (CNSS), Procedimiento para el Inicio Gradual de los Servicios de Estancias Infantiles del Seguro Familiar de Salud del Régimen Contributivo, emitido el 25 de junio 2009, Impresora De León, Santo Domingo, 2010.

Consejo Nacional de la Seguridad Social (CNSS), Reglamento de Pensiones, emitido el 19 de diciembre 2002, Impresora De León, Santo Domingo, 2011.

Consejo Nacional de la Seguridad Social (CNSS), Reglamento sobre Subsidio por Enfermedad Común, emitido el 3 de agosto 2009, Impresora De León, Santo Domingo, 2010.

Consejo Nacional de la Seguridad Social (CNSS), Reglamento interno de la Tesorería de la Seguridad Social TSS, Impresora de Leo, Santo Domingo, 2011.

Dirección de Información y Defensa de los Afiliados a la Seguridad Social, (DIDA), Manual de Preguntas y Respuestas sobre el Sistema Dominicano de Seguridad Social, emitido en julio de 2009, impresora De León, Santo Domingo, 2011.

Dirección de Información y Defensa de los Afiliados a la Seguridad Social, (DIDA), 10 años de Seguridad Social “Desde el punto de vista de los usuarios” marzo 2011, Impresora De León, Santo Domingo, 2011.

Historia de la Seguridad Social en Uruguay

Adriana López López*

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo refiere a la evolución de la legislación sobre seguridad social en Uruguay, para lo cual se debe considerar que el Estado surgió en 1830. Antes de ello, el territorio que hoy forma parte del Estado uruguayo¹, integraba el Virreinato del Río de la Plata, atravesando por períodos de dominación española y luego portuguesa. La población que habitaba esta zona antes de la llegada de los españoles en 1516 eran unos pocos millares de indígenas (charrúas, minuanes, bohanes, guenoas, yaros, chanaes y guaraníes), los que también se ubicaban en los territorios vecinos de Argentina y Brasil y que fundamentalmente eran cazadores y pescadores². En 1825, se declara por un lado la nulidad de la incorporación de la Provincia Oriental al Imperio luso - brasileño y por otro la reincorporación a las Provincias Unidas del Río de la Plata. En 1828 se firma el Tratado Preliminar de Paz entre Brasil y Argentina, con la mediación de Inglaterra, por el que se conviene la independencia oriental y el surgimiento de un Estado tapón entre ambos países. En 1830 se jura la primera Constitución. Será en la Constitución de 1934, donde al influjo de las Constituciones de Weimar y de México, se reconozcan los derechos sociales.

Hay que señalar que para los historiadores es discutible la aplicación de un concepto del siglo XX, como lo es el concepto de seguridad social, a épocas anteriores. Ello no inhibe de buscar los mecanismos de protección que los distintos grupos tenían frente a acontecimientos como el nacimiento, la vejez o la muerte.

Los estudios existentes refieren a la evolución de la legislación social (lo cual incluye a la legislación laboral y de seguridad social), y los autores la dividen en períodos que no coinciden entre sí. Ello es señalado por Ermida y Grzetich que optan por dividir el período de estudio en torno a un solo hito, que refiere a la subordinación de lo social a lo económico operada a partir de 1968, donde la valoración de lo social queda supeditada a determinadas concepciones económicas.

Por una cuestión metodológica, para realizar el análisis de la evolución de la seguridad social hay que distinguir entre el régimen de pasividades (o de cobertura de las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivencia) y las prestaciones de actividad (maternidad, salud, desempleo). Los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales merecen una mención aparte, en cuanto su cobertura no se encuentra a cargo de la seguridad social, sino mediante un seguro mercantil obligatorio³ a cargo de un banco estatal, el Banco de Seguros del Estado, que tiene el monopolio de esta cartera.

1. RÉGIMEN DE PASIVIDADES

Álvaro Rodríguez - Azcué⁴ señala como primer antecedente de previsión social, antes de nuestra independencia, en el Reglamento de Monte - Pío de 7 de febrero de 1770. Hay que señalar que dicho reglamento⁵ es una norma de la Corona Española aplicable a los virreinatos, incluído el del Río de la Plata, y donde en el capítulo II referido a las “Pensiones del Monte, y los casos, y circunstancias en que tienen lugar”, se regulan los derechos de viudas e hijos de Ministros u Oficiales⁶. Sobre éste reglamento, se ha sostenido que fue uno de los más importantes, y que se organizó de distinta manera en los distintos virreinatos, aunque las prestaciones eran similares a las de la metrópoli⁷. Sobre los montepíos se ha señalado que tuvieron importantes dificultades financieras, ya que a diferencia de las sociedades de socorros mutuos, solían cubrir riesgos de larga duración, por lo que los únicos que sobrevivieron fueron los oficiales y entre ellos los militares, que contaban con el apoyo del Estado y finalmente los absorbió⁸.

La primera ley es del 13 de marzo de 1829 y refieren a quienes participaron en la guerra de la independencia y en general se reconoce como la primera norma de seguridad social de nuestro país. En ella se aborda la protección de la invalidez, viudez y orfandad. Por ley del 5 de mayo de 1838 se reconoce el derecho a jubilación, pensión y retiro a los funcionarios públicos, y en esta norma se introduce el montepío (aporte sobre el sueldo) como forma de financiación, a diferencia de las pasividades militares que se financiaban con cargo a Rentas Generales. En 1884 se dicta el Código Militar, que impone el montepío. Se inicia entonces un período de creación de cajas estatales. La primera es la ley Ciganda de 28 de mayo de 1896, que crea la Caja Escolar de Jubilaciones y Pensiones. Esta norma cubría a los maestros de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se financiaba mediante aportes tripartitos (afiliados, Estado empleador y Estado - fisco) y la administraba un consejo integrado por altos funcionarios escolares. Siguiendo este proceso, el 14 de octubre de 1904 se dicta la ley Juan Antonio Rodríguez, por la que se crea la Caja de Jubilaciones y Pensiones de los funcionarios públicos; en 1911 se crea la Caja de Pensiones Militares y el 6 de octubre de 1919 se dicta la ley Carnelli por la que se crea la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Empleados y Obreros de Servicios Públicos (que luego por ley nº 9.196 de 11 de enero de 1934 se convertirá en la Caja de Industria, Comercio y Servicios Públicos). En ese mismo año, por ley nº 6.874 del 12 de febrero se crea el régimen de pensiones a la vejez (sin exigencia de servicios ni aportes). En una segunda oleada legislativa, en 1925 se reorganiza la Caja Civil, se crea la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Empleados de Instituciones Bancarias y Bolsa de Comercio que ampara a los bancarios estatales y privados y se sanciona además la ley de retiros policiales. En 1927 se crea la primera caja privada: la Caja de Jubilaciones y Pensiones de empleados y obreros del Jockey Club.

En 1933 se crea el Instituto de Jubilaciones y Pensiones del Uruguay (ley nº 9.154 de 3 de diciembre de 1933) que agrupa y centraliza los organismos previsionales preexistentes, con excepción fundamentalmente del policial y el militar. Esta centralización ocurre durante el gobierno dictatorial del Dr. Gabriel Terra⁹ y se considera un antecedente de lo que ocurrirá en la década del 70, donde el gobierno de facto¹⁰ dictará el “acto institucional nº 9” de 23 de octubre de 1979, por el cual se van a modificar las prestaciones en un sentido restrictivo, y se va a proceder a centralizar el sistema de seguridad social, mediante la desaparición del Banco de Previsión Social (creado en la Constitución de 1967¹¹) y la conversión de las tres cajas que lo componían en tres direcciones dentro de la Dirección General de la Seguridad Social, órgano dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Si bien las cajas paraestatales van a subsistir, van a ser intervenidas por el Poder Ejecutivo. Una vez recuperada la democracia en 1985, se va a mantener la estructura centralizada de la seguridad social, mediante la reinstitucionalización del Banco de Previsión Social que no abarca sin embargo al Servicio de Retiros y Pensiones Militares, ni al Servicio de Retiros y Pensiones Policiales.

Volvamos a la década del 30, en 1934 se dicta una nueva Constitución, que como indicamos en la introducción, incorpora los derechos sociales bajo la influencia de las Constituciones de Weimar y Querétaro, y regula específicamente que “Las jubilaciones generales y seguros sociales se organizarán en forma de garantizar a todos los trabajadores, patronos, empleados y obreros, retiros adecuados y subsidios para los casos de accidentes, enfermedad, invalidez, desocupación forzosa, etc.; y a sus familias, en caso de muerte, la pensión correspondiente. La pensión a la vejez constituye un derecho para que llegue al límite de la edad productiva después de larga permanencia en el pañis y carezca de recursos para subvenir a sus necesidades vitales.”¹²

El 2 de julio de 1940 se dicta la ley nº 9.940, la que según Ermida y Grzetich¹³ es la “verdadera columna vertebral del régimen de pasividades civiles y escolares”. En esta década se produce el surgimiento de las personas públicas no estatales de seguridad social o cajas paraestatales, así se crea por ley nº 10.062 de 15 de febrero de 1941 la Caja Notarial de Jubilaciones y Pensiones y por decreto - ley¹⁴ 10.331 de 29 de enero de 1943, la Caja de

Jubilaciones Bancarias. La tercera caja paraestatal (Caja de Jubilaciones y Pensiones Universitarias) será creada por ley nº 12.128 del 13 de agosto de 1954.

De este período, y desde el punto de vista de la estructura de la seguridad social, interesa señalar el dictado de la ley 11.034 de 14 de enero de 1948, por la que se sustituye el Instituto de Jubilaciones y Pensiones del Uruguay por tres cajas (que adoptan la forma de servicios descentralizados): la Caja Civil y Escolar, la Caja de Industria, Comercio, Servicios Públicos y afines, y la Caja Rural, del Servicio Doméstico y Pensiones a la Vejez. Estas tres cajas son las que a partir de la Constitución de 1967 pasarán a estar regidas por el Banco de Previsión Social.

Respecto a la legislación dictada hasta 1968, se ha sostenido que se caracteriza por ser casuística y desigualitaria. Si bien estableció en general la descentralización, así como la administración y financiación tripartitas, los integrantes de las cajas se mostraron demasiado sensibles a los partidos políticos y a los grupos de presión. Sin embargo, se puede indicar que a esa fecha la cobertura en materia de pasividades alcanzaba al 95% de la población económica activa.

En el año 1995, mediante la ley nº 16.713 se hará una reforma estructural del sistema jubilatorio al introducir el sistema de múltiples pilares: el primero obligatorio, a cargo del Banco de Previsión Social, y organizado mediante un sistema de solidaridad intergeneracional, el segundo también obligatorio, pero con un sistema de ahorro individual, y el tercero voluntario y con el mismo sistema de ahorro individual¹⁵. Además ajustó los parámetros de las prestaciones de manera regresiva, haciendo más dificultoso el acceso a éstas. Por tal motivo, es que se dicta en el año 2008 la ley nº 18.395 flexibilizando las condiciones de acceso. En el año 2013, a través de la ley nº 19.162 se permite , bajo ciertas condiciones, la desafiliación del régimen de ahorro individual a aquellos trabajadores que habían optado voluntariamente por el régimen mixto¹⁶ (que incluye un componente de solidaridad intergeneracional y otro de ahorro individual obligatorio). Las cajas paraestatales si bien han sido reformadas en el sentido de adecuar los parámetros de sus prestaciones, a los previstos para los afiliados al Banco de Previsión Social, no introdujeron el componente de ahorro individual. Las reformas de 2008 y de 2013 tienen su génesis en el desarrollo del Diálogo Nacional sobre la Seguridad Social, convocado por el Poder Ejecutivo con participación de los actores sociales y de los partidos políticos.

2. RÉGIMEN DE PRESTACIONES DE ACTIVIDAD

Aquí veremos cómo evolucionó la protección de las distintas contingencias de actividad, tales como la enfermedad, el desempleo y las prestaciones familiares.

2.1 Enfermedad

La enfermedad estuvo cubierta por largo tiempo a través de la asistencia pública y el mutualismo. Sobre la historia de éste en el Uruguay, Herman Kruse¹⁷ señaló que se trató de un verdadero movimiento social que desarrolló autenticas estrategias de supervivencia. Montevideo contaba con un sólo hospital de caridad desde 1787, y algunas ciudades como Paysandú, Salto o Tacuarembó lo tuvieron ya bien entrado el siglo XIX. Dichos hospitales, según el autor referido, eran lugares más para “el buen morir” que para sanar. El origen del mutualismo uruguayo tuvo que ver con el origen geográfico o religioso de las personas¹⁸. No se trataba de seguros sociales sino de instituciones privadas de asistencia médica colectiva que funcionaban como un seguro privado voluntario, que requería del pago de una cuota de afiliación igual para todos los afiliados.

El primer seguro social por enfermedad se crea por ley nº 12.177 de enero de 1955, para el personal de una empresa de transporte y brindaba únicamente prestaciones económicas. A partir de aquí comienzan a crearse seguros de enfermedad específicos para ciertos actividades, que asumen la forma de personas públicas no estatales administradas por comisiones honorarias de integración tripartita (es decir con representación de los actores sociales) y financiación también tripartita.

En 1973 dichos seguros son intervenidos y sobre la base de éstos, en 1975 mediante el decreto - ley nº 14.407¹⁹ se estructuró un único seguro de enfermedad²⁰, a cargo de un nuevo organismo estatal, la Administración de los Seguros Sociales por Enfermedad, sin participación de los sectores patronales y obreros. Dicho organismo, cuando se dicte el multicitado “acto institucional nº 9” pasará a ser una Dirección de la Dirección General de la Seguridad Social a cargo del Ministerio de Trabajo. Con el retorno de la democracia y la reinstitucionalización del Banco de Previsión Social, éste pasó a hacerse cargo de la gestión del seguro por enfermedad.

El gran cambio en esta materia va ocurrir con la creación del Sistema Nacional Integrado de Salud²¹, que va a permitir efectivamente la extensión de la cobertura al abarcar no solamente a los trabajadores dependientes y no dependientes, privados y públicos, sino también a sus cónyuges o concubinos, menores a cargo del trabajador/a, y jubilados. Quienes no acceden al sistema por carecer de alguna de esas calidades, pueden contratar la asistencia ante una institución privada o pública, u obtener la asistencia del Estado en caso de carecer de recursos. Cabe aclarar que el sistema no es una nueva persona jurídica sino una articulación entre prestadores públicos y privados de salud, coordinados sí por un organismo, la Junta Nacional de Salud, que cuenta con representación del Poder Ejecutivo, del Banco de Previsión Social, de los trabajadores de los prestadores de salud y de los usuarios, y que tiene por objetivos administrar el Fondo Nacional de Salud²² y velar por el cumplimiento de los principios del sistema. Es necesario aclarar que se mantiene vigente el seguro de enfermedad para los trabajadores de la actividad privada, creado por el decreto - ley nº 14.407, a cargo del Banco de Previsión Social, pero la asistencia médica para trabajadores públicos y privados se brinda a través de los prestadores de salud que integran el Sistema Nacional Integrado de Salud.

2.2 Desempleo

Un fenómeno bastante similar al relatado respecto a la cobertura de la enfermedad, ocurrió con esta contingencia. En 1934, mediante la ley nº 9.196 se crea un régimen de bolsas de trabajo, y posteriormente vamos a encontrar varias leyes que crean cajas de compensación por desocupación para sectores específicos (industria frigorífica, barracas de cueros, lanas y afines, servicios de estiba). Algunas de esas cajas eran estatales y otras personas de derecho público no estatales. El primer régimen general de seguro de paro²³ fue creado por la ley nº 12.570 de 23 de octubre de 1958²⁴, a cargo de la Caja de Jubilaciones de Industria y Comercio. A través del decreto - ley nº 14.312 de 10 de diciembre de 1974, se crea el Servicio Nacional de Empleo, lo cual nunca se llegó a ejecutar. Sin embargo, esa norma habilitaba al Poder Ejecutivo a determinar las condiciones en que se procedería a transferir a dicho organismo “…todas las funciones de subsidios, seguros o compensaciones por desocupación, de naturaleza legal o convencional y sistemas de colocaciones, registras de trabajadores y Bolsas de Trabajo existentes a la fecha de vigencia de la presente ley.” El acto institucional nº 9 creará la Dirección de los Seguros de Desempleo dentro de la Dirección General de Seguridad Social y expresamente procederá a suprimir las bolsas frigoríficas y de barracas de lanas, cueros y afines. En 1981, se dicta el decreto - ley nº 15.180 que establece un nuevo régimen de seguro de paro y deroga expresamente las normas que “…establecieron regímenes generales o particulares de subsidio por desempleo, paro, desocupación y demás prestaciones anexas, Bolsas de Trabajo, así como toda otra disposición que se oponga a la presente ley.” Sin embargo, habilita al Poder Ejecutivo a prorrogar la vigencia de las bolsas de trabajo existentes. Por último, el régimen general de seguro de paro a cargo del Banco de Previsión Social va a ser modificado mediante la ley nº 18.399 de 24 de octubre de 2008²⁵.

2.3 Prestaciones familiares

En esta materia, se destaca la ley nº 10.449 del 12 de noviembre de 1944, por la cual se crean los Consejos de Salarios, y a la vez diseña el sistema de asignaciones familiares²⁶. La ley nº 11.618 del 20 de octubre de 1950 crea el Consejo Central de Asignaciones Familiares como un organismo paraestatal de integración tripartita. Dicho consejo será intervenido en 1973, y a través del “acto institucional nº 9” se creará la Dirección de Asignaciones Familiares dentro de la Dirección General de la Seguridad Social. Y al igual que las otras prestaciones ya comentadas, quedará bajo la competencia del Banco de Previsión Social una vez que éste sea reinstitucionalizado por la ley nº 15.800 de 17 de enero de 1986. Las prestaciones se encuentran reguladas por el decreto - ley nº 15.084 de 28 de noviembre de 1980, y comprende tanto a las asignaciones familiares como a la licencia y subsidio por maternidad. Respecto a las primeras, dicha regulación es para los trabajadores formales de la actividad privada. Mediante la ley nº 18.227²⁷ a la que nos referiremos más adelante, se contempla el derecho de los menores que integran hogares en situación de vulnerabilidad socioeconómica. Respecto al subsidio de maternidad, contemplado para las trabajadoras dependientes de la actividad privada, hay que señalar que fue recientemente modificado por la ley nº 19.161 de 1º de noviembre de 2013, ampliando su cobertura a las trabajadoras no dependientes y monotributistas, extendiendo de 12 a 14 semanas la licencia por maternidad, y creando los subsidios por paternidad y por cuidados.

3. PROTECCIÓN SOCIAL

En la actualidad podríamos distinguir entre las prestaciones contributivas y no contributivas que brinda el Banco de Previsión Social, las prestaciones a cargo de las cajas paraestatales, así como de los Servicios de Retiro Militar y Policial (utilizando un criterio orgánico, diríamos que son prestaciones de seguridad social en tanto otorgadas por los organismos competentes en la materia). Sin embargo hay otros organismos a considerar, como el Ministerio de Desarrollo Social (MIDES), creado en 2005. En ese mismo año a través de la ley nº 17.869 se declara la situación de emergencia social y para atenderla crea el Plan de Atención Nacional a la Emergencia Social (PANES), compuesto de siete programas²⁸. El cumplimiento de éste queda bajo la égida del MIDES, quien tiene la competencia de aceptar o rechazar la incorporación de los hogares al plan de emergencia. La norma regula expresamente el Ingreso Ciudadano, como una prestación en dinero por hogar, “personal”, no retributiva, intransferible e inembargable. En 2007 se presenta el Plan de Equidad (que se consolida en la ley de Rendición de Cuentas nº 18.172 y sustituye al anterior), que contiene varias líneas de acción, una de ellas es la construcción de una Red de Protección Social de naturaleza no contributiva, de forma de amparar a todos los grupos sociales y en particular a aquellos sectores socioeconómicos que tienen restringidas sus oportunidades de incorporarse al mercado de empleo. A fin de hacer efectiva esa red, se modificará mediante la ley nº 18.227 el régimen de asignaciones familiares, que previsto originalmente para los menores a cargo de trabajadores formales, pasa a cubrir también a niños y adolescentes que integran hogares en situación de vulnerabilidad socioeconómica, pero donde la transferencia de dinero está condicionada a la asistencia efectiva de los menores a los institutos de enseñanza (públicos o privados), así como a los controles médicos correspondientes; y también se creará mediante la ley nº 18.241 los subsidios a la vejez, para aquellas personas de entre 65 y 70 años de edad (siendo ésta la edad requerida para acceder a la prestación no contributiva por vejez que brinda el Banco de Previsión Social), que carecen de ingresos para sus necesidades vitales y que a la vez integran hogares con carencias críticas. Si bien el subsidio lo otorga el Banco de Previsión Social, el contralor de los requisitos para su otorgamiento lo tiene el Ministerio de Desarrollo Social.

CONCLUSIONES

Si bien las prestaciones que otorga el Banco de Previsión Social, en tanto organismo coordinador de los servicios estatales de previsión social y organizador de la seguridad social, tal como indica la Constitución, están claramente delineadas, y se han caracterizado por su amplia cobertura²⁹,

hay que considerar que a fin de resolver las situaciones de emergencia social ocurridas fundamentalmente a partir de la crisis financiera del años 2002, han aparecido nuevos actores gubernamentales, como el Ministerio de Desarrollo Social cuya finalidad ha sido atender las situaciones de emergencia referidas, vinculadas por otra parte a los procesos de expulsión de las personas del mercado formal de trabajo y como consecuencia de ello, excluidas de la protección de la seguridad social.

FUENTES DE INVESTIGACIÓN

Barrán, José Pedro, “El Uruguay indígena y español” en http://www.rau.edu.uy

Ermida, Oscar y Grzetich, Antonio, “La estructura de la seguridad social, su evolución y situación actual” en VVAA, La Seguridad Social en el Uruguay, FCU, 2º edición, octubre 1991.

Herráiz de Miota, César, “Los montepíos militares del siglo XVIII como origen del sistema de clases pasivas del Estado” en Revista Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 56, España.

Maestro, Manuel, “Actividades aseguradoras en América durante la época colonial”, cap. XXII en http://www.historiasdelseguro.com.ar, documento 39.

Kruse, Herman, “Los orígenes del mutualismo uruguayo”, EPPAL, Montevideo, 1994.

Nahum, Cocchi, Frega, Trochón, “Crisis política y recuperación económica 1930 - 1958”, Historia uruguaya, Tomo 7, Ediciones de la Banda Oriental, 1993.

Plá Rodríguez, Américo, “El seguro de desempleo en los países de América Latina” en Estudios de la Seguridad Social, FCU, 1º ed., agosto 1999.

Reglamento para el gobierno del monte pio, de viudas, y pupilos de ministros de audiencias. 1781.

Stanford University Libraries, ubicado en http://www.books.google.com

Traversoni, Alfredo y Rodríguez, Silvia, Historia del Uruguay y de América. Orígenes y emancipación. Tomo I, 1987, Ed. Kapelusz.

VVAA, Temas jubilatorios, “Evolución histórica del sistema jubilatorio uruguayo”, Comisión Sectorial de Educación Permanente, UDELAR, 2006.

Conclusiones

El libro “Historia de la Seguridad Social en América Latina” incluye un estudio jurídico-histórico único, que de manera ordenada metodológicamente presenta el desarrollo de acontecimientos históricos y también el desarrollo de instrumentos jurídicos de la seguridad social en 16 países.

Dentro de los principales puntos que se deben resaltar a manera de conclusiones generales son los siguientes:

1° Que el desarrollo de la seguridad social en el mundo está marcado por las diferncias económicas, geográficas, históricas etc.

2° Que a pesar de esas diferencias América Latina tiene un contexto histórico común prehispánico, colonial y postcolonial, que también ha influido y marcado el desarrollo dela seguridad social.

3° Que en América Latina en general abarca 3 etapas principalmente -aunque hoy en día se puede hablar de cuatro etapas:

La primera etapa se encuentra caracterizada por el surgimiento de medidas de protección social prehispánicas ligadas a su religión, a sus avances médicos y a su cultura guerrera.

Posteriormente la base colonial que se encuentra representada principalmente por las Leyes de Indias constituyeron una legislación importante para cualquier sistema jurídico laboral y de seguridad social, debido a que se trata del cuerpo legislativo más humano del Derecho Social de aquella época. Dicho ordenamiento fue editado por primera vez en el año de 1690, bajo las órdenes del Rey Carlos II y la Reina Isabel la Católica de España, cuyo objetivo fue el evitar la explotación despiadada y algunas cuestiones como la jornada de trabajo, el pago del salario mínimo y en efectivo, evitar las tiendas de raya entre otros.

Otro aspecto que caracteriza esta etapa es el surgimiento de asociaciones privadas de beneficencia pública, privada o asistencia social, como las hermandades o mutualidades, que a través de una organización mínima de financiamiento y con ayuda estatal o ninguna, así como tampoco legislativa prestaron el socorro a los menesterosos, dentro de esta etapa se puede diferenciar la organización colombina y post conquista.

Tercera etapa, caracterizada por el nacimiento de los seguros sociales a nivel mundial y su arribo a Latinoamérica, donde se organiza a través de una normatividad el financiamiento y el otorgamiento de prestaciones que originalmente dentro de la primera etapa sólo eran ayuda caritativa. Otra particularidad de esta etapa es que los seguros sociales otorgan en principio su protección únicamente a los trabajadores, cuestión de enlace con el Derecho Laboral, cuyo núcleo regulado son sólo los sujetos de la relación obrero-patronal.

Por último se desarrolló la transformación y complementación de las dos anteriores para llevar la protección a todos los miembros de la sociedad contra todos los riesgos sociales e incluso naturales que se pueden presentar a lo largo de la vida de cualquier individuo dentro de una sociedad. El seguro social extiende su núcleo de asegurados a todos los trabajadores subordinados como independientes e inclusive a todos aquellos que desean formar parte de éste grupo mediante el régimen de aseguramiento voluntario y las modalidades de seguro como el de los trabajadores rurales o el seguro de salud para la familia.

Finalmente se debe señalar que sería de gran valía realizar el ejercicio de Derecho Comparado que en este libro se ha comenzado bajo la óptica de la historia, para continuar con el análisis de actualidad de las seguridad social en América Latina, donde el desarrollo de la seguridad social se encuentra en un momento en el que reconocemos tres fenómenos: de un lado, un sensible retroceso en el desarrollo del aseguramiento social hacia el asistencialismo; y por otro, un fortalecimiento de la justicia social, mediante un nuevo constitucionalismo social latinoamericano que garantiza jurídicamente a la población mediante mecanismos jurisdiccionales el acceso a sus beneficios. Por lo tanto los órganos jurisdiccionales intentan -aun cuando en ocasiones se extralimitan en sus funciones-impartir justicia para los gobernados, tomando como base a la seguridad social como derecho humano reconocido por las Cartas Magnas, aún por encima del cumplimiento de los requisitos exigidos para acceder a los beneficios ligados principalmente al derecho laboral.

Por último un fuerte desarrollo por los organismos internacionales de los Pisos de Protección Social, cuyos objetivos en Latinoamérica son de gran importancia:

– permitir el acceso esencial a la salud para todos,

– garantizar ingresos básicos a familias con niños,

– garantizar la seguridad de ingresos a personas en edad de trabajar (seguro de desempleo, accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y protección a la maternidad) y

– garantizar los ingresos a las personas mayores cuando cesan su vida laboral (pensiones).

Dra. Gabriela Mendizábal Bermúdez
Profesora e investigadora de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad Autónoma del Estado de Morelos
Cuernavaca, Morelos, México
2016

Notas al Pie

PRÓLOGO

¹ Orígenes del Derecho Laboral Latinoamericano. Coedición del Instituto Latinoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Benemérita Universidad de Guadalajara y Editorial Porrúa, México, 2014. Se trata de un texto único en su tipo, que incluye una visión histórica del derecho laboral en Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, Guatemala, México, Nicaragua, Panamá, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela.

² Diccionario Jurídico Mexicano. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, 13.ª edición, Tomo II, “D/H”, Porrúa, México, 1999, p. 935.

³ Ver el texto íntegro de la «Declaración Universal de los Derechos Humanos» de Naciones Unidas en el sitio web: http://www.un.org/es/documents/udhr/

⁴ Hessel, Stéphane. ¡Indignaos! Prólogo de José Luis Sampedro. Ediciones Destino. Barcelona, 2011.
El propio Hessel, héroe de la resistencia francesa y el último en fallecer de los redactores de la «Declaración Universal de los Derechos Humanos», en su ya mítico libro intitulado “¡Indignaos!”, formula un alegato contra la indiferencia y a favor de la insurrección pacífica, y a páginas 34, según sus propias palabras, “no se resiste a citar íntegro el artículo 22 de la Declaración Universal…”, haciendo luego, al final de su libro, un llamado a los jóvenes que harán el siglo XXI, a que defiendan este derecho humano que les está siendo arrebatado; derecho que para conseguirlo, junto a otros derechos sociales, costara millones de vidas. Este breve cuanto maravilloso libro, que a todos los segurólogos sociales nos convienen leer, también puede ser gratuitamente consultado completo en el sitio web:http://www.euroxpress.es/doc/__INDIGNAOS_.pdf

⁵ Al lector interesado en las referidas características básicas de este servicio público, se le recomienda la lectura del ensayo de mi autoría titulado: “La constitucionalización del derecho humano a la seguridad social en Latinoamérica” del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), que aparece publicado en la Revista Latinoamericana de Derecho Social, N.º 19, julio-diciembre de 2014, pp. 63-86. Consultable en Biblioteca Jurídica Virtual de la UNAM, en el siguiente enlace web: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revlads/cont/19/art/art3.pdf

⁶ Ruiz Moreno, Ángel Guillermo (coordinador). El derecho social en México a inicios del siglo XXI. Una visión en conjunto. Ensayo titulado: “Los derechos sociales exigibles en México. Una aproximación conceptual.” Coedición de la Universidad de Guadalajara y Editorial Porrúa, México, 2007, pp. 1-20.

PRESENTACIÓN

* Presidenta del Instituto Latinoamericano de Derecho del Trabajo y Seguridad Social (ILTRAS). Doctora en Derecho y Ciencias Políticas, especializada en Derecho Laboral, Seguridad Social, Gestión Humana, Empresas de Servicios Temporales y Normas Internacionales del Trabajo y Docencia. Ha sido conferencista en diversos eventos nacionales e internacionales; ha emprendido investigaciones sobre legislación laboral, seguridad social, empresas de servicios temporales, entre otros temas; pertenece a diversas asociaciones de profesionales especializados en el tema de la seguridad social y ha sido docente universitaria desde 1985. Su amplia experiencia profesional y su conocimiento sobre los asuntos laborales y de la seguridad social le han valido reconocimientos internacionales y le han permitido colaborar en diversas publicaciones periódicas y ejercer la coordinación de libros relacionados con las áreas de su especialidad. Domina el inglés, el italiano y el portugués. Ha recibido sinnúmero de condecoraciones, dentro de las que se destacan: Honor al Mérito, 2011, otorgado por la Universidad La Gran Colombia: Honor a la Excelencia, otorgada por la Asociación de Egresados Grancolombianos y Doctor Honoris Causa de la Universidad López Freile de Nicaragua.

REPÚBLICA ARGENTINA

* Coordinadora. Abogada, egresada de la Universidad de Buenos Aires; Directora de la Diplomatura en Derecho de la Previsión Social de la Universidad de Buenos y la Asociación de Abogados de Buenos Aires; docente universitaria en cursos de posgrado de la especialidad; Directora del Instituto de Seguridad Social del Colegio Público de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Directora de la Comisión de Seguridad Social de la Federación Argentina de Colegios de Abogados. En el pasado, Consultora en Seguridad Social del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Asesora de Gabinete de la Secretaría de Seguridad Social de la Nación y Asesora de la Comisión de Previsión Social de la H. Cámara de Diputados de la Nación.

** Colaboradora. Abogada, egresada de la Universidad de Belgrano (Diploma de Honor); docente universitaria de posgrado de la Diplomatura en Derecho Previsional de la Universidad de Buenos Aires y la Asociación de Abogados de Buenos Aires y de otros cursos universitarios de posgrado de la especialidad; integrante de la Mesa Directiva de la Comisión de Seguridad Social de la Asociación de Abogados de Buenos Aires.

*** Colaboradora. Abogada, egresada de la Universidad de Buenos Aires; Diplomada en Seguridad Social de la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales; dependiente del Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social N°3, con sede en la Ciudad de Buenos Aires.

¹ Los Aborígenes Argentinos, Antonio Serrano, CS Ediciones, Buenos Aires 2012. En esta obra se efectúa la siguiente identificación por secciones geográficas: pueblos del noroeste: diaguitas, atacamas, casavindos, cochinocas y omaguacas, entre otros; pueblos de la región chaqueña: tobas, matacos, tonocotés, lules y vuelas; pueblos del litoral: chañas, charrúas, guaraníes y guayanás; pueblos de la región andina central: huarpes; pehuenches y chiquillames; pueblos del centro del país: comechingones, sanavirones, entre otros; pueblos de la pampa y Patagonia: guénaken, chechehet; pampas primitivos, querandíes; patagones o chónecas; y pueblos de Tierra del Fuego y de los archipiélagos meridionales; onas; yamanas y araucanos.

² Los Collas, Senderos de los Pueblos Originarios, Germán Ibáñez, Ediciones del Sol S.R.L, Buenos Aires 2008.

³ Germán Ibáñez, ob. cit.

⁴ Violencia, población e identidad de la colonización de América Hispánica, Las secuelas demográficas de la conquista, Benito R. Narvaja y Luisa V. Pinotti, Editorial Universidad de Buenos Aires, Eudeba 1998.

⁵ Germán Ibáñez, ob. cit.

⁶ Antonio Serrano, ob. cit.

⁷ La Ciudad de la Santísima Trinidad y Puerto de Santa María de los Buenos Ayres fue fundada por Pedro de Mendoza en el año 1536, pero pronto quedó despoblada a causa de las enfermedades y el hambre y de una efectiva resistencia de la población originaria. Su segunda y definitiva fundación la lleva a cabo Juan de Garay, en el año 1580.
En ambas oportunidades la ciudad formaba parte del Virreynato del Perú, hasta que en el año 1776, como estrategia frente a la dominación portuguesa e inglesa, el rey Carlos III creó el Virreynato del Río de la Plata, siendo la Ciudad de Buenos Aires su capital, el que perduró hasta el año 1810 en que se constituyó una Junta de Gobierno Local.

⁸ Historia de la Previsión Social en Hispanoamérica, Ricardo R. Moles, Ediciones Depalma, 1° Ed., Bs. As., 1962.

⁹ Nueva historia argentina - Panorama costumbrista y social desde la conquista hasta nuestros días, Gustavo Gabriel Levene, Editorial Ste, Buenos Aires, 1977.

¹⁰ Gustavo Gabriel Levene, ob. cit.

¹¹ Historia social y económica argentina - I parte: de la colonia a la inmigración, Raúl Puigbó, Ediciones Esnaola, Buenos Aires, 1964.

¹² Los diputados que promovían la abolición total de la esclavitud anunciaban su decisión de liberar todos los esclavos en el territorio nacional, pero la oposición del Brasil, por temor a la fuga de sus esclavos rumbo al territorio rioplatense, logró que solo se ordenara la libertad de vientres, es decir se declararon libres los hijos de los esclavos nacidos en el territorio de las Provincias Unidas después del 31 de enero de 1813. La abolición total de la esclavitud se produjo finalmente con la sanción de la Constitución de la República Argentina, en el año 1853.

¹³ La encomienda consistía en la asignación, por parte de la Corona, de una determinada cantidad de aborígenes a un súbdito español, encomendero, en compensación por los servicios prestados. Tras esto, el encomendero se hacía responsable de los nativos puestos a su cargo, los evangelizaba y percibía los beneficios obtenidos del trabajo que realizaban los nativos.

¹⁴ La mita era un sistema de trabajo obligatorio impuesto al aborigen, primero prestado a favor del Inca o del Cacique y luego prestado a favor de la Corona Española.

¹⁵ El yanaconazgo, en la época de la dominación española, era un sistema de tareas a las que estaban sometidos los aborígenes, a favor de españoles que no tenían el derecho a contar con mano de obra por encomienda, pues no participaron de la conquista o no gozaban del favor de la corona; estos aborígenes no tenían derecho a recibir beneficio alguno, encontrándose en una situación cercana a la esclavitud.

¹⁶ El Montepío Militar quedó finalmente derogado en 1824, estableciéndose las reglas generales de un nuevo sistema de pensiones militares.

¹⁷ Las órdenes religiosas de la monjas de la Hermandad de la Santa Caridad, la de las Catalinas y la de las Capuchinas, presentes desde la época del Virreinato del Río de la Plata. A partir de mediados del Siglo XIX se destaca la acción de la Sociedad de San Vicente de Paul, vigente y activa hasta nuestros días.

¹⁸ La Beneficencia, Luis Campos Urquiza, 1897, citado en Pobreza y acción social en la historia argentina - De la beneficencia a la seguridad social, María Inés Passanante, Editorial Hvmanitas, Buenos Aires, 1987.

¹⁹ Bernardino Rivadavia (Buenos Aires, 1780 - Cádiz, 1845) fue un político del Río de la Plata, de fuerte influencia desde la formación del primer gobierno local que desplazara al Virreinato del Río de la Plata; fue Ministro de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires (1821/1824), funda en 1821 la Universidad de Buenos Aires y es el primero en ejercer el cargo de Presidente de las Provincias Unidad del Río de la Plata - hoy Argentina - (1826/1827). Instrumentó muchas políticas reformistas, tanto en lo político, militar y religioso, como en lo económico y social. Figura controvertida entre los doctrinarios de la historia del país.

²⁰ El proyecto preveía otorgar pensiones por fallecimiento, pero por un error de interpretación de la Constitución Nacional, que atribuía al Congreso el otorgamiento de “pensiones” y al Ejecutivo solo el de “jubilaciones”, finalmente no se estableció este beneficio. Sin duda el texto constitucional hacía mención a las “pensiones graciables” no a la pensión que se otorga como derivación de los servicios o la jubilación del fallecido.

²¹ En Tratado de la Seguridad Social, Bernabé Chirinos, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2009, se citan las siguientes leyes dictadas entre 1915 y 1939: Ley 9675, de 1915: derecho a pensión a viudas e hijas de guerreros de Brasil, Paraguay y expedicionarios del desierto; Ley 11.295, de 1923: pensión a jefes, oficiales y tropa del Paraguay y expedicionarios del desierto; Ley 11.412, de 1928: pensión a hijas y nietas de guerreros de la independencia; y Ley 12.613, de 1939: pensión a descendientes de guerreros de la independencia.

²² Citado por José María Goñi Moreno, en Derecho de la Previsión Social, Ediar Editores S.A., Buenos Aires, 1956, donde remite a su obra Jubilaciones Civiles de la Nación, Editorial Kraft, Buenos Aires, 1942.

²³ Denominación que sustituyó a la de “Montepío”.

²⁴ A ese momento existían varios territorios nacionales que al constituirse como ‘provincias’ se fueron dictando las distintas normas de creación de sus respectivos regímenes jubilatorios de sus empleados, agentes y funcionarios públicos. El proceso concluyó en 1985 con la creación del último de los regímenes públicos para empleados, agentes y funcionarios provinciales, el de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur.

²⁵ Ley 14.370, de 1954; Ley 14.397, de 1955 y Ley 14.499, de 1958, entre otras, que establecieron pautas comunes de cómputo de servicios, causales de extinción de beneficios, determinación de los causahabientes previsionales, mecánica de cálculo del haber de jubilación y de pensión, entre otras.

²⁶ Caja Nacional de Previsión para el Personal de la Industria, Comercio y Actividades Civiles; Caja Nacional de Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos y Caja Nacional de Previsión para Trabajadores Autónomos. Estas Cajas fueron luego disueltas en 1990 y en su reemplazo se creo el Instituto Nacional de Previsión Social, de breve existencia, ya que en el año 1992 es disuelto y la administración de la cobertura de las contingencias de desempleo, cargas de familia y vejez, invalidez y sobrevivencia fue encargada a una agencia estatal subsistente al presente, la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES).

²⁷ Debe señalarse que entre 1994 y 1996, de las 24 provincias argentinas, 11 de ellas transfirieron al régimen previsional nacional su propio régimen para empleados, agentes y funcionarios públicos.

²⁸ Por disposición constitucional, los profesionales liberales que ejercen su actividad en forma autónoma se encuentran cubiertos por normativa previsional propia de la provincia en la desarrollan su profesión, por lo que no se encuentran incluidos en el régimen nacional para trabajadores autónomos, el que solo los contemplará, por defecto, en las jurisdicciones provinciales que no hayan establecido el respectivo régimen.

²⁹ Derecho Constitucional Argentino, Humberto Quiroga Lavié; Miguel Ángel Benedetti y María de las Nieves Cenicacelaya, Editorial Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, 2001.

³⁰ Fundamentalmente la legislación dictada a partir de 1994, que incorporaba al escenario previsional argentino, por Ley 24.241, la cobertura de las contingencias sociales a partir del régimen de capitalización individual. Este régimen fue finalmente derogado en el año 2008 por la Ley 26.425.

BOLIVIA RASGOS HISTÓRICOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN BOLIVIA

* Abogado de la Universidad Mayor de San Andrés (UMSA). Especialista en derecho del trabajo de la Universidad de Salamanca (España). Tiene una maestría en Seguridad Social de la UMSA y en Derecho Social de la Universidad de Alcalá de Henares (España). Es doctorando en la misma universidad. Se ha desempeñado como secretario de cámara del Consejo Nacional de Reforma Agraria; abogado de la Caja Nacional de Salud y del Fondo Complementario de Seguridad Social Minero, de la Policia, Judicial y como director del Fondo de Pensiones del Poder Judicial, entre otros. También ha sido docente titular de la cátedra de Seguridad Social de la UMSA y docente de Derecho del trabajo en la Universidad Católica Boliviana; docente de posgrado de la UMSA y docente de posgrado de la Universidad Andina “Simón Bolívar” (Pacto Andino). Ha sido invitado como docente de la Universidad de San Salvador. Finalmente, dentro de sus publicaciones más importantes se destacan: Introducción al estudio de la seguridad social (seis ediciones); Tendencias de las nuevas relaciones de trabajo en América Latina; Estudio comparado de la legislación del trabajo en América Latina y La necesidad de reafirmar los principios del derecho del trabajo en América Latina como forma de efectiva tutela.

HISTORIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN CHILE

* Coordinador. Abogado, Director del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Chile; Magister en Derecho Laboral por la Universidad de Chile. Correo electrónico: hhumeres@derecho.uchile.cl.

** Colaboradora. Abogada, docente de Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad de Concepción; Magíster en Derecho Privado y Doctora en Derecho, por la Universidad Nacional de Rosario, Argentina. Correo electrónico: rlanata@udec.cl.

*** Colaborador. Abogado, colaborador docente de Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad de Concepción; actualmente cursando Magister en Derecho del Trabajo y Previsión Social en la Universidad de Concepción. Correo electrónico: diegorosas@udec.cl.

¹ CRUZ - COCKE MADRID, Eduardo, Historia de la Medicina Chilena, Editorial Andrés Bello, Santiago, Chile, 1995, p. 21.

² MEDINA, José Toribio. Los aborígenes de Chile. Editorial Gutenberg, Santiago, Chile, pag. 245.

³ MOLINA, Juan Ignacio. Compendio de la Historia Natural y Civil del Reyno de Chile II, p. 104.

⁴ CRUZ - COKE, Ob. Cit. p. 63.

⁵ CRUZ - COKE, Ob. Cit., p. 90.

⁶ Derecho otorgado por la Corona a los conquistadores de usufructuar en su beneficio del tributo que los indígenas debían al rey por su condición de vasallos. Tributo que podía otorgarse mediante servicios personales o a través de un pago. WHIPPLE MORAN, Pablo, Encomienda e Indios de estancia durante la segunda mitad del siglo XVII. Melipilla 1660 - 1681 en Revista de Historia de la Pontificia Universidad católica de Chile, Vol. 31, 1998, p. 350.

⁷ Institución consistente en un sistema prehispánico de trabajo obligatorio por turnos, sobre todo para obras públicas, que fue adoptado por los españoles respecto de los indígenas. DOUGNAC RODRIGUEZ, Antonio, Manual de Historia del Derecho Indiano, Universidad Autónoma de México, México, p. 363.

⁸ FELIU CRUZ, Guillermo, Las encomiendas según tasas y ordenanzas, Publicaciones del instituto de investigaciones Históricas de la Facultad de Filosofía y Letras, Universidad de Buenos Aires, Buenos aires, 1941, p. 99.

⁹ Ídem.

¹⁰ AMUNATEGUI SOLAR, Domingo, Encomiendas Indijenas en chile, T.I. 1909, P 417 y DONOSO PAREDES, Rubén Hernán, La ley 16.744 sobre accidentes del Trabajo y enfermedades profesionales, análisis de su contenido, y jurisprudencia administrativa de la contraloría general de la república., memoria para optar al grado de licenciado en Ciencias sociales y Ciencias jurídicas, Santiago, 2004.

¹¹ NOVOA FUENZALIDA, Patricio. Derecho de la Seguridad Social. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1976, p. 228.

¹² Ver ILLANES MARÍA ANGÉLICA Chile Des - centrado, Formación socio - cultural republicana y transición capitalista (1810 - 1910) LOM editores, Santiago, 2003. Pp. 266 - 267.

¹³ Ídem, p. 276.

¹⁴ RECABARREN, Luis Emilio, Una palabra a mis amigos del Sur, en El Trabajo, Tocopilla, Noviembre 15 de 1903, citado por ILLANES, Ob. Cit., p. 357.

¹⁵ SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL, en http://www.suseso.cl, consultado el 26 de enero de 2014.

¹⁶ Su artículo 6° estableció que “Se entiende por “libre elección” la facultad que tiene el beneficiario para elegir a su voluntad tanto a quien deba prestarle asistencia profesional como al establecimiento donde desee ser atendido, siempre que este último haya celebrado convenio de atención con el Servicio Médico Nacional de Empleados.”

¹⁷ LANATA FUENZALIDA, Gabriela. Manual de Legislación Previsional. Editorial Cono Sur, Santiago, Chile, 2011, pp. 64 a 66.

¹⁸ Por ejemplo, la ley N° 7.295, de 1942, había contemplado un auxilio o subsidio de cesantía para los empleados particulares a que la ley se refería. Asimismo, la ley N° 10.621 que aprobó el texto refundido de las leyes que afectan a periodistas, talleres de obra y fotograbadores, contempló en su artículo 83, de manera expresa, la imposibilidad de sus imponentes de acceder al retiro de sus imposiciones pero agregó que la Caja les otorgaría un subsidio especial de cesantía equivalente a dos meses de sueldo imponible, a menos que tuvieran derecho a jubilación. Lo propio acontecía con la ley N° 15.478, que incorporó a los artistas, en calidad de imponentes independientes, al régimen de la caja de Empleados Particulares, confiriéndoles el derecho a un subsidio de cesantía especial, regulado por las normas que la misma ley establecía.

¹⁹ La ley N° 10.475, sobre jubilación y pensiones de los empleados particulares, en su artículo 19 facultaba a los imponentes que se retiraban de la caja a retirar la totalidad de las sumas registradas a su nombre en sus cuentas Fondo de Retiro e Indemnización, así como ciertas imposiciones que habías sido de cargo de su empleador. Esta posibilidad no se contempló en la ley N° 10.383, referida a los obreros, pero sí en el decreto con fuerza de ley N° 1340 - bis, relativo a los funcionarios públicos, en que en la situación análoga se les permitía retirar el 90% de las cotizaciones personales, que ascendían al 10% del sueldo y gratificaciones del imponente.

²⁰ YAÑEZ ANDRADE, Juan Carlos, Antecedentes y Evolución histórica de la legislación social de Chile entre 1906 y 1924, en Revista de estudios históricos jurídicos, N° 21, Valparaíso, 1999.

²¹ Sesiones del Congreso Nacional (diputados), 1912, sesión N° 36, p. 1.121. en GUZMAN ERRAZURIS, Jaime El pensamiento social en la primera ley de accidentes del trabajo, p. 362.

²² OIT Oficina Internacional del Trabajo, El sistema Privado de Mutualidades de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales 1957 - 2007, Santiago 2008, p. 11.

²³ De hecho las compañías de seguros contratadas para cubrir los casos de infortunio laboral se limitaron en su época a reembolsar gastos, previo pago de primas que negociaban con los empleadores y que llegaban a niveles de 20% de las remuneraciones, con una tasa de accidentabilidad de 35%. El año 2006 la cotización promedio anual del sistema mutual fue 1,74% y la tasa de accidentabilidad 6,45%.

²⁴ DIEZ SCHWERTER, José Luis, Responsabilidad Civil derivada de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales en Chile: evolución, funcionamiento y propuesta de racionalización (primera parte), en Revista de Derecho Universidad de Concepción, N° 223 - 224, Concepción 2008, p. 267.

²⁵ GRASSI MARTINEZ, Alfredo. Administración del Seguro Social de la Ley 16.744 contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades profesionales, en Revista Laboral Chilena, Abril 2011, p 62.

²⁶ ALFREDO BOWEN, Introducción a la Seguridad Social, p. 53.

²⁷ WILLIAM THAYER y EDUARDO FERNÁNDEZ, El nuevo régimen previsional y de cotizaciones. Editorial Jurídica de Chile, 1981. p. 45.

²⁸ JOSÉ PIÑERA ECHENIQUE, Análisis de la previsión en Chile, p. 21.

HISTORIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE COLOMBIA

* Coordinadora. Abogada especializada en el Derecho Laboral, Administrativo, de la Empresa, Seguridad Social. Magíster en Derecho con énfasis en Seguridad Social. Catedrática universitaria en pregrado y posgrado por más de veinte años en las materias de su disciplina con énfasis en Procesal Laboral, Administrativo Laboral y Seguridad Social y asesora en las mismas áreas.

** Colaborador. Secretario General Politécnico Grancolombiano, abogado de la Universidad Externado de Colombia y especialista en derecho laboral y relaciones industriales, magister en dirección universitaria de la Universidad de los Andes, posgrado en derecho laboral de la Universidad de Salamanca (España), magister en dirección de los sistemas de seguridad social de la Universidad de Alcalá ( España ). Ha sido docente en las universidades Externado de Colombia, Los Andes, Santo Tomás , Central, Sabana, Politecnico Grancolombiano e invitado a las universidades de Udine y Modena en Italia, lo mismo que, Guadalajara entre otras. Asesor de entidades públicas y privadas, nacionales e internacionales. Director del consultorio jurídico de la Universidad Externado de Colombia, del servicio jurídico social de la presidencia de la República, director del departamento de derecho da la Universidad Central y secretario general; decano de la facultad de ciencias sociales del Politécnico Grancolombiano.

*** Colaboradora. Abogada de la Universidad La Gran Colombia. Doctora en Derecho y Ciencias Políticas con estudios de Especialización Universidad Castilla la Mancha en Seguridad Social Negociación Colectiva Con estudios de Magíster en la misma Universidad. Especializada en Normas Internacionales del Trabajo y Gestión Humana Conferencista nacional e internacional. Profesora invitada a las universidades de Vigo, Católica de Porto, Modena Reggio Emilia, Castilla la Mancha, Autónoma del Estado de Morelos, Eafit, del Norte, Atlántico, Santo Tomas de Bucaramanga. Desde 1989 integra el grupo técnico asesor del sector empleador que asiste a la Conferencia Internacional del Trabajo. Docente investigadora Universidad la Gran Colombia. Coautora de libros colectivos en Colombia y el Exterior. Artículos de revistas internacionales Y nacionales.

**** Colaboradora. Profesora titular Universidad de Nariño Área Laboral, directora Grupo de Investigación DEJURE, directora Centro de Investigaciones y Estudios Socio - Jurídicos.

***** Colaboradora. Abogada litigante. Docente posgrados Universidad de Nariño. Área Laboral. Investigadora Grupo de Investigación DEJURE.

****** Colaborador. Abogado litigante, especializado en derecho procesal y en instituciones jurídico laborales, docente universitario; Defensor Público en asuntos laborales vinculado a la Defensoría del Pueblo, Consultor de USAID para El Salvador, Jefe del Área Laboral de la Universidad Libre de Bogotá – Colombia, Magister en Derecho de la Universidad Sergio Arboleda, Asesor laboral.

¹ HERRERA, M. Transición entre el ordenamiento territorial prehispánico y el colonial en la Nueva Granada. Historia Crítica, n.° 32, julio - diciembre. Bogotá: Universidad de Los Andes, 2006. p. 118.

² Según Hernán Londoño, en su obra Diccionario de culturas prehispánicas de Colombia, esta situación explica por qué la mayoría de historiadores abordan sus reflexiones, previa sectorización del país en el Caribe, los Andes, el Pacífico y la llanura, y dentro de estas, con frecuencia, se identifican varias subregiones, “(…) los caribes fueron guerreros invasores y caníbales (…); los quimbayas, invasores; los taironas, invasores; los pijaos, agresores, y los muiscas, políticos”.

³ AGREDA, E. Etnoastronomía y obras rupestres; cosmovisión y cosmogonía en comunidades rurales de Pasto. San Juan de Pasto: Cesmag, 2009.

⁴ KALMANOVITZ, SALOMÓN. Nueva Historia económica de Colombia, economía precolombina. Bogotá: Editorial Aguilar, Altea, Taurus, Alfaguara S. A., 2010.

⁵ OCAMPO LÓPEZ, JAVIER. Historia básica de Colombia. Colombia, Plazas y Janes Editores, 2010. p. 106.

⁶ OTSCAPDEQUI, JOSÉ MARÍA. España en América. (2.ª Ed.). Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. Bogotá, 1952. p. 75.

⁷ ARENAS MONSALVE, GERARDO. El derecho colombiano de la seguridad social. (3.ª ed.). Bogotá: Legis. p. 57.

⁸ El 6 de julio de 1864, treinta y nueve artesanos fundaron la Sociedad de Bogotá, que obtuvo como sociedad mutual la personería jurídica el 8 de mayo de 1889. Cuyo objetivo principal era prestar ayuda a los afiliados en casos de enfermedad o muerte. Y su requisito principal para ingresar era profesar la religión católica.

⁹ Ley 29 de 1905, establece una pensión a favor de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia mayores de 70 años, como también de los empleados civiles que hayan desempeñado cargos públicos por treinta años, quienes debían probar, además, la honradez y consagración en el desempeño del cargo, la ausencia de medios de subsistencia y el cumplimiento de 60 años de edad. La pensión era de la mitad del último sueldo devengado. La Ley 29 de 1912 estableció las pensiones para las viudas de los expresidentes de la República y, en su defecto, de sus hijas solteras. Con la Ley 82 de 1912 se crea el primer antecedente de una Caja de Previsión para el personal civil oficial de las comunicaciones, de las ramas postal y telegráfica que después se denominó CAPRECOM, y la Ley 114 de 1913 creó pensiones de jubilación a favor de los educadores quienes fueron los primeros a los que se les unificó en materia pensional el tiempo de servicio al Estado y a la educación particular.

¹⁰ Esta información se puede consultar en la siguiente página Web: http://datateca.unad.edu.co

¹¹ Artículo 12. Indemnizaciones por accidentes de trabajo, con base en la tabla de pérdida de porcentajes de capacidad laboral al igual que en caso de enfermedades profesionales, que conllevaran igualmente disminución de capacidad laboral por tales eventos. Incluye enfermedades endémicas, gastos de entierro y auxilio económico en caso de enfermedad no profesional hasta por 180 días de salario. Establece el seguro de vida en caso de muerte, pero consagra igualmente la renuncia a ese seguro para mayores de 50 años que ingresen al servicio del patrono. Se clasifican las empresas de construcción atendiendo al presupuesto y valor del contrato para la fijación del monto de sus responsabilidades y su alto índice de riesgo en el trabajo. Se establece la posibilidad de solicitar la liquidación parcial de la cesantía para compra de vivienda. El artículo 14 establece la creación de escuelas primarias y capacitación técnica lo que viene a ser el antecedente del SENA creado en mediante el Decreto 118 de 1957. La pensión vitalicia de jubilación para hombres y mujeres con 50 años de edad y 20 de servicios, equivalente a las 2/3 partes del promedio de salarios devengados, pero no aclara cuánto tiempo se estima para el cálculo del promedio salarial. Igualmente se establecieron prestaciones tales como la cesantía, vacaciones pensiones de invalidez, seguro por muerte, auxilio por enfermedad no profesional para personal docente y para los trabajadores pensionados con anterioridad por los Ferrocarriles Nacionales, se previó el aumento de las pensiones de jubilación.

¹² INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Análisis del entorno económico y financiero del Seguro Social: Seis décadas de gestión, 1946 - 2006. Bogotá: Instituto de Seguros Sociales, 2006.

¹³ RUEZGA BARBA, ANTONIO. Los Seguros Sociales en América Latina. (9ª Ed.). México: CIESS, 2009. p. 111.

¹⁴ ARENAS MONSALVE, GERARDO. El derecho colombiano de la seguridad social. (2.ª Ed.). Bogotá: Legis, 2006. p. 73.

¹⁵ RENGIFO, JESÚS MARÍA. La seguridad social en Colombia. (3.ª Ed.). Bogotá: Editorial Temis, 1989. p. 322.

¹⁶ RUEZGA BARBA, ANTONIO. Los Seguros Sociales en América Latina. (1ª Ed.). México: CIESS. p. 113.

¹⁷ “Artículo 8. El trabajador que sin justa causa sea despedido del servicio de una empresa de capital no inferior a ochocientos mil pesos ($800.000.00), después de haber laborado para la misma o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido”. Con ésta fórmula se esperaba contrarrestar las actuaciones de los patrones que optaban por despedir al trabajador antes que cumpliese los 20 años de servicio a fin de ahorrarse la obligación de pagar la pensión de jubilación. Esta ley obligaba a los empleadores a contratar un seguro privado que garantizara el pago de las pensiones.

¹⁸ Señala que el campo de aplicación es amplio, pues se dirige no solamente a los trabajadores particulares, sino a los extranjeros y a los servidores públicos que no tengan un régimen especial; igualmente abarca a los trabajadores independientes, a domicilio e incluso los del servicio doméstico. En cuanto a las prestaciones por eventos profesionales, reitera el derecho a la asistencia médica en todos los aspectos necesarios para la rehabilitación, amplía la cobertura durante la incapacidad temporal de 6 meses a un año señalando que los primeros 180 días se pagan al 100 % del salario y los siguientes 180 días se remuneran con 2/3 del sueldo pero indica que dicho periodo se podrá extender hasta que el dictamen médico defina si el trabajador puede o no regresar al servicio.

HISTORIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN COSTA RICA

* Coordinadora. Abogada con una carrera más de 25 años. Obtuvo título Abogado en Universidad de Costa Rica y Doctorado en Derecho Laboral de la Universita Degli Studi di Pisa, Italia. Al comienzo de su carrera fue Juez de Trabajo en la Corte Suprema de Justicia y asesora de la O.I.T., oportunidades que le dieron experiencia nacional e internacional. Tiene varias publicaciones académicas. Ha laborado como profesora de Relaciones Laborales en el Instituto Centroamericano Superior; Universidad de Costa Rica y Universidad La Salle. Actualmente Presidente Asociación Costarricense de Derecho del Trabajo y Magistrada Suplente Sala Segunda Corte Suprema de Justicia.

** Colaborador. Obtuvo su título de Abogado en la Universidad de Costa Rica, aprobación de tesis con las máximas calificaciones dadas por los miembros del comité de examen. Logró una especialización en la Responsabilidad Social Corporativa en el Instituto Tecnológico de Costa Rica, posee una maestría en Asesoría Jurídica de Empresas de la Universidad Carlos III de Madrid, España, la obtuvo con la aprobación de su tesis con honores. Es miembro de la Asociación Costarricense de Derecho del Trabajo y de la Sección Latinoamericana de Jóvenes Juristas de la Asociación Internacional de Derecho del Trabajo y Seguridad Social.

¹ Quirós Coronado Roberto, “Antecedentes Sociales y Jurídicos de la Seguridad Social en Costa Rica”, Revista Jurídica de la Seguridad Social No. 2, Costa Rica, 1992, p. 22.

² Ibídem, p. 22.

³ Miranda Gutiérrez Guido, “Desarrollo Histórico de la Caja Costarricense de Seguro Social”, Gaceta Médica de Costa Rica. Suplemento No.2, 2006, p. 1.

⁴ Quirós Coronado Roberto, Opus cit, p. 22.

⁵ Quirós Coronado Roberto, Opus cit, p. 23.

⁶ Zamora Zamora Carlos Alberto, “El Primer Seguro Social de Costa Rica”. Viales Ronny y Marín Juan José, Historia de la Ciencia y de la Salud Pública. IX Congreso Centroamericano de Historia. Universidad de Costa Rica, 2008, pp. 313 - 316.

⁷ Miranda Gutiérrez Guido, Opus cit, p. 3.

⁸ Miranda Gutiérrez Guido, opus cit, p. 4 y Roberto Quirós Coronado, Opus cit, p. 24.

⁹ Ibídem, p. 26.

¹⁰ Quirós Coronado Roberto, Opus cit, p. 26.

¹¹ Cabezas Solera Edgar, “Antecedentes Históricos de la Seguridad Social”, La Seguridad Social en Costa Rica: Problemas y Perspectivas; 1994, p. 15.

¹² Miranda Gutiérrez Guido, Opus Cit, p. 7.

¹³ Ibídem, p. 8.

¹⁴ Zamora Zamora Carlos Alberto; “El Primer Seguro Social de Costa Rica”. Viales Ronny y Marín Juan José, Historia de la Ciencia y de la Salud Pública. IX Congreso Centroamericano de Historia. Universidad de Costa Rica, 2008, pp. 313 a 316.

¹⁵ Asis B. Luis y Piedra G. Marielos, “El Reto de la Cobertura”. La Seguridad Social en Costa Rica: Problemas y Perspectivas, 1994, p. 37.

¹⁶ González Pacheco Carlos Eduardo, Bosquejo Histórico de la Caja Costarricense de Seguro Social, La Seguridad Social Costarricense y la Organización Sanitaria en Costa Rica. Caja Costarricense de Seguro Social, Costa Rica (Consulta: 28 de marzo de 2014). Disponible en ttp://www.ccss.sa.cr/museo_virtual/historia.html, p. 5.

¹⁷ Área Comunicación Digital, Caja Costarricense de Seguro Social (C.C.S.S.), (Consulta: 27 de marzo de 2014). Disponible en http://www.ccss.sa.cr

¹⁸ Asís B. Luis y Piedra Marielos, Opus cit, p. 38.

¹⁹ Area Comunicación Digital, Caja Costarricense de Seguro Social (C.C.S.S.), (Consulta: 27 de marzo de 2014). Disponible en http://www.ccss.sa.cr

²⁰ González Pacheco Carlos Eduardo, Opus cit, p. 7

²¹ Ibídem, p. 9.

²² Miranda Gutiérrez Guido, Opus cit, p. 13.

²³ Asis B. Luis y Piedra Marielos, Opus cit, p. 38.

²⁴ Asís B. Luis y Piedra Marielos, Opus cit, p. 38.

²⁵ González Pacheco Carlos Eduardo, Opus cit, p. 11.

²⁶ Ibídem, p. 13.

²⁷ González Pacheco Carlos Eduardo, opus cit, p. 13. Miranda Gutiérrez Guido, opus cit, p. 15.

²⁸ Asis B. Luis y Piedra Marielos, Opus cit, p. 38.

²⁹ González Pacheco Carlos Eduardo, Opus cit, p. 14.

³⁰ Ibídem, p. 15.

³¹ González Pacheco Carlos Eduardo, Opus cit, pp. 16 y 17.

³² González Pacheco Carlos Eduardo, Opus cit, p. 18.

³³ Área Comunicación Digital, Caja Costarricense de Seguro Social (C.C.S.S.), (Consulta: 27 de marzo de 2014). Disponible en http://www.ccss.sa.cr.

³⁴ Asís B. Luis y Piedra Marielos , Opus cit, p. 40.

³⁵ Instituto Nacional de Estadística y Censos (INEC), Encuesta Nacional de Hogares, 2013.( Consulta: 31 de marzo de 2014). Disponible en http://www.inec.go.cr

³⁶ Ibídem

³⁷ González Pacheco Carlos Eduardo, Opus cit, p. 19 y 20.

³⁸ Ibídem p. 20.

HISTORIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN ECUADOR

* Coordinador. Es el presidente de la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (AIDTSS). Es Dr. H.C. en Humanidades por la Universidad Paulo Freire de Nicaragua; Abogado de la Universidad Estatal de Guayaquil - Ecuador; licenciado en Ciencias Sociales y Políticas; ex subsecretario de Trabajo; ex profesor de las Universidades Espíritu Santo y del Pacifico de Guayaquil.

** Colaborador. Ibarra, 1966. Abogado, Doctor en Jurisprudencia y Licenciado en Sociología con mención en Ciencia Política de la PUCE. Experto en Derecho del Trabajo de la Universidad de Sevilla, España. Fue Director General del Trabajo del Ecuador. Elegido como Legislador en 4 ocasiones. Es asambleísta de la Asamblea Nacional en funciones por la alianza CREO - Izquierda Democrática. Docente de Derecho del Trabajo y autor de varios libros de la materia.

¹ Decreto de 28 de septiembre de 1905

² Ley dictada el 30 de septiembre de 1921

³ Decreto de 10 de octubre de 1923.

⁴ Decreto No. 18 de 8 de marzo de 1928

⁵ Decreto Supremo No. 12v de 2 de octubre de 1935

⁶ Ley reformatoria del 4 de febrero de 1937

⁷ Ley de l14 de julio de 1942

⁸ Decreto No. 137 de 28 de diciembre de 1956

⁹ Decreto No. 916 de 11 de mayo de 1961

¹⁰ Decreto Supremo No. 517 de 16 de septiembre de 1963

¹¹ Decreto Supremo No. 1212 de 5 de octubre de 1966

¹² Decreto Supremo No. 40 de 2 de julio de 1970

¹³ Fue suprimido mediante Decreto No. 9 de 23 de junio de 1970

¹⁴ Decreto Supremo No. 51 de 14 de enero de 1972

¹⁵ Decreto Supremo No. 179 de 28 de marzo de 1972

¹⁶ Decreto Supremo No. 20 - A de 8 de enero de 1976

¹⁷ Decreto Supremo No. 60 de 2 de febrero de 1976

¹⁸ En vigencia desde el 10 de agosto de 1979

¹⁹ Art. 29 de la Constitución Política de la República

HISTORIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL SALVADOR

* Doctor en Derecho de la Universidad Autónoma de Barcelona, Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Universidad de El Salvador, Licenciado en Administración de Empresas de la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas. Actualmente catedrático de Derecho Laboral en la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas; Oficial de Información del Órgano Judicial. Ha sido Magistrado Suplente de la Corte Suprema de Justicia; Viceministro de Trabajo y Previsión Social, junio 1999 a mayo 2004; Jefe de la Unidad Jurídica del ISSS marzo 1995 - mayo 1999, septiembre 2007 - mayo 2010; Secretario General de la Procuraduría Para la Defensa de los Derechos Humanos junio 1992 - marzo 1995.

¹ DURAND, P. , La Política Contemporánea de Seguridad Social, Título original La Politique Contemporaine de Securité Social, traducción por Vida Soria, J., Centro de Publicaciones Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1991, p. 51.

² CARDENAL, R., Manual de Historia de Centroamérica, 1a edición, UCA Editores, San Salvador, 1996, pp. 15 - 30.

³ CARDENAL, R., op. cit., pp. 18 y 20.

⁴ CARDENAl, R., op. cit., pp. 20 - 21.

⁵ CARDENAL, R., op. cit., pp. 22 - 23

⁶ BROWNING, D., El Salvador, La Tierra y El Hombre, 1a edición en castellano, traducción de Gastesi, Paloma y Ramírez C., Augusto, Dirección de Publicaciones, Ministerio de Educación, San Salvador, 1975, pp. 47 - 48.

⁷ QUINTEROS, C.E., “La Dinastía Meléndez Quiñonez, 1913 - 1927”, El Salvador Historia General, AA.VV., MARTINEZ PEÑATE, O., Coordinador General, 1a Edición, Editorial Nuevo Enfoque, San Salvador, 2002, p. 89.

⁸ CONFERENCIA INTERAMERICANA DE SEGURIDAD SOCIAL, La Seguridad Social en El Salvador, Serie Monografías número 14, Secretaría General, México Distrito Federal, 1995, p. 3.

⁹ Publicada en el Diario Oficial Tomo número 70, Tomo número 109, del 13 de mayo de 1911.

¹⁰ Véase en dicho sentido ALBURQUERQUE, R.F., Derecho del Trabajo, tomo I, Editora Lozano, Santo Domingo, 1995, pp. 168 - 172; CABANELLAS DE TORRES, G., Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, 4ª edición actualizada por Gómez Escalante, J. N., Editorial Heliasta, Buenos Aires, 2001, pp. 411; DE LA CUEVA, M., Derecho Mexicano del Trabajo, tomo I, Porrúa, México 1960, pp. 494 - 500; Montoya Melgar, A., Derecho del Trabajo, 28a edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2007, pp. 38 - 39. Resaltan la subordinación laboral como un elemento propio de todo trabajo dependiente y por consiguiente del contrato individual de trabajo.

¹¹ Lo más importante para determinar para determinar la existencia del contrato individual de trabajo es la subordinación laboral, para el caso véase lo dispuesto por el Art. 20 Código de Trabajo parte final que dice “Se presume la existencia del contrato individual de trabajo, por el hecho de que una persona preste sus servicios a otra por más de dos días consecutivos, probada la subordinación también se presume el contrato, aunque fuere por menor tiempo los servicios prestados”.

¹² Es oportuno aclarar, que el Código de Trabajo de 1972, es un retroceso en el ámbito de aplicación de la previsión social, porque deja por fuera a los servidores públicos, quienes si estaban comprendidos y protegidos por la Ley de Riesgos Profesionales de 1956.

¹³ En la Ley de Riesgos Profesionales promulgada en 1956, El Estado, Los Municipios y las Instituciones Oficiales Autónomas eran considerados como empleadores para los efectos de dicha Ley. Al aprobarse el primer Código de Trabajo en El Salvador en el año de 1963, la protección por los infortunios del trabajo hay un retroceso, porque en dicho Código al igual que en vigente de 1972, las disposiciones sobre los riesgos profesionales no se aplican a los servidores del Estado, es hasta en el año de 1979 en que se incorporan al régimen del Seguro Social.

¹⁴ DE LA CUEVA, M., op. cit., p. 7.

¹⁵ DURAND, P. , op. cit., p. 55. Citando a Turchi, R., parte de la noción genérica de riesgo por el derecho del seguro, considerado como “todo acontecimiento futuro e incierto, cuya actualización no depende exclusivamente de la voluntad del asegurado”, para elaborar una concepción sobre el riesgo social, entre los que incluye a los riesgos profesionales, a fin de garantizar un futuro digno a los trabajadores.

¹⁶ 16MINISTERIO DE TRABAJO Y PREVISIÓN SOCIAL, “Breve Historia de la Legislación Laboral Salvadoreña”, Revista conmemorativa del vigésimo aniversario de la creación del Ministerio de Trabajo y Previsión Social, San Salvador, 1966, p. 27.

¹⁷ Publicada en el D. O. Nº 115, tomo Nº 171, del 20 de junio de 1956. Los motivos por los cuales se aprueba esta ley y según sus considerandos son: que el campo de aplicación de la Ley de accidentes de Trabajo de 1911 era muy reducido, siendo necesario ampliar al mayor número de trabajadores; que era necesario dar protección al trabajador contra las consecuencias de la enfermedad profesional; la conveniencia de asimilar en lo posible los trabajadores no cubiertos por el Seguro Social, a los que si gozan de los beneficios y prestaciones que presta el ISSS.

¹⁸ Publicado en el Diario Oficial número 115, Tomo número 191, del 27 de junio de 1961.

¹⁹ D.L. de 22 de enero de 1963, publicado en el D.O. del 1° de febrero de 1963.

²⁰ En los supuestos de dicha exclusión en la realidad comprende siempre al trabajador doméstico, porque salvo casos excepcionales las familias contratan a más de cinco trabajadores para ese tipo de labores.

²¹ En la Ley de riesgos Profesionales de 1956, los trabajadores a domicilio también estaban excluidos del ámbito de aplicación de dicha ley.

²² Véase a ALBURQUERQUE, R. F. Derecho del trabajo, tomo II, editorial Lozano, Santo Domingo, 1996, p. 352; CABANELLAS DE TORRES, G. op. cit., pp. 650 y sig; DE LA CUEVA, M. op. cit.,, pp. 111 y sig; en El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, editorial Porrúa, México, 1984, pp. 109 y sig. DURAND, P. , op. cit., p. 269; MONTOYA MELGAR, A., op. cit., pp. 657 - 658; VÁSQUEZ VIALARD, A., Derecho del trabajo y de la Seguridad Social, tomo 2, 7ª. Edición, Editorial Astrea Buenos Aires, 1996, pp. 527 y sig.

²³ El antecedente de esta disposición constitucional, es el Art. 185 de la Constitución Política de 1950 y el Art. 184 de la Constitución Política de 1962.

²⁴ La Constitución de la República y el Código de Trabajo, establecen responsabilidad al em pleador por las consecuencias de los riesgos profesionales, la cual es una responsabilidad objetiva.

²⁵ En el artículo 157 decía lo siguiente: “Una ley establecerá el Seguro Social obligatorio con el concurso del Estado, de los patronos y de los trabajadores”.

²⁶ Creado por 500 de la Junta Revolucionaria de Gobierno, de fecha 28 de noviembre de 1980, publicado en el Diario Oficial número 225, Tomo número 269, del 28 de noviembre de 1980.

²⁷ Creado por Decreto Legislativo número 485 del 18 de noviembre de 2007, publicado en el Diario Oficial número 236 Tomo 377, del 22 de diciembre de 2007.

²⁸ Publicado en el Diario Oficial número 88, Tomo número 163, del 12 de mayo de 1954. La única justificación para dejar por fuera, aunque temporalmente del ámbito de protección y por consiguiente de la acción protectora de la seguridad social, que se puede aducir, es en base a criterios técnicos y sobre todo de eficiencia y eficacia.

²⁹ A los trabajadores agrícolas, como se ha expresado fue hasta en el año de 1961 el Directorio Cívico Militar, en que dictó el Estatuto Protector de los Trabajadores del Campo. Dicho Decreto es la primera normativa inspirada en los principios y valores del Derecho de Trabajo, que regula las relaciones de trabajo en el campo, sean agrícolas o pecuarias, se estableció responsabilidad a los empleadores de trabajadores agropecuarios por los riesgos profesionales, comunes, maternidad.

³⁰ Publicado en el Diario Oficial número 101, Tomo número 387, del 1 de junio de 2010.

³¹ Lo anterior constituye una expresión del principio de solidaridad en la seguridad social.

³² La ley del Seguro Social vigente en el Art. 3 contempla la posibilidad de ampliar la aplicación del Régimen del Seguro Social trabajadores que no dependan de un empleador. Por Decreto Nº 9 de la Presidencia de la República, publicado en D O Nº 38, Tomo 286, fecha 21 de febrero de 1985 se amplió la aplicación de dicho Régimen a los trabajadores independientes, pero siempre y cuando hubieren contratado por lo menos a un trabajador dependiente, no se consideró en una forma amplia el principio de profesionalidad.

³³ DEL VALLE, J. M., RABANAL, P. , Derecho de Seguridad Social, 2a edición, Ediciones Cinca, Madrid, 2007, pp. 32 - 35; GORELLI HERNÁNDEZ, J., “Ámbito Subjetivo de Protección y Estructura de Seguridad Social”, Sistema de Seguridad Social, AA.VV., 9a edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2007, pp. 67 - 71.

³⁴ Ratificado por El Salvador por Decreto Nº 633, del 29 de mayo de 2008, publicado en el Diario Oficial Nº 122, Tomo Nº 380 del 1 de julio de 2008, en el Art. 10 letra a) contempla la excepción de aplicar la ley Salvadoreña a los trabajadores dependientes de un empleador o empresa con domicilio fuera del territorio salvadoreño. Consultado en http://www.oiss.org, el 26 de diciembre de 2013.

³⁵ Los beneficiarios son el cónyuge o compañero o compañera de vida, los hijos, los padres que dependan económicamente del trabajador fallecido.

³⁶ CONFERENCIA INTERAMERICANA DE SEGURIDAD SOCIAL, op. cit., p. 12.

³⁷ La Ley del Seguro Social de 1949, en el artículo 6 estableció un límite de tiempo de 26 semanas, para el goce de las prestaciones de salud.

³⁸ Los pensionados por vejez, invalidez o por sobrevivencia o viudez, cotizan al régimen del seguro social.

³⁹ Dicha tutela jurisdiccional, el derecho a la seguridad social, se ha protegido indirectamente, pues se han decretados amparos por violación a los derechos a la vida y salud, ordenando al ISSS como ente gestor practicar exámenes de laboratorio o proporcionar medicamentos, que no estaban contemplados en el portafolio de servicios del régimen de salud.

⁴⁰ SALA DE LO CONSTITUCIONAL, Sentencia de Amparo Constitucional, referencia 348/99 del 4 de abril de 2001; SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Sentencias referencia 158 - G - 2003, del 26 de octubre de 2007; Referencia 20 - T - 96, del 30 de abril de 1998. Las sentencias relacionadas fueron consultadas en http://www.jurisprudencia.gob.sv

⁴¹ Se debe aclarar que la normativa de seguridad social, no exige que la enfermedad profesional este contemplada en un listado previo, en dicho sentido, es un avance en cuanto a lo regulado al respecto por el Código de Trabajo, que si exige, que la enfermedad profesional este prevista en el listado de dicho Código sobre las enfermedades profesionales.

⁴² Decreto Nº 117 del Poder ejecutivo de la república de El Salvador, en Consejo de Ministros, de fecha 25 de septiembre de 1968, publicado en D. O. Nº 240, Tomo 221, del 20 de diciembre de 1968 se implementa dicho régimen para los trabajadores privados; Por medio Ley del INPEP según D. L. Nº 373, de fecha 16 de octubre de 1975, publicado en el D.O. Nº 198, Tomo Nº 149, de 24 de octubre de 1975, las pensiones por jubilación y sobrevivencia de los empleados públicos, incluyendo la invalidez. La Constitución de la República en el Art. 220 establece el retiro de los empleados y funcionarios públicos en base a los años de servicio y a los salarios devengados, dicha disposición constitucional no exige cotización de parte del empleado o del Estado.

⁴³ Este sistema es gestionado por el ISSS y el INPEP con la finalidad de de cubrir las pensiones otorgadas por el anterior régimen de IVM, conceder las pensiones a aquellas personas obligadas por mandato de ley a permanecer en el SPP, tomando como criterio la edad de las personas al momento de entrar en aplicación la LSAP.

⁴⁴ Este sistema es el administrado por las AFP, toda nueva afiliación debe hacerse a este sistema, todos los trabajadores menores de 35 años de edad, no tuvieron opción de permanecer en el sistema público de pensiones.

⁴⁵ SUPERINTENDENCIA DE PENSIONES, EL Sistema de ahorro de Pensiones: 10 años de existencia, responsables de la edición SORTO RIVAS, F. A., MARTINEZ DE AYALA, M. E., GONZALEZ ORDOÑEZ, S. A., San Salvador, pp. 47 - 50.

⁴⁶ Publicado en el Diario Oficial número 171, Tomo 360 del 17 de septiembre de 2003.

⁴⁷ Para el caso para poder gozar de una pensión por invalidez el Art. 105 de la LSAP exige a) la incapacidad para el trabajo debe durar más de cincuenta y dos semanas; y b) la capacidad de trabajo por lo menos se disminuya en dos terceras partes, el Art. 16 del RPBSAP exige no tener la edad legal para pensionarse por vejez, ser calificado como invalido por la CCI, acreditar por lo menos 60 cotizaciones continuas o discontinuas y no ser pensionado por el SAP en su calidad de causante. En el supuesto de muerte los hijos mayores de dieciocho años hasta los veinticinco años tienen el derecho de gozar una pensión de sobrevivencia siempre que estén estudiando, en la práctica este requisito se ha ampliado al exigir prueba del periodo electivo con fechas exactas, no basta comprobar ser estudiante, restringiendo de esa forma el goce de una pensión de sobrevivencia.

⁴⁸ Creado por la Ley del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales D. L. Nº 98 publicado en el D.O. 171, Tomo 372, del 14 de septiembre de 2006. Al crear el referido fideicomiso se justificó en motivos financieros a fin de garantizar el financiamiento y el pago de las pensiones por invalidez común, vejez y de sobrevivencia.

⁴⁹ Sentencia de Inconstitucionalidad Ref. 19 - 98, del 26 de febrero de 2006, consultada en http://www.jurisprudencia.gob.sv

LA SEGURIDAD SOCIAL EN GUATEMALA

* Abogado (U. C. de Salta), funcionario en la Corte Constitucional de Guatemala. Docente en la Universidad de San Carlos, Guatemala.

¹ “Encargamos y mandamos a nuestros virreyes, audiencias y gobernadores, que con capacidad y cuidado provean en todos los pueblos de españoles e indios, de sus provincias y jurisdicciones, se funden hospitales donde sean curados los pobres enfermos y se ejercite la caridad cristiana”. Citado en: De la Cueva, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, tomo II, editorial Porrúa S.A., México, p. 7.

² Ibídem.

³ “Prestó juramento en forma - se decía - que como buenos e fieles cristianos, temiendo a Dios usarán bien e fielmente de sus cargos entrando en sus cabildos los días acostumbrados, y los otros necesarios; mirando e procurando con toda diligencia y vigilancia el buen regimiento y proveimientos desta villa, poniendo en ello toda la orden y buen concierto que es necesario; y procurando por el pro e bien della, y de los vecinos y común della; y aumentado los propios y rentas que tuvieren; y que sean distribuidos y gastados en cosas necesarias e útiles y provechosas a la dicha villa; y favoreciendo y procurando por las viudas y huérfanos della; guardando sobre todo el servicio de Dios ntro. Sr. Y de su mjtd.; y haciendo todo lo demás que a sus cargos es anejo y concerniente ( )”. Citado en: Libro Viejo de la Fundación de Guatemala, editado por la Academia de Geografía e Historia de Guatemala como contribución a la Conmemoración del V Centenario del descubrimiento de América, 1991, Guatemala, p. xxx.

⁴ Ibídem.

⁵ López Larrave, Mario. Breve Historia del Movimiento Sindical Guatemalteco, Guatemala, Editorial Universitaria, 1979. P. 9.

⁶ Ibidem.

⁷ Piedra - Santa A., Rafael. Introducción a los Problemas Económicos de Guatemala, Guatemala, Colección Aula, Volúmen 2, Editorial Universitaria, 1971. P. 160.

⁸ Barahona Streber, Oscar y Dittel, Walter. Bases de la Seguridad Social en Guatemala; 1946, Guatemala; p. 7.

⁹ Ibídem.

¹⁰ Ibídem. P. 8.

¹¹ Ibídem. Pp. 9 y 10.

¹² Ibídem. P. 11.

¹³ Ibídem. Pp. 12, 13 y 14.

¹⁴ Ibídem. P. 16.

¹⁵ Ibídem. Pp. 17, 18 y 19.

¹⁶ Ibídem. Pp. 20 y 21.

¹⁷ Romero García Sergio. Las Prestaciones en Dinero en el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, su efecto y su control interno. Universidad de San Carlos de Guatemala, 1988, Guatemala. P. 15.

¹⁸ Ibídem.

HISTORIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN MÉXICO

* Profesora - investigadora de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma del Estado de Morelos en México. Doctora en Derecho por la Universidad de Viena en Austria, Investigadora Nacional por el CONACYT desde el 2002, Vocal Internacional de la Asociación Iberoamericana de Juristas de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social ‘Dr. Guillermo Cabanellas’ (AIJDTSSGC); Presidente del Colegio Estatal de Morelos de la Academia Mexicana de Derecho de la Seguridad Social, A.C., Vicepresidente de la Academia Mexicana de Derecho del Trabajo y de la Previsión Social, Secretaria de la Sociedad Mexicana de Relaciones de Trabajo y Miembro de la Sociedad Mexicana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

** Investigador Nacional del CONACYT y de la Universidad de Guadalajara (UDG); Coordinador del Doctorado en Derecho y Jefe del Departamento de Ciencias Jurídicas de CUTONALÁ, de la UDG; Presidente Internacional de la Asociación Iberoamericana de Juristas de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social ‘Dr. Guillermo Cabanellas’ (AIJDTSSGC); Presidente de la Academia Mexicana de Derecho del Trabajo y la Previsión Social (AMDTPS); Director de Relaciones Internacionales de la Academia Mexicana de Derecho de la Seguridad Social (AMDSS).

*** Maestro y Doctor en Derecho. Catedrático de la Universidad La Salle de las Materias de Derecho Individual, Colectivo y Procesal de Trabajo. Catedrático de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Presidente Honorario Internacional de la Asociación Iberoamericana de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social.

**** Académico Investigador de la Facultad de Contaduría y Administración Campus I, de la Universidad Autónoma de Chiapas. Investigador Nivel I del Sistema Nacional de Investigadores.

***** Profesor investigador de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma del Estado de Morelos en México. Licenciado y Maestro en Derecho por la Universidad Autónoma del Estado de Morelos, Doctor en Derecho por la Universidad de Castilla La Mancha, Toledo, España. Investigador Nacional del CONACYT.

¹ Cfr. Meyer, Rosa María, Instituciones de Seguridad Social, Ed. INAH, 1975. p. 56.

² Noveno emperador azteca de 1503 - 1520 en la Gran Tenochtitlán, hoy Ciudad de México. Moctezuma. En http://www.biografiasyvidas.com/biografia/m/moctezuma_ii.htm Fecha de consulta: 8 de Enero de 2014.

³ Territorios situado en el centro de lo actualmente es México.

⁴ Lugar místico y centro depositario de muchas tradiciones prehispánicas, ubicado a un costado del Cerro de la Estrella (Huizachtepetl), Ixtapalapa, Distrito Federal. En http://www.mexicocity.gob.mx/barriosmagicos/guiasBMT/Culhuacan.pdf Fecha de consulta: 8 de diciembre de 2014.

⁵ ISSSTE, Origen, Desarrollo y perspectivas, 51 años de Seguridad Social para los Trabajadores del Estado” ISSSTE, México, sin año, p. 39.

⁶ Es importante mencionar que en esta época “no se tenía una noción de la propiedad privada en el sentido de la industria sobre los medios de producción, lo que sí existía era la figura del Calpulli, el cual era una unidad social compleja propia de la sociedad mexicana, que estaba compuesta por varias familias que se encargaban de funciones diversas.” Los grupos conocidos como calpulli, se unían en barrios y realizaban algunas actividades artesanales y profesionales, además estos grupos controlaban la tierra que estaba disponible para su cultivo, es decir, se regulaba su actuación a través de un Derecho consuetudinario, debido a que no hubo ordenamiento legal alguno que lo hiciera. Cordero Badillo, Gabriela, Propuesta para reformar el artículo 33 de la Ley Federal del Trabajo en relación a la declaración de nulidad de la renuncia con huella digital y firmada en blanco cuando se presenta como medio de prueba. En http://www.ordenjuridico.gob.mx/Publicaciones/Tesis2011/2T_PropuestaRef_art133.pdf p. 2. Fecha de consulta: 23 de octubre de 2012.

⁷ Tena Suck, Rafael e Ítalo Morales, Hugo, Derecho de la Seguridad Social, Ed. Pac, México, sin año, p. 6.

⁸ Díaz Limón, José, La seguridad social en México, un enfoque histórico. En http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revjurdp/cont/2/art/art2.pdf Fecha de consulta: 8 de enero de 2014.

⁹ Jefe local del pueblo, cacique.

¹⁰ Cfr. Soustelle, Jacques, Los mayas, Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1988, pp. 168 y ss.

¹¹ Las tierras eran de diversa clase: Tierras de la provincia, tierras del pueblo, tierras de la parcialidad, tierras del linaje, tierras de la nobleza, y tierras particulares. Entre los pueblos no había términos ni mojones que los dividieran, aunque si entre una provincia y otra.

¹² Landa, Fray Diego de, Relación de las cosas de Yucatán Consejo Nacional para la Cultura y las Artes (Ed.), Colección Cien Textos Fundamentales para el Mejor Conocimiento de México, 1era ed., 1994, p. 113.

¹³ Ruiz Gómez, Raúl. El ISSSTE y la seguridad social en México, Publicaciones del ISSSTE. p. 13.

¹⁴ Leyes de Indias, la primera democracia Americana. En http://www.editorial-na.com/articulos/articulo.asp?artic=211 Fecha de consulta: 7 de enero de 2014.

¹⁵ ISSSTE, Op. Cit. p. 58

¹⁶ Decreto del 5 de noviembre de 1824, en http://www.biblioteca.tv/artman2/publish/1824_121/Decreto_Se_declara_benem_rito_de_la_patria_al_presb_tero_Don_Mariano_Balleza_y_se_asigna_una_pensi_n_su_hermana.shtml, Fecha de consulta 7 de enero de 2014.

¹⁷ Mendizábal Bermúdez, Gabriela, La Seguridad Social en México, Ed. Porrúa, 2° ed., México, 2013. p. 84.

¹⁸ Ídem.

¹⁹ Rodríguez Rivera, María Ethel, La seguridad social en el campo mexicano, Enero, 2102. En http://cdigital.uv.mx/handle/123456789/32147 Fecha de consulta: 28 de Enero de 2014. p. 16.

²⁰ Almanza Pastor, José Manuel, Derecho de la seguridad social; 2ª ed., Madrid, Tecnos, 1997, 2 vols.p. 145.

²¹ Álvarez Amézquita, José; Bustamante, Miguel E. y Fernández del Castillo, Francisco, Historia de la salubridad y asistencia, México, Talleres Gráficos de la Nación, 1960.Pag 80.

²² Fraga, Gabino, Derecho administrativo, 21 ed., México, Porrúa, 1981.Pag.134.

²³ Huerta Lara, María del Rosario, La asistencia social en México. En http://www.letrasjuridicas.com/Volumenes/14/huerta14.pdf Fecha de consulta: 8 de enero de 2014. p. 8.

²⁴ Mendieta y Núñez, Lucio, El derecho social, 2ª ed., México, Porrúa, 1967. p. 167.

²⁵ Muriel, J., Hospitales en la Nueva España, México, Publicaciones del Instituto de Historia, 1956.p. 98.

LA HISTORIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PANAMÁ

* Universidad de Panamá: Profesor Titular de Derecho del Trabajo; Tutor en el Doctorado en Derecho del Trabajo; ex Decano y ex Vicerrector Académico. Ex Ministro de Trabajo y Bien-estar Social; y de Educación; Miembro de la Comisión Redactora del Código de Trabajo de Panamá; Miembro de la Comisión para las Reformas a la Constitución Política de Panamá; Miembro y Ex Presidente de la Academia Iberoamericana, del Instituto Latinoamericano y de la Asociación Iberoamericana y Vicepresidente de la Sociedad Internacional, de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social; Miembro del Grupo de los Nueve; autor de 127 publicaciones.

¹ Fuente: Contraloría General de la República.

² IBIDEM.

³ IBIDEM.

⁴ Parte de estas referencias legislativas las obtuvimos de SÁEZ NIETO, Belquis Cecilia, Legislación sobre Seguridad Social, Centro de Investigación Jurídica, Universidad de Panamá, 2000, p. 205.

⁵ Esta última indemnización se asemeja a la prima de antigüedad del actual Código de Trabajo (art. 224), que sólo asciende, a diferencia, a una semana por cada año de servicios.

⁶ Cfr. MORA. M., Lorenzo, Síntesis histórica del movimiento obrero panameño, 2ª ed. Instituto Superior de Estudios Sindicales de Panamá, Panamá, 1980, p 6; y NAVAS, Luis, El Movimiento obrero en Panamá (1880 - 1914), 2ª ed., EDUCA, San José, Costa Rica, 1979, p. 154.

⁷ ICAZA RUIZ, Carlos Enrique, Estudio sobre las organizaciones sindicales en Panamá, Panamá, 2010, p. 6.

⁸ RICORD Humberto, cit. Por AYALA MONTERO, Carlos, El caso de Panamá, en Las organizaciones sindicales centroamericanas como actores del sistema de relaciones laborales, Coordinador Juan Manuel SEPÚLVEDA, Oficina Internacional del Trabajo, San José, 2003, p. 542.

⁹ NAVAS, op. cit., p. 152.

¹⁰ MORA M., op. cit., p. 6.

¹¹ IBIDEM, p. 7.

¹² ICAZA RUIZ, op. cit., p. 7.

¹³ Nótese que la norma hace referencia a una protección especial, a la que también alude la Constitución de 1972, expresión (la de especial) desatinadamente eliminada del artículo 1º del Código de Trabajo, por la reforma introducida por la ley 44 de 1995.

¹⁴ Se elimina la restricción de la cobertura a los Distritos de Panamá y Colón.

¹⁵ La Ley 23 de 1941 hacía referencia ingresos anuales menores de tres mil balboas (US$ 3,000.00)

¹⁶ Téngase en cuenta que estaban exceptuadas de esta obligación las empresas con menos de cinco trabajadores permanentes.

¹⁷ En Panamá el ejercicio del Notariado se restringe a Notarios nombrados, en numerus clausus, por el Órgano Ejecutivo.

¹⁸ Panamá, Colón, David, Boquete, Chitré, Santiago, Aguadulce, Natá, La Chorrera, Las Tablas y Bugaba.

¹⁹ La situación a que refiere la norma rigió mientras existió la antigua Zona del Canal, pero cesó el 31 de diciembre de 1999, con la entrega del Canal de Panamá a nuestro país.

²⁰ Tanto la Constitución Política de 1946 como el Código de Trabajo vigente desde 1948, otorgaban la licencia remunerada con salario completo, durante las seis semanas previas al parto y las ocho siguientes al mismo. De esta manera, la cobertura económica por la Caja no era completa y la diferencia corría a cargo del empleador.

²¹ Lo resaltado corresponde a lo introducido en la Constitución de 1972.

²² Lo resaltado corresponde a los cambios introducidos por la Constitución de 1972.

²³ El décimo tercer mes es una bonificación impuesta por la Ley, aprobada mediante Decreto de Gabinete N° 221 de 18 de noviembre de 1971, equivalente a un mes de salario, pagadero en tres partidas (15 de abril, 15 de agosto y 15 de diciembre). Luego se extendió a los servidores públicos, hasta un límite total de US$ 400.00 Inicialmente, la segunda partida se destinaba para un fondo de vivienda, pero la Ley 15 de 1975 se lo asignó a la CSS. Posteriormente, se dispuso su entrega directa a los trabajadores y se privó de este recurso a la CSS.

²⁴ Las jubilaciones especiales, a cargo del Estado, que para entonces estaban vigentes eran: Enfermeras, Auxiliares y practicantes de Enfermería, Banco Nacional de Panamá, Bomberos Permanentes, Caja de Ahorros, antiguos trabajadores de la Compañía del Canal de Panamá (sustituida por la Autoridad del Canal de Panamá, al pasar el Canal a manos panameñas), Correos y Telégrafos, Fuerza Pública (ahora Policía Nacional),, Órgano Judicial, Laboratoristas, Universidad de Panamá, Universidad Tecnológica de Panamá y las de los educadores y servidores del Ministerio de Educación. Igualmente, existían para los trabajadores de los antiguos Instituto Nacional de Telecomunicaciones y del Instituto Nacional de Recursos Hidráulicos y Electrificación, que fueron privatizados.

²⁵ Las jubilaciones de la Universidad de Panamá tenían un tope de quinientos balboas (equivalentes a quinientos dólares americanos),

²⁶ Art. 1° de la Ley 54 de 2000.

²⁷ Art. 4 de la Ley 54 de 2000.

²⁸ Art. 34 de la Ley 54 de 2000, que reforma el art. 22 de la Ley 8 de 1997, que regula el SIACAP.

HISTORIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE PARAGUAY

* Abogado. Doctor en Derecho y C. Sociales por la U.N.A.; Profesor Titular de Derecho Laboral y Derecho Procesal Laboral de la Facultad de Derecho de la U.N.A; Presidente de la Asociación de Abogados Laboralistas del Paraguay período 2004 - 2006; Vice presidente de la ¨Asociación Internacional de Expertos en Derecho de Trabajo y Escritores Laboralistas¨ de España; Juez del Tribunal Administrativo del BID; Primer Presidente de la Asociación Latinoamericana de Abogados Laboralistas - ALAL.

¹ Cristaldo, Jorge D., “Hacia la Seguridad Social”, Editora Litocolor, Año 2005, Asunción.

² Rendón Vázquez, Jorge, 5 C. p. 72, define al Derecho de la Seguridad Social como el conjunto de normas y relaciones jurídicas rectoras de las actividades que se realizan en la sociedad, en función del otorgamiento de las prestaciones de seguridad social y de su financiamiento.

³ Susnik, Branislava, “Los Aborígenes del Paraguay”, II, Etnohistoria de los Guaraníes (Época colonial), Asunción Talleres Salesianos, 1979/80.

⁴ D` Orbigny, Alcides, “El Hombre Americano”, Editorial Futuro, Buenos Aires, 1944.

⁵ González, J. Natalicio, “Proceso y Formación de la Cultura Paraguaya”, Editorial Guarania, 1948, pp. 50/52.

⁶ Montalto, Francisco, “Panorama de la realidad histórica del Paraguay”, Tomo 1, Asunción, 1967.

⁷ Ethnographiedes, Indies Guayaki, Paraguay - Brasil, Tomo LVIII, París, 1968.

⁸ Zubizarreta, Carlos, “Historia de la ciudad”, Asunción, 1964, pp. 30 y 32.

⁹ González J. Natalicio, “Las instituciones sociales y militares”, Revista Guarania, Asunción, mayo/junio 1948.

¹⁰ González, J. Natalicio, o.c, p. 11.

¹¹ Cardozo, Efraín, “Apuntes de Historia Cultural del Paraguay”, Asunción, p. 57.

¹² Cardozo, Efraín, o.c, p. 59.

¹³ Cardozo, Efraín, o.c, p. 59.

¹⁴ Chaves, Julio César, “Historia Paraguaya”, Volumen 13, 1969 - 1970.

¹⁵ Tiscornia, Ruth, Hernandarias Estadista, La política económica rioplatense a principios del siglo XVIII, Eudeba, Buenos Aires, 1973, p. 91.

¹⁶ Velázquez, Rafael Eladio, “Breve Historia de la Cultura en el Paraguay”, Ediciones Universitarias, Criterio - Escuela Técnica Salesiana, Asunción, 1968.

¹⁷ Velázquez, R., o.c, p. 8.

¹⁸ Colección Actas capitulares de Asunción, Tomo XX, p. 359, 20 - XII - 1957, Alfredo Viola, “La medicina durante la Dictadura del Dr. Francia” (Inédito).

¹⁹ Furlong, Guillermo, S.J Misiones y sus pueblos guaraníes, imprenta Balmes, Buenos Aires, 1961, 61, p. 604.

²⁰ Furlong, o.c, p. 606.

²¹ Plá, Josefina, “El Barroco Hispano - guaraní”, Editorial del Centenario SRL, Asunción, 1975.

²² Romeu de Armas, Antonio, “Historia de la Previsión Social en España”, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944, p. 496.

²³ Cita de Romeu de Armas a Pablo Hernández S.J, “Organización Social de las doctrinas guaraníes”, Barcelona, 1911, Tomo I, p. 209, p. 496.

²⁴ Garay, Blas, “Breve Resumen de la Historia del Paraguay”, Madrid, Librería y Casa Editorial A. de Uribe y Cía, Asunción, 1897, p. 56.

²⁵ A.N.A, Volumen Nº 1809, N.E, año 1814.

²⁶ A.N.A, Volumen 235 S.H, CBT III, 23 de octubre de 1821.

²⁷ A.N.A, Volumen 240 Nº 2 S.H, 27 de abril de 1829.

²⁸ Versen, Von Max, “Historia de guerra do Paraguai”, Libraria Itatiaia, Editora Ltda., Sao Paulo, 1976.

²⁹ Bray, Arturo, Solano López - Soldado de la gloria y del infortunio, Guillermo Kraft Ltda., Buenos Aires, 1945.

³⁰ González Torres, Dionisio M., “Aspectos sanitarios de la guerra de la Triple Alianza”, 1968, p. 7.

³¹ Franco, Víctor I, “La sanidad en la guerra contra la Triple Alianza”, Asunción, 1976, p. 70.

³² González Torres, Dionisio, M., “Temas Médicos”, Vol. VI, Historia de la Medicina en el Paraguay, Asunción, 1968, p. 137, 140, 141, 144, 147.

³³ Gaona, Francisco, “Introducción a la Historia gremial y social del Paraguay”, Tomo I, Ed. Arandú, Asunción - Buenos Aires, 1967, p. 34,35

³⁴ Gaona, F., o.c, p. 38.

ORÍGENES DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL PERÚ

* Coordinador. Supervisó los trabajos y complementó el texto.

** Colaboró en la redacción de las partes 3, 4 y 5.

*** Colaboró en la redacción de la parte 1.

**** Colaboró en la redacción de las partes 2 y 4.

¹ KAUFFMAN DOIG, Federico. El Perú arqueológico: tratado breve sobre el Perú preincaico. Ediciones G.S., Lima, 1976.

² Institución que se conoce y se define, por lo general, como el de un grupo de familias (por consanguinidad y ficticia también) a través de la creencia de descender de un antepasado mítico y que viven en determinado lugar, cultivan tierras donde moran y realizan tareas cooperativistas. Los miembros del ayllu no se consideraban individualmente como propietarios de las tierras de su jurisdicción porque la poseían y usufructuaban en común.

³ La tierra estaba destina a los habitantes de los ayllus y eran repartidas poniendo atención al número de personas que comprendía. A cada persona se le entregaba una porción de tierra que se denominaba topo (unos 2,700 m2). La tierra no se entregaba en propiedad sino tan solo en usufructo.

⁴ Términos desarrollados por Franklin Pease García en Historia del Perú: Perú antiguo, Tomo II, Editorial Juan Mejía Baca, Lima, 1980.

⁵ Estas personas servían dentro de la esfera territorial de su ayllu. Servicios que se realizaban bajo la vigilancia de funcionarios y siguiendo determinadas normas.

⁶ Era minuciosa la planificación que se manifestó en todas las esferas: política, económica, tecnológica y cultural (ALMEIDA, Ileana. Historia del pueblo kechua, 2ª Ed, Editorial Abya - Yala, 2005, Quito, Ecuador).

⁷ VALCÁRCEL VIZCARRA, Luis E. Historia del Perú Antiguo. T. VI. 3ª Edición. Lima. Ed. Juan Mejía Baca, 1978, p. 74.

⁸ Guamán Poma de Ayala, contabilizó 179 tambos entre el norte y el sur del Tahuantinsuyo, VALCÁRCEL VIZCARRA, Luis E. Obra citada, pp. 121 - 122.

⁹ LUMBRERAS SALCEDO, Luis Guillermo. “El Perú Prehispánico”. En: Nueva Historia General del Perú. 4ª Edición. Lima. Ed. Mosca Azul, 1985, p. 32.

¹⁰ OSSIO ACUÑA, Juan M. “La estructura social de las comunidades andinas”. En: Historia del Perú. Perú Antiguo. T. III, pp. 212 y ss.

¹¹ VALCÁRCEL VIZCARRA, Luis E. Obra citada, p. 35.

¹² Pedro Cassa, citado por Lupo Hernández y Ramón García, sostiene que en la cultura taína los ancianos y los inútiles por enfermedad eran abandonados a su suerte en el campo, con una pequeña provisión de alimentos o estrangulados (“El trabajo humano en la sociedad taína, antes del descubrimiento”, El trabajo en la América precolombina, Buenos Aires, Heliasta, 1978, p. 116).

¹³ FRÍAS OLVERA, Manuel. “La organización y el derecho laboral en México prehispánico”, SE, nota 3, p. 61.

¹⁴ NUGENT, Ricardo. La Seguridad Social: su historia y sus fuentes, 1997, en http://www.bibliojuridica.org/libros.

¹⁵ A través de los cuadros estadísticos se levantaron empleando los quipus, herramienta importante para manejar, en un ambiente de certeza, el dominio socioeconómico del imperio.

¹⁶ GÓMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho Previsional y de la Seguridad Social, Ed. San Marcos, Lima, 2012.

¹⁷ VALCÁRCEL VIZCARRA, Luis E. Obra citada, pp. 106 y ss.

¹⁸ STIGLITZ, Joseph, Economics of the Public Sector, 3nd edition, 2000, p. 390.

¹⁹ ROSTWOROWSKI, María, Redes económicas del Estado inca: el “ruego” y la “dádiva”, en El Estado está de vuelta: Desigualdad, diversidad y democracia, Ed. Víctor Vich, Lima, 2005.

²⁰ MURRA, John, “El control vertical de un máximo de pisos ecológicos en la economía de las sociedades andinas”. En Iñigo Ortiz de Zúñiga, Visita de la Provincia de León de Huánuco en 1562. Tomo II. Huánuco: Universidad Nacional Hermilio Valdizán, 1972.

²¹ GONZÁLEZ HOLGUÍN, Diego, Vocabulario de la lengua general de todo el Perú llamada lengua qquichua o del inca. Ed. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1952.

²² ESPINOZA SORIANO, Waldemar, “Economía prehispánica”, en Compendio de Historia Económica del Perú, Tomo I, 1era edición, Instituto de Estudios Peruanos - IEP, 2008.

²³ Abarcó, en su máxima extensión, territorios que actualmente le corresponden a Perú, Ecuador, Bolivia, Colombia, parte de Argentina y Chile.

²⁴ Gustavo Gutiérrez en su obra, En busca de los pobres de Jesucristo: el pensamiento de Bartolomé de las Casas, desarrolla episodios dramáticos de ese contexto económico y social en el Perú.

²⁵ Dentro del grupo “técnicas primarias de protección” se ubican al ahorro individual, la mutualidad, el seguro privado, la responsabilidad civil y la asistencia pública. RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. “Derecho de la Seguridad Social”. Editora Grijley, Lima, 2008, pp. 26 y ss.

²⁶ ALMANSA PASTOR, José. “Derecho de la Seguridad Social”. Editoriales Tecnos. Sexta Edición. Madrid. 1989. p. 34.

²⁷ CERDÁ Y RICHART, Baldomero. “Teoría General de la Previsión y sus formas”. Casa Editorial Bosch. Barcelona. 1945. p. 22.

²⁸ FAJARDO CRIVILLERO, Martín. “Teoría General de Seguridad Social”. Luis Alfredo Ediciones. Lima. 1992. p. 58.

²⁹ RENDÓN VASQUEZ, Jorge. Obra citada, p. 414. Importa anotar que de acuerdo a lo que señala el autor, la Real Orden del 8 de febrero de 1803 entró en vigencia recién el 8 de junio de 1820.

³⁰ Es importante mencionar que las Beneficencias fueron las instituciones más representativas de la primera mitad del siglo XIX.

³¹ ALCÁNTARA, Elsa. La seguridad social en el Perú. 1979, Lima, CELATS, p. 8.

³² Los trabajadores domésticos y los independientes fueron excluidos posteriormente –el 23 de febrero de 1937 - por Ley N° 8509, dejando la posibilidad que se aseguren facultativamente. Los trabajadores domésticos fueron incluidos nuevamente como asegurados obligatorios por el Decreto Supremo N° 002 - 70 - TR, del 10 de marzo de 1970.

³³ RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Obra citada, pp. 64 - 65.

³⁴ Que extendió el régimen de cesantía, jubilación y montepío a todos los funcionarios, empleados y profesionales de la administración pública.

³⁵ Que dispuso que las empresas con un capital mayor a S/. 500,000.00 Soles Oro pagarían como indemnización a sus empleados - por tiempo de servicios - un sueldo por año laborado, y, a sus obreros, 15 días por cada año de servicios.

³⁶ TESCH, Wálter. Política social del Estado: La seguridad social en el Perú. 1977, Lima, CELATS, pp. 8 - 9.

³⁷ Por ejemplo: La Oroya, 10 de junio de 1953, Cerro de Pasco, 10 de marzo de 1958, Casapalca, 25 de junio de 1961, Cajamarca, 24 de agosto de 1964, Huancayo, 26 de octubre de 1964, etc.

³⁸ RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Obra citada, p. 67.

³⁹ Promulgado el 7 de diciembre de 1948.

⁴⁰ Promulgado el 1 de enero de 1949.

⁴¹ La Caja de Pensiones recién entró en funcionamiento el 1 de octubre de 1962, de acuerdo a lo establecido en el Artículo IV de las Disposiciones Generales del Estatuto de la citada Caja de Pensiones, aprobado por Decreto Supremo s/n del 11 de julio de 1962 - emitido al amparo de la Ley N° 14069. - , por tanto, los aportes para pensiones de los empleados recién se computarían desde la fecha señalada, como fuera avalado por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 05299 - 2009 - PA/TC, proceso de amparo seguido por Felipe Guerrero Adrianzén contra ONP, publicado en su página web el 10 de agosto de 2010.

⁴² Para los empleadores particulares la contribución era de 7% (3% a cargo del trabajador, 3.5% para el empleador, y 0.5% para el Estado) mientras que para los empleados públicos era 6% (2.5% a cargo del trabajador, 3% para el empleador, y 0.5% para el Estado).

⁴³ CENTRO DE ESTUDIOS Y PROMOCIÓN DEL DESARROLLO (DESCO). La jubilación en el Perú. 1973, Lima, p. 20.

⁴⁴ Si al llegar a los 60 años no se contaba con 1,560 contribuciones se podía postergar el retiro hasta alcanzar los 65 años y aumentar los aportes o, alternativamente, acceder a una pensión de vejez proporcional: 1/30 ava parte de la pensión mensual por cada 52 contribuciones realizadas.

⁴⁵ La Ley N° 8433 sólo preveía los beneficios de Asignación de sepelio y Capital de defunción.

⁴⁶ No incluía a los estados de invalidez derivados de accidentes de trabajo y enfermedades laborales que se encontraban cubiertos por la Ley N° 1378.

⁴⁷ Léase, matrimoniales o extramatrimoniales.

⁴⁸ Los beneficiarios de la norma fueron los empleados del comercio que estaban comprendidos en la clasificación contenida en el Reglamento de la Ley N° 4916, aprobado por Resolución Suprema s/n del 22 de junio de 1928.

⁴⁹ ALCÁNTARA, Elsa. Obra citada, p. 9.

⁵⁰ Promulgado el 6 de junio de 1949.

⁵¹ Promulgada el 7 de setiembre de 1964.

⁵² Promulgada el 29 de abril de 1965.

⁵³ El empleado podía seguir trabajando y aportando hasta los 65 años, correspondiéndole una pensión que se incrementaría 2% por cada año adicional de cotización.

⁵⁴ Como consta en su Décimo Primera Disposición Transitoria.

⁵⁵ Esta norma fue promulgada el 26 de diciembre de 1979, sin embargo, la vigencia del FEJEP fue reestablecida el 4 de junio de 1985 por la Ley N° 24245, que introdujo además una variación a la fórmula de cálculo de la pensión. Si bien dicha ley fue derogada el 14 de mayo de 1988, originó un periodo de tiempo en el cual algunos trabajadores se beneficiaron con una pensión - a cargo del empleador - equivalente a ocho RMV, como consta del fallo recaído en el Expediente N° 09606 - 2005 - PA/TC, proceso de amparo seguido por Eugenio Ibáñez Inchaustegui contra Interbank, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 26 de noviembre de 2006.

⁵⁶ ALCÁNTARA, Elsa. Obra citada, páginas 23 - 27.

⁵⁷ Ley N° 10674, promulgada el 5 de octubre de 1946.

⁵⁸ Ley N° 10772, promulgada el 9 de octubre de 1946.

⁵⁹ Ley N° 15224, promulgada el 23 de noviembre de 1964.

⁶⁰ Decreto Supremo N° 01, promulgado el 22 de enero de 1965.

⁶¹ Ley N° 16124, promulgada el 6 de mayo de 1966.

⁶² Como consta en el “Plan Nacional de Desarrollo 1971 - 1975”, aprobado por el Decreto Supremo N° 015 - 71 - PM, del 28 de mayo de 1971.

⁶³ Sobre el particular, ver los Decretos Supremos N° 005 - 70 - TR y N° 008 - 72 - TR, y los Decretos Leyes N° 18830, N° 19515 y N° 20212.

⁶⁴ Un Acuerdo de Directorio del IPSS del 1 de diciembre de 1984 dispuso el reconocimiento de las prestaciones asistenciales a los hijos hasta los 14 años, aumentándose el porcentaje de los aportes. A partir de agosto de 1986 se extendió dicho límite temporal hasta los 18 años.

⁶⁵ En el caso de los obligatorios un 6% era asumido por los empleadores y un 3% por los trabajadores, mientras que los facultativos asumían la totalidad del 9%.

⁶⁶ FALCÓN GÓMEZ - SÁNCHEZ, Francisco. Manual de Seguridad Social. IPSS – AFP. 1994, Trujillo, Editora Normas Legales, Volumen I, páginas 30 - 33.

⁶⁷ Sobre el particular, puede verse las Cartas Circulares N° 017, 108 y 019 - DPD - DNPS - IPSS - 89.

⁶⁸ Promulgado el 26 de noviembre de 1974.

⁶⁹ Promulgado el 31 de julio de 1974.

⁷⁰ Promulgado el 7 de agosto de 1974. Como precisa Rendón, los cálculos matemáticos - actuariales de sustento del SNP fueron realizados por José Gómez Sánchez, y verificados por los actuarios - consultores de la OIT - , Antonio Zelenka y Peter Tullen. RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Obra citada, p. 269.

⁷¹ Por mandato de la Ley N° 26323.

⁷² Para Pedro Morales, el surgimiento del Decreto Ley 20530 tiene como propósito el poner fin a la Ley de Goces de 1850 que ya venía desfinanciado, porque jamás se constituyó un fondo autónomo ni se hicieron estudios actuariales que permitieran establecer las adecuadas aportaciones que deberían abonarse, para que dicho fondo y no los impuestos de los contribuyentes, cubran el pago de las pensiones. MORALES CORRALES, Pedro. “El fracaso de los sistemas pensionarios a cargo del Estado y la Resolución del Tribunal Constitucional del 18 de junio de 2003”. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 58, Año 9. Gaceta Jurídica. Lima, 2003. p. 26.

⁷³ Información proveniente del Registro de Pensionistas 20530 en 1997 (Decreto Legislativo Nº 817) publicado por el Ministerio de Economía en el “Proyecto de Reforma Constitucional que modifica los artículos 11º, 103º y Primera Disposición Final y Transitoria”.

⁷⁴ ABANTO REVILLA, César: “Aproximación a los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional en la sentencia sobre la reforma del régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 82, Julio 2005, p. 34.

HISTORIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN REPÚBLICA DOMINICANA

* Coordinadora. Juez de la Primera Sala de la Corte de Trabajo del Distrito Nacional; Doctorado en Derecho de la Universidad Central del Este (UCE); profesor de Derecho Laboral I y II, en la Universidad Federico Henríquez y Carvajal (UFHEC); profesor de Diplomado en Derecho y Procedimiento Laboral de la Universidad Autónoma de Santo Domingo (UASD); miembro del Instituto Latinoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social; ponente oficial de los congresos que realiza la Asociación Centroamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social; vicepresidenta para el Caribe de la Asociación Iberoamericana de la Seguridad Social.

** Colaborador. Abogado litigante y consultor en materia laboral y de la seguridad social; licenciado en Derecho Magna Cum Laude. Universidad del Caribe (UNICARIBE) Santo Domingo República Dominicana; máster en Dirección y Gestión de los Sistemas de Seguridad Social. Universidad de Alcalá y la Organización Iberoamericana de Seguridad Social, OISS, Madrid (2011); Profesor de Derecho Laboral y Seguridad Social en el Instituto Nacional de Ciencias Exactas (Universidad INCE) y profesor invitado de la Universidad Politécnica de Nicaragua (UPOLI) 2010; autor del libro Los distintos procedimientos administrativos y contenciosos del sistema dominicano de seguridad social; ponente invitado en diversos congresos internacionales.

¹ Rafael Leónidas Trujillo Molina (24 de octubre de 1891 - 30 de mayo de 1961) fue un militar y político dominicano, dictador del país como generalísimo del ejército desde 1930 hasta su asesinato en 1961.1 Ejerció la presidencia de la República Dominicana entre los periodos 1930 - 1938 y 1942 - 1952 y gobernó de forma indirecta durante los periodos 1938 - 1942 y 1952 - 1961, valiéndose de presidentes títeres.

² Una parte de este se vivió en la era de Trujillo.

³ En relación a este, Marcio Veloz Magiolo expresa que: En el año de 1873, el rey Carlos III inició las ordenanzas para la creación de un código mediante el cual pudiesen regirse las autoridades con relación a los esclavos de la Isla Española. El comisionado para el mismo fue el oidor D. Agustín de Emparán. Luego de todo el papeleo que ello implicaba, el oidor Emparán había ya en 1784, preparado la “legislación para el gobierno moral, económico y político de los negros de la Isla Española.

⁴ Citado por Carlos Hernández Contreras y Lupo Hernández Rueda, en “la Seguridad Social en Santo Domingo”, Editora Corripio, Santo Domingo, 1996.

⁵ Entre estos técnicos se encontraba Edgardo Rebagliatti, experto peruano, en seguros sociales, de origen italiano, que estuvo en RD de 1945 a 1946 contratado por el gobierno para esa tarea. Ver Manuel A Amiama, Prontuario de Legislación Administrativa Dominicana, Editorial Tiempo, 1987.

⁶ Citado en el comentario No. 5

⁷ Para ver de manera más detallada las características legales del antiguo seguro social dominicano véase: Ley 1896 - 48 que instituye el Instituto Dominicano de Seguro Social; Hernández Rueda, Lupo y Hernández Contreras, Carlos, La Seguridad Social en Santo Domingo, Editora Corripio, 1996.

⁸ Cuando se hable de la ley, sin mencionar número, estaremos haciendo referencia a la Ley 87 - 01 del 9 de mayo del 2001, la cual crea el Sistema Dominicano de la Seguridad Social.

⁹ Siempre que se mencionen las siglas TSS, en mayúscula o minúscula, nos estaremos refiriendo la Tesorería de la Seguridad Social, institución encargada del recaudo y reparto de los fondos del sistema.

¹⁰ Cuando hacemos referencia al sistema, estamos hablando del actual Sistema Dominicano de la Seguridad Social.

¹¹ A 6 años de la promulgación de la Ley, todavía existía una cantidad considerable de empleadores que no habían afiliado a sus empleados al sistema, y como la Ley tiene unos recargos y unas moras tan fuertes, cada mes que pasaba, el monto en atraso era mayor y más difícil de pagar, es por ello que el Congreso Nacional decide otorgar un perdón de las moras y los intereses, todo con el fin de abrir las puertas del sistema a todos aquéllos que aún no eran parte. Esta medida no produjo los resultados esperados, pues la situación siguió prácticamente igual.

¹² Dos años después de la promulgación de la Ley No. 189 - 07, que ofrecía el perdón de las moras e intereses a quienes tenían atrasos con el sistema, y luego de ver que dicha ley no produjo los resultados esperados, el Congreso Nacional, en otro intento por aliviar el camino de entrada a aquéllos que no habían podido salir del atraso, crea la Ley No. 177 - 09, con lo cual, no solo le condonan los intereses y las moras a los atrasados, sino que le hacen lo que los dominicanos llamamos “borrón y cuenta nueva”, es decir, se olvidaron de todo lo atrasado y le permitieron ingresar al sistema, como si el mismo acabara de iniciar. La única salvedad que se hizo, fue que los empleadores que les habían descontado alguna suma a los trabajadores, reportaran las correspondientes a AFP y las que tenía que ver con el Seguro Familiar de Salud tenían que devolverla al trabajador.

¹³ Según el artículo 7 de la Ley, el sistema estará regido por tres regímenes, que son: el contributivo, el contributivo subsidiado y el subsidiado. El Régimen Contributivo, comprenderá a los trabajadores asalariados públicos y privados y a los empleadores, financiado por los trabajadores y empleadores, incluyendo al Estado como empleador (Art. 7 literal A); El Régimen Subsidiado por su parte, protegerá a los trabajadores por cuenta propia, con ingresos inestables e inferiores al salario mínimo nacional, así como a los desempleados, discapacitados e indigentes, financiado fundamentalmente por el Estado Dominicano (Art. 7 literal B); y finalmente, el Régimen Contributivo Subsidiado, que protegerá a los profesionales y técnicos independientes y a los trabajadores por cuenta propia con ingresos promedio, iguales o superiores a un salario mínimo nacional, con aportes del trabajador y un subsidio estatal para suplir la falta de empleador (Art. 7 literal C). Cada de uno de estos regímenes tenía plazos específicos a partir de la promulgación de la Ley, para que los beneficiarios pudieran comenzar a acceder a sus servicios, en la forma que se indica a continuación:

Régimen de Salud | Seguro Familiar de Salud | Seguro de Vejez | Riesgos Laborales
Contributivo | 15 meses | 18 meses | 15 meses
Subsidiado | 18 meses | 36 meses | No aplica
Contributivo Subsidiado | 24 meses | 48 meses | No aplica

¹⁴ Para más detalle ver Art. 2 del Reglamento Sobre Aspectos Generales de la Afiliación del Seguro Familiar del Régimen Contributivo.

¹⁵ Ver Arts.8 y 9 del Reglamento Sobre Subsidio por Discapacidad Temporal.

¹⁶ El subsidio por maternidad consiste en el pago, por parte de la SISALRIL a la trabajadora, de tres meses de salario cotizable, siempre que dicha empleada haya cotizado por lo menos los últimos 8 meses anteriores al parto, dentro de un período de 12 meses (Art. 132 de la Ley y Art.3 Reglamento sobre el Subsidio por Maternidad y por Lactancia). El subsidio por lactancia cubre a los niños de las madres afiliadas al sistema. Dicho subsidio se recibirá durante 12 meses y será en la escala que establece el Art. 14 del Reglamento de Subsidio por Maternidad y Lactancia (Art. 12 Reglamento sobre Subsidio por Maternidad y Lactancia). Ambos subsidios comenzaron a implementarse el 1° de septiembre del 2008 (Resolución Administrativa No. 00157 - 2008, 31 de Julio del 2008, de la SISALRIL).

¹⁷ Los afiliados al sistema tienen derecho a recibir medicamentos ambulatorios, pagando el 30 % mientras el sistema paga el restante 70 %. Para acceder a este beneficio se debe cum plir con unos requisitos previos. Estos requisitos están detallados en el Art. 130 de la Ley y en el Art. 14 del Reglamento para la Prescripción de Medicamentos Ambulatorios en el SDSS. Este beneficio está limitado a una cantidad específica por año (RD$ 3,000.00), luego de agotada dicha cantidad, hay que esperar hasta el próximo año para poder recibir esta subvención.

¹⁸ El Art. 134 de la Ley establece como beneficios para los afiliados del régimen contributivo, las Estancias Infantiles, en las cuales los afiliados pueden dejar a sus hijos en edades comprendidas entre 45 días a 5 años de nacidos (Art. 5 del Reglamento de Servicios de Estancias Infantiles del Régimen Contributivo). Por este servicio los afiliados no tienen que pagar ninguna diferencia, pues basta solo con cumplir con el aporte de los datos que establece el Art. 6 del Reglamento.

¹⁹ Para mayor claridad, ver Art. 44 de la Ley y Arts.99 al 111 del Reglamento de Pensiones.

²⁰ Pueden recibir pensión por sobrevivencia: la esposa o compañera de vida del afiliado, los hijos menores de 18 años, los hijos mayores de 18 años hasta los 21 si demuestran haber realizado estudios regulares durante no menos de los últimos 6 meses anteriores al fallecimiento de afiliado, y los hijos de cualquier edad del afiliado que sean considerados discapacitados (Art. 51 de la Ley y Art. 109 del Reglamento de Pensiones).

²¹ Esta pensión comprende la protección del pensionado y de sus sobrevivientes. Se adquiere derecho a una pensión por vejez, cuando el afiliado acredite: a) Tener la edad de sesenta (60) años y haber cotizado durante un mínimo de trescientos sesenta (360) meses; o b) Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años y acumulado un fondo que le permita disfrutar de una jubilación superior al cincuenta por ciento (50%) de la pensión mínima (Art. 45 de la ley).

²² La discapacidad puede ser parcial o total, temporal o definitiva. En el caso de la discapacidad temporal, sea parcial o total, la misma está regida por el artículo 131 de la Ley, así como por los artículos 5 y 6 del Reglamento sobre Subsidio por Discapacidad Temporal. El afiliado que ha sido declarado con discapacidad para dedicarse a sus labores, tiene derecho a una prestación en dinero, la cual se comienza a contar a partir del tercer día de la discapacidad, y se prolonga hasta 26 semanas, si es de origen NO laboral, y de 52 semanas, si es de origen laboral (Art. 6 párrafo I y II del Reglamento sobre Subsidio por Discapacidad Temporal).

²³ Cuando el afiliado que haya cumplido 57 años de edad y cotizado un mínimo de 300 meses, quede privado de un trabajo remunerado, tendrá derecho a la pensión mínima. El afiliado cesante que habiendo cumplido 57 años, no haya cotizado un mínimo de 300 meses se le otorgará una pensión en base a los fondos acumulados o podrá seguir cotizando hasta cumplir con el mínimo de cotizaciones para calificar para la pensión mínima por cesantía. En ningún caso la pensión por cesantía podrá superar el último salario del beneficiario. Ver Art.111 del Reglamento de Pensiones.

²⁴ La ARL debe cubrir un accidente laboral que haya ocurrido fuera del lugar de trabajo, siempre que se den ciertas circunstancias, por ejemplo, que el empleado se encuentre en la calle haciendo un trabajo de la empresa, o que el empleado ya haya salido de su lugar de trabajo y se dirija hacia su casa o viceversa, siempre que se encuentre dentro del tiempo que se supone llegaría del trabajo a la casa y que no se haya desviado a hacer otra cosa (art. 190 literal E, Ley No. 87 - 01).

²⁵ El trabajador tendrá derecho a recibir el Subsidio por Discapacidad Temporal cuando sufra una enfermedad común o profesional que le genere una baja laboral de más de tres (3) días; siempre y cuando haya cotizado durante los doce (12) meses anteriores al inicio de la discapacidad cuando ésta tenga su origen en enfermedad común. El derecho a subsidio por discapacidad temporal de origen no laboral, tendrá una duración límite de 26 semanas. Si el origen de la discapacidad es laboral, el derecho a percibir el subsidio tendrá una duración máxima de 52 semanas. El nacimiento del derecho al subsidio por discapacidad temporal, como consecuencia de accidentes del trabajo y por enfermedad profesional, se produce a partir del día siguiente al accidente o el primer día de la baja con motivo de la enfermedad profesional. Art. 6 del Reglamento sobre Subsidio por Discapacidad Temporal y sus párrafos I y II.

²⁶ Para mayores detalles, ver Art.131 de la Ley y Arts. 6 al 11 del Reglamento sobre Subsidio por Discapacidad Temporal.

HISTORIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN URUGUAY

* Abogada. Docente de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República (UDELAR) - Uruguay. Ayudante del Instituto de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho.

¹ José Pedro Barrán ha señalado que “La Banda Oriental, designación que los españoles dieron al territorio uruguayo, fue una región de colonización tardía, contemporánea sobre todo de la España de los Borbones en el siglo XVIII. Se pobló por tres motivos fundamentales: la calidad de su pradera natural combinada con la multiplicación del ganado abandonado por los españoles en sus llanuras; las ventajas de Montevideo como único puerto natural del Río de la Plata; y la condición de territorio fronterizo en permanente disputa entre las coronas de España y Portugal.”, en “El Uruguay indígena y español” en http://www.rau.edu.uy. En el mismo sentido, Traversoni y Rodríguez señalan que la tardía colonización recién aporta material documental de la colonia, a partir del siglo XVII, pero incluso dicha información fragmentaria adolece de defectos tales como la falta de precisión en la información de los grupos indígenas, por lo que durante mucho tiempo los indígenas de nuestra tierra fueron globalmente llamados “charrúas”, incluyendo en esa denominación diversas etnias. Historia del Uruguay y de América. Orígenes y emancipación. Tomo I, 1987, Ed. Kapelusz.

² Barrán, José Pedro, op. Cit.

³ El 21 de julio de este año se cumplen 100 años de la ley nº 5.032, aún parcialmente vigente, que regula los aspectos de prevención de los accidentes de trabajo. La ley nº 10.004 de 28 de febrero de 1941 crea el seguro mercantil obligatorio a cargo del Banco de Seguros del Estado, que será reformada por la ley nº 16.074 del 10 de octubre de 1989, aunque manteniendo el seguro con las características mencionadas.

⁴ VVAA, Temas jubilatorios, “Evolución histórica del sistema jubilatorio uruguayo”, Comisión Sectorial de Educación Permanente, UDELAR, 2006, p. 33.

⁵ Reglamento para el Gobierno del Monte Pio de Viudas, y Pupilos de Ministros de Audiencias

⁶ México. Laws, statutes, etc. Reglamento para el gobierno del monte pio, de viudas, y pupilos de ministros de audiencias. 1781. Stanford University Libraries, ubicado en http://www.books.google.com

⁷ Maestro, Manuel, “Actividades aseguradoras en América durante la época colonial”, cap. XXII en http://www.historiasdelseguro.com.ar, documento 39.

⁸ Herráiz de Miota, César, “Los montepíos militares del siglo XVIII como origen del sistema de clases pasivas del Estado” en Revista Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 56, España.

⁹ Presidente electo democráticamente en 1930 y perteneciente al sector batllista del Partido Colorado, que el 31de marzo de 1933 dispuso la disolución del Parlamento y del Consejo Nacional de Administración. Respecto a este golpe de Estado, algunos historiadores lo han caracterizado como un acontecimiento político que supuso una fuerte división interpartidaria e intrapartidaria, un cuartelazo policial o bomberil, donde las Fuerzas Armadas no tuvieron participación ni intervención activa, donde no existió un enfrentamiento inmediato al golpe de Estado (los sectores políticos desplazados se mostraron ineficaces ante la situación y el movimiento sindical careció de una organización para resistir) sumado a un ambiente de apatía popular. Se ha señalado que el terrismo “consideraba que el sistema de previsión social estaba paralizado por el desarrollo exagerado del número de jubilados, por los déficit y el desfinanciamiento de las Cajas” (el nº de personas jubiladas en relación a la población masculina de 55 años y más creció del 4% en 1919 al 17,2% en 1929 y al 31,7% en 1934. Nahum, Cocchi, Frega, Trochón, “Crisis política y recuperación económica 1930 - 1958”, Historia uruguaya, Tomo 7, Ediciones de la Banda Oriental, 1993.

¹⁰ El 27 de julio de 1973 se disolvieron las Cámaras y comenzó un período de dictadura cívico - militar que finalizará en 1984, cuando se convoca nuevamente a elecciones nacionales, aunque con líderes proscriptos.

¹¹ En el literal M de las Disposiciones Generales y Transitorias de la Constitución se establece que las Cajas de Jubilaciones y Pensiones Civiles y Escolares, la de la Industria y Comercio y la de los Trabajadores Rurales y Domésticos y de Pensiones a la Vejez estarán regidas por el Directorio del Banco de Previsión Social que se integrará con cuatro miembros designados por el Poder Ejecutivo, uno electo por los afiliados activos, otro por los afiliados pasivos y otro por las empresas contribuyentes. En 2013 se cumplieron 21 años de la efectiva integración y nombramiento de los representantes de los actores sociales.

¹² En la reforma constitucional de 1989, se agregaron dos incisos, uno establece que los ajustes de las asignaciones de jubilación y pensión no pueden ser inferiores a la variación del Índice Medio de Salarios y se deben realizar en las mismas oportunidades en que se ajusten las remuneraciones de los funcionarios de la Administración Central; y otro referido a la financiación de las prestaciones, indicando expresamente que las contribuciones obreras y patronales no pueden ser afectadas a otros fines.

¹³ “La estructura de la seguridad social, su evolución y situación actual” en VVAA, La Seguridad Social en el Uruguay, FCU, 2º edición, octubre 1991, p. 71 y siguientes.

¹⁴ Se utiliza la denominación de decreto - ley para indicar que se dictó durante un período dictatorial. Conocido como el golpe “bueno” de 1942, se produce un quebrantamiento constitucional por el cual se disuelve el Parlamento y se crea un Consejo de Estado, que tenía entre sus cometidos ajustar los detalles de una nueva reforma constitucional que altere el fundamento político en que se basó la Constitución de 1934. En noviembre de 1942, se realizan nuevamente elecciones nacionales y departamentales. Ver Nahum, Cocchi, Frega, Trochón, op. Cit.

¹⁵ Esta reforma supuso además la aparición desde el punto de vista organizacional, de nuevos actores tales como las administradoras de fondos de ahorro previsional y las empresas aseguradoras (a la fecha, la única que actúa como tal es el Banco de Seguros del Estado), que si bien actúan bajo el contralor del Banco Central del Uruguay, ninguno de ellos se rige por los principios de la seguridad social.

¹⁶ Esa posibilidad de desafiliación fue largamente reclamada por los representantes de los trabajadores, y es únicamente para aquellos que optaron por el régimen mixto, por lo tanto no abarca a los trabajadores que obligatoriamente están incluídos en él: aquellos que eran menores de 40 años a la fecha de entrada de vigencia de la ley nº 16.713 o que ingresan por primera vez al mercado de trabajo.

¹⁷ “Los orígenes del mutualismo uruguayo”, EPPAL, Montevideo, 1994

¹⁸ En 1853 se crea la Asociación Española Primera de Socorros Mutuos, al año siguiente se crea la Sociedad Francesa de Socorros Mutuos, en 1863 se funda la Sociedad Italiana de Socorros Mutuos de Obreros Italianos, etc.

¹⁹ Esta norma permitía la creación de seguros convencionales de enfermedad o cajas de auxilio, originadas en un seudo - convenio colectivo, y que venían a sustituír el seguro estatal. La proliferación de estos seguros, se dio en sectores de salarios más altos, que tenían una mayor capacidad de aportación, pero a la vez les brindaban mayores prestaciones, no sólo al trabajador sino también a sus familiares. Con la creación del Sistema Nacional Integrado de Salud, ya no es posible crear seguros o cajas de auxilio sustitutivos del sistema estatal, sino que únicamente pueden proporcionar prestaciones complementarias.

²⁰ Dicho seguro consistía básicamente en el pago de un subsidio de un 70% del salario durante un plazo de 2 años, con un mínimo de cotización efectiva y daba el derecho a la afiliación del trabajador a una institución de asistencia médica colectiva.

²¹ Primero se crea el Fondo Nacional de Salud mediante la ley nº 18.131 de 18 de mayo de 2007, luego el Sistema Nacional Integrado de Salud a través de la ley nº 18.211 de 5 de diciembre de 2007, y ésta se termina de implementar con la ley nº 18.731 de 7 de enero de 2011.

²² La recaudación de las cotizaciones destinadas a este fondo las sigue realizando el Banco de Previsión Social, quien actúa por cuenta y orden de la Junta Nacional de Salud. A diferencia del seguro de enfermedad, donde los trabajadores de la actividad privada aportaban un 3% de su salario para éste, ahora la aportación es para financiar el Sistema Nacional Integrado de Salud, y en el caso de los trabajadores, las cotizaciones varían de acuerdo a sus ingresos y a sus cargas familiares.

²³ Plá Rodríguez señala que esta norma “fue el fruto de un fuerte movimiento de opinión tendiente a generalizar este beneficio que había sido concedido a determinados sectores de trabajadores zafrales (obreros de la industria frigorífica, obreros de las barracas de lana) que tenían sus propias Cajas de compensación para servir subsidios en las épocas de post - zafra. La resistencia que encontraba en los ámbitos legislativos derivaba de la inclusión en los proyectos primitivos de un régimen de turno obligatorio para llenar las vacantes, lo que motivaba las críticas del sector empresarial. Finalmente se encontró la forma de desbloquear el asunto, independizando el tema del subsidio de desempleo del tema de la colocación. No se estableció como requisito indispensable estar inscripto en un registro sino que sólo bastaba que no se rechazara una oferta de empleo.” (“El seguro de desempleo en los países de América Latina” en Estudios de la Seguridad Social, FCU, 1º ed., agosto 1999).

²⁴ Luego modificada por la ley nº 13.108 del año 1962.

²⁵ Esta norma introduce numerosos cambios, que en general tornan el sistema más favorable para el trabajador, y que hubieran requerido la aplicación de una mejor técnica legislativa, procediendo a la derogación general del decreto - ley nº 15.180.

²⁶ La creación de las asignaciones familiares supuso una confrontación entre parlamentarios católicos y socialistas. Para los primeros, las asignaciones se vinculaban con la caridad cristiana y para los segundos con la creación de un seguro social, donde el riesgo a cubrir es el hijo o el nuevo hijo, y cuya financiación debía recaer sobre el conjunto de la sociedad.

²⁷ Antes de esta norma, ya se habían contemplado a los menores integrantes de hogares de menores recursos, dando la prestación a aquellos, donde los trabajadores habían agotado la cobertura del seguro de desempleo y no habían logrado reintegrarse al trabajo formal, o en que la mujer fuera el único sustento. En este caso, las prestaciones a pagar se condicionaban a que los menores cumplieran efectivamente con la asistencia escolar, que por otra parte es obligatoria.

²⁸ Plan Alimentario Nacional, Programa Emergencia Sanitaria, Programa de Ingreso Ciudadano, Programa Educación en Contextos Críticos, Programa Empleo Transitorio, Programa Asentamientos Precarios y Pensiones, Programa Alojamiento a las Personas en Situación de Calle.

²⁹ La ampliación de la cobertura ha sido muy clara con la implementación del Sistema Nacional de Salud, pero también con el dictado de otras normas que expresamente han ampliado su cobertura a trabajadores no dependientes y monotributistas, o que mediante la flexibilización de los requisitos para obtener una prestación, han permitido efectivamente que más personas accedan a ellas.

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