 ¿Existe el derecho a decidir?

 Preguntas y respuestas sobre el proceso abierto en Cataluña

Tibidabo Ediciones, SA

Barcelona, 2014

1.  Los catalanes, en caso de independizarse, seguirán siendo españoles y ciudadanos de la Unión Europea. (Sagarra, E; 2014)

2. El derecho a decidir es una aspiración política amparada por la libertad de expresión y, en términos más amplios, de participación en el ámbito político, que puede llegar a sustentar la propuesta de modificación de la constitución. (Ridao, J; 2014)

3. El Derecho internacional no reconoce el derecho a la secesión unilateral de una parte de un Estado democrático. (Pons, X; 2014)

4. No existe el derecho de secesión como no existe un constitucional derecho de retención (Queralt, JJ; 2014)

5. El derecho a decidir no existe pero el Gobierno debería convocar la consulta. (Tornos, J; 2014)

6. La edad en que los jóvenes pueden decidir, dar su consentimiento o ser responsables penalmente, no depende de su grado de madurez sino de una decisión política. (Giménez-Salinas, E; 2014)

7. La unidad de mercado no existe como principio jurídico. Se trata de una coartada ideológica urdida por algunos poderes económicos con la connivencia del Estado y la bendición (parcial) del TC. (Font, A; 2014)

8. Las demandas soberanistas del Parlament y del gobierno catalán y la respuesta dada por el gobierno español se han convertido, a día de hoy, en una situación incómoda que pone en un compromiso a la Unión Europea como garante de la democracia. (González Bondia, A; 2014)

Prólogo: Antonio Garrigues

Coordinador: Eduard Sagarra

 ¿Existe el derecho a decidir?

 Preguntas y respuestas sobre el proceso abierto en Cataluña

Joan J. Queralt, Joan Ridao, Esther Giménez-Salinas,

Antoni Font, Xavier Pons, Alfonso González Bondia,

Joaquín Tornos, Eduard Sagarra

 Tibidabo Ediciones, S.A.

 Barcelona, 2014

©Antonio Garrigues (Por el prólogo)

©Joan Josep Queralt Jiménez

©Joan Ridao i Martín

©Esther Giménez-Salinas Colomer

©Antoni Font Ribas

©Xavier Pons Rafols

©Alfonso González Bondia

©Joaquín Tornos Mas

©Eduard Sagarra Trias

¿EXISTE EL DERECHO A DECIDIR?

Preguntas y respuestas sobre el proceso abierto en Cataluña

Derechos exclusivos de edición y comunicación pública:

©Tibidabo Ediciones, SA

Calle Muntaner, 479

Barcelona

Teléfono: 932126949

Correo electrónico: tibidabo@tibidaboediciones.com

Diseño de cubierta:  Jordi XicArt

Revisión lingüística:

Elena Barrio Fabregat

Gemma Murtró Sans

Colección: Actualidad

Primera edición e-book:  noviembre de 2014

ISBN:  978-84-9968-992-0

Todos los derechos reservados. Ninguna parte de esta obra se puede reproducir total o parcialmente, por ningún procedimiento mecánico, electrónico, fotocopiado o grabado sin consentimiento escrito del editor. Si necesita fotocopiar o escanear fragmentos de esta obra diríjase a CEDRO (+34917021970/+932720445)  www.CEDRO.org

NOTA DEL EDITOR

Durante los últimos meses se han intensificado las declaraciones de políticos, los debates en medios de comunicación, los artículos de prensa y las reuniones de asociaciones e instituciones con la participación de ponentes, principalmente políticos. De este modo, desde diferentes prismas, se ha dibujado un panorama contradictorio acerca de la posibilidad de que Cataluña celebre una consulta bajo el eufemismo o concepto recientemente acuñado: el derecho a decidir.

La intensidad y extensión de dichas declaraciones han viajado por Europa, donde algunas regiones y territorios del continente europeo también desean tener un estatus político distinto al actual. Por su parte, los Estados —excepto el Reino Unido— han argumentado la imposibilidad jurídica de ser convocada cualquier consulta por no estar amparada por el ordenamiento jurídico vigente.

El apoyo a la celebración de la consulta en Cataluña ha sido masivo durante tres años consecutivos —2012, 2013, 2014—donde se pide poder votar. El Gobierno de España se ha opuesto una y otra vez a esta petición invocando a la Constitución de 1978, habiendo, también, rechazado por amplia mayoría la autorización de referéndum el Congreso de los Diputados y la Cámara Alta.

En el momento de la publicación de este libro el Parlament catalán ha aprobado la Ley de Consultas Populares No Refrendarias y Participación Ciudadana con 106 votos a favor y 28 en contra. El Gobierno de España ha anunciado que al firmarse el eventual decreto de convocatoria de la consulta recurrirá ante el TC sendas normar catalanas.

Este libro ha reunido la opinión de expertos en distintas áreas del Derecho interno e internacional donde se analiza –desde su distinta perspectiva y especialidad—  la difícil cuestión sobre el origen, contenido y las consecuencias posibles del “derecho a decidir”. Esta obra reúne todos los elementos necesarios para configurar una opinión fundada y rigurosa sobre las posibilidades jurídicas y políticas y socio— jurídicas sobre la Consulta tanto en el marco jurídico español como en el internacional. Adicionalmente, se aportan elementos de juicio para valorar la eventual bondad de la consulta analizando hechos y consecuencias de todo tipo que la misma pudiera comportar.

SEPTIEMBRE 2014

PRÓLOGO

El debate abierto sobre el derecho a decidir en Cataluña es un tema vivo, serio, importante y sin duda mucho más complejo de lo que piensan la mayoría de los ciudadanos. La verdad es que ya no hay temas simples. Todo está evolucionando  hacia la complejidad en todas las órdenes y el mundo jurídico no es ciertamente una excepción a esta regla general.

Los juristas tenemos que hacer –y no lo estamos haciendo adecuadamente— un esfuerzo potente para adaptarnos a una época de cambios que finalmente desembocará en un cambio de época como consecuencia de la revolución tecnológica y científica combinadas con una inmensa revolución sociológica todavía poco analizada y poco previsible. Conceptos como ciberciudadanía, democracia directa, sociedad civil global y otros muchos cumplirán un papel significativo en la vida pública y en la privada y nos obligarán a repensar las cosas con menos asideros tradicionales y con una nueva actitud e imaginación.

Dentro de este espíritu hay que valorar el trabajo adjunto. Aunque todos los autores de los ensayos son juristas y aunque el tema en cuestión sea esencialmente jurídico, este libro interesará a todo género de lectores tanto en España como en Europa porque las cuestiones que se analizan guardan relación con temas de presente y de futuro sobre modelos territoriales, el concepto de nación, el impacto de las tecnologías, la situación en Europa, las ideas sobre un nuevo federalismo y otros similares.

Con toda seguridad, estos análisis atraerán al lector desde el primer momento. Se  enriquecerá a fondo su cultura política sobre cuestiones muy sensibles e incluso el nivel de confusión, lo cual no es efecto estéril ni negativo, porque en esta época hay que andar con cuidado con las tendencias al dogmatismo y al simplismo. Se convierten enseguida en una cárcel mental inexpugnable. Estos temas “no se arreglan con dos patadas”. Es justamente así como se envenenan y devienen incontrolables.

Eduard Sagarra afronta directamente el tema de la nacionalidad y afirma que “una hipotética independencia de Escocia y/o de Cataluña trastornaría el derecho y fundamento de la propia Unión Europea” y se plantea, en ese caso, si los ciudadanos, hoy españoles, “seguirían ostentando la nacionalidad española y la ciudadanía de la Unión”, y otras muchas preguntas muy concretas y muy oportunas.

Joaquín Tornos alude al acierto político que supone para los planteamientos soberanistas el llamado “derecho a decidir” por su calculada ambigüedad que permite sumar adhesiones desde planteamientos diversos y  añade que “la verdad es que suena bien” y concluye que “el derecho a decidir del pueblo catalán no existe pero el gobierno del Estado debe dar una respuesta al problema existente”.

Joan Ridao profundiza en este concepto reconociendo que “el derecho a decidir no es un derecho a la autodeterminación” pero que es “una aspiración política amparada por la libertad de expresión y, en términos más amplios, de participación, en el ámbito político, que puede llegar a sustentar la propuesta de modificación de la constitución”.

Alfonso González aborda el tema de las posibles reacciones de la Unión Europea ante el derecho a decidir; analiza y compara los posibles escenarios secesionistas; responde a la pregunta de cómo puede actuar Europa si se producen tensiones secesionistas, incluyendo la pretensión de celebración de una consulta sobre la eventual independencia de Cataluña; y concluye afirmando que “las demandas soberanistas del Parlament y del gobierno catalán y la respuesta dada por el gobierno español se ha convertido en el día de hoy, en una situación incómoda que pone en un compromiso a la Unión Europea como garante de la democracia”.

Esther Giménez-Salinas conecta el derecho a decidir con los jóvenes; describe sus actitudes vitales y políticas distinguiendo entre los de los años setenta, ochenta, noventa y dos mil; recuerda que, según distintos estudios, aproximadamente un 80% de estos jóvenes –un dato serio— estarían a favor de la consulta y analiza las posibles causas del aumento de independentismo en este sector clave de la sociedad.

Xavier Pons estudia el derecho a decidir en el ámbito del derecho internacional y resume el tema así: “La pretensión de celebrar una consulta o la misma independencia de Cataluña son aspiraciones plenamente legítimas como objetivos políticos pero deben encauzarse y desarrollarse en un marco legal. Pero añade que “las normas legales –incluida la Constitución– no son ni pueden constituir, en ningún caso, muros infranqueables u obstáculos al desarrollo y al ejercicio de la voluntad democrática de una sociedad”.

Joan Queralt, titula su trabajo, “Negociar, negociar y seguir negociando” y  mantiene que “la solución democrática que se alumbre pasa por la negociación” a la que califica, sin más rodeos, de “impepinable”. Afirma en este sentido que aunque sea cierto que en la Constitución española no está previsto el derecho de sucesión, “no es menos cierto que, como no hay mal que cien años dure, tampoco existe un constitucional derecho de retención”, y añade que “la unidad de la nación española no es un bien moral imperecedero”.

Antoni Font dedica su atención al debatido tema de la unidad de mercado sobre todo en lo que pueda constituir un límite a las competencias autonómicas y analiza con detalle la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Destaca con inquietud la tendencia recentralizadora del Tribunal Constitucional en estas materias.

Los doctos autores y buenos amigos de los ensayos mencionados, perdonarán la ofensa intelectual que supone pretender resumir en unas líneas sus profundas reflexiones doctrinales. He pretendido solamente facilitar al lector una síntesis telegráfica de temas para dejar constancia de la riqueza de las distintas perspectivas del estudio y también para excitar su interés por el mismo.

Este tema en su conjunto va a dar mucho que hablar durante los próximos tiempos y es bueno saber que hay una guía seria para poder sobrevivir y superar los debates sectarios y demagógicos que vamos a tener que soportar desde todos los frentes de opinión. El mundo jurídico tiene la obligación clara y concreta de aportar toda su capacidad de análisis en cuanto a obligaciones y derechos y también todas sus convicciones morales en cuanto al poder del diálogo honesto y civilizado. Ulpiano definía así los mandamientos del derecho: “vivir honradamente, no molestar a los demás y dar a cada cual lo suyo” y afirmaba que “la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho”. Mantengamos esa voluntad recordando el consejo de que “no hay que ser ni tan rígido como el lecho de Procusto ni tan flexible como la vara de Lesbos”.

 ANTONIO  GARRIGUES WALKER
ABOGADO

PRESIDENTE DE GARRIGUES

SEPTIEMBRE 2014

ÍNDICE

Introducción: Eduard Sagarra

Primera parte: Consideraciones jurídicas sobre el proceso del derecho a decidir

Joan Ridao: El Derecho de Cataluña a decidir su futuro político colectivo. Las vías para su probable ejercicio

Xavier Pons: El denominado derecho a decidir y el Derecho Internacional

Alfonso González: La Unión Europea ante el reto del derecho a decidir

Antoni Font: La unidad de mercado no existe en Europa como principio jurídico

Eduard Sagarra: La nacionalidad catalana, española y la ciudadanía de la Unión

Segunda parte: Consideraciones socio-jurídicas sobre el proceso del derecho a decidir

Joan Queralt: Negociar, negociar y seguir negociado

Esther Giménez-Salinas: Los jóvenes y el derecho a decidir en Cataluña

Joaquín Tornos: El derecho a decidir no existe pero el Gobierno debería convocar la consulta

INTRODUCCIÓN

Un gran reto político-jurídico que se nos presenta a todos, en este otoño de 2014,  es delimitar el contenido del término, ya acuñado, asumido no sólo por la ciudadanía, los juristas y  los políticos, como el “dret a decidir”. El “dret a decidir” es un concepto difícil de clasificar entre los comúnmente aceptados por la teoría general del Derecho, Derecho Internacional Público o en el Derecho constitucional comparado. Es por ello que la ciudadanía y sus representantes buscan  una respuesta clara a una pregunta clave: ¿En qué consiste y qué contenido tiene “el derecho  a decidir”?

Las características esenciales  del “derecho a decidir”,   consideramos que, han de tener siempre, como límite y fundamento esencial  la libre expresión democrática, de un pueblo en un Estado de Derecho. Es una expresión colectiva que deberá respetar los derechos y las libertades fundamentales individuales y colectivas, sin distinción, de todos y para todos.

El término es fácil de entender, aunque sea muy difícil de aceptar por algunos, y  será muy difícil prever sus consecuencias en el futuro, si se ejercita individualmente este derecho colectivo  mediante una consulta, referéndum o “elecciones plebiscitaras". No debemos olvidar que el pueblo es el único y primer sujeto protagonista legitimado y soberano en un Estado democrático; es su motor.

Este derecho puede concebirse como la expresión colectiva de un sentimiento y sensibilidad de un pueblo, llámese nación, comunidad social o humana  delimitada en el ámbito de una entidad política sin soberanía.  Se trata de la expresión de este colectivo humano que lo único que quiere es decidir su futuro democráticamente en base a su pasado, viviendo su presente y con la vista puesta en su futuro, que ha de ser en Europa y en la Unión Europea. El Instrumento para conseguirlo es simple y pacífico: a través de las urnas. La esencia del “derecho a decidir” es este posicionamiento colectivo, positivo y proactivo de quien o quienes  lo ejercen. Actitud y acción pacífica que no se ejerce en contra de nadie ni debe ser nunca vengativa.

El Tribunal Constitucional lo ha confirmado en la  sentencia 42/2014 donde dio por bueno y constitucional “el derecho  a decidir” acordado por el Parlament de Cataluña, aunque condicionándolo en el contexto constitucional del principio democrático de la participación, de la inclusión, del dialogo y dentro de la legalidad. Esta posición concede a todos los implicados, Cataluña y España,   un gran y amplio margen al imprescindible acuerdo político.

Es evidente que en Cataluña hoy el “derecho a decidir” tiene un fuerte componente de sentimiento y sensibilidad de una mayoría del pueblo — i aunque no sea  su totalidad — en el contexto de la política española. Se trata de un descontento generado por la incomodidad de su “statu quo” o encaje en España, en especial a partir de 2010 con la sentencia del Tribunal Constitucional (STC 31/2010).  Utilizando un símil sentimental y  metafórico, podríamos decir que Cataluña, como entidad política y humana, “no se siente querida” por las instituciones del Estado, aunque le digan que la quieren.

Al  pueblo  de Cataluña que votó, debatió y refrendó el Estatut de 2006 por los cauces constitucionales y con la aprobación de las Cortes como máximos representantes de la soberanía popular le resulta difícil  entender y aceptar  que determinadas  normas estatutarias  hayan sido  consideradas ilegales y anticonstitucionales por el TC; sin embargo, en otras autonomías españolas, idénticas normas  en su literalidad aun siguen en vigor,  sean legales, legítimas y constitucionales. Es el caso de los estatutos de Valencia o Andalucía cuando algunas normas son literalmente idénticas a las declaradas inconstitucionales en el “Estatut Catalán" ¿La objetividad de la Constitución y de las normas no puede depender de donde se apliquen o de donde provengan y mucho menos de criterios políticos coyunturales? La ciudadanía se pregunta con lógica: ¿Una norma es constitucional o inconstitucional por sí misma o depende si ha sido o no recurrida por una Institución o partido político en una Autonomía y no en otras?

El “derecho  a decidir” no puede ser nunca una estación final o “estación término”, sino al contrario, es un punto de arranque o una estación de salida, con un largo e incierto recorrido por delante; camino o trayecto tortuoso de incierto final, lleno de estaciones intermedias, obstáculos y frenos de todo tipo, que deberán  superarse jurídica pero, sobre todo, políticamente  por las entidades políticas intervinientes, dentro de Europa y basados en los valores y principios que fundamentan la Unión Europea y que son su más preciado patrimonio.

Para abordar este difícil concepto, con rigor académico y una visión jurídica, se ha solicitado a reconocidos catedráticos y profesores universitarios que den su opinión personal, que se formulen todo tipo de preguntas y que, a su vez, den o sugieran posibles respuestas a los interrogantes que el “derecho a decidir” pudiera suponer para la ciudadanía española en Cataluña, en España y en la propia Unión Europea .

Quienes  han redactado los distintos capítulos del presente  libro son especialistas en  distintas ramas del derecho y su posicionamiento, planteamiento o conclusiones no son, evidentemente,  homogéneas sobre el sentido, contenido, límites  y consecuencias del derecho  a decidir ni de su ejercicio hipotético por la población de  Cataluña.

 Los autores, además, de quien suscribe han sido los  doctores Joan Ridao, Esther Giménez-Salinas, Xavier Pons, Alfonso González, Joan Josep Queralt, Antonio  Font, y Joaquín Tornos. Todos  han hecho un gran esfuerzo para condensar en pocas páginas y en un tiempo record su trabajo sin condicionantes ni apriorismos y evitando juicios de carácter político. Al igual que sucede en  la docencia y en la Universidad han ejercido la “libertad de cátedra y de expresión”

El prólogo del libro se ha confiado a Don Antonio Garrigues Walker,  jurista y abogado ilustre, de gran  prestigio humano, personal, académico y profesional, en toda  la sociedad española y catalana, debido a su reconocida capacidad de transacción y talante dialogante. Antonio Garrigues ha dado su particular visión e impresión de la situación en que se ha  situado el derecho  a decidir y el conflicto vivo y permanente entre  las partes implicadas.

Consideramos que la obra es novedosa y rigurosa y  puede ser un gran instrumento para entender qué está sucediendo, por qué está pasando y  qué puede suceder en el desencuentro o encrucijada en las relaciones entre Cataluña y el resto de los pueblos de España en 2014.

Eduard Sagarra Trias
Abogado,
 Profesor Titular Derecho Internacional Público (UB) Profesor de Nacionalidad, Extranjería y Ciudadanía de la Unión (ESADE-URL)

PRIMERA PARTE:

Consideraciones jurídicas sobre el proceso del derecho a decidir

JOAN RIDAO I MARTÍN

Rubí, 1967. Doctor en Ciencia Política y de la Administración por la Universidad de Barcelona (UB), Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Barcelona y Diplomado en Justicia Constitucional y tutela de los derechos fundamentales (Università di Pisa). Actualmente es profesor de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la UB y de los Estudios de Derecho Constitucional y Ciencia Política de la Universitat Oberta de Catalunya. Ha sido colaborador docente de la Facultad de Derecho-ESADE (Universitat Ramon Llull) y de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universitat Rovira y Virgili, de la que actualment es Profesor ad honorem. Miembro del Consejo de Garantías Estatutarias de Cataluña. Cruz de Honor de la Orden de San Raimundo de Peñafort. Medalla de Honor del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona. Entre sus líneas de investigación están la organización territorial del Estado, el derecho autonómico, el federalismo y el catalanismo en general. En este campo, es miembro del Grupo de Investigación consolidado sobre estudios constitucionales y europeos y del Proyecto de investigación «La reforma constitucional del estado autonómico en la perspectiva del federalismo del siglo XXI». Es autor de decenas de publicaciones especializadas, manuales académicos y otras obras de carácter científico y ensayístico. Entre las más recientes destacan Dret a decidir (2014), Contra la corrupció. Una reflexió sobre el conflicte entre ètica i poder, (2013), Podem ser independents? Els nous estats del segle XXI (2012), Curs de dret públic de Catalunya (2012).

EL DERECHO DE CATALUÑA A DECIDIR SU FUTURO POLÍTICO COLECTIVO. LAS VÍAS PARA SU PROBABLE EJERCICIO

Dr. Joan Ridao i Martín

Profesor de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho (UB)

1. El catalanismo político abraza la doctrina del derecho a decidir

Durante el Debate de política general de 2012 (25-27 de septiembre), el Presidente de la Generalitat, Artur Mas, anunció el fin anticipado de la IX legislatura (iniciada a finales de 2010) y la convocatoria de elecciones al Parlament de Cataluña para el siguiente mes de noviembre. En la base de dicha decisión, relativamente inesperada, estaba el profundo impacto en el escenario sociopolítico catalán causado por la multitudinaria manifestación del anterior 11 de septiembre, bajo el lema «Catalunya, nuevo Estado de Europa».

En sintonía con la intención expresada por el President en el mencionado debate, el Parlament aprobó la Resolución 742/IX, de 27 de septiembre, que afirmaba «la necesidad de que el pueblo de Cataluña pueda determinar libre y democráticamente su futuro colectivo», y se instaba al gobierno resultante de las inminentes elecciones a convocar «una consulta, prioritariamente dentro de la próxima legislatura».

La voluntad, de las diferentes formaciones políticas, de convocar en Cataluña algún tipo de consulta popular sobre la relación con España y la eventualidad de un Estado independiente constituyó el principal eje programático sobre el que gravitó la subsiguiente campaña electoral. Aunque el resultado de los comicios de 25.11.2012, con un revés inesperado para CiU (que obtuvo 12 diputados menos que en la anterior legislatura), situó a esta federación lejos de la «mayoría excepcional» reclamada por su cabeza de lista, el propio Artur Mas quiso tranquilizar a su electorado, la misma noche electoral, reiterándose en su objetivo.

Con esta determinación, el President obtuvo el apoyo parlamentario de Esquerra Republicana de Catalunya (ERC), segundo partido de la cámara autonómica, lo que le permitió renovar su investidura y formar gobierno en solitario. El Acuerdo para la transición nacional y para garantizar la estabilidad parlamentaria del Gobierno de Cataluña, suscrito entre CiU y ERC (19.12.2012), trazó una «hoja de ruta» detallada de las actuaciones, en los ámbitos parlamentario y gubernamental, que debía conducir a la celebración de una consulta  «para que el pueblo de Cataluña se pueda pronunciar sobre la posibilidad de que Cataluña se convierta en un Estado en el marco europeo».

Durante el debate de investidura (20 y 21.12.2012), el candidato no sólo reiteró su intención, sino que apeló a la responsabilidad de todos los partidos para facilitar un proceso dialogado a la búsqueda de los marcos legales necesarios para ampararla.

Para situar la cuestión en sus justos términos, el punto de partida insoslayable e incontrovertible es que no nos hallamos ante una nueva manifestación del problema catalán —atávico, pertinaz y molesto en la España moderna—, sino ante la constatación de que en la Cataluña actual existe una mayoría social que, desde hace al menos una década, aspira a un mayor autogobierno, que va desde un replanteamiento de su identificación comunitaria, simbólica, fiscal y competencial a la consecución de un Estado. Aun así, no se observa una división social de Cataluña en dos mitades, sino más bien, un inédito desplazamiento del centro de gravedad del catalanismo político hacia posiciones abiertamente soberanistas, especialmente después del reciente reposicionamiento de una fuerza política central como CiU.

Esto es relevante puesto que, ciertamente, cuando el catalanismo político hizo su primera aparición, hace siglo y medio, tenía objetivos bien distintos: la autonomía y el liderazgo hispánico. Estos propósitos, además, eran compartidos por las dos tradiciones del catalanismo: la que tiene su origen en el federalismo, el republicanismo, el laicismo pedagógico o el cooperativismo agrario, de raíces progresistas y representada por los Almirall, Macià, Companys o Maragall; como por la tradición regionalista, católica o conservadora de Torras i Bages, Prat de la Riba, Cambó o Pujol.

El Estado de las autonomías, el «café para todos», pensado para diluir la especificidad catalana, lejos de resolver definitivamente la cuestión territorial ha malvivido hasta que la profunda y estructural crisis económica ha amplificado sus debilidades. La sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 31/2010, sobre el Estatuto de Cataluña de 2006 (EAC) fue un correctivo sin contemplaciones que acabó con los argumentos de quienes todavía creían en la posibilidad de un ensamblaje federal en el marco de la ambigüedad heredada de la transición. La brecha abierta entre Cataluña y España se hizo entonces tan ancha y profunda como la que engulló el proyecto de reforma, concebido como el enésimo intento de buscar un mejor acomodo de la personalidad de Cataluña y una financiación de sus servicios público más equilibrada con su aportación fiscal. Más aún, el Tribunal, actuando displicentemente y con total falta de deferencia hacia el legislador se erigió en un nuevo poder constituyente, generando un sentimiento colectivo a caballo entre la frustración y la crispación.

Todo ello explica que, en poco tiempo, el catalanismo haya transitado desde posiciones ancladas en actitudes reactivas y emocionales, vinculadas a la lengua y la cultura, hasta posiciones fundadas en motivaciones socioeconómicas. El independentismo se ha desideologizado y se afianza, en amplios sectores de la población catalana, como una aspiración meramente cotidiana. La determinación política de buena parte de la sociedad civil y de las fuerzas políticas demuestra, además, que asistimos a un cambio de rasante sociológico. Haciendo buena la teoría pendular de Vicens Vives, Cataluña se hallaría en un momento de rauxa, habiendo postergado su proverbial seny o, lo que es lo mismo, abandonado la clásica actitud entre pusilánime y derrotista de un pueblo que se percibe a sí mismo como malhadado y maltratado.

2. El proceso de juridificación del derecho a decidir

2.1. La emergencia del «derecho a decidir» como concepto jurídico: los casos de Quebec y Escocia

Como han reiterado, entre otros, VILAJOSANA (2014) y también FOSSAS, ENRIC (2014: pp, 289 y ss), hoy por hoy, el «derecho a decidir» es un principio político que no está reconocido como concepto jurídico en el derecho internacional ni, por supuesto, constitucionalizado —solamente la Constitución de Etiopía (1995, art. 39) y la Constitución confederal de Serbia-Montenegro (2003, art. 60) reconocen el derecho a la secesión. Sin embargo, no es menos cierto, que tanto en su juridificación internacional como en su fundamentación constitucional se empieza a contar con unas bases sólidas, cimentadas, sobre todo, en el principio democrático.

En el sentido en que actualmente se utiliza, el «derecho a decidir» incluye dos conceptos de naturaleza jurídica distinta: por un lado, el derecho de los ciudadanos de un determinado territorio a ser consultados y, por otro, el derecho a que la voluntad así manifestada tenga eficacia práctica. Esta dualidad de efectos inherentes al «derecho a decidir» ha sido ejemplarmente sintetizada por RUBIO LLORENTE (2012) en una reflexión sobre la demanda popular catalana para el ejercicio de dicho derecho: «Si una minoría territorializada, (…) delimitada administrativamente y con las dimensiones y recursos necesarios para constituirse en Estado, desea la independencia, el principio democrático impide oponer a esta voluntad obstáculos formales que pueden ser eliminados. Si la Constitución lo impide habrá que reformarla, pero antes de llegar a ese extremo, hay que averiguar la existencia, y solidez de esa supuesta voluntad».

Por otro lado,  resulta evidente la conexión del «derecho a decidir» con el derecho a la autodeterminación, si bien son conceptualmente distintos. Históricamente, el derecho a la autodeterminación, reconocido en diferentes tratados e instrumentos internacionales, lo ejercen aquellos pueblos internacionalmente reconocidos, con conflictos igualmente reconocidos, mientras que los procesos políticos que han abordado Quebec, Escocia o Euskadi, con el «Plan Ibarretxe», han sido de naturaleza esencialmente diferente, conectados directamente al principio democrático y al principio de la efectividad. La aplicación de este último principio es lo que permitió a 69 estados miembros de Naciones Unidas reconocer a Kosovo como Estado independiente en el momento en que el Tribunal Internacional de Justicia (TIJ) dictó su Opinión consultiva, pese a que Serbia (el estado matriz) no había aceptado su existencia y, de hecho, continúa reclamando su integridad territorial.  

Sin duda, el texto de derecho internacional más relevante en el proceso de juridificación del «derecho a decidir» ha sido la Opinión Consultiva sobre el derecho a la secesión de Quebec, emitida por la Corte Suprema del Canadá el 20 de agosto de 1998, después de la segunda derrota de los secesionistas en el referéndum planteado en la provincia de Quebec (1995). En ella, la Corte expresaba que, de la ponderación de los cuatro «principios» fundamentales del sistema constitucional canadiense (democrático, de constitucionalidad, federal y de protección de las minorías) se podía inferir una obligación jurídica de la Federación del Canadá de «negociar de buena fe» la secesión de Quebec si una «clara mayoría» de quebequenses así lo deseara, respondiendo a una «pregunta clara». La argumentación de la Corte Suprema, partiendo del análisis de la historia de la incorporación del Quebec a Canadá, al final de las guerras anglofrancesas (1763), constató que esta integración había supuesto no sólo el reconocimiento del autogobierno de la provincia, sino también el desarrollo de sus especificidades culturales, lingüísticas y jurídicas, que han creado una serie de lazos en el interior de la Federación merecedores de respeto. Ahora bien, pese a negar que Quebec pudiera ejercer el derecho a la secesión invocando el derecho Internacional o el derecho interno, la Corte Suprema aceptó esa eventualidad en caso de que fuera la resultante de un referéndum previo con todas las garantías, además de exigir un proceso de negociación y de reforma constitucional para hacerla efectiva.

En la Opinión de la Corte Suprema, el principio democrático implica que se tenga que reconocer la legitimidad a una opinión provincial expresada de forma cierta y clara. Pero también, que las minorías territoriales no pueden imponer obviamente su voluntad para que se reforme la Constitución de acuerdo con sus aspiraciones. Esto es que, de la manifestación independentista claramente constatada se deriva la obligación del resto de miembros de la Federación de negociar los términos en que se puede producir tal secesión o las variantes que se puedan introducir sobre la integración de esa provincia en el Estado. En suma, que la opción por la secesión adoptada en referéndum constituye al menos el inicio de un proceso de reforma constitucional acordado, que puede tener o no la secesión como desenlace. La insistencia de la Corte Suprema de Canadá en la «claridad» y la «certeza» de la opinión de la provincia que reclama su independencia dio lugar a la aprobación de la Ley de la Claridad, de 13 de diciembre de 1999, en que el legislador federal precisó de forma minuciosa el procedimiento de convocatoria del referéndum, el tipo de preguntas improcedentes por el hecho de inducir a confusión a los votantes, el margen  de discrecionalidad atribuible a los negociadores finales de los acuerdos, etc.

Justo es decir, además, que esta significativa ley ha inspirado el proceso escocés, el cual se configura, según el Memorando del «Acuerdo entre el Gobierno del Reino Unido y el Gobierno de Escocia para un referéndum sobre la independencia de Escocia», de 15 de octubre de 2012, como una detallada delegación ad casum al Gobierno escocés, con la pertinente modificación específica del Scotland Act 1998 Schedule 5 (aprobada por el Parlament del Reino Unido en 12.03.2013). Aunque el Gobierno del Reino Unido mantiene importantes puntos de control sobre la consulta, la iniciativa y ejecución del proceso estará en manos de las instituciones escocesas.

2.2. Los precedentes en España: el llamado Plan Ibarretxe

La iniciativa conocida popularmente como «Plan Ibarretxe» constituye el antecedente más inmediato, en el Estado español, de proceso político orientado al ejercicio efectivo del «derecho a decidir». Su objetivo era conseguir, de forma simultánea y conexa, una nueva inserción política del País Vasco en el Estado español y poner fin a la violencia, mediante un proceso de diálogo bilateral entre las instituciones vascas y el gobierno estatal. Las estrategias que se adoptaron en su decurso y la doctrina constitucional que se utilizó para desactivarlo jurídicamente, (principalmente la contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 103/2008, de 11 de septiembre, que puso fin al «Plan Ibarretxe»), han ejercido una influencia jurídico-política determinante en el proceso catalán.

 En su primera versión, el Gobierno vasco adoptó un Acuerdo denominado «Propuesta de Estatuto Político de la Comunidad de Euskadi» (PEPCE), luego tramitado parlamentariamente, en forma de propuesta de «reforma» del Estatuto de Autonomía del País Vasco (EAPV). Trasladada al Congreso de los Diputados y defendida por el propio Lehendakari,  no superó el trámite de la toma en consideración, en la sesión del 1 de febrero de 2005.

Aunque el «Plan Ibarretxe 1» concluyó de una forma institucional y democráticamente establecida, no tuvo, sin embargo, una tramitación pacífica.  Desde sus inicios, suscitó un fuerte rechazo en algunos sectores políticos e institucionales, que intentaron impedir su evolución mediante obstáculos jurídicos de signo diverso, entre los cuales estuvo, en las primeras etapas del «Plan», la tipificación penal del delito de convocatoria ilegal de referéndum (LO 20/2003), que fue derogada al poco tiempo (LO 2/2005). En concreto, el acuerdo aprobatorio de la PEPCE por parte del Ejecutivo vasco fue objeto de diversos recursos —ncluido el contencioso—administrativo en primera instancia por parte de la Diputación Foral de Álava—, que tenían como finalidad evitar su debate en la Cámara autonómica y en el Congreso de los Diputados. Finalmente, el Gobierno del Estado recurrió, ante el Tribunal Constitucional, tanto el acuerdo del Gobierno Vasco, como el acuerdo de la Mesa del Parlament admitiendo la tramitación de la PEPCE, con una argumentación basada en que la propuesta impugnada significaba «un ataque deliberado» al fundamento constitucional de la soberanía, residenciada en el pueblo español, de la que emanan todos los poderes del Estado (art. 1.2 CE).

Cabe recordar que el Auto (ATC 135/2004, de 20 de abril) en el que desestimó el recurso estatal, el Alto Tribunal basó, principalmente, su argumentación en que no era posible acudir al recurso de inconstitucionalidad para impugnar una iniciativa legislativa admitida a trámite, pues esta despliega sus efectos exclusivamente en el ámbito parlamentario y adquiere relevancia ad extra sólo en caso de que el procedimiento legislativo culmine con la aprobación de la ley (fundamento jurídico, FJ, 7).

Una valoración bien distinta, en este punto, emitió el TC en su resolución del recurso planteado por Estado contra la declaración de soberanía aprobada por el Parlament en enero de 2013 (Resolución 5/X), a la que luego nos referiremos más extensamente. En la STC 42/2014, de 25 de marzo, el TC reservó la inimpugnabilidad de los actos parlamentarios sin fuerza de ley sólo para aquellos que formen parte, como tracto o secuencia, en un procedimiento jurídico reglado (FJ 4), condición que el Alto Tribunal no observó en la declaración de soberanía mencionada. Y a la que sí reprochó, en cambio, la presencia, en su punto primero, de algunos elementos susceptibles de generar efectos jurídicos, que el TC deduce, de forma un tanto sorprendente, no de la naturaleza de la Resolución 5/X sino de su contenido, del cual reconoció, sin embargo, su naturaleza estrictamente política.

Tras la derrota en las Cortes, el Lehendakari Ibarretxe convocó anticipadamente elecciones, el resultado de las cuales le permitió componer una mayoría suficiente no sólo para  gobernar sino también para reeditar su «Plan», a finales de 2007, con una nueva instrumentación, más ajustada al concepto del «derecho a decidir», tal y como antes hemos expuesto.

Efectivamente, el «Plan Ibarretxe 2» se concretó en la aprobación, por parte del Parlamento de Vitoria, de la Ley 9/2008, de 27 de junio, «de convocatoria y regulación de una consulta popular al objeto de recabar la opinión ciudadana en la Comunidad Autónoma del País Vasco sobre la apertura de un proceso de negociación para alcanzar la paz y la normalización política». Previamente, con ocasión del debate sobre política general celebrado en el Parlamento Vasco (28.09.2007) el Lehendakari había realizado, infructuosamente, «una oferta institucional de Pacto Político al Presidente del Gobierno español sustentada sobre el principio ético de rechazo a la violencia y el principio democrático de respeto a la voluntad de la sociedad vasca (…) con el fin de desbloquear la situación política y abrir un proceso de negociación». Con la consulta, se contemplaba, pues, la posibilidad de intimar políticamente al Gobierno del Estado a negociar los términos del ejercicio del «derecho a decidir» en caso de que el resultado de la consulta fuera afirmativo y existiera un acuerdo de los partidos vascos para someter la cuestión a referéndum «vinculante» durante el año 2010.

La Ley vasca se fundamentaba, según su Preámbulo, en dos principios (el «principio ético» y el «principio democrático») y en dos compromisos: abordar el final dialogado de la violencia e impulsar un proceso de negociación entre todos los partidos vascos, sin exclusiones, sobre el ejercicio del derecho a decidir. Su lacónico contenido se limitaba a un artículo único en el que, primero, se autoriza la consulta, no vinculante, y se detallan las preguntas a formular; y, segundo, se habilita la fecha de realización (25.10.2008), además de una disposición adicional, tres finales y dos anexos en los que se detalla el procedimiento de la consulta. Las preguntas eran las siguientes: «a) ¿Está Usted de acuerdo con apoyar un proceso de final dialogado de la violencia, si previamente ETA manifiesta de forma inequívoca su voluntad de poner fin a la misma de una vez y para siempre jamás?» y «b) ¿Está Usted de acuerdo en que los partidos vascos, sin exclusiones, inicien un proceso de negociación para lograr un Acuerdo Democrático sobre el ejercicio del derecho a decidir del Pueblo Vasco, y que este Acuerdo sea sometido a referéndum antes de que finalice el 2010?».

3. La «Declaración de soberanía y del derecho a decidir del pueblo de Cataluña»

Siguiendo la «hoja de ruta» establecida en el mencionado Acuerdo de gobernabilidad CiU-ERC para la X legislatura, el 23 de enero de 2013, durante el primer pleno del nuevo Parlament catalán, se aprobó la Resolución 5/X bajo la rúbrica «Declaración de soberanía y del derecho a decidir del pueblo de Cataluña», en la cual se afirmaba, en esencia, que «[E]l pueblo de Cataluña tiene, por razones de legitimidad democrática, carácter de sujeto político y jurídico soberano», como fundamento para «iniciar el proceso para hacer efectivo el ejercicio del «derecho a decidir». 

No era la primera vez que el Parlament de Cataluña adoptaba una resolución de naturaleza parecida. Desde la pionera Resolución 98/III de 1989 (aprobada en el contexto histórico del acceso a la independencia por parte de las repúblicas bálticas) hasta la 5/X, la Cámara había aprobado ocho  resoluciones más en las cuales se afirmaba, con diferentes formulaciones e intensidades, el derecho de Cataluña a su «autodeterminación» (VIVER Y GRAU, 2013: pp. 99-111). Ninguno de estos pronunciamientos fueron objeto de impugnación jurídica.

No obstante, la Resolución 5/X contenía rasgos diferentes en relación a los textos precedentes. En primer lugar, no se limitaba a la afirmación de unos derechos genéricos y de incierta concreción temporal (VIVER Y GRAU, 2013: p. 103), sino que proponía el ejercicio del «derecho a decidir» como desenlace natural de un proceso iniciado, precisamente, con la propia Resolución, si bien no concretaba ningún calendario para dicho proceso. 

Por otro lado, la Resolución 5/X prescindía de la clásica apelación al «derecho a la autodeterminación», consciente de que, en puridad, no era de aplicación, en tanto en cuanto no se trababa de la posibilidad de constituir un Estado independiente, ex novo o por secesión, por parte de un pueblo sometido colonialmente, ocupado militarmente o perteneciente a un Estado represivo que vulnere los derechos humanos. La nueva formulación, pues, se alineaba con las aspiraciones secesionistas de naciones integradas en Estados liberal-democráticos (Quebec, Escocia, Euskadi…) con Constituciones que contemplaban ciertos niveles de respeto a determinadas características diferenciales: derechos culturales, lengua y mínimas formas de autogobierno, etc.

Así, la Resolución 5/X se fundamentaba en el «principio democrático», de acuerdo con el cual la expresión colectiva, mediante una consulta no vinculante, de la voluntad favorable a la secesión territorial de Cataluña es plenamente constitucional, dado que la Constitución no impone, como reiteró la STC 42/2014, ninguna cláusula de intangibilidad en la reforma de sus contenidos, incluido el principio de unidad.

Expresada en sus términos estrictos, la Resolución 5/X era una inequívoca declaración «política» de signo soberanista, sin que ello implicase el ejercicio de la «soberanía del pueblo catalán» en un acto concreto y concluyente, con efectos jurídicos vinculantes; es más, la Resolución «tampoco prejuzga en ningún momento que el objetivo de la proclamación del derecho a decidir sea la constitución de un estado propio o la independencia de Cataluña» (VINTRÓ, 2013). No fueron de este parecer, sin embargo, algunos sectores jurídicos (DE CARRERAS, 2013), y tampoco el Gobierno del Estado, que decidió impugnar la mencionada Resolución a través del cauce previsto, para la impugnación de disposiciones autonómicas sin fuerza de ley, en el título V de la Ley Orgánica 2/1979 del TC. En dicha impugnación el Gobierno contó con el aval del dictamen 147/2013 del Consejo de Estado, en el cual se subrayaban dos paralelismos claros entre el contenido de la Resolución catalana y la Ley vasca 9/2008: 1) la presunción de la existencia de un sujeto atribuido de una soberanía distinta de la que emana del pueblo español y titular de un «derecho a decidir» susceptible de ser ejercitado, y 2) el planteamiento de una consulta en este sentido implica la reconsideración del orden constituido que habría de concluir, eventualmente, en «una nueva relación» entre el Estado y las correspondientes Comunidades Autónomas.

Mediante la STC 42/2014, el Alto Tribunal estimó que «la cláusula primera de la Declaración, que proclama el carácter de sujeto político y jurídico soberano de Cataluña, debe ser considerada inconstitucional y nula», por entender que el reconocimiento que allí se realiza, del pueblo de Cataluña como «sujeto político y jurídico soberano», resultaba contrario a los artículos 1.2 y 2 CE y a los artículos 1 y 2.4 EAC, así como, en relación con ellos, a los artículos 9.1 y 168 CE.

Sin embargo, y éste es sin duda el aspecto más novedoso y trascendente de la Sentencia, al propio tiempo que afirma que «en el marco de la Constitución una comunidad autónoma no puede unilateralmente convocar un referéndum de autodeterminación para decidir sobre su integración en España», el TC explicita la posibilidad de «una interpretación constitucional» del llamado «derecho a decidir», entendido como «una aspiración política a la que se llegue mediante un proceso ajustado a la legalidad constitucional», con respecto a los principios de «legitimidad democrática», «pluralismo» y «legalidad», expresamente proclamados en la Declaración de soberanía del Parlament de Cataluña, en estrecha relación con el «derecho a decidir».

Efectivamente, para el Tribunal, el derecho a decidir no es un derecho a la autodeterminación, pero tiene sustantividad propia. Constituye una legítima aspiración política amparada —en un ordenamiento constitucional de democracia no militante, como el propio Tribunal reitera en la sentencia— por la libertad de expresión y, en términos más amplios, de participación, en el ámbito político, que puede llegar a sustentar la propuesta de modificación de la Constitución. No toda la doctrina ha estado de acuerdo con la interpretación del TC en este punto. FOSSAS (2014: p. 300), por ejemplo, reprocha al Tribunal una cuestionable aplicación de la técnica de la interpretación conforme, que «reconstruye el texto de la Resolución para convertir una consigna política en un derecho hasta hoy inexistente», y no sólo eso sino que «consagra “el derecho a decidir” como algo distinto del derecho a la autodeterminación», además de señalar el incorrecto recurso a la mencionada opinión consultiva de la Corte Suprema del Canadá para valorar una cuestión de soberanía, dado que esta última se fundamenta en principios diferentes (FOSSAS, 2014: pp. 287-288).

Sin embargo, lo cierto es que la STC 42/2014 declara, inequívocamente, que los poderes públicos pueden realizar actividades de defensa y preparación del ejercicio del derecho a decidir y que ello, de entrada, tiene efectos jurídicos prácticos muy relevantes ya que pueden legitimar constitucionalmente las medidas que han ido adoptando no sólo varios colectivos y organizaciones sociales, en tanto que entidades privadas, sino también los poderes públicos en Cataluña, y especialmente la Generalitat.

Así, por ejemplo, la creación del Consell Assessor per a la Transició Nacional (CATN), como la de otros organismos establecidos por la Generalitat, quedan definitivamente legitimados desde el punto de vista constitucional. Igualmente quedan legitimadas de manera incontrovertible las declaraciones y manifestaciones realizadas en defensa del ejercicio del derecho a decidir que se han llevado a cabo y las que se puedan llevar a cabo en el futuro, mientras respeten, como dice la sentencia, los principios democráticos, los derechos fundamentales y el resto de los mandatos constitucionales.

4. El referéndum constitucional del artículo 92 como marco. Su posible territorialización

4.1. La renuente aceptación del referéndum en la Constitución Española

Como se ha explicado en numerosas ocasiones, la incorporación al texto constitucional español de la institución del referéndum consultivo, para «[l]as decisiones políticas de especial trascendencia» (art. 92 de la CE) fue fruto de un arduo y dificultoso proceso parlamentario que, a la vista de los desacuerdos existentes, se prolongó hasta la Comisión Mixta Congreso-Senado, responsable de restringir muy sensiblemente el alcance de esta institución, hasta configurar un precepto ambiguo que apenas fue desarrollado por la Ley Orgánica Reguladora de las distintas modalidades de Referéndum (LORMR) de 1980. Los aspectos más destacables que resultaron limitados durante la ardua trayectoria constituyente del proyecto de artículo 92 CE son fundamentalmente tres: la supresión del referéndum legislativo de ratificación y del referéndum legislativo abrogativo, la restricción de los sujetos legitimados para solicitar la celebración de un referéndum y la polémica calificación de «consultivo» del referéndum.

Sin duda, la experiencia «plebiscitaria» del tardofranquismo condicionó al legislador constituyente y orgánico a la hora de prever, desarrollar y posteriormente aplicar la figura del referéndum. En este sentido, cabe recordar el antagonismo sobre las formas de democracia directa entre los representantes de la izquierda (Solé Tura, entre otros), de una parte, y de otra, la derecha, encarnada sobre todo por Manuel Fraga, partidario de un reconocimiento amplio de estos instrumentos. No deja de ser paradójico, con el recelo a la institución referendaria, el hecho de que el preámbulo de la Ley Fundamental exponga la necesidad de implantar con ella una democracia avanzada, además de que el artículo 9 incluya el derecho de participación y el 23 lo consagre como derecho fundamental.

No obstante lo dicho, la Carta Magna incorpora diferentes tipos de referéndum, si bien algunos, pese a estar incluidos en el articulado, constituyen normas de derecho transitorio cuya eficacia jurídica ya se ha agotado hoy en día al haberse consumado el proceso de construcción del Estado de las autonomías. Así, desde el punto de vista del ámbito territorial en que se desarrollan, podemos distinguir, a nivel estatal: el referéndum constitucional, el de reforma de los artículos 167 y 168 CE y el mencionado referéndum del artículo 92 CE. A nivel autonómico, la Constitución contempla además los referéndums que tienen por objeto aprobar definitivamente las reformas de los estatutos aprobados mediante referéndum (art. 152 CE). No obstante, sobre esta previsión, cabe subrayar que el constituyente no contempló de forma explícita ningún otro tipo de consulta en el ámbito autonómico, sin que eso quiera decir, como se señalará más adelante, que deba descartarse la inclusión de otros tipos de referéndums dentro del sistema institucional autonómico. Finalmente, el ámbito municipal aparece mencionado en el artículo 149.1.32 CE, al establecerse que corresponde al Estado, con carácter exclusivo, la «autorización» para la celebración de «consultas populares vía referéndum» en el ámbito local.

De acuerdo con la previsión del artículo 92.3 CE, los aspectos legales de la institución del referéndum se hallan desarrollados en la Ley Orgánica 2/1980, reguladora de las distintas modalidades de referéndum (LORMR). Centrándonos en la escueta regulación del referéndum consultivo contenida en la citada ley orgánica, que obliga a recurrir a diversas normas —como la Ley orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general, entre otras— para completar su regulación jurídica, la única innovación respecto al Texto constitucional es, paradójicamente, un mecanismo no contemplado en la Constitución y más restrictivo si cabe: el requerimiento de la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados para autorizar su convocatoria. No se abordan, sin embargo, cuestiones relevantes como cuál debe ser su ámbito de aplicación, las mayorías necesarias para producir un resultado vinculante o los criterios interpretativos que permitan concretar el significado de la locución «decisiones políticas de especial trascendencia».

Una exégesis bonista podría deducir, pues, que los constituyentes consagraron conscientemente este concepto jurídico-político indeterminado, inspirados por «el deseo de dejar a los convocantes un margen de libertad de extraordinaria amplitud» (LINDE Y HERRERO, 1979). Con todo, hay que convenir que se trata de una ley notablemente restrictiva, que aleja al pueblo significativamente de «la posibilidad de expresar directamente su voluntad», en palabras de JOAN OLIVER (en CASCAJO, J. L. ET ALT., 2012: pp. 21-24), además de ser un texto legislativo que presenta serias deficiencias técnicas, hasta el extremo de que sus «errores y defectos técnicos casi se cuentan por palabras» (TORRES DEL MORAL, 1985: p. 109).

Por lo que se refiere al término «consultivo», huelga decir que doctrinalmente se han defendido interpretaciones parcialmente distintas del alcance que cabe atribuirle. Así, se ha llegado a decir que la obligatoriedad debería ser total cuando una de las dos respuestas hubiera «conseguido una amplia mayoría en el cuerpo electoral» (RAMÍREZ JIMÉNEZ, 1985) o, incluso, que el resultado debería ser siempre jurídicamente vinculante, independientemente de la proporción que adquieran las mayorías. En la misma línea, el profesor TORRES DEL MORAL (2010: vol. II, p. 106) ha opinado que «[c]uando el pueblo habla, no aconseja, ni sugiere, ni recomienda: decide».

Durante la redacción constitucional se excluyó, también, la incorporación al texto del instituto del referendo autonómico, al rechazarse una enmienda presentada con ese objeto, por el Grupo de Socialistas Vascos en el Senado,  más allá de los casos expresamente establecidos en la CE. La indeterminación constitucional y legal permite pensar, sin embargo, en la convocatoria de referéndums consultivos en ámbitos territoriales diferentes al estatal, incluido el autonómico, siempre que se preserve la adecuada correspondencia entre el contenido y el alcance de la consulta, pues el hecho es que tampoco se contiene una prohibición explícita y de la literalidad del artículo 92 CE no puede inferirse que el ámbito de los referéndums deba ser todo el territorio estatal.

Contrariamente a lo que cabría interpretar de la STC 31/2010 (FJ 69) sobre el Estatuto de Cataluña, a la que luego nos referiremos in extenso, la mera omisión del referéndum autonómico por parte de la LORMR se nos antoja un argumento algo endeble para rechazarlo. Así mismo, no es menos cierto que algunos autores (AGUIAR DE LUQUE, 2000) han defendido, incluso, la legitimidad de convocar directamente referéndums del artículo 92 CE en el ámbito territorial autonómico, por entender que la locución «de todos los ciudadanos» no va dirigida a delimitar el alcance exacto de estos referéndums y porque, además, la regulación incluida en la LORMR no es mucho más precisa en ese sentido.

Por otro lado, tanto la mera previsión de autorización estatal previa (art. 149.1.32 CE) como la ubicación de la misma en la norma constitucional (precisamente en el artículo que deslinda las competencias entre el Estado y las CA) carecerían de sentido si no se pretendiese remarcar que el requisito de la autorización tiene como objeto preferente las consultas populares por vía de referéndum que, eventualmente, puedan proponer las Comunidades Autónomas dentro de su ámbito territorial (MARTÍN, 2012: pp. 109-110).

4.2. La doctrina constitucional sobre referéndums consultivos autonómicos: la STC 103/2008

Como hemos referido antes, la STC 103/2008 falló la inconstitucionalidad de la Ley vasca 9/2008 al apreciar la existencia de vicios de inconstitucionalidad de múltiple naturaleza, poniendo fin, así, al «Plan Ibarretxe 2». Pero más relevante, incluso, que este desenlace, es el hecho de que en la referida Sentencia, el Alto Tribunal realizó, por vez primera, un desarrollo doctrinal prolijo de la figura del referéndum (FJ 2).

En particular, el TC ubica este instituto en el marco de los instrumentos de participación política directa de los ciudadanos en los asuntos públicos (art. 23.1 CE), descartando que se trate de una participación en sentido genérico (arts. 9.2 y 48 CE), configurándose como una forma de democracia directa. El TC enalteció los instrumentos de democracia directa como mecanismos complementarios de la democracia representativa, además de subrayar su carácter «especial o extraordinario por oposición al ordinario o común de la representación política», poniendo de relieve la naturaleza eminentemente representativa de la arquitectura institucional del sistema político español.

Esta preeminencia de la democracia representativa no es nueva en la doctrina constitucional —entre otras, STC 76/1994); en el mismo sentido, Vid. MARTÍN (2012: pp. 98-102)—, pero contrasta vivamente, con el relieve y frecuencia que adquiere la fórmula referendaria en el ordenamiento jurídico de otras democracias consolidadas, así como con las recientes reivindicaciones, de amplios sectores sociales, por ejemplo, de una mayor participación directa de la ciudadanía en las decisiones públicas.

A partir de ahí, la Sentencia establece una relación especie-género entre referéndums y consultas populares, atribuyendo la condición de referendaria a aquella consulta popular que reúna tres requisitos: (1) el sujeto consultado debe ser el cuerpo electoral; (2) ha de conformarse y exteriorizarse como un procedimiento electoral; y (3) contar con garantías jurisdiccionales específicas. En síntesis, la doctrina constitucional considera referéndum toda consulta popular que utilice el procedimiento y las garantías de una convocatoria electoral y su realización requerirá, por tanto, la autorización del Estado ex art. 149.1.32 CE. El TC establece, además, que el carácter vinculante o consultivo de la consulta carece de la más mínima relevancia a los efectos clasificatorios. 

La caracterización del referéndum que realiza la STC 103/2008 no ha estado exenta de controversia doctrinal, precisamente por la puerta que su literalidad abre a la configuración de consultas populares, mediante voto de la ciudadanía, estructuradas de forma alternativa a un proceso electoral. En una reflexión inmediatamente anterior a la STC 103/2008, BUENO ARMIJO (2008: pp. 208-210) ya había subrayado el carácter político de la esencia del referéndum, dado que en él se recaba, básicamente, la opinión directa y legítima de un sujeto político (el cuerpo electoral), algo que sólo puede hacerse con un proceso que observe los trámites y rituales equivalentes al electoral. Esto no ocurriría en el resto de consultas populares, dado que en ellas se manifiesta la opinión de “ciudadanos concretos, más o menos representativos del resto de sus conciudadanos o de específicos intereses de grupo o clase” (BUENO ARMIJO, 2008: p. 209).

De forma más concreta, CASTELLÀ ANDREU (2013: pp. 132-133) subraya que la STC 103/2008 contenía implícito el argumento de que el elemento distintivo del referéndum es la consulta mediante el voto, si bien reconoce que ello hubiese podido expresarse de mejor forma. Por su parte, IBÁÑEZ MACÍAS (2013: p. 104), juzga erróneo el criterio de definición empleado por el TC al entender que lo determinante para calificar una consulta popular como referéndum es que se trate de una forma de participación política (ex art. 23.1 CE) y que: «en ella se participa uti cives, es decir, como miembro de una colectividad territorial. No lo es cuando se participa a título individual (como interesado en un procedimiento administrativo, uti singulis) o como miembro de una asociación o de una categoría social o profesional (uti socius)». 

Situando la cuestión en la esfera autonómica, la STC 103/2008 exige, prima facie, para la validez de una convocatoria de referéndum autonómico la existencia de una competencia explícita (no implícita, o basada en el principio democrático como se argumentó en la defensa de la Ley vasca 9/2008).

De forma más relevante, en su razonamiento sobre el defecto sustantivo o material de la misma, el Alto Tribunal consideró que la ley enjuiciada constituía el ejercicio inconstitucional de un presunto «derecho a decidir» del Pueblo Vasco, «derecho» que no estaría en manos del electorado vasco sino del electorado español en general (STC 103/2008, FJ 4). De ahí que el TC entendió que la Ley en cuestión, más allá de incurrir en inconstitucionalidad competencial, incurría en inconstitucionalidad material, al vulnerar los art. 1 y 2 CE, en conjunción con el art. 168 CE (el procedimiento de reforma constitucionalmente tasado).

Con todo, es evidente que en su análisis del contenido de la ley, especialmente a la luz de algunas de las aseveraciones contenidas en el preámbulo de la norma enjuiciada, el TC realiza un juicio plenamente preventivo, presuponiendo (voluntas legislatoris) que el objeto de la misma era iniciar, con efectos jurídicos inmediatos, un procedimiento de reconsideración del orden constituido, una reforma constitucional encubierta, es decir, fuera de los cauces establecidos y al margen del ámbito de decisión de los poderes constituidos (FJ 4).

Después de subscribir todos los argumentos de la Sentencia, LÓPEZ BASAGUREN (2009: p. 225) reprochó al TC su juicio anticipatorio, afirmando que «[e]l TC, por tanto, tendría que haberse limitado a enjuiciar la constitucionalidad del contenido efectivo de la Ley y, muy especialmente, la cuestión de la incompetencia de la Comunidad Autónoma del País Vasco para establecer y convocar una consulta como la referida. Pero no tendría que haberse adentrado en las pretensiones de futuro de los impulsores de la Ley, en cuyo conjunto se inscribía la consulta allí regulada. Ese enjuiciamiento sólo puede realizarse en el momento futuro en el que aquellas pretensiones se materializasen a través de los correspondientes actos susceptibles de control de constitucionalidad, cuando esos actos se materializasen y si el TC fuese requerido para ello a través del oportuno recurso».

No obstante, una mera lectura de la Ley 9/2008 evidencia que ésta proponía, textualmente (voluntas legis), pulsar la opinión del cuerpo electoral vasco sobre la conveniencia o no de abrir un proceso de debate entre los partidos vascos para lograr un «Acuerdo Democrático sobre el ejercicio del derecho a decidir del Pueblo Vasco». En este sentido, nada debería haber impedido un referéndum consultivo con objeto de ponderar la voluntad de los ciudadanos como acto previo para legitimar, en su caso, el inicio del descrito proceso de negociación política dentro del marco de las reglas previstas para la reforma constitucional. Más aún cuando, precisamente, lo distintivo del objeto del referéndum consultivo es que «lo que se somete a consulta popular es una determinada opción política al margen del proceso de creación, modificación y derogación de normas, al margen del proceso legislativo» (MARTÍN, 2012: p. 102).

Huelga decir, por lo demás, que difícilmente un referéndum consultivo puede cuestionar la titularidad de la soberanía, residenciada en el conjunto del pueblo español, porque la eventual celebración de una consulta no hubiera llevado aparejada, per se y como efecto necesario, ni la proclamación de un nuevo sujeto político dotado de soberanía ni la fractura de la unidad del Estado. Se trataba, en propiedad, de un procedimiento participativo amparado en el principio democrático y no condicionado por ningún límite material en la reforma constitucional.  Además, la congruencia con la doctrina de la carencia de límites materiales a la reforma constitucional, incluso sobre los límites territoriales, niega la existencia de cláusulas de intangibilidad, y esto no es una cuestión menor.

La ratio decidendi que parece apuntar el TC en el fundamento jurídico cuarto de su sentencia se basa, pues, en el criterio de que el límite de las decisiones políticas que pueden someterse a referéndum consultivo (art. 92 CE) se encuentra en cualquier cuestión que comporte iniciar un proceso de reforma constitucional, dado que la pregunta en sí ya supone una reforma de hecho de la Constitución. En esta lógica, «ni el Estado ni las comunidades pueden consultar a los ciudadanos sobre la posibilidad de iniciar procesos de reforma y, más concretamente, no pueden consultar sobre cuestiones que, en la hipótesis de que obtuviesen el voto favorable de los ciudadanos, requiriesen iniciar un proceso de reforma de la Constitución» (VIVER, 2010: pp. 222-223).

4.3. Las consultas populares en el Estatuto de Autonomía de Cataluña. El impacto de la STC 31/2010

La previsión del Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006 (EAC) en materia de las consultas populares (art. 122) partió de la convicción —discutible, como veremos más adelante, pero legítima— de que la recepción del referéndum en el ordenamiento jurídico español no queda circunscrita al marco estatal, sino que constituye un elemento vinculado al Estado autonómico, interpretando que la competencia estatal para autorizar la convocatoria debía permitir a la Generalitat de Cataluña regular tanto la iniciativa como el procedimiento previo a la convocatoria (MARTÍN, 2010: p. 321).

Esta interpretación se reforzaba, además de por la existencia previa de consultas de ámbito local (sometidas a la misma autorización estatal incluida en el propio art. 149.1.32 CE), por una interpretación amplia del principio democrático (art. 1.1 CE) y del derecho fundamental de participación política de la ciudadanía (art. 23 CE). Esta argumentación subyace en las potestades sobre regulación de la iniciativa legislativa popular y legislación electoral propia, desplegadas de forma constitucionalmente pacífica por distintas Comunidades Autónomas.

El EAC configura, primero, como derecho estatutario, el derecho de participación que se atribuye a los ciudadanos, y dentro de éste, del derecho a elaborar, participar y promover la convocatoria de consultas populares en el ámbito de las competencias de la Generalitat y de los ayuntamientos (art. 29); para asumir, posteriormente, la competencia exclusiva en materia de «consultas populares» (art. 122), en despliegue del derecho fundamental del artículo 23 CE. El legislador estatutario distinguió, por un lado, entre el género «consultas populares», entendido como el conjunto de instrumentos de participación ciudadana dirigidos a conocer la opinión de la ciudadanía en relación con cualquier aspecto de la vida política, que se materializan a través de diversas modalidades y, por otro lado, la especie concreta de las realizadas por vía referendaria, a las cuales no se refiere con la denominación específica «referéndums», sino que las identifica con la modalidad de consulta popular que requiere la autorización del Estado. 

Por otro lado, cabe entender que la regulación estatutaria parte también del hecho de que el referéndum autonómico constituye una concreción de la forma institucional de gobierno representativo diseñada para las CCAA (art. 147 y 152 CE) y pueden incluirse en la potestad de autoorganización (art. 148.1.1 CE). En efecto, la lectura del art. 152 CE permite inferir que las consultas populares se integran en el ámbito de la organización de las instituciones de autogobierno porque el modelo de organización territorial del Estado posibilita no sólo la distribución territorial del poder político, sino también la instauración de un nuevo ámbito de relaciones entre la sociedad y éste. 

En el desarrollo del artículo 122 EAC, el Parlament de Cataluña aprobó la Ley 4/2010 de consultas populares por vía de referéndum de Cataluña, de aplicación tanto a las consultas promovidas por las instituciones públicas (Parlament, Gobierno o municipios), como a las de iniciativa ciudadana, en ejercicio del derecho estatutario de participación (art. 29 EAC), todas ellas objeto de la preceptiva autorización estatal previa. Su contenido concreto transpone, de forma bastante mimética,  la doctrina constitucional sobre la materia —ncluido, claro está, el sometimiento a la preceptiva y previa autorización estatal—, principalmente la contenida en la referida STC 103/2008. Pese a ello, la administración del Estado impugnó la norma, si bien, al término del plazo inicial de suspensión, el TC acordó levantar la suspensión (ATC 87/2011), aunque conviene recordar que, en este tipo de incidentes, el TC no entra a valorar el fondo del recurso, sino que se limita a argumentar sobre los previsibles perjuicios derivados del mantenimiento o levantamiento de la suspensión. Así las cosas, lo substantivo del pronunciamiento del TC es que la Ley 4/2010 está plenamente vigente en el momento en que se escribe este trabajo.

Finalmente, en un intento de agotar las vías para el ejercicio del «derecho a decidir» mediante el instituto referendario del art. 92 CE, el Parlament de Cataluña aprobó la Resolución 479/X (16.01.2014) en la cual se acuerda presentar a la Mesa del Congreso de los Diputados la «Proposición de ley orgánica de delegación a la Generalitat de Cataluña de la competencia para autorizar, convocar y celebrar un referéndum sobre el futuro político de Cataluña».

La prolija exposición de motivos de la resolución acoge la propuesta al uso del artículo 150.2 CE , en concreto a una fórmula de delegación ad casum (de forma análoga al proceso que se desarrollaba en Escocia en relación a la misma cuestión) y lo fundamenta en el derecho a la participación política directa de los ciudadanos en los asuntos públicos (art. 23.1 CE i 29.1 EAC).

No se hace, pues, referencia alguna a anteriores actos del Parlament en materia del «derecho a decidir» objeto de controversia constitucional, ni tampoco al artículo 122 EAC. También se intenta, en esta exposición, delimitar los efectos que se espera obtener de la celebración del referéndum consultivo, afirmando que en ningún caso serán «definir en sí mismo una realidad jurídica, que dependerá de la negociación política posterior y de la implementación de los resultados del referéndum, de acuerdo con el principio de legalidad y sin excluir, naturalmente, los procesos de reforma constitucional».

Sin embargo, el planteamiento abierto al diálogo con el Estado central, respecto a los contenidos y plazo de la consulta, entre otras materias, que planteaba la Resolución 479/X contaba con un elemento de complicada conciliación con el solicitado procedimiento paccionado: el acuerdo político, alcanzado por el President Mas con diversos grupos del Parlament el 12.12.2013, es decir, casi un mes antes de la aprobación de la 479/X, sobre la fecha de la consulta (9.11.2014) y la pregunta—árbol a plantear —«1) ¿Quiere que Cataluña se convierta en un Estado? (Sí/No) 2) En caso de respuesta afirmativa, ¿quiere que este Estado sea independiente? (Sí/No)»—nspirada en la de la consulta independentista celebrada en Puerto Rico en 2012. En este contexto, admitida a trámite por las Cortes Generales, la proposición de ley fue debatida en el Congreso (8.04.2014) y rechazada por una sustancial mayoría de la Cámara (299 votos en contra de la proposición (sobre un total de 347 emitidos).

En su Sentencia sobre el EAC (STC 31/2010), el TC realizó una interpretación estricta del artículo 122 EAC, partiendo a su vez de una también rigurosísima interpretación de la voluntad del constituyente a la hora de regular el instituto del referéndum, atribuyendo en exclusiva al Estado, no sólo la potestad de autorización (art. 149.1.32 CE), sino también la capacidad de establecer el régimen jurídico de las mismas, a través de una ley orgánica ad hoc. En síntesis, su FJ 69, afirma que «la exclusividad del art. 122 EAC tiene que serlo [...] sin perjuicio de la competencia estatal relativa a las bases del régimen jurídico de las administraciones públicas» (art. 149.1.18 CE); que la cláusula residual de este precepto («cualquier otro instrumento de consulta popular») no se tiene que entender como un referéndum; y que la autorización estatal para la convocatoria de la consulta (art. 149.1.32 CE) no es la única facultad que tiene el Estado en esta materia sino que alcanza «la entera disciplina de esta institución, esto es, su establecimiento y regulación».

Si bien, la STC 31/2010 no cierra el paso totalmente al referéndum autonómico, ni al hecho que los estatutos puedan reconocer competencias en esta materia, su interpretación, prima facie, deja hoy por hoy sin cobertura competencial a cualquier ley autonómica sobre la materia. Con ello, la sentencia reforzó los fundamentos para una impugnación de la anterior Ley catalana 4/2010 sobre consultas referendarias y, adicionalmente, alentó los argumentos a favor de la necesidad de instrumentar una vía de consulta popular mediante votación alternativa no sometida a tan rígido corsé constitucional, que posteriormente se concretarían, en el caso catalán, en los proyectos de ley sobre consultas populares no referendarias. 

En principio, no obstante, la carencia de previsión constitucional específica y, más concretamente, en la LORMR sobre referéndums de alcance autonómico no debería impedir que estos puedan regularse, siempre que exista base competencial, del mismo modo que se ha realizado, por ejemplo con la Iniciativa Legislativa Popular (ILP), considerada también un mecanismo de participación política directa de los ciudadanos conectando con el artículo 23.1 CE. Profundizando en los argumentos derivados de los límites de la reserva de ley orgánica (art. 81.1 CE), junto a la previsión del artículo 92.3 CE, que exige una ley orgánica para regular las diversas modalidades de referéndum, el Tribunal razona que, aunque ninguno de estos dos preceptos atribuya título competencial al Estado, «en virtud del art. 81.1 CE, sólo el Estado puede dictar esta forma de leyes en desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas» (STC 173/1998, FJ 7). Esto es, la única norma constitucionalmente adecuada para regular referéndums es la LORMR, además de que la calificación de sus preceptos como normativa básica, al menos materialmente, debería comportar su aplicación a todo tipo de referéndums.

En este sentido, no deja de ser paradójico el citado ejemplo de la ILP (art. 87.3 CE), sobre el que la Constitución establece una reserva de ley orgánica y no por ello la mayor parte de CA han dejado de desarrollarlo. Aunque más paradójico resulta el examen de la disposición adicional (DA) de la vigente LOMR, que excluye de su ámbito de aplicación las consultas que puedan celebrar los ayuntamientos, salvo la competencia exclusiva del Estado para su autorización (MARTÍN, 2010: pp. 320-321).

Además, la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local, de 2 de abril (LBRL), sin tener rango de orgánica, y respetando las competencias autonómicas, ya regula los referéndums consultivos de los ayuntamientos para los asuntos de su competencia y de carácter municipal. Estirando el hilo de este argumento, no hay duda de que una reforma de la LOMR para incorporar las consultas autonómicas por vía de referéndum permitiría eludir la interpretación restrictiva de la STC 31/2010.

Finalmente, y ahondando aún más en las contradicciones, tenemos la severa reserva a ley orgánica apreciada por el Tribunal que, para regular la entera institución del referéndum, colisiona frontalmente con la praxis de la legislación electoral, que nunca ha sido interpretada en el sentido de prever una regulación exclusiva por parte del Estado de todos los procesos electorales y de todas las partes del proceso electoral. Llevada a sus últimas consecuencias, la tesis de la STC 31/2010 conduciría al absurdo de considerar inconstitucionales las leyes electorales autonómicas.

5. Las consultas populares no referendarias: un vehículo híbrido

Siguiendo los planteamientos que ya substanció su grupo parlamentario durante la tramitación de la Ley 4/2010, el gobierno de CiU aprobó, durante la IX legislatura catalana, un Proyecto de ley de consultas populares no referendarias, que decayó por la disolución anticipada de la cámara. Su origen, sin embargo, cabe rastrearlo en un Informe de 2003, elaborado por el Institut d’Estudis Autonòmics, que sugirió la posibilidad de incluir en el nuevo Estatuto una modalidad de consulta popular distinta del referéndum con el objeto de obtener un  «juicio ciudadano sobre cuestiones de interés general en materias autonómicas o locales». Después de las elecciones de 2012, el programa contenido en el Acuerdo de Gobernabilidad CiU-ERC retomó la iniciativa, tramitada ahora como «Proposición de ley de consultas populares no referendarias y participación ciudadana», conservando gran parte del planteamiento del proyecto de ley de la anterior legislatura, aunque con alguna modificación importante.

Aunque el texto de la X legislatura, especialmente el dictaminado por  la Comisión de Asuntos Institucionales del Parlament  en julio de 2014, se plantea con un objeto más amplio que el anterior, su contenido literal continúa orientándose, principalmente, a regular, tanto en el ámbito autonómico como en el local, las consultas populares mediante votación de carácter no referendario. Dicho de otro modo, el principal objetivo de la norma continúa siendo configurar jurídicamente un tertium genus entre lo que el TC define como cauces de participación política directa o semidirecta de la ciudadanía (art. 23 CE) y el resto de instituciones de participación ciudadana, una figura que las Administraciones catalanas podrían utilizar para recabar, mediante sufragio, la opinión de la población sobre una determinada decisión política, sin necesidad de autorización previa del Estado (MARTÍN, 2012: p. 106). Se intentaría, así, una estrategia alternativa a la seguida en el «Plan Ibarretxe 2», definiendo el vehículo jurídico con carácter previo a su aplicación concreta.

Sin embargo, una parte de la doctrina, a la cual nos hemos referido en el apartado de la doctrina constitucional sobre el referéndum, rechaza que cualquier forma de consulta popular mediante el voto o que implique el ejercicio del derecho de participación política utis civie pueda ser considerada al margen del instituto referendario, entendiendo que cualquier intento de configurar un instrumento semejante, mediante el sorteo de los límites literales establecidos en la STC 103/2008, constituye una utilización inapropiada del mismo, cuando no un fraude de ley (IBÁÑEZ MACÍAS, 2013: p.103).

En efecto, la proposición de ley realiza una transposición a sensu contrario de los criterios enunciados en la STC 103/2008 para la identificación de una consulta referendaria de una forma bastante directa. Así, por ejemplo, el cuerpo electoral es sustituido por el concepto de «personas legitimadas» (art. 5) que consiste, básicamente, en el conjunto de personas que integrarían el censo electoral en unas elecciones municipales, ampliado con las cohortes de edad de 16 y 17 años y las personas originarias de países externos a la UE con más de tres años de residencia continuada. El sistema de garantías procedimentales y jurisdiccionales del proceso se estructura de una forma paralela a los del procedimiento electoral (en este caso, con una Comisión de Seguimiento y una Comisión de Control, atribuidas de funciones de sindicatura electoral). Incluso se contempla la asignación de espacios en medios de comunicación públicos (art. 22). En cuanto a los efectos, se dispone que tiene por objeto conocer la opinión de la población sobre la cuestión sometida a consulta y que su resultado no tiene carácter vinculante, pese a que todos los poderes públicos que los convoquen deberán pronunciarse sobre la incidencia en la actuación pública sometida a consulta.

Contrariamente a las interpretaciones doctrinales referidas, el INSTITUT D’ESTUDIS AUTONÒMICS (2013: p. 431) reiteró su opinión de que la existencia de título competencial expreso es suficiente para garantizar la constitucionalidad del mismo con que la regulación de las consultas populares no referendarias presente una diferenciación de la literalidad de los criterios enunciados en la STC 103/2008, manteniendo unas garantías equivalentes de transparencia y seguridad de la consulta.

Junto a estas interpretaciones doctrinales más categóricas, se encuentran otras más ambiguas. Así, por ejemplo, MARTÍN (2012: p. 117) caracteriza el referéndum como una llamada al cuerpo electoral en unos términos semejantes al ejercicio del derecho del sufragio, por lo que deduce que si esa llamada se realiza a un censo poblacional diferente del electoral sería posible la figura de una consulta no referendaria mediante el voto, pero excluye de estas eventuales consultas la expresión del derecho de participación política directa (ex art. 23 CE) y las limita a la canalización de fórmulas de democracia participativa.

Como en el caso de la Ley catalana 4/2010 de consultas populares por vía de referéndum, también en este caso se ha debatido la expresión «materias de competencia» de la Generalitat del artículo 122 EAC, que es el que ampara competencialmente este singular instituto referendario, y que el legislador catalán ha entendido que admite una interpretación amplia, lo cual ha suscitado las dudas de algunos sectores doctrinales que han concebido esta iniciativa como un referéndum encubierto.

Respecto al censo electoral no parece que vaya a haber ningún inconveniente para que una normación catalana de consultas no referendarias abarcara otras personas distintas de las que figuran en el censo electoral, como los jóvenes mayores de 16 años o los extranjeros que cumplieran determinados requisitos.

 Aunque de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 17/2013 se desprende que la cesión de datos del censo municipal requeriría una ley expresa que prevea la cesión de los datos, que concrete la finalidad de la cesión y la competencia concreta de la Administración receptora de los datos y que legitime este uso. Esta es una cuestión importante, ya que la legislación sobre protección de datos y electoral abren la puerta a una cesión de los datos del censo, pero no de un Ayuntamiento a una Comunidad Autónoma, sino a través de una Administración de nivel estatal, vía que podría verse entorpecida por discrepancias de orden político. Las competencias de la Generalitat en materia electoral (arts. 29 y 56 EAC) y de consultas populares (art. 122) permitirían justificar una regulación legal que permitiera el acceso a los datos del censo electoral para la realización de las polémicas consultas populares y, en concreto, la consulta sobre el futuro político de Cataluña.

Adicionalmente, hay que tener en cuenta las múltiples experiencias de asistencia y observación electoral llevadas a cabo en los últimos años por parte de varias organizaciones internacionales, como la Comisión de Venecia, dependiente del Consejo de Europa, que han ido generando un cuerpo de criterios o estándares internacionales en relación con este tipo de procesos (o con la observación de los mismos), especialmente en cuanto al censo electoral y las garantías de los procesos.

En todo caso, dando cumplimiento a la solicitud de diversos grupos de la cámara catalana, el Consell de Garanties Estatutàries (CGE) emitió el Dictamen (DCGE) 19/2014 en referencia al proyecto de ley de consultas populares. El CGE argumenta que la propia jurisprudencia constitucional ha aceptado la existencia de instrumentos de participación democrática, diferenciados de los amparados por el derecho fundamental del artículo 23 CE, que encuentran su garantía más amplia en los mismos valores constitucionales y que permiten a los ciudadanos pronunciarse sobre numerosos aspectos de la vida pública, los cuales deben observar, necesariamente, dos límites constitucionales: ser aptos para consultar y articular «voluntades particulares o colectivas», y no para identificar las que son «generales» en el sentido de «imputables al cuerpo electoral» (STC 103/2008, FJ 2), además de ir referidas al ámbito competencial propio de las instituciones que la formulan.

El DCGE 19/2014 recuerda la conocida caracterización del instituto del referéndum (STC 103/2008, y en menor medida de la STC 31/2010), donde se pone de relieve la conexión directa entre el referéndum y el derecho fundamental del artículo 23 CE y, por tanto, la exclusividad de esta vía de titularidad estatal a la hora de consultar directamente el cuerpo electoral mediante un procedimiento con todas las garantías propias de los procesos electorales (FJ 2). Con todo, en cuanto a una de las cuestiones clave, la existencia de una eventual reserva material sobre el objeto de la consulta, por razón del asunto sometido a consideración, que buena parte de la doctrina, como hemos visto, sostiene que impide articular ningún otro instrumento de participación que permita la obtención de la opinión ciudadana sobre asuntos de relevancia política, el DCGE 19/2014 estima que esa interpretación no es la única posible: se trataría de una interpretación restrictiva del principio democrático y contraria a una concepción amplia de la autonomía política en el seno de un Estado compuesto (dado que el instituto de las consultas populares entronca con el concepto mismo de la autonomía política y de la potestad de autoorganización de sus instituciones). Así, entiende el Consell, la existencia del referéndum no debe suponer una vis atractiva absoluta que sustraiga las materias más relevantes de la obtención de la opinión pública o ciudadana por otras vías, como sucede habitualmente con las encuestas que realizan los distintos institutos públicos de opinión que, en muchos casos, pueden convertirse en útiles «escenarios de tanteo, distensión o prospección previos a posibles iniciativas institucionales o parlamentarias que, en el caso de que acaben tomando forma de asuntos de especial trascendencia, deberían acabar concretando mediante los correspondientes e insustituibles mecanismos constitucionales». Y remacha que esta concepción no sólo conecta con el principio democrático y es respetuosa con el valor jurídico de la Constitución, sino también con la doctrina de «los actos preparatorios» emanada de la reciente STC 42/2014.

Finalmente, en cuanto al alcance del inciso «en el ámbito de sus competencias» del artículo 122 EAC, el CGE hace una interpretación amplia, de acuerdo con «una concepción integral y completa del concepto de autonomía política», en el sentido de que una consulta no referendaria de ámbito catalán puede abarcar, no sólo las competencias del Estatuto strictu senso, sino también el conjunto de funciones y facultades de iniciativa e impulso político que les son propias.

LECTURAS ADICIONALES

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XAVIER PONS RAFOLS

Catedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad de Barcelona. Ha participado en diversos proyectos de investigación financiados en vía competitiva, siendo en la actualidad investigador principal de un proyecto financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad. Ha actuado también como consultor internacional legal de la FAO y ha publicado en revistas especializadas numerosos artículos sobre Derecho Internacional Público, las Organizaciones internacionales, particularmente las Naciones Unidas, y sobre Derecho Comunitario Europeo. Entre sus últimas publicaciones destacan Implicaciones jurídicas y prácticas de la nueva reglamentación europea para prevenir, desalentar y eliminar la pesca ilegal, no declarada y no reglamentada (FAO, Roma 2010), How to Make Criminal Accountability of UN Officials and Experts on Mission More Effective? (ICIP, Barcelona 2011), habiéndose ocupado asimismo de la edición de dos obras colectivas Salud Pública Mundial y Derecho Internacional (editorial Marcial Pons, Madrid 2010) y Alimentación y Derecho Internacional. Normas, instituciones y procesos (editorial Marcial Pons, Madrid 2013). En la Universidad de Barcelona ha ejercido responsabilidades de gestión como Vicepresidente (2001-2002) y Presidente de la División de Ciencias Jurídicas, Económicas y Sociales (2002-2003) y como Secretario General (2005-2008).

EL DENOMINADO DERECHO A DECIDIR Y EL DERECHO INTERNACIONAL.

Dr. Xavier Pons Rafols 

Catedrático de Derecho Internacional Público (UB)

1. Planteamiento general.

El objeto de estas páginas es el de situar el denominado “derecho a decidir” en la perspectiva del Derecho Internacional y verificar, en consecuencia, si este pretendido derecho a decidir puede fundamentarse en el Derecho Internacional y, en todo caso, cuál podría ser su contenido y alcance. La cuestión es relevante porque desde distintos sectores políticos y sociales —y a falta de otros marcos jurídicos que lo amparen— se ha justificado en los últimos años este pretendido derecho a decidir e, incluso, todo el proceso soberanista, en la legalidad internacional. En este sentido, cuando más allá del ordenamiento constitucional español y del mismo ordenamiento jurídico catalán —que tiene como norma institucional básica el Estatuto de autonomía de 2006— se habla de otros marcos legales o de todos los marcos legales que puedan amparar el derecho a decidir se está pretendiendo, aun de manera eufemística, buscar esta fundamentación en la legalidad internacional. Se pretende, incluso, con una constante y reiterada apelación a la comunidad internacional, que todo el proceso pueda validarse internacionalmente y, consiguientemente, obtener amplios apoyos internacionales. Es decir, que sea factible hallar amparo en el contexto político internacional y en el Derecho Internacional ante un posible bloqueo, político y jurídico, del ejercicio del denominado “derecho a decidir” en el plano interno. Lo que, desde esa lectura —a mi juicio, poco rigurosa y realista—, legitimaría la reivindicación independentista frente a lo que se calificaría de posiciones antidemocráticas del Gobierno español y, por tanto, se esperaría que la comunidad internacional —y, en especial, la Unión Europea y sus Estados miembros— diesen pleno apoyo al proceso por su indubitable carácter democrático.

Se trata, en cualquier caso, de cuestiones que generan importantes pasiones y que, en muchas ocasiones, conducen a que se acaben confundiendo las consideraciones y fundamentaciones de carácter jurídico y las consideraciones y fundamentaciones de carácter político. La interesada confusión argumental entre el plano político y el plano jurídico a la que me refiero se evidencia, por ejemplo, cuando se ponen de relieve importantes problemas jurídicos para sustentar la continuidad de una Cataluña independiente como Miembro de la Unión Europea y se dice entonces que estos problemas se resolverán mediante acuerdos políticos y sobre bases pragmáticas; pero, al mismo tiempo, cuando se ponen de relieve importantes problemas políticos para que el Gobierno del Estado autorice un referéndum o tolere una consulta se dice entonces que, existiendo posibles vías jurídicas, la negativa política resulta antidemocrática y que, por tanto, de un lado, podría denunciarse ante las instituciones europeas y, de otro lado, se obtendría legitimidad para planteamientos unilaterales; opciones ambas que me parecen infundadas e insostenibles. Estimo que la confusión, más o menos intencionada, es excesiva en los tiempos que corren y creo, por tanto, que resulta conveniente intentar clarificar algo estos términos para poder saber, al menos, de qué estamos hablando en términos jurídicos cuando se emplea la expresión “derecho a decidir” y tratar de identificar claramente qué es lo que puede ampararse y con qué alcance bajo la legalidad internacional.

Avanzo ya, de entrada, que, a mi juicio, en términos jurídicos, no existe ningún pretendido derecho a decidir, ni en el ordenamiento jurídico español ni en el ordenamiento jurídico internacional, que ampare legalmente tanto la pretensión de la consulta como la de la opción independentista. Otra cosa son, insisto, las opciones políticas, todas perfectamente posibles en un marco democrático como el actualmente existente en España. Al no existir en el Derecho Internacional este pretendido derecho a decidir, la reiterada y constante apelación que se hace a la legalidad internacional y a la comunidad internacional debe considerarse, por tanto, como una apelación exclusivamente política, con el alcance y las perspectivas que ello le confieran. La vinculación argumental que se formula al principio de la libre determinación de los pueblos o al principio democrático, tal como éstos están reconocidos en el Derecho Internacional, no constituye, a mi entender, justificación jurídico-internacional suficiente a una pretensión que, más que en términos jurídicos, debe plantearse en términos estrictamente políticos y es en estos últimos términos donde debe encontrarse también la fórmula que satisfaga y dé respuesta a las aspiraciones de la sociedad catalana y articule y equilibre los distintos intereses sociales en un estado de derecho. En este sentido, nos hallamos —tanto en relación con el denominado derecho a decidir como en relación con la aspiración independentista— ante un proceso y una reivindicación de carácter político —tan legítima como cualquier otra reivindicación política que se encauce a través de procedimientos pacíficos y democráticos—, aunque no hay duda tampoco de que, en un momento u otro, este pretendido derecho a decidir y esta aspiración necesitarán articularse mediante procedimientos legales, es decir, a través de normas e instituciones jurídicas.

A los efectos que pretendo en estas páginas, el denominado “derecho a decidir” y el proceso soberanista se vinculan argumentalmente, de una parte, al derecho inalienable de todos los pueblos a determinar libremente su futuro y su condición política, económica y social y, de otra parte, a un también inalienable principio de carácter democrático asociado a la expresión de la voluntad popular. Ambos aspectos han experimentado importantes desarrollos en el Derecho Internacional contemporáneo, por lo que creo que debe explorarse su exacto alcance y su pertinencia en el actual contexto político catalán (Pons Rafols, 2014). Antes de abordar estos dos aspectos, sin embargo, creo que debo subrayar que, si bien existe una amplia actividad política y un amplio apoyo político y social en torno a lo que ha venido en denominarse derecho a decidir, nadie ha precisado el exacto significado jurídico de esta expresión, ya sea en el derecho interno —en el ordenamiento jurídico español o en el derecho público de Cataluña— o en el Derecho Internacional. En este sentido, debo insistir en que, a mi juicio, la expresión “derecho a decidir”, aunque lo pueda parecer y aunque algunos así lo sustenten y pretendan argumentar, no es, estrictamente, una noción jurídica, ni un derecho establecido en ningún ordenamiento jurídico, ni en el ordenamiento interno español ni en el ordenamiento jurídico internacional; en otras palabras, el denominado “derecho a decidir” carece, en mi opinión, de contenido jurídico alguno. Se trata claramente, a mi entender, de un neologismo, de un giro o nueva acepción lingüística, con significado y efectos estrictamente políticos.

Pese a ello, sin ningún género de duda, debe asumirse que la expresión ha tenido un éxito arrollador desde el proceso estatutario y la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Estatuto de autonomía de Cataluña y, especialmente, desde el punto de inflexión que constituyó la manifestación del 11 de septiembre de 2012. En efecto, aunque jurídicamente no tenga fundamento alguno y se trate de una noción extraordinariamente simple y sencilla —que no promueve la duda ni obliga a la reflexión—, debe reconocerse también que la expresión ha resultado tremendamente efectiva. En este sentido, y aunque se utilice, entiendo claramente que no nos hallamos ante un “derecho” en sentido estricto, con unos titulares jurídicos, con unas obligaciones para los poderes públicos correspondientes a este pretendido derecho, con unas consecuencias o efectos jurídicos de su ejercicio y con unos mecanismos de exigibilidad jurídica de dicho derecho ante los tribunales competentes. Se trata, en todo caso, como digo, de un planteamiento de alcance político —y como tal debe entenderse— pero no de un derecho, y, mucho menos, de un derecho que, además, pudiese implicar también su ejercicio al margen de la legalidad. Lo que, como desarrollaré más adelante, no constituye óbice alguno a la afirmación de que la democracia se basa en la voluntad popular y que en el Derecho Internacional está reconocido que es esta voluntad la base de la autoridad del poder público; de lo que deriva, por tanto, que en un estado de derecho la legitimidad social y democrática debe condecirse plenamente con la legalidad, a la que todos, individuos y autoridades, están sometidos.

En el momento presente y respecto a la situación política catalana y al proceso soberanista, confluyen —en una dialéctica de retroalimentación continuada y mutua— diversas crisis que, aunque presentan retos de entrada distintos, atraviesan España simultáneamente: la crisis económico-financiera, la político-institucional y la nacional-territorial (Castellà Andreu, 2013). El pretendido derecho a decidir en clave de ruptura nacional-territorial se asocia, así, con la misma crisis política-institucional y la creciente desafección ciudadana con la actividad política, planteándose como un objetivo también de regeneración democrática y de hacer la democracia más real y más cercana a los ciudadanos. Bajo esta perspectiva, y atendiendo a que nuestro sistema jurídico-constitucional es una democracia de tipo representativo, el derecho a decidir se relaciona con el ejercicio de una democracia directa o más participativa, como sucede en algunos otros Estados europeos —pocos, en realidad—, donde sus sistemas político-jurídicos facilitan y promueven la celebración de referéndums y consultas de todo tipo. Se trata de una asociación en relación con la profundización democrática que ha tenido también el efecto de favorecer la amplia acogida experimentada por la expresión derecho a decidir en una situación de escasa confianza social en el sistema político. Si a esta crisis de la política, también crisis institucional en España, si a esta progresiva desafección política de los ciudadanos, que resulta innegable a estas alturas —y no sólo en Cataluña—, se añaden los efectos devastadores de la crisis económico-financiera por la que está pasando España, resulta también inevitable que, en opinión de muchos ciudadanos, nos hallemos ante una situación desasosegadora que necesita una motivación, una esperanza o una ilusión de cambio. Motivación, esperanza o ilusión que, en Cataluña, se ha acabado por plasmar casi exclusivamente, a falta de otras opciones o proyectos políticos motivadores, en el derecho a decidir y, específicamente, en la pretendida independencia de Cataluña.

2. La libre determinación de los pueblos en el Derecho Internacional.

Los antecedentes directos del principio de la libre determinación de los pueblos en el Derecho Internacional han de situarse en la Carta de las Naciones Unidas, en la que se formulan diversas referencias al principio de la libre determinación de los pueblos, entre ellas en el artículo 1.2, que contiene los propósitos de la Organización, y en el artículo 55, en relación con la cooperación internacional económica y social. Sin embargo, y pese a estas menciones, entre los fundadores de las Naciones Unidas había en aquel momento importantes países coloniales por lo que resulta difícil considerar que estas referencias significasen un pleno reconocimiento jurídico de un principio emergente del Derecho Internacional. No obstante, de las limitadas previsiones de Carta fue surgiendo, paulatinamente, una auténtica plataforma para impulsar, desde las mismas Naciones Unidas, la aceleración del proceso de descolonización. Esta situación progresiva es la que conduce al que podría calificarse como momento culminante del proceso de descolonización con la adopción, el 14 de diciembre de 1960, de la Resolución 1514 (XV) conteniendo la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales (Miaja de la Muela, 1968).

La Declaración contiene una serie de principios informadores y ordenadores de la libre determinación de los pueblos. El primero de ellos señala de manera contundente que “la sujeción de pueblos a una subyugación, dominación y explotación extranjeras constituye una denegación de los derechos humanos fundamentales, es contraria a la Carta de las Naciones Unidas y compromete la causa de la paz y de la cooperación mundiales”. Afirmación que es complementada, en segundo lugar, con el reconocimiento de la existencia de un derecho que deriva de este principio al establecerse que “todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación; en virtud de este derecho, determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”. Lo que ya inicialmente sitúa una consideración pertinente: la de que al derecho de los pueblos a la libre determinación se corresponde una obligación de los Estados de respetar este derecho y, por lo tanto, en esta Resolución y en otras posteriores, se configuran también obligaciones y deberes para los Estados. En cualquier caso, el límite al ejercicio de esta libre determinación se residenciaba en otro principio fundamental del Derecho Internacional como es el de la integridad territorial del Estado. A partir de aquí surgiría de manera indiscutible como uno de los principios rectores del Derecho Internacional contemporáneo el principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos. Otro texto altamente significativo es la Resolución 2625 (XXV), adoptada el 24 de octubre de 1970 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que contiene la importante “Declaración sobre los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas”, auténtico catálogo de los principios estructurales del Derecho Internacional contemporáneo (Pérez Vera, 1973). En este catálogo de principios también está recogido el principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos, configurado como un derecho de los pueblos y un deber de los Estados. Además, la Corte Internacional de Justicia ha afirmado, en diversas ocasiones y refiriéndose a este principio, que cabe considerarlo como un “principio esencial” del Derecho Internacional contemporáneo, con carácter de derecho oponible erga omnes (Tomuschat, 1993).

En otras palabras, desde el punto de vista de las Naciones Unidas y del Derecho Internacional son los territorios o pueblos coloniales o sometidos a opresión o dominación extranjera los titulares del derecho a la libre determinación en su dimensión externa —es decir, pudiendo conducir a la creación de un Estado independiente—, sin que ello sea contemplado como un atentado al principio fundamental del respeto de la integridad territorial de un Estado ya existente (Cohen, 2002). Esta dimensión o manifestación externa del principio de la libre determinación de los pueblos es la que se ha impulsado sistemáticamente las Naciones Unidas desde hace más de cincuenta años, aunque no es la única dimensión que deriva del principio. Como se ha sealado doctrinalmente, cabe hablar también de una dimensiónn o manifestación interna de este principio (Cassese, 1995). En efecto, ha ido evolucionando en los últimos años la dimensión interna de la libre determinación, asociada asimismo al respeto de los derechos humanos y a lo que se ha convenido en denominar principio democrático (Andrés Sáenz de Santa María, 1997). En realidad, ya en todo el proceso que siguió a la adopción, en 1948, de la Declaración Universal de Derechos Humanos y que se focalizó en la preparación de los futuros Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se había ido estableciendo el acuerdo de que el derecho de los pueblos a disponer de sí mismos —como derecho colectivo— se configuraba como una condición previa al disfrute, individual y colectivo, de los derechos humanos.

Así se recogió, finalmente, en el texto de estos Pactos Internacionales, adoptados en 1966, cuyo primer artículo —déntico en los dos textos— recoge que “todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural”. Se establecía así una relación conceptual y sistemática entre libre determinación y derechos humanos, no en vano el principio de libre determinación —ya reconocido en el Derecho Internacional— pasaba a ser acogido desde ese momento en un tratado sobre derechos humanos. La libre determinación se convertía, así, en un derecho colectivo que se distinguía de los demás derechos individuales, figuraba antes que ellos y era proclamado como un derecho universal y perpetuo, lo que inspira claramente esta dimensión interna del principio de la libre determinación, vinculada estrechamente a la democracia (Christakis, 1999). Una dimensión interna que, además, a diferencia de la dimensión externa, no se agota con el ejercicio de la libre determinación sino que mantiene su continuidad y preeminencia de manera continuada e indefinida (Roldán Barbero, 1994).

En esta conexión entre libre determinación y derechos humanos se ponen en valor cuestiones tan relevantes como el principio democrático, la existencia de gobiernos representativos, la participación de todos en los asuntos públicos o el respeto de los derechos de los grupos y minorías. En definitiva, se trata de una conexión en la que, en relación con el principio de la libre determinación de los pueblos, se subraya la exigencia de la expresión democrática de la voluntad popular en relación con los asuntos públicos. En esta dimensión interna, el principio de la libre determinación de los pueblos significa la libertad de todos los pueblos para elegir su forma política de gobierno, su sistema económico y social, así como la manera de proseguir libremente su desarrollo político, económico, social y cultural en el marco de un Estado existente. Desde esta perspectiva, el Derecho Internacional se remite a las distintas respuestas de los ordenamientos internos sobre el carácter multinacional de algunos Estados, sobre el alcance de sus pactos federales o confederales o sobre la posibilidad de reconocer constitucionalmente la posibilidad de la secesión como ejercicio de la libre determinación por parte de alguna de sus unidades internas.

En este orden de ideas —y generalizando el planteamiento— baste recordar los dos referéndums celebrados en Quebec y, especialmente, el dictamen adoptado en 1998 por el Tribunal Supremo canadiense cuando estableció que si se sometiese a la población de esta provincia canadiense una pregunta clara y una amplia mayoría respondiese afirmativamente ante un nuevo proyecto de independencia, se generaría entonces la obligación jurídico-constitucional de negociar, por parte de las autoridades federales y de las autoridades quebequesas, la modificación constitucional del pacto federativo. Para llegar a esta conclusión, el Tribunal Supremo canadiense desarrolló un razonamiento sobre el alcance del principio de la libre determinación, así como sobre la “dimensión interna” de dicho principio, en el sentido de que la base jurídica de una hipotética secesión, después de una negociación, si una amplia mayoría de los quebequeses respondía a una pregunta clara, no la fundamentaba el Tribunal en el principio de la libre determinación de los pueblos —que consideraba completamente inaplicable al caso—, sino que la situaba en cuatro principios constitucionales de derecho interno, que debían articularse debidamente y que constituían el fundamento y límite de todo el planteamiento judicial: el federalismo, la democracia, el constitucionalismo y el estado de derecho y, finalmente, el del respeto de las minorías. Dicho de otra manera, el Derecho Internacional no resultaba pertinente al supuesto planteado y los principios a los que se refería el Tribunal Supremo canadiense son principios del orden constitucional interno. Algunos de estos principios, ciertamente, como el de la democracia y el estado de derecho —o el de la protección de las minorías—, son también principios cada vez más consolidados en el Derecho Internacional, pero su operatividad en el caso quebequés —y, en la hipótesis de cualquier secesión— tiene sentido y fundamento estrictamente en el plano interno.

En estrecha relación con lo que acabo de desarrollar, debe plantearse ahora la posición del Derecho Internacional frente a la secesión de una parte del territorio de un Estado (Cohen, 2006). Posición que —ya avanzo— es, en todo caso, la de ni autorizar ni prohibir la secesión y, simplemente, reconocer las efectividades fáctico-políticas que se presenten; es decir, considerarlo una cuestión de derecho interno. Entiendo, en este sentido, que, en ningún caso, puede presuponerse que el Derecho Internacional sea favorable a los procesos de secesión atendiendo al carácter esencial en este ordenamiento del principio del respeto a la integridad territorial de los Estados, que son los que conforman la sociedad internacional y los que, esencialmente y en definitiva, establecen y desarrollan las normas del Derecho Internacional. Este principio fundamental relativo al respeto de la integridad territorial de los Estados constituye, en este sentido, una garantía contra la desmembración de un Estado; aunque, como he dicho, no sea aplicable en el supuesto de la dimensión externa de la libre determinación, atendiendo a que internacionalmente se reconoce una condición jurídica distinta a los territorios sometidos a dominación colonial u ocupación extranjera.

La resoluciones de las Naciones Unidas sobre el principio de la libre determinación a las que antes me he referido establecen también que “[N]inguna de las disposiciones de los párrafos precedentes se entenderá en el sentido de que autoriza o fomenta acción alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial de Estados soberanos e independientes que se conduzcan de conformidad con el principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos antes descritos y estén, por tanto, dotados de un gobierno que represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin distinción por motivos de raza, credo o color”. Se privilegia, así, la integridad territorial sólo si el Estado se comporta de conformidad con el principio, tiene un gobierno representativo y actúa de manera no discriminatoria; es decir, si se trata de un Estado democrático. En consecuencia, en Estados democráticos, con gobiernos representativos, sólo resulta predicable el principio de la libre determinación de los pueblos en su dimensión interna, en su sentido de principio democrático, y no en la dimensión externa, que pudiera conducir a un nuevo Estado independiente. Dicho de otra manera, el principio fundamental del Derecho Internacional en relación con la integridad territorial de los Estados cedería frente a una reclamación secesionista sólo en el supuesto de que el Estado contra el que se reivindicase la secesión como ejercicio de la libre determinación no estuviese dotado de un gobierno democrático y representativo (Crawford, 2006). En otras palabras, y como señaló acertadamente el profesor Carrillo Salcedo, “únicamente en circunstancias extremas en las que a un pueblo le es negada la autodeterminación interna podría hablarse del derecho de dicho pueblo a decidir unilateralmente su independencia” (Carrillo Salcedo, 2013). Es lo que se conoce como “secesión correctiva” o “secesión como remedio”, como último recurso ante una situación en la que una comunidad humana sufre persecución y ve imposibilitado el ejercicio de la dimensión interna de la libre determinación; lo que, de alguna manera y aunque con matices importantes, podría entenderse con una cierta justificación en el conocido caso de Kosovo (Soroeta Liceras, 2013).

Desde la perspectiva de la legalidad internacional, la secesión de una parte del territorio de un Estado no es una cuestión que sea, per se, ni legal ni ilegal, ni legítima ni ilegítima, porque lo único que le importa al Derecho Internacional es si resulta exitosa. Si la secesión es pacífica y con acuerdo con el Estado del que se separa, el Derecho Internacional constatará esta efectividad política y los demás Estados podrán proceder, en su caso, al reconocimiento internacional. Si no es pacífica y surge un conflicto, como en la antigua Yugoslavia y en otros lugares, el Derecho Internacional la abordará desde la perspectiva del mantenimiento de la paz y la seguridad internacional y del respeto de los derechos humanos. En definitiva, si se produce una secesión y surge un nuevo Estado, estaremos ante una situación fáctica y el Derecho Internacional lo único que haría sería hacer frente a esta situación de facto, ante la cual los demás Estados podrían o no reconocer al nuevo Estado. Ahora bien, aunque no existe un derecho de secesión en el Derecho Internacional hemos de convenir también que tampoco el Derecho Internacional prohíbe que un movimiento político o que una entidad dentro de un Estado pretenda la secesión a través de medios pacíficos. Es decir, el Derecho Internacional establece mecanismos para proteger a los Estados, tanto de la intervención de terceros como de su ruptura y desmembramiento, pero si se dan determinadas situaciones de facto en relación con la aparición de un nuevo Estado, el Derecho Internacional se limita a atender a las consecuencias jurídicas de estas situaciones (López-Jurado de la Cruz, 2013).

Este planteamiento conduce inevitablemente a la consideración de la compatibilidad con el Derecho Internacional de una declaración unilateral de independencia, cuestión cuya relevancia jurídica se plantea fundamentalmente a raíz del asunto de Kosovo y de la controvertida Opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia de 22 de julio de 2010 (Dugard, 2011). Aunque la Corte reconoció en su Opinión consultiva que la declaración unilateral de independencia de Kosovo no violaba el Derecho Internacional, indicó también que “la cuestión planteada a la Corte no la obliga a adoptar una posición sobre si el derecho internacional otorgaba a Kosovo un derecho positivo de declarar unilateralmente su independencia o, a fortiori, sobre si el derecho internacional otorga en general un derecho a entidades situadas dentro de un Estado a separarse unilateralmente de éste”. En este sentido, la Corte no consideró necesario pronunciarse sobre “la cuestión de si, fuera del contexto de los territorios no autónomos y de los pueblos sometidos a la subyugación, dominación y explotación extranjeras, el derecho internacional en materia de libre determinación confiere a una parte de la población de un Estado existente un derecho a separarse de ese Estado”. En este orden de ideas, desde determinados sectores políticos y sociales se pretende considerar que la Opinión consultiva en el asunto de Kosovo fundamenta la legalidad internacional de una declaración unilateral de independencia, algo que está completamente alejado, a mi parecer, tanto de la realidad del Derecho Internacional como del temor del mismo pronunciamiento de la Corte Internacional de Justicia.

En cualquier caso, la respuesta ofrecida por la Corte es una limitada respuesta que, de un lado y por lo que se refiere al futuro de Kosovo, deberá reconducirse a fórmulas políticas —en las que, necesariamente, también deberá participar Serbia— que contribuyan a la paz y estabilidad de la región, quizás a través de la futura incorporación de todos los Estados implicados en la Unión Europea; y que, de otro lado, deja sin clarificar si, más allá del derecho de libre determinación de los pueblos sometidos a dominación colonial, el Derecho Internacional ampara procesos de secesión o si, más bien, estos posibles procesos corresponden estrictamente a una dimensión constitucional vinculada —como indicaba el Tribunal Supremo canadiense— a principios de carácter constitucional interno, como el principio de un Estado democrático y de derecho, con un gobierno representativo. A mi juicio, como he argumentado, no hay duda de que el Derecho Internacional —que reconoce el principio de la libre determinación de los pueblos coloniales o sometidos a dominación extranjera— no reconoce el derecho a la secesión unilateral de una parte del territorio de un Estado democrático.

La Corte Internacional de Justicia se limitó también, de manera excesivamente simple, a considerar que, en determinados supuestos, el Derecho Internacional condenaba declaraciones unilaterales de independencia, como las de Rhodesia del Sur, del Chipre septentrional y de la República Srpska, pero que “la ilegalidad atribuida a las declaraciones de independencia no provenía del carácter unilateral de dichas declaraciones como tal, sino del hecho de que estaban, o habrían estado, conectadas con el uso ilegítimo de la fuerza u otras flagrantes violaciones de normas de derecho internacional general, en particular las de carácter imperativo (jus cogens)”. Lo que abunda en la idea que indicaba hace unas páginas en el sentido de que, excepcionalmente, podría admitirse en el Derecho Internacional una secesión como remedio de último recurso ante la inexistencia de un gobierno democrático y representativo; y que, también excepcionalmente, en otro sentido distinto, determinadas pretensiones secesionistas serían prohibidas o rechazadas por el Derecho Internacional por violación de normas fundamentales de este ordenamiento jurídico. El amplio espectro restante entre ambos planteamientos excepcionales queda en el Derecho Internacional a resultas de lo que establezcan los distintos ordenamientos jurídicos internos y de lo que se derive de las situaciones políticas fácticas.

En definitiva, en el Derecho Internacional no existen normas y principios que permitan fundamentar un derecho unilateral a la secesión y, por tanto, la legalidad en este ordenamiento de una declaración unilateral de independencia. Lo que regula el Derecho Internacional son los efectos o consecuencias jurídicas de unas determinadas realidades políticas y, en estos términos, tanto los posibles reconocimientos por parte de otros Estados como el mismo supuesto de la secesión como una de las modalidades o supuestos fácticos de sucesión de Estados. La falta de regulación expresa de un “derecho a la secesión” en el Derecho Internacional no impide, evidentemente, que éstas se hayan dado y que, por tanto, haya sido la respuesta de la comunidad internacional a una determinada situación política de carácter fáctico la que haya acabado dando por buena, o no, la secesión en cuestión; es decir, reconociendo las realidades políticas una vez la independencia de la entidad secesionada está firmemente establecida y en relación con la población y el territorio efectivamente controlado por ésta. La tensión dialéctica entre las aspiraciones secesionistas y el principio de la integridad territorial del Estado se resuelve así, desde la perspectiva internacional, con criterios y consideraciones de carácter político más que con criterios y consideraciones jurídicas.

3. El principio democrático y el estado de derecho en el Derecho Internacional

El segundo orden de normas y principios del Derecho Internacional a los que me quiero referir y que están subyaciendo en todo el planteamiento del denominado “derecho a decidir” y del proceso soberanista en Cataluña se vinculan a los derechos humanos, a la democracia y al denominado principio democrático y, de manera especialmente pertinente, a mi juicio, deberían vincularse al estado de derecho. Lo primero que quiero señalar es que en las últimas décadas han surgido con fuerza y están siendo generalmente aceptados por los Estados —aunque, lamentablemente, no siempre con el estricto cumplimiento que sería deseable— principios generales del Derecho Internacional en relación con los derechos humanos, así como respecto de la extensión de la democracia y del estado de derecho o imperio de la ley, como sistema político y jurídico donde estos derechos humanos pueden disfrutarse y garantizarse. Es decir, aunque con demasiadas debilidades, puede afirmarse que la actual legalidad internacional acoge como un principio fundamental el de la promoción y protección de los derechos humanos y lo vincula, en una tríada inescindible, con la democracia y el estado de derecho. Este planteamiento, como el del mismo Derecho Internacional contemporáneo, tiene su punto de partida en la Carta de las Naciones Unidas que, en 1945 y aun sin formular un catálogo de los derechos humanos, se refería expresamente al objetivo del “desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión” (artículo 1.3 de la Carta). Claramente se ponía de relieve, por tanto, que se proclamaban los derechos humanos como un valor esencial de la comunidad internacional; algo que, con algunas reticencias y debilidades, ha ido confirmándose desde entonces.

Más claramente asociado a la interacción entre los derechos humanos, la democracia y el estado de derecho lo expresaba, hace ya más de sesenta y cinco años, la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, cuando, entre otros elementos, subrayaba en su Preámbulo que se consideraba “esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de derecho”. Este mismo texto —que, como es sabido, contiene una formulación programática de los derechos humanos fundamentales, ya fueran civiles y políticos como económicos, sociales y culturales— proyectó también claramente el concepto de democracia al establecer, en su artículo 21, el derecho de toda persona “a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos” (apartado 1) y determinar claramente que “la voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto” (apartado 3). Igualmente, en el orden de ideas que me interesa destacar, el artículo 29.2 de la Declaración Universal reconocía la posibilidad de limitaciones a estos derechos pero establecía que, en su caso, estas limitaciones debían estar “establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”. Es decir, de nuevo, pero ahora en el plano de las posibles limitaciones, se planteaba la necesaria existencia de un régimen de derecho o imperio de la ley en el contexto de una sociedad democrática. Dicho en otras palabras, el primer catálogo internacional sobre los derechos humanos ya marcaba la estrecha vinculación entre estos derechos humanos con un principio democrático y con un régimen de derecho que los protegiera. Porque, como indicaba Abellán, no hay duda de que el “régimen de derecho” al que se refería el Preámbulo de la Declaración ha de consistir en un ordenamiento jurídico interno en el que existan las garantías jurídicas y procesales necesarias y adecuadas que garanticen y permitan la efectividad de los derechos humanos proclamados en la Declaración (Abellán Honrubia, 1986).

A partir de la Declaración Universal de Derechos Humanos se ha operado en el Derecho Internacional un amplio desarrollo normativo con numerosos tratados internacionales en materia de derechos humanos, tanto de carácter general —como los dos fundamentales Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, a los que ya me he referido— como de carácter específico, en relación con derechos concretos o con la protección de sectores de la población especialmente vulnerables. Esta línea de evolución en el ámbito de los derechos humanos en el plano internacional alcanza su pleno apogeo a partir del fin de la Guerra Fría y con el cambio de los escenarios políticos internacionales que esto significó. Uno de los hitos fundamentales en este enfoque lo constituyen la Declaración y Programa de Acción de Viena adoptados en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en 1993. En esta Declaración se reafirmó el “solemne compromiso de todos los Estados de cumplir sus obligaciones de promover el respeto universal, así como la observancia y protección de todos los derechos humanos y de las libertades fundamentales de todos de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, otros instrumentos relativos a los derechos humanos y el derecho internacional”, afirmándose también que, en el marco de los propósitos y principios de las Naciones Unidas, “la promoción y protección de todos los derechos humanos es una preocupación legítima de la comunidad internacional”. A partir de aquí se desarrollará más ampliamente y en múltiples esferas la labor de promoción, protección y garantía de los derechos humanos, y su conexión con la democracia y el estado de derecho. En realidad, la misma Declaración y Programa de Acción de Viena insistía en esta conexión entre derechos humanos, democracia y estado de derecho en un doble sentido, particularmente relevante a los efectos de mi argumentación. De un lado, al subrayar que “la democracia, el desarrollo y el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales son conceptos interdependientes que se refuerzan mutuamente” e indicar también que “la democracia se basa en la voluntad del pueblo, libremente expresada, para determinar su propio régimen político, económico, social y cultural, y en su plena participación en todos los aspectos de la vida”; y, de otro lado, al insistir a lo largo del texto de la Declaración y Programa de Acción en la promoción y protección de los derechos humanos y vincularla a la promoción del imperio de la ley o estado de derecho, en el sentido de instar a los Estados y a las instituciones internacionales a que defiendan el imperio de la ley y la democracia.

En esta misma línea, otro texto altamente relevante es el Documento Final de la Cumbre Mundial 2005 en el que, a nuestros efectos, se afirmaba, bajo un apartado específicamente dedicado a “Derechos humanos e imperio de la ley”, el “compromiso de proteger y promover activamente todos los derechos humanos, el imperio de la ley y la democracia”, reconociendo asimismo que éstos “son aspectos vinculados entre sí, que se refuerzan mutuamente y que se encuentran entre los valores y principios fundamentales universales e indivisibles de las Naciones Unidas”. De nuevo, por tanto, se subrayaba la interacción mutua entre estos aspectos, estimándose una conexión indisociable entre derechos humanos, democracia y estado de derecho. Conexión absolutamente relevante porque resulta inconcebible la protección de los derechos humanos sin las garantías democráticas; resulta inconcebible la democracia sin el respeto de los derechos humanos; y resultan inconcebibles los derechos humanos y la democracia sin un estado de derecho, que se configura como el auténtico eje vertebrador al establecer las garantías jurídicas de los unos y de la otra (Morin, 1995). Afirmados estos planteamientos básicos, el Documento Final de la Cumbre Mundial 2005 reconocía también la “necesidad de una adhesión universal al imperio de la ley y a su aplicación en los planos nacional e internacional” y afirmaba que “la democracia es un valor universal basado en la voluntad libremente expresada de los pueblos para determinar su propio sistema político, económico, social y cultural y su participación plena en todos los aspectos de sus vidas”. Es decir, en la línea señalada anteriormente —y aunque no se mencione en estos términos—, entiendo que se estaba afirmando la democracia, poniendo en valor lo que se ha venido en denominar dimensión interna de la libre determinación de los pueblos.

En este sentido, creo que puede afirmarse la emergencia en el Derecho Internacional, junto a unos derechos humanos universales e indivisibles, del valor universal de la democracia y el estado de derecho y quizás, incluso, como han sostenido algunos autores, de un “derecho” emergente a la democracia y al estado de derecho (Franck, 1992). En realidad, como he expuesto, la misma Declaración Universal de Derechos Humanos y, posteriormente, los Pactos Internacionales de 1966 validarían esta posición al establecer tanto el principio de la participación democrática a través de procesos electorales como la necesidad de un estado o régimen de derecho para garantizar los derechos humanos. Aunque las bases de estos desarrollos en el Derecho Internacional contemporáneo se encuentren en esos textos no hay duda tampoco, a mi entender, que son los cambios políticos generados tras el fin de la Guerra Fría los que han propiciado un salto cualitativo en esta percepción y en esta consideración de la democracia y el estado de derecho como valores universales (Wouters, 2007). Sin embargo, nos hallamos ante un planteamiento —que me parece que resulta clave y expresa las posibilidades y límites que siguen ofreciendo las actuales realidades políticas internacionales— en el que, desde el Derecho Internacional, se reconoce que debe promoverse la democracia y que éste es, probablemente, el mejor modelo político para la protección de los derechos humanos, pero sigue plenamente asentado en el Derecho Internacional el criterio de que corresponde a cada Estado soberano determinar libremente su desarrollo político, económico y social, no habiendo necesariamente un único modelo de sistema político adecuado para todos los Estados. Esta tensión se expresó también en la Cumbre Mundial 2005 cuando, junto a las referencias a los derechos humanos y al imperio de la ley a las que ya me he referido —entre ellas la consideración de “valor universal” de la democracia—, se reafirmaba que “si bien las democracias comparten características comunes, no existe un único modelo de democracia, que no pertenece a ningún país o región”, y se señalaba inmediatamente, asociándolo a lo anterior, “la necesidad de respetar debidamente la soberanía y el derecho a la libre determinación”. Dicho de otra forma, puede afirmarse, probablemente, el pleno reconocimiento en el Derecho Internacional del derecho a la participación democrática y a la elección de los gobernantes, así como el carácter de valor universal de la democracia. A título de principio general, pero, probablemente, no está todavía suficientemente extendida entre los Estados, y, por tanto, en el Derecho Internacional, la convicción respecto de un pleno y reconocido derecho a la gobernanza democrática como obligación jurídica internacional para los Estados.

En conexión con ello, se han adoptado en los últimos años -en el marco de las Naciones Unidas- diversas resoluciones sobre el estado de derecho en los planos nacional e internacional en las que se reitera el principio del estado de derecho, así como la vinculación entre los derechos humanos, el estado de derecho y la democracia. El último estadio relevante de estas actividades fue la celebración en el año 2012 de una Reunión de Alto Nivel de la Asamblea General, precisamente sobre el estado de derecho, de la que emanó una Declaración sobre el estado de derecho en los planos nacional e internacional. Esta Declaración marca claramente tres ideas esenciales que considero pertinentes en mi argumentación. En primer lugar, se reafirma en ella, nuevamente, que “los derechos humanos, el estado de derecho y la democracia están vinculados entre sí, se refuerzan mutuamente y forman parte de los valores y principios fundamentales, universales e indivisibles de las Naciones Unidas”. En segundo lugar, en relación con la vigencia del estado de derecho en el plano nacional —es decir, en el plano del ordenamiento interno de los Estados—, se reclama a los Estados que sean respetuosos con el estado de derecho y con los derechos humanos y que, consiguientemente, asuman que “todas las personas, instituciones, y entidades, públicas y privadas, incluido el propio Estado, están obligadas a acatar leyes justas, imparciales y equitativas, y tienen derecho a gozar de igual protección de la ley sin discriminación”; aunque —de manera parecida a lo que sucede con la democracia— se reconoce también la existencia de una “gran diversidad de experiencias nacionales en el ámbito del estado de derecho”. En tercer lugar, en la Declaración se subraya la vigencia del estado de derecho en el plano internacional, en la medida que implica también “un orden internacional basado en el estado de derecho” y que “la buena gobernanza a nivel internacional es fundamental para fortalecer el estado de derecho”.

En este sentido, creo que puede afirmarse que, en los últimos años, se ha ido dando desde el Derecho Internacional mayor importancia e, incluso, un cierto contenido al concepto del estado de derecho, aunque sólo sea para exigir el respeto de la legalidad por parte de todos, poderes públicos e individuos. Ello ha hecho que se haya convertido también en un valor o principio esencial y universal del Derecho Internacional, asociado fundamentalmente a la democracia y a los derechos humanos. Pero también puede afirmarse que no existe todavía un modelo o concepto universalmente aceptado de estado de derecho al igual que, como he apuntado, no lo existe de democracia. Así, junto a la democracia, cabe situar el estado de derecho en el Derecho Internacional en el plano de los principios o valores universales que pueden operar como elementos informadores de los ordenamientos internos en materia de derechos humanos y del establecimiento de sus garantías jurídicas y procesales.

En paralelo a todos estos avances a escala universal, la promoción y protección de los derechos humanos se ha desarrollado también a escala regional, particularmente en Europa, en el marco de las labores del Consejo de Europa y, fundamentalmente, del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, y de los diferentes Protocolos y de la estructura judicial establecida a su alrededor y que tiene su centro rector en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Igualmente, los derechos humanos, la democracia y el estado de derecho constituyen un patrimonio común en el marco de la Unión Europea, donde claramente también se han configurado como valores fundamentales, y así está recogido en el actual artículo 2 del Tratado de la Unión Europea. Sin poder desarrollar aquí estos extremos, baste con señalar que si en el plano universal no está suficientemente acreditado el carácter obligatorio para todos los Estados de los principios relacionados con la democracia y el estado de derecho, en el plano regional europeo sí que está plenamente reconocido el carácter jurídicamente vinculante de estos principios y valores.

He traído a colación estos principios emergentes en el Derecho Internacional sobre la democracia y el estado de derecho porque la pretensión de ejercer el denominado derecho a decidir mediante una consulta o referéndum —que entiendo que es algo absolutamente legítimo como aspiración política— debe poder ser encauzada jurídicamente y, en su caso, realizarse sobre bases legales y en un marco legal. No sólo porque el estado de derecho constituya, precisamente, la garantía de la democracia y del respeto de los derechos humanos, incluido el derecho a la participación política; también porque ésta es la única manera de que una hipotética consulta goce de fiabilidad y rigor y de que sus resultados merezcan la confianza de todas las partes implicadas. Dicho en otras palabras, en democracia todo es posible, pero no es posible hacer nada que no sea conforme al principio de legalidad, es decir, que sea contrario al estado de derecho, porque se trata de dos aspectos íntimamente conectados. Sin embargo, debe quedar claro también que, en mi opinión, las normas legales no pueden constituir, en ningún caso, obstáculos a la voluntad democrática de una sociedad o la justificación del inmovilismo político. En los términos de una pretendida tensión entre legitimidad y legalidad —como se quiere plantear tanto por parte de algunos sectores políticos y sociales en Cataluña como por parte de otros sectores en el resto de España—, entiendo, como señalaba López Basaguren, que la legalidad debe ser capaz de superar el test de legitimidad democrática siempre que esto sea necesario (López Basaguren, 2013). En este sentido, esto es también lo que se desprende claramente, a mi juicio, del Derecho Internacional.

4. Consideraciones finales

A título de consideraciones finales creo que debe subrayarse, en primer lugar, que no puede haber ninguna duda acerca de que, actualmente, existe en España un problema político—territorial de importante magnitud, que se ha acelerado en los últimos tiempos —desde la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Estatuto y las manifestaciones masivas de las últimas diadas— y que, según como se desarrollen los acontecimientos, puede acelerarse y agravarse todavía más y puede resultar frustrante o constituir un punto de no retorno para muchos. Tal como evidencian los últimos resultados electorales y los estudios demoscópicos publicados en los últimos meses resulta meridianamente claro que amplios, plurales y transversales sectores de la población catalana están profundamente insatisfechos sobre cómo se desarrolla lo que se ha venido en denominar el encaje de Cataluña en España y mantienen la firme expectativa de que no se puede seguir manteniendo la situación actual. De ahí el amplio y mayoritario apoyo a la celebración de una consulta —aunque no esté claro con qué alcance— y el creciente apoyo también a las opciones independentistas. Aspiraciones políticas —tanto la de la celebración de una consulta como la de la misma independencia— que son perfectamente legítimas si se enmarcan, como se está haciendo, mediante procedimientos pacíficos y democráticos. No reconocer la situación actual y no ofrecer frente a esta situación —y, a poder ser, más temprano que tarde— soluciones políticas que sean resultado de amplias negociaciones entre las fuerzas políticas catalanas y españolas y entre el Gobierno español y el Gobierno de la Generalitat constituye una actuación que sólo puede considerarse de una gran pobreza de miras y que, a la larga, puede resultar muy perniciosa para todos los catalanes y, en conjunto, para todos los españoles y nuestra convivencia y opciones de desarrollo futuro.

Desde la perspectiva del Derecho Internacional —que he pretendido exponer en estas páginas— se desprende claramente también, en segundo lugar, que, en términos jurídicos, no existe ningún pretendido derecho a decidir, ni en el ordenamiento jurídico español ni en el ordenamiento jurídico internacional, que ampare legalmente tanto la pretensión de la consulta como la de la opción independentista. Al no existir en el Derecho Internacional este “derecho”, la constante apelación que se hace a la comunidad internacional debe considerarse como una apelación exclusivamente política. La vinculación argumental que se formula al principio de la libre determinación de los pueblos o al principio democrático, tal como éstos están reconocidos en el Derecho Internacional, no constituye justificación jurídico-internacional suficiente a una pretensión que, más que en términos jurídicos, se plantea y debe plantearse, como digo, en términos estrictamente políticos. Sin embargo, lo que es innegable es que una expresión tan simple e inconcreta como la del derecho a decidir ha generado en Cataluña un amplio apoyo político y social —fruto también del desasosiego propio de los actuales tiempos de crisis— y, por ello, el actual problema político-territorial necesita ser reconducido políticamente y, en su momento, articulado jurídicamente de manera distinta a la actual.

En tercer lugar, y ya refiriéndome al alcance en el Derecho Internacional del principio de la libre determinación de los pueblos, entiendo que resulta claro que este principio, tal como está enunciado en los instrumentos de las Naciones Unidas, se orienta hacia los pueblos sometidos a dominación colonial u ocupación extranjera y no resulta —en absoluto— pertinente a la situación catalana desde esta dimensión externa. En cambio, en su dimensión interna, como premisa colectiva al ejercicio de los derechos humanos en una sociedad democrática, el principio resulta absolutamente pertinente, tanto en relación con los catalanes como en relación con el conjunto de los españoles, pues implica, en esta dimensión, la existencia de gobiernos democráticos y representativos, la legitimidad popular como base de la autoridad pública, el autogobierno y el libre desarrollo político, económico, social y cultural en el marco de un Estado. Es en este sentido que la libre determinación se vincula en el Derecho Internacional al principio democrático y puede sostenerse que, en una situación extrema de negación de la autodeterminación interna —situación que, afortunadamente, no constituye en ningún caso el supuesto que nos ocupa—, podría justificarse en el Derecho Internacional el derecho a la secesión unilateral como remedio. Más allá de esta consideración, no existe en el Derecho Internacional un derecho a la secesión unilateral de una parte del territorio de un Estado y, para éste, el único ordenamiento jurídico que resulta aplicable es el ordenamiento interno.

En cuarto lugar, una consideración que me parece absolutamente esencial con respecto a mi argumentación, recogida en nuestro ordenamiento interno y también en el Derecho Internacional, es la de la estrecha vinculación de cualquier aspiración política democrática o de cualquier ejercicio de los derechos humanos con la existencia de un estado de derecho, es decir, de un régimen jurídico que establezca las garantías jurídicas de los derechos humanos y de la misma democracia y que se rija por la norma fundamental del respeto al principio de legalidad, que obliga a todos los poderes públicos y a todos los individuos. Como he indicado, no hay democracia sin derechos humanos, no hay derechos humanos sin democracia y no hay ni democracia ni derechos humanos sin un estado de derecho que los reconozca y garantice para todos sin discriminación. Así se ha ido desarrollando claramente en el Derecho Internacional contemporáneo, con esta tríada inescindible de aspectos vinculados entre sí y que se refuerzan mutuamente y con la emergencia, como valores universales, de la democracia y el estado de derecho. Quizás estos dos valores universales no constituyen todavía obligaciones jurídicas internacionales para los Estados en el plano universal, pero sí lo constituyen claramente en el plano europeo donde fundamentan un patrimonio común tanto en el marco del Consejo de Europa como de la Unión Europea.

En consecuencia, sobre el principio democrático se pueden hacer gravitar todo tipo de pretensiones políticas de carácter pacífico y democrático —la celebración de una consulta sobre el futuro político de Cataluña o, incluso, la misma independencia de Cataluña—, pero el principio democrático sólo resulta operativo en el marco de un estado de derecho, ajustándose, por tanto, a los marcos legales establecidos y modificándolos o adoptando nuevas normas jurídicas mediante los procedimientos legales existentes para la modificación y desarrollo del ordenamiento jurídico. La pretensión de celebrar una consulta o la misma independencia de Cataluña son aspiraciones plenamente legítimas como objetivos políticos, pero deben encauzarse y desarrollarse en un marco legal. Lo que, sin embargo, no es obstáculo para afirmar también que, a mi juicio, las normas legales —ncluida la Constitución— no son ni pueden constituir, en ningún caso, muros infranqueables u obstáculos al desarrollo y al ejercicio de la voluntad democrática de una sociedad. En un estado de derecho, las normas responden a las necesidades sociales y sólo aspiran a la satisfacción de estas necesidades y al ajuste de los intereses de la sociedad, garantizando así la igualdad y la no discriminación entre todos sus miembros.

No me cabe ninguna duda de que España, tal como establece la Constitución, es un Estado social y democrático de derecho, plenamente comprometido con los valores, principios y normas del Derecho Internacional pertinentes. En este sentido, tampoco me cabe ninguna duda que, atendiendo que desde la perspectiva del Derecho Internacional y de la Declaración Universal de Derechos Humanos los poderes públicos y la ley, en un Estado democrático, emanan de la voluntad popular, si se constatara que de una manera ampliamente mayoritaria, sólida, general, sostenida en el tiempo y suficientemente contrastada —en elecciones o en una hipotética consulta o referéndum—, y los ciudadanos de Cataluña expresaran una determinada voluntad sobre su futura institucionalización política, nos encontraríamos inevitablemente ante la generación de una situación y una opinión jurídico-política que el ordenamiento jurídico no podría desconocer y a la que debería dar respuesta. Un Estado democrático no puede permanecer silente frente a la voluntad claramente expresada por una amplia mayoría de la población —ya sea del conjunto del Estado o de un territorio concreto— a través de procesos democráticos, como unas elecciones o un referéndum o consulta; debe darle una respuesta y una solución política. Si esta amplia mayoría social, traducida en las correspondientes mayorías políticas y parlamentarias, pretende la realización de una consulta o referéndum, habrá que buscar las fórmulas político-jurídicas para que esto pueda realizarse, pues la legalidad, insisto, debe acomodarse y condecirse con la legitimidad. Es más, si una amplia mayoría de la voluntad popular, expresada democráticamente en elecciones o en una consulta o un referéndum legal, aspirase a la secesión de Cataluña, no hay duda tampoco de que, en esta hipótesis, sería, ciertamente, mucho más compleja y difícil, habría que hacer lo mismo. La pretensión de la independencia no podría quedar tampoco sin respuesta política y sin acuerdo político. En un estado democrático y de derecho ni la legalidad ha de chocar o estar por encima de la legitimidad, ni la legitimidad chocar o estar por encima de la legalidad, pues se trata de aspectos que también resultan indisociables. Es decir, derecho a decidir en el sentido de expresión democrática de la voluntad de los ciudadanos y de formulación de sus aspiraciones políticas sí, por supuesto, pero esto sólo es factible en el marco legal de un estado de derecho, que es la garantía jurídica de la democracia y la base sobre la que se construyen sociedades justas y equitativas.

LECTURAS ADICIONALES

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ALFONSO GONZÁLEZ BONDIA

Licenciado en Derecho por la UAB (1991), Máster en Derecho comparado por la UAB (1993) y Doctor en Derecho por la URV (2003). Ha sido investigador invitado del Instituto Universitario Europeo (1994) y becario de la “NATO Research Fellowships Programme” (1996-1998). Actualmente es profesor Titular de Escuela Universitaria del Área de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales (perfil Derecho de la Unión Europea) en la URV. También imparte docencia de manera regular en diversos postgrados de la UAB y la UPF. Es investigador activo del Grupo de investigación sobre Territorio, Ciudadanía y Sostenibilidad (derecho ambiental, inmigración y gobierno local) de la URV y miembro del Observatorio de Política Exterior Europea del Instituto Barcelona de Estudios Internacionales (IBEI). Sus ámbitos de investigación actuales son la política exterior de la Unión Europea, las relaciones entre los entes locales y Europa, y el régimen jurídico de la seguridad y defensa internacional y europea. Ha publicado diversos estudios sobre las implicaciones jurídicas para la Unión Europea de los procesos de secesión en un Estado miembro. Desde diciembre de 2011 es Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la URV y también es miembro del Consejo Directivo del Centro de Estudios en Derecho Ambiental de Tarragona (CEDAT).

LA UNIÓN EUROPEA ANTE EL RETO DEL DERECHO A DECIDIR

Dr. Alfonso González Bondia

Profesor Titular de la Escuela Universitaria

del Área de Derecho Internacional (URV)

La voluntad manifestada por el gobierno de la Generalitat de Cataluña y el Parlament catalán de convocar una consulta a la ciudadanía de Cataluña sobre su futuro político o, como lo denominó el propio Parlament, a ejercer el derecho a decidir, plantea un problema jurídico-político como consecuencia de la negativa del gobierno español para facilitar su convocatoria. Si ambas partes persisten en sus posiciones iniciales y no es posible convocar la consulta, el problema podría trasladarse a la Unión Europea. En las siguientes páginas intentaremos dar las claves para conocer hasta qué punto es posible una actuación de la Unión Europea sobre esta cuestión y qué podemos esperar en tal caso.

1.- La Unión Europea: mucho más que una simple organización internacional

Para comprender correctamente el comportamiento de la Unión Europea es necesario conocer previamente algunas de sus singularidades. Nos encontramos ante una organización internacional que también reúne características propias de modelos estatales de tipo confederal y federal. Por ello, resultaría altamente engañoso ignorar su carácter híbrido a la hora de analizar su actuación o de prever futuras respuestas ante nuevos acontecimientos. En las siguientes líneas intentaremos poner de manifiesto algunas de estas singularidades, que nos ayudarán a manejar claves válidas para atisbar qué se puede esperar de la Unión Europea ante desafíos como los que supone dar una respuesta a los conflictos que se deriven de pretensiones secesionistas no resueltas en un Estado miembro.

La Unión Europea es una organización en la que los Estados miembros han autolimitado su capacidad de acción a favor de ésta mediante la atribución de competencias y estableciendo un conjunto de obligaciones que se han de respetar a nivel estatal. Así pues, la actuación de la Unión Europea se configura a través de un conjunto de políticas y acciones en los ámbitos materiales previstos en los tratados para la consecución de los objetivos preestablecidos en los propios tratados, pero además también debe garantizar el cumplimiento de las obligaciones que los Estados han asumido por su pertenencia a la organización y que derivan de la normativa adoptada por las instituciones europeas y de los propios tratados constitutivos.

La Unión Europea es además una organización en la que los gobiernos de los Estados no siempre tienen la última palabra a la hora de decidir. Los tratados han diseñado un conjunto de procedimientos para la adopción de decisiones que limitan el poder que tienen los Estados en la configuración de los diversos tipos de actos jurídicos que adopta la Unión Europea. La voluntad conjunta de los gobiernos de los Estados miembros se manifiesta a través de los acuerdos adoptados por el Consejo Europeo, formado por los Jefes de Estado y de gobierno, y por el Consejo de la Unión Europea, donde están presentes los representantes de los gobiernos con rango ministerial. El Consejo Europeo da los impulsos necesarios para el desarrollo de la Unión Europea, define las orientaciones y prioridades políticas generales de la Unión, y adopta determinados acuerdos en determinadas políticas de la Unión y en materia de nombramientos. Por su parte, en la mayoría de políticas y acciones de la Unión Europea, el Consejo de la Unión aprueba junto con el Parlamento Europeo una buena parte de las normas de derecho derivado de la Unión, previa propuesta de la Comisión Europea, ostentando además también el poder exclusivo de decisión en el marco de la Política Exterior y de Seguridad Común de la Unión Europea. Así pues, el poder de los Estados en la Unión Europea es enormemente limitado si se compara con el que tienen en el resto de organizaciones internacionales y la posibilidad de que un solo Estado impida la adopción de decisiones por parte de la Unión es sumamente excepcional.

Finalmente, cabe señalar que la Unión Europea es una organización que garantiza un conjunto de derechos a los ciudadanos de los Estados miembros y el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados miembros  y las dirigidas a las personas físicas y jurídicas, así como a las propias instituciones y órganos de la propia Unión Europea. Todo ello se consigue a través de diversos mecanismos de control  y sanción administrativos y jurisdiccionales atribuidos a la Comisión Europea y al Tribunal de Justicia de la Unión, cuyas decisiones, sentencias y dictámenes son obligatorios para las instituciones y órganos de la Unión, para los Estados miembros y para las personas físicas y jurídicas residentes en la Unión Europea.

2.- Posibles escenarios secesionistas en el seno de la Unión Europea.

Es innegable que en algunos Estados miembros de la Unión Europea existen tensiones territoriales que pueden afectar a su integridad territorial. Los casos de Escocia y Cataluña son los que han adquirido más relevancia en los últimos años, aunque no son los únicos. En Flandes, Euskadi y la Padania los partidos nacionalistas también son mayoritarios y las tensiones territoriales se encuentran más o menos latentes.

Escocia y Cataluña escenifican dos supuestos completamente diferentes, en tanto que el proceso escocés se está desarrollando con el visto bueno del gobierno británico, que ha acordado con el gobierno escocés la convocatoria de un referéndum en Escocia sobre la cuestión, mientras que el caso catalán parece haberse enrocado, como consecuencia de la negativa del gobierno español a permitir un referéndum o una consulta en Cataluña sobre su futuro político.

En el caso de que un resultado del referéndum en Escocia fuera favorable a su independencia, la secesión del Reino Unido se produciría de manera pactada con las autoridades británicas. En este sentido, se ha apuntado por parte del gobierno escocés una hoja de ruta que prevé dieciocho meses de negociaciones entre ambos gobiernos para establecer el nuevo marco de relaciones entre Escocia y Reino Unido antes de que formalmente se produzca su independencia. Sería el corolario de un proceso que se inició con la victoria del Partido Nacional Escocés (SNP) en las elecciones de 2011, que incluía en su programa electoral la convocatoria de un referéndum sobre la independencia. Al obtener mayoría absoluta del Parlamento escocés, el gobierno británico ofreció en enero de 2012 promover los cambios constitucionales que permitiesen al Parlamento escocés convocar un referéndum de independencia. Fruto de este ofrecimiento, ambos gobiernos firmaron el 15 de octubre del mismo año el Acuerdo de Edimburgo, que recogía las bases sobre las que se produciría la transferencia temporal del Parlamento del Reino Unido al Parlamento escocés de la competencia para convocar dicho referéndum.

Por su parte, la situación respecto de las pretensiones del Parlament y del gobierno de Cataluña son diametralmente diferentes. Como es bien sabido, hasta el momento no se atisba un acuerdo entre el gobierno catalán y el español para consultar a la ciudadanía de Cataluña sobre las futuras relaciones con España. El gobierno español considera que este tipo de consultas son inconstitucionales, puesto que son incompatibles con la integridad territorial del Estado, consagrada en la propia Constitución, y con la necesidad de consultar a toda la ciudadanía española sobre esta cuestión.  Por su parte, el gobierno catalán, con el apoyo del Parlament de Cataluña, intenta convocar una consulta, agotando todas las vías legales que a su juicio tienen a su alcance, para ejercer lo que han denominado el derecho a decidir.

3.- ¿Puede actuar la Unión Europea cuando se produzcan tensiones secesionistas en un Estado miembro?

Como ya hemos afirmado anteriormente, la Unión Europea sólo puede actuar en la medida que se le haya atribuido una competencia concreta y ésta se ejerza para cumplir con los objetivos previstos en los tratados. En este contexto, cabe señalar que no se ha atribuido competencia alguna a la Unión que le permita regular de qué manera los Estados miembros deben hacer frente a las pretensiones secesionistas en su territorio. Es más, el artículo 4.2 del Tratado de la Unión Europea establece que la “Unión respetará la igualdad de los Estados miembros ante los Tratados, así como su identidad nacional, inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de éstos, también en lo referente a la autonomía local y regional. Respetará las funciones esenciales del Estado, especialmente las que tienen por objeto garantizar su integridad territorial, mantener el orden público y salvaguardar la seguridad nacional. En particular, la seguridad nacional seguirá siendo responsabilidad exclusiva de cada Estado miembro.” Este precepto constituye un límite estricto al ejercicio de competencias por parte de la Unión Europea e imposibilita que se le pueda atribuir de manera implícita o subsidiaria nuevos poderes si se afectan a los ámbitos mencionados. Por ello, la Unión no podrá regular cuestión alguna que afecte a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de los Estados miembros, a su integridad territorial y al mantenimiento del orden público, asuntos todos ellos que pueden darse en conflictos derivados de tensiones secesionistas.

Ahora bien, el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea afirma que la “Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres.” Este precepto no es incompatible con lo establecido en el artículo 4.2 del TUE, puesto que no otorga nuevas competencias a la Unión Europea que le permita desarrollar lo previsto en el artículo 2 del TUE. Sin embargo, este precepto sí que establece obligaciones de resultado tanto para la Unión como para sus Estados miembros, en tanto que todos ellos deberán respetar en todo momento los valores mencionados en el art. 2 del TUE.

Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones recogidas en el artículo 2 del TUE la Unión Europea cuenta con dos mecanismos de control: uno de carácter marcadamente político y otro jurisdiccional.

Por una parte, el artículo 7 del TUE establece que en caso de que el Consejo Europeo constate “una violación grave y persistente por parte de un Estado miembro de los valores contemplados en el artículo 2” del TUE, el Consejo de la Unión Europea puede suspender “determinados derechos derivados de la aplicación de los Tratados al Estado miembro de que se trate, incluidos los derechos de voto del representante del Gobierno de dicho Estado miembro en el Consejo.” Las posibilidades reales de que se aplique este mecanismo de sanciones son ciertamente escasas. No podemos obviar que son los propios gobiernos de los Estados miembros los que han de ejercer esta posibilidad contra otro Estado miembro y que en este tipo de casos los intereses políticos, comerciales y económicos pueden acabar primando en perjuicio de la defensa de los valores protegidos por el artículo 2 del TUE. El hecho de que se establezca que la violación debe ser grave y persistente ya constituye una claro indicio sobre la excepcionalidad del supuesto y las dificultades que nos podemos encontrar para que se aplique este régimen de sanciones. Más aún cuando son los propios Estados los que deben valorar si se dan estas circunstancias. Además, con carácter previo se establece una suerte de mecanismo de alerta temprana para los Estados, de tal manera que el Consejo “podrá constatar la existencia de un riesgo claro de violación grave por parte de un Estado miembro de los valores contemplados en el artículo 2”, en cuyo caso podrá dirigirle recomendaciones para evitarla.

Por otra parte, no se debe obviar que el artículo 2 del TUE ha establecido un conjunto de obligaciones de resultado que debe ser respetado por los Estados miembros y por la propia Unión Europea. Y tal como prescribe el artículo 4.3, párrafo segundo, del TUE, “los Estados miembros adoptarán todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los Tratados o resultantes de los actos de las instituciones de la Unión.” Así pues, los Estados también están obligados a respetar los valores del artículo 2 del TUE en su quehacer cotidiano. En este contexto, la Comisión Europea y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en cumplimiento de los poderes de control que les han sido atribuidos por los Tratados, tienen la obligación de velar por el respeto de los valores del artículo 2 del TUE. En esta línea, la Comisión Europea adoptó el 11 de marzo de 2014 una Comunicación, estableciendo un nuevo marco de actuación de la Unión Europea para reforzar el Estado de Derecho, donde se afirma que una amenaza al Estado de Derecho, garantizado por el artículo 2 del TUE, por parte de los Estados miembros podría dar lugar a la utilización del artículo 258 del TFUE, lo cual permitiría a la Comisión Europea la interposición de un recurso de incumplimiento contra el posible infractor ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Con este primer paso, la Comisión Europea ha reconocido de manera inequívoca su voluntad de perseguir cualquier situación que suponga la violación de los valores previstos en el artículo 2 del TUE, entre los que se encuentra el principio democrático.

Así pues, en el caso de que se produzcan tensiones secesionistas en un Estado miembro, y como consecuencia de éstas se produzca por parte de un Estado miembro violaciones de alguno de los valores protegidos en el artículo 2 del TUE, los tratados han previsto mecanismos de protección para obligar a los Estados a respetar dichos valores. La cuestión está en saber si es plausible pensar en que van a ser utilizados y de qué manera se interpretará el artículo 4.2 del TUE como límite a la hora de garantizar el cumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 2.

4.- ¿Qué cabe esperar de la Unión Europea y de sus Estados miembros en el caso de que se produzcan tensiones secesionistas en un Estado miembro?

Para dar respuesta a esta cuestión, realizaremos un análisis desde tres perspectivas diferentes, pero a la vez complementarias. En primer lugar, analizaremos el alcance de los límites jurídicos que se ha impuesto a la Unión Europea para abordar cualquier situación que afecte a la integridad territorial de los Estados miembros. A continuación, procederemos al estudio de la actitud que tienen los Estados cuando se enfrentan a tensiones secesionistas de terceros Estados. Finalmente, analizaremos como se enfrentan los Estados democráticos a demandas secesionistas en su territorio y como puede incidir esta práctica en la actuación de la Unión Europea si se produjesen conflictos políticos y jurídicos en un Estado miembro derivados de tensiones secesionistas. Este triple análisis nos permitirá delimitar las posibles líneas maestras de la actuación de la Unión Europea y de sus Estados miembros ante este tipo de situaciones.

En primer lugar, a la luz de lo previsto en el artículo 4.2 del TUE, las instituciones y órganos de la Unión Europea, incluidos sus funcionarios,  deberán de abstenerse de realizar ningún tipo de actuación que suponga inmiscuirse en una cuestión que afecte a la integridad territorial de un Estado miembro. De lo contrario, la protesta del Estado afectado no se hará esperar, como ocurrió tras las declaraciones de la comisaria Viviane Reding al Diario de Sevilla el 30 de septiembre de 2012. En aquella ocasión, el periodista afirmó: “No le pregunto por la posibilidad de que Cataluña quiera o no ser parte de la UE, sino por el proceso que se abre cuando dejen de serlo. Lo dice la Convención de Viena: el Estado resultante de un Estado matriz abandonará todos los organismos internacionales en los que la matriz esté representada”, tras lo que la comisaria Reding rebatió: “Vamos, hombre, la legislación internacional no dice nada que se parezca a eso.” Tras esa afirmación, el Secretario de Estado español para la Unión Europea envió el 2 de octubre de 2012 una carta a la comisaria en la que solicitaba a la Comisión Europea que unificase su posición sobre la cuestión y le informaba sobre la inconstitucionalidad de la secesión de Cataluña, lo que a su juicio supondría automáticamente la imposibilidad del reconocimiento del nuevo Estado por parte de la Unión Europea a la luz del artículo 4.2 del TUE.

A la vista de los acontecimientos, es fácil imaginar que cualquier valoración de las instituciones europeas que no confirmase la exclusión definitiva del nuevo Estado sería considerada por los Estados miembros como una vulneración de las obligaciones previstas en el artículo 4.2 del TUE, puesto que a nadie se le escapa que la respuesta a esta cuestión tiene una gran relevancia para la ciudadanía a la hora de decidir sobre la independencia de su territorio. Por ello, se ha convertido en un tabú para la Unión Europea cualquier respuesta que no sea el no pronunciamiento sobre la cuestión o el poner de manifiesto las dificultades para continuar con las relaciones que se mantenían antes de la independencia. Este ha sido el guión seguido por el presidente de la Unión Europea y por la Comisión, cuando se han pronunciado sobre la situación en la que quedarían Escocia y Cataluña. La respuesta siempre ha sido la misma, con estas tres ideas fuerza: si una parte de un Estado miembro deja de ser parte de ese territorio porque se convierte en independiente, los Tratados no se aplicarán en ese territorio; la respuesta oficial concreta de la Comisión Europea sobre las consecuencias jurídicas para la Unión de una secesión sólo se dará a petición de un Estado miembro en la que se detalle un escenario preciso; y el papel de la Comisión Europea no es expresarse sobre cuestiones que pertenecen a la organización interna relacionada con la estructura constitucional de los Estados miembros. Así pues, a día de hoy sólo sabemos que la Comisión considera que el nuevo Estado no sería parte de los Tratados y por lo tanto no se le podrían aplicar automáticamente. Queda por saber si en ese caso no se buscaría una solución para evitar una ruptura definitiva, como han defendido relevantes especialistas, antiguos altos funcionarios de la Comisión Europea o incluso un antiguo juez del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Ahora bien, todo ello no ha impedido que, en alguna ocasión, desde la Unión Europea se haya apelado al diálogo como instrumento para gestionar el problema planteado entre Cataluña y España, como hizo la comisaria Reding en su comparecencia celebrada en Barcelona el 23 de febrero de 2014, donde reclamó diálogo sin líneas rojas.

En segundo lugar, si atendemos a la actitud de los Estados miembros ante este tipo de situaciones, también encontramos una práctica unanimidad sobre su posicionamiento previo contrario a las secesiones de los Estados que no se produzcan de manera acordada. No puede obviarse que formalmente los Estados fundamentan sus relaciones mutuas en el principio de no injerencia en los asuntos internos y en el de la integridad territorial de los Estados. Ambos son principios jurídicos básicos del derecho internacional público. Tampoco podemos olvidar que algunos Estados sufren en menor o mayor medida tensiones territoriales que ponen en peligro su integridad territorial. Por todo ello, sólo en circunstancias excepcionales los Estados apoyarían abiertamente procesos secesionistas antes de su consumación definitiva. Otra cuestión diferente es la posición que adoptan los Estados cuando la secesión se ha producido y el nuevo Estado ya se ha constituido como tal. En este caso, los Estados son más pragmáticos y de manera progresiva proceden al reconocimiento del nuevo Estado a no ser que por cuestiones estratégicas no les convenga.

Los Estados miembros de la Unión no sólo no son ajenos a esta realidad, sino que también son activos patrocinadores, aunque también es cierto que en la mayoría de casos, una vez creado el nuevo Estado, la Unión Europea normaliza relaciones estables con él, como ha ocurrido con Kosovo. El reciente ejemplo del posicionamiento conjunto de los Estados miembros de la Unión a través de los acuerdos adoptados en el marco de la acción exterior de la Unión Europea ante los conflictos territoriales surgidos en Ucrania podría parecer una confirmación palmaria del posicionamiento contrario a los procesos secesionistas. Ahora bien, antes de llegar a esta conclusión es necesario distinguir claramente lo que allí ha sucedido con lo que se espera de los procesos secesionistas fundamentados en el principio democrático. Recordemos que la secesión de Crimea y su posterior anexión a Rusia no soportan los más mínimos estándares democráticos.

Tras la destitución del presidente ucraniano Yanukóvich el 23 de febrero de 2014, se desencadenó el proceso de secesión de Crimea con la presencia de fuerzas militares rusas sobre el terreno.  Tras la convocatoria el 6 de marzo de 2014 de un referéndum, que se celebraría diez días más tarde, el 18 de marzo, los líderes crimeanos y el presidente de Rusia firmaron el acuerdo de anexión de Crimea y la ciudad de Sebastopol a la Federación de Rusia. Si se compara este proceso con lo que está sucediendo en Cataluña, se apreciarán diferencias substanciales tanto en las formas como en el contexto. La secesión y posterior anexión de Crimea a la Federación rusa se ha producido en un momento de transición política en Ucrania, como consecuencia de las revueltas sociales que dieron lugar a la huida del presidente de la república, con la presencia de fuerzas miliares rusas en territorio ucraniano, violando los principios de integridad territorial de un Estado contra otro Estado, de no intervención en los asuntos internos de un Estado y de prohibición de recurrir a la amenaza del uso de la fuerza contra otro Estado, y con la convocatoria de un referéndum exprés, que no cumplía con los estándares mínimos democráticos que se exigen a este tipo de consultas. Ninguna de estas circunstancias tienen nada que ver con la petición por parte de las fuerzas políticas mayoritarias catalanas de celebración de una consulta sobre la posible secesión de Cataluña.

Además, la condena internacional se fundamenta esencialmente en la intervención directa de una potencia extranjera, en este caso de Rusia, en todo el proceso, tal y como se puede observar en la resolución 68/262 aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 27 de marzo de 2014. Ahora bien, la reacción internacional mayoritaria contra todo este proceso también se ha fundamentado colateralmente  en la inconstitucionalidad del referéndum celebrado en Ucrania, que al no “tener validez”, se considera que “no puede servir de base para modificar el estatuto de la República Autónoma de Crimea o de la ciudad de Sebastopol”, tal y como se recalca en la misma resolución de la Asamblea General de la ONU y coincidiendo con las Conclusiones del Consejo Europeo adoptadas siete días antes. Aprovechando estas circunstancias, el gobierno español ha puesto de manifiesto que la convocatoria de una consulta en Cataluña o una declaración unilateral de independencia, por ser consideradas inconstitucionales, contarían con el mismo tipo de rechazo de la Unión Europea, reforzando así la postura que en su momento defendió el gobierno en la carta dirigida a la comisaria Reding. Sin embargo, esta conclusión ignora que la propia resolución de la Asamblea General, insta a todas las partes en el conflicto a “que procuren alcanzar inmediatamente una solución pacífica para la situación en Ucrania mediante el diálogo político directo”.  Es decir, ante circunstancias como las descritas, no se pone el acento en la inmovilidad perpetua de las fronteras, ni en la ilegalidad internacional de todas las declaraciones unilaterales de independencia, sino que se defiende el diálogo como instrumento para la solución de este tipo de controversias. Un diálogo que ha de servir para dar salida a demandas de secesión, puesto que la legalidad internacional no prohíbe la modificación de las fronteras, ni las declaraciones unilaterales de independencia como tales. La ilegalidad internacional de estos hechos únicamente podría derivar de la violación de otras normas internacionales, como sí ha ocurrido en Ucrania. Ésta es la línea argumental que la Corte Internacional de Justicia ha seguido en el dictamen cuando afirma que la declaración unilateral de independencia de Kosovo no es contraria al Derecho Internacional. Así pues, aun reconociendo la ilegalidad interna de la convocatoria del referéndum, no puede ignorarse también que esta situación es el resultado de un proceso en el que el diálogo ha brillado por su ausencia a la hora de gestionar las demandas separatistas en Crimea y que su secesión y posterior anexión a Rusia no es ilegal de por sí, sino que es consecuencia de un conjunto de violaciones de normas de derecho internacional por parte de Rusia, tal y como se ha detallado anteriormente.

Las tensiones secesionistas en Ucrania no han finalizado con la anexión de Crimea a Rusia. Paralelamente se ha desencadenado un conflicto bélico en diversos territorios al este del país con población mayoritaria rusa. La posición de la Unión ha sido idéntica y el apoyo al gobierno ucraniano es claro. Así, el Consejo de la Unión Europea subrayó el 15 de agosto de 2014 su firme apoyo a la soberanía, la integridad territorial, la unidad y la independencia de Ucrania, pidiendo una solución política sostenible a la crisis. Una vez más, la Unión apela al diálogo político para solucionar las tensiones secesionistas, lo que implicaría una aceptación de cualquier solución pactada, inclusive la secesión acordada de estos territorios y, mientras este acuerdo no se produzca, apoya la soberanía de Ucrania en la defensa de su integridad territorial.

Pretender equiparar lo ocurrido en Ucrania con lo que está ocurriendo en Cataluña es, cuanto menos, tendencioso y temerario, puesto que ninguna de estas circunstancias se han dado hasta el momento y tampoco parece plausible pensar que la eventual independencia de Cataluña se pueda producir a través de un conflicto bélico con la intervención militar de un tercer Estado. Así pues, aunque la posición de los gobiernos de los Estados de la Unión Europea y de la propia organización ante tensiones secesionistas en un Estado miembro no estará forzosamente vinculada por lo ocurrido en Ucrania, tampoco cabe esperar que los Estados miembros de la Unión Europea o la propia Unión adopten públicamente posiciones de apoyo a pretensiones secesionistas en su territorio. En esta línea son significativas las declaraciones de la Canciller alemana Merkel, el 18 de julio de 2014, en las que compartía la posición del gobierno español y recordaba que el gobierno alemán defiende la integridad territorial de los Estados, lo que a su juicio es algo diferente a la independencia de una región, tras lo que añadió que éste era un asunto interno del Estado español.

En tercer lugar, para contextualizar adecuadamente las circunstancias de los procesos de secesión en un Estado, es necesario recordar, como señala la comisión de Venecia en un informe sobre la autodeterminación y la secesión en derecho constitucional adoptado el 12 de enero de 2000, que en general las constituciones de los Estados se oponen a la secesión en tanto que es contraria a nociones consagradas constitucionalmente como la integridad territorial, la indivisibilidad del Estado o la unidad nacional. Incluso en algunos casos se ha previsto que la defensa de estos principios permita restricciones a los derechos fundamentales, aunque, como indica el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, estas restricciones deberían respetar el principio de proporcionalidad y sólo deberían utilizarse en los casos más graves. En el mismo informe se constata además que las constituciones sólo prevén una autodeterminación interna a través de procesos de descentralización política, dando lugar a la configuración de modelos federales, regionales o de autonomía local, que servirían para evitar riesgos de secesión. Por lo tanto, la noción de autodeterminación interna reconocida constitucionalmente quedaría completamente disociada de la posibilidad de secesión.

Sin embargo, diversos Estados democráticos han tenido que hacer frente a demandas secesionistas secundadas por mayorías políticas en una parte de su territorio, sin que existiese una cobertura constitucional para dar respuesta a tales pretensiones. En estos casos, la solución ha pasado por una hoja de ruta idéntica: la organización de consultas a la ciudadanía de estos territorios para conocer cuál era la voluntad mayoritaria sobre la cuestión y en el caso de existir una mayoría clara a favor de la independencia, la obligación de iniciar negociaciones para satisfacer esta voluntad manifestada de manera democrática. De este modo, se han resuelto las pretensiones secesionistas de los gobiernos regionales de Quebec y Escocia. Así pues, aunque las pretensiones secesionistas no encuentran amparo directo en la letra de las constituciones de los países democráticos, sobre la base del principio democrático, la respuesta ha sido consultar y atender la voluntad mayoritaria de la ciudadanía del territorio que postula por su secesión del Estado del que forma parte. Todo ello se ha realizado mediante una interpretación conforme a los principios constitucionales subyacentes, como se hizo en Canadá, o a través de un acuerdo para la modificación de las normas constitucionales, como ha ocurrido en Reino Unido.

En Quebec ya se han celebrado dos referéndums de independencia, sin que la Constitución de Canadá previese en ese momento tal posibilidad, por lo que tras la segunda consulta, el Tribunal Supremo tuvo que pronunciarse en 1998 sobre la constitucionalidad de una posible secesión de Quebec. El máximo tribunal afirmó que, a pesar de que la Constitución no prevé esta posibilidad, en caso de que una mayoría de quebequeses se pronunciará afirmativamente a una pregunta clara sobre la independencia de Quebec, se crearía automáticamente la obligación de negociar la modificación constitucional que hiciera efectiva la voluntad mayoritaria del pueblo quebequés de constituirse como un nuevo Estado independiente. El tribunal afirmó que la resolución se fundamenta en los cuatro principios fundamentales e informadores de la Constitución canadiense, y que son el federalismo, la democracia, el constitucionalismo y la primacía del derecho, y por último, el respeto a las minorías. A partir de estos principios estableció que una declaración unilateral de independencia sería contraria al derecho interno canadiense. Ahora bien, nada impediría que la población de una provincia pudiese manifestar un rechazo claro del orden jurídico vigente y una expresión clara de su deseo de secesión. Este deseo otorgaría automáticamente legitimidad a un proyecto de separación territorial e impondría al resto del Estado la obligación de tomar en consideración este deseo y de respetar esta expresión de la voluntad democrática, comenzando las negociaciones de buena fe para hacerla efectiva.

El caso escocés es diferente en las formas, aunque coincide en el fondo con el quebequés. La diferencia esencial consiste en que en el Reino Unido no existe una constitución escrita como en la mayoría de los Estados, pero sí tiene un sistema de normas con rango constitucional.  El acuerdo de Edimburgo firmado el 15 de octubre de 2012 por el primer ministro británico y el presidente del gobierno escocés, permitió el inicio de los trámites de modificación del  “Scotland Act” de 1998, considerado como norma con rango constitucional, para la celebración del referéndum a través de una transferencia puntual al parlamento escocés de la competencia para su organización. Todo ello se ha producido a pesar de que el artículo 2 de la “Union with Scotland Act 1706”, considerada también como norma de rango constitucional, establece: “que los dos Reinos de Escocia e Inglaterra, deberán, en el primer día de mayo de 1707, y para siempre, estar unidos en un solo reino con el nombre de Gran Bretaña”. A pesar de la claridad de este precepto, en ningún momento se ha planteado que su existencia imposibilitaba constitucionalmente la convocatoria de un referéndum sobre la independencia de Escocia.

Así pues, los casos de Quebec y Escocia son dos claros exponentes sobre cómo, a través del respeto al principio democrático, se han tratado las demandas de secesión de las autoridades políticas del territorio de un Estado, aun cuando la letra de sus normas constitucionales no amparaba esta posibilidad y abogaba por la unidad del Estado. Ambos ejemplos deberían ser de gran utilidad para analizar el alcance de las obligaciones que los Estados miembros han asumido en el artículo 2 del TUE. Recordemos que han de respetar, entre otros, los principios de democracia y del Estado de Derecho. Tanto en Canadá como en Reino Unido han sabido satisfacer las demandas secesionistas, respetando escrupulosamente el principio democrático y salvaguardando a la vez el respeto al Estado de Derecho. En un caso, señalando de que manera interactúan ambos principios para permitir una interpretación adecuada de la Constitución sin tener que modificarla antes de la convocatoria de una consulta a los ciudadanos de una región y en el otro, procediendo a la modificación de las normas constitucionales para permitir que el parlamento regional convocase una consulta. Éste es el parámetro que debería servir a la Unión Europea para valorar el grado de cumplimiento por parte de los Estados miembros del principio democrático cuando deban enfrentarse a demandas secesionistas de las autoridades políticas representantes de una parte de su territorio.

5.- La Unión Europea frente a las pretensiones de convocatoria de una consulta sobre el futuro político de Cataluña en su relación con España

Dicho esto, ¿qué podría o debería hacer la Unión Europea si se plantease un conflicto grave como consecuencia de la negativa de los poderes políticos y judiciales del Estado español a satisfacer la pretensión del gobierno y el Parlament catalán de convocar una consulta en Cataluña sobre su futuro político? No cabe duda que esta cuestión constituye todo un reto para la Unión Europea, que nunca ha tenido que enfrentarse a situaciones de este tipo. Para dar respuesta a esta cuestión es imprescindible dibujar el escenario concreto sobre el que tendrá que actuar la Unión Europea. En el presente estudio nos centraremos únicamente en la situación creada por la imposibilidad de convocar una consulta y de llegar a un acuerdo entre el gobierno español y el gobierno catalán para satisfacer las demandas de este último sobre la cuestión. Por lo tanto, no abordaremos cuál debería ser la reacción de la Unión Europea ante una declaración unilateral de independencia o si puede ser Estado miembro de la Unión Europea un Estado surgido de la secesión de otro Estado miembro.

En el caso de que sea imposible celebrar una consulta en Cataluña, al no ser considerada conforme al ordenamiento jurídico español, se debería analizar si el gobierno y el Parlament de Cataluña han agotado todas las posibilidades que la legislación española les ofrece para lograr un acuerdo y las circunstancias que han impedido que se llegase a soluciones como las que se dieron en Canadá y Reino Unido ante las pretensiones secesionistas de los gobiernos quebequés y escocés.

El principal obstáculo para la celebración de una consulta sobre la eventual independencia de Cataluña radica en la posición del gobierno español,  que considera que una consulta de este tipo es inconstitucional al vulnerar el 1.2. de la Carta Magna, donde se afirma que: “La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado” y el artículo 2 de la misma, que establece que: “La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas.” Por ello, una consulta de este tipo pasaría por una modificación de la Constitución, siguiendo el procedimiento previsto en su artículo 168, que requerirá a grandes rasgos el acuerdo parlamentario sobre el principio de la reforma, la disolución de las Cortes, la celebración de elecciones generales, y tras su aprobación por el nuevo legislativo, la ratificación de la reforma en referéndum.

Por su parte, el gobierno y el Parlament catalanes han intentado a través de diversas vías legales organizar la consulta. Por una parte, el 16 de enero de 2014, el Parlament de Cataluña aprobó por 87 votos a favor, 43 en contra y 3 abstenciones una petición, sobre la base del artículo 150.2 de la Constitución española, dirigida a las Cortes generales, solicitando la transferencia de la competencia para la organización del referéndum, que fue rechazada por el Congreso de los Diputados el 8 de abril de 2014 por 299 votos en contra frente a 47 a favor y 1 abstención. Con anterioridad, el Parlament aprobó la Ley catalana 4/2010, de 17 de marzo, de consultas populares por vía de referéndum, que pretendía servir como base jurídica para la convocatoria del referéndum, pero esta ley está pendiente del recurso de inconstitucionalidad presentado por el gobierno español y no puede servir como fundamento de la convocatoria, porque el Tribunal Constitucional ha advertido que sólo puede utilizarse para la convocatoria de referéndums sobre cuestiones que sean competencia de la Generalitat y además para dicha convocatoria es necesaria la autorización previa del gobierno, que ya ha anunciado que no la dará. Finalmente, el gobierno catalán pretende en última instancia convocar una consulta sobre la base de Ley de consultas populares no refrendarias y de participación ciudadana de Cataluña. Esta posibilidad parece a corto plazo inviable, puesto que el gobierno español ya ha anunciado su voluntad de presentar sendos recursos de inlconstitucionalidad contra la ley y el decreto de convocatoria de la consulta que se fundamente en esta ley, lo cual supondría automáticamente su suspensión cautelar. El gobierno español argumenta que la Generalitat de Cataluña no tiene competencias para convocar consultas que encubran referéndums, por lo que la ley catalana y las convocatorias de consulta que ampare son inconstitucionales.

Estas son las estrategias legales que se han utilizado por parte del gobierno y el parlamento catalanes sin ningún éxito, pero, en paralelo, conviene preguntarse sobre las negociaciones políticas entre los gobiernos español y catalán sobre la cuestión. Poco se sabe al respecto, más allá de las informaciones periodísticas que hablan de la celebración de dos reuniones secretas entre Mas y Rajoy celebradas el mes de marzo y a finales de agosto de 2013 para tratar la cuestión, sin que hayan transcendido los acuerdos a los que se llegó. Aunque sí que se sabe que se rompió todo contacto, tras el anuncio el 12 de diciembre de 2013 por parte del Presidente de la Generalitat catalana del acuerdo entre CiU, ERC, ICV-EUA i las CUP para convocar una consulta sobre el futuro político de Cataluña con una doble pregunta el 9 de noviembre de 2014. La reacción del gobierno español fue la de afirmar que esta consulta era ilegal y que no se podría celebrar, puesto que la Generalitat no tiene competencias para convocarla. Finalmente, el pasado 30 de julio de 2014 se celebró una nueva reunión entre el presidente del gobierno español y de la Generalitat de Cataluña en la que el primero trasladó al mandatario catalán “que la consulta es ilegal y que por lo tanto ni se puede celebrar, ni se va a celebrar.”

En estos momentos no se atisba ninguna posibilidad de celebración de una consulta legal, como pretende el gobierno de la Generalitat de Cataluña y la mayoría del parlamento catalán, puesto que el presidente del gobierno español afirmó el 31 de agosto del 2014 en su primera comparecencia pública tras las vacaciones estivales que “No hay democracia sin ley. No la hay. Sin ley no hay democracia. Y, por tanto, la ley está por encima de todo. Y todos estamos obligados a cumplir la ley. Todos, sin excepción” para añadir que “la soberanía nacional radica en el conjunto del pueblo español” y que “lo que sea España se decide entre todos”. En aquella misma intervención Mariano Rajoy afirmó que el gobierno es “partidario de hablar”, aunque señaló también que “un presidente del Gobierno no puede consentir que nadie viole la ley" para finalizar con un "Y yo no lo voy a hacer. Espero que todos actúen con la responsabilidad que la ocasión requiere." Llegado a este punto, la argumentación del gobierno español combina la eventual ilegalidad de la consulta del gobierno catalán prevista para el 9 de noviembre de 2014, por no tener la competencia que le habilita para la convocatoria, con su negativa a facilitar ninguna vía legal que la posibilite, sin que se produzca una modificación previa de la Constitución, cosa que por otra parte ya ha dejado bien claro que no va a apoyar. 

Todo ello nos aboca a un conflicto entre el principio democrático y el principio del respeto al Estado de Derecho, que dificultaría un pronóstico claro respecto a la posición que adoptaría la Unión Europea, ya que ambos valores están recogidos en el artículo 2 del TUE y deben ser respetados por los Estados miembros. Para dar una respuesta a esta dicotomía puede ser de utilidad la solución dada por el dictamen del Tribunal Supremo canadiense sobre la posibilidad de secesión del Quebec, donde se afirmó que la Constitución no es sólo un texto escrito, puesto que comprende  todo un sistema de reglas y principios. El alto tribunal realiza una interesante reflexión sobre como interactúan ambos principios afirmando que: “El consentimiento de los gobernados es un valor fundamental en nuestra comprensión de una sociedad libre y democrática. Sin embargo, la democracia en el verdadero sentido de la palabra no puede existir sin el principio del imperio de la ley. Es la ley que crea el marco en el que "voluntad soberana" debe ser determinada e implementada. Para estar legitimadas, las instituciones democráticas deben descansar en última instancia sobre fundamentos jurídicos. Esto significa que deben permitir la participación de las personas y la rendición de cuentas a las personas a través de las instituciones públicas creadas por la Constitución. También es cierto, sin embargo, que un sistema de gobierno no puede sobrevivir sólo a través del Estado de Derecho. Un sistema político también debe poseer legitimidad, lo que requiere, en nuestra cultura política, la interacción del Estado de Derecho y el principio democrático. El sistema debe reflejar las aspiraciones de la población. Hay más. La legitimidad de nuestras leyes también se basa en una apelación a los valores morales, muchos de los cuales están incrustados en nuestra estructura constitucional. Sería un grave error equiparar la legitimidad sólo a la "voluntad soberana" o a la regla de la mayoría, con exclusión de los demás “valores constitucionales.”

Estas consideraciones del Tribunal Supremo canadiense nos permiten afirmar que en un Estado democrático es posible encontrar un punto de equilibrio entre el principio democrático y el Estado de Derecho sin menoscabar al primero, estableciendo para el caso que nos ocupa la obligación de buscar una solución que permita implementar una clara voluntad de la mayoría política de la ciudadanía de Cataluña representada en el Parlament catalán a favor de la convocatoria de una consulta sobre el futuro político de su relación con España.

Así pues, ¿qué cabría esperar de la Unión Europea en este contexto?

Como hemos visto anteriormente, existe base jurídica suficiente para que la Unión Europea garantice el respeto al principio democrático, pero también hemos constatado que los Estados, en circunstancias normales, son reacios a legitimar o colaborar a favor de la secesión del territorio de otro Estado, por lo que se debería descartar la utilización del mecanismo de control y sanción previsto en el artículo 7 del TUE en el caso de que se produzca una vulneración de algunos de los valores previstos en el artículo 2 del TUE durante un proceso de secesión en un Estado miembro. No es realista pensar que los gobiernos de los Estados miembros de la Unión Europea vayan a adoptar un acuerdo para sancionar a otro Estado miembro por no facilitar un proceso de secesión a no ser que la situación sea insostenible desde un punto de vista de imagen ante la opinión pública. Ahora bien, no se debería descartar que de manera reservada se pudiesen hacer gestiones para presionar a los gobiernos español y catalán para que dialoguen y busquen una solución que resuelva el conflicto, evitando una grave escalada de consecuencias inciertas.

En cambio, no se debería desechar de inicio que la Comisión Europea activase el mecanismo de control del cumplimiento de obligaciones de los Estados miembros previsto en el artículo 258 del TFUE. Esta institución siempre ha actuado en interés del proceso de construcción europea, velando por el cumplimiento de las obligaciones jurídicas derivadas del ordenamiento jurídico de la Unión Europea. Por tanto, en el caso de que se produzca por parte de ciudadanos de la Unión o de las instituciones políticas de Cataluña una queja presentada ante la Comisión Europea, denunciando la vulneración por parte del Estado español del principio democrático, ésta deberá dar una respuesta y, si considera que existen indicios suficientes, dar curso al procedimiento precontencioso previsto en el artículo 258 del TFUE. Si finalmente la Comisión considerase que se ha producido una infracción por parte del Estado español y éste no modificase su actitud, estaría legitimada para presentar un recurso de incumplimiento ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea contra el Estado. No se le escapa a nadie que trasladar este conflicto a las instituciones europeas es un nuevo problema para la Unión Europea en un momento en el que la crisis económica y los problemas de legitimidad democrática asolan los gobiernos europeos y el propio proceso de construcción europea. Si lo ignoran o no dan una respuesta convincente, puede plantarse un nuevo problema de legitimidad y credibilidad para la Unión Europea, por lo que tampoco sería de extrañar que además desde las instituciones europeas también se presionase de manera discreta a los gobiernos español y catalán para no tener que llegar a esta situación. Sea como fuere, las demandas soberanistas del Parlamento y del gobierno catalanes y la respuesta dada por el gobierno español se ha convertido a día de hoy en una situación incómoda que pone en un compromiso a la Unión Europea como garante de la democracia.

LECTURAS ADICIONALES

RIDAO MARTÍN, JOAN; GONZALEZ BONDIA, ALFONSO: "La Unión Europea ante la eventual creación de nuevos Estados surgidos de la secesión de Estados miembros", Revista de Derecho de la Unión Europea. Madrid ISSN 1695-1085. núm. 27 — julio — diciembre 2014, núm. 28 - enero - junio 2015, pp. 363-389.

LINDE PANIAGUA, ENRIQUE: "Contestación al trabajo de Ridao-González: la secesión de territorios de Estados miembros de la Unión Europea, que se fundan en ideologías nacionalistas, son contrarias a los principios democráticos que rigen en los estados occidentales y en la Unión Europea", Revista de Derecho de la Unión Europea. Madrid ISSN 1695-1085. núm. 27 — julio — diciembre 2014, núm. 28 — enero — junio 2015, pp. 391-412.

ANTONI FONT

Catedrático de universidad y director del Departamento de Derecho Mercantil de la Universidad de Barcelona. Licenciado en Derecho por la Universidad de Barcelona (1971) y Doctor en Derecho por esta misma universidad (1976). Postdoctorado en la Albert-Ludwigs-Universität en Freiburg im Breisgau (1980-1982). Investigador del Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Patent-, Urheber- und Wettbewerbsrecht (actualmente, Max-Planck-Institut für Innovation und Wettbewerb). Autor de Mercado común y distribución (1986), La indemnización por infracción de normas comunitarias de la competencia (2012), Competencia y acciones de indemnización (2014). Director de varias tesis doctorales sobre derecho de la competencia y propiedad industrial.

“Unidad de mercado en lo universal”

Raimon Pelegero Sanchís

LA UNIDAD DE MERCADO NO EXISTE EN EUROPA COMO PRINCIPIO JURÍDICO

Dr. Antoni Font

Catedrático de universidad y director

del Departamento de Derecho Mercantil (UB)

1. Introducción

Con frecuencia se apela a la “unidad de mercado” para reclamar la competencia de los poderes centrales del Estado para su intervención en la actividad económica. Esta invocación se realiza de las más variadas formas. Unas veces se hace como principio constitucional, otras como presupuesto de la acción pública en materia económica, otras como objetivo de política económica. Ni que decir tiene que éste acostumbra a ser un argumento tradicional del Abogado del Estado en sus recursos sobre un conflicto de competencias con las Comunidades Autónomas, a pesar de que el propio Tribunal Constitucional viene afirmando que “sólo desde la vertiente de las normas definidoras del orden de competencias podrá examinarse la pretensión actora. Por todo lo cual, el alegato del Abogado del Estado referente a la vulneración del principio de unidad de mercado y de la libertad de empresa por la disposición recurrida, expuesto de manera autónoma respecto de los demás motivos impugnatorios del presente conflicto, carece de encaje en esta clase de proceso constitucional, resultando, en consecuencia, improcedente su consideración en esta Sentencia” (Sentencia del TC 148/1992, de 16 de octubre de 1992), reafirmando lo que el Tribunal ya había señalado anteriormente en su Sentencia 52/1988, de 24 de marzo de 1988, repetidamente citada en otras sentencias del propio Tribunal Constitucional.

Lamentablemente en los últimos tiempos se viene recurriendo a este supuesto principio para declarar el carácter básico de determinadas disposiciones legales, lo que permite atribuir la competencia legislativa (y, en ocasiones, también ejecutiva) al Estado. Por tanto, se impone necesariamente como tarea ineludible esclarecer qué hay de cierto en ello. Pese a su constante invocación como principio, incluso por parte del propio Tribunal Constitucional, conviene determinar claramente su exacto sentido. ¿Se trata de un verdadero principio, es decir, de una regla jurídica que reconoce u otorga derechos e impone obligaciones? ¿Se trata de un valor reconocido constitucionalmente que debe presidir la interpretación de las normas jurídicas? En cualquiera de los dos supuestos ¿es inmanente al mercado?, es decir, ¿es el mercado quien determina la dimensión y efectos de esta pretendida “unidad”, ya sea como principio, valor, presupuesto o efecto? ¿O por el contrario son los poderes públicos quienes otorgan su preciso alcance por otras razones, políticas (de política social o económica) o ideológicas?

De entrada sorprende que la mención a la “unidad de mercado” –que nadie niega, por tratarse de una obviedad– no aparece, ni siquiera como referencia, en pasaje alguno de la Constitución española. Probablemente es esta ausencia lo que ha reforzado la voluntad de construirla como principio contenido en el propio orden constitucional y a lo que se han dedicado numerosos esfuerzos.

2. El origen remoto

La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la “unidad de mercado” tiene su arranque –según cita del propio Tribunal– en la ya lejana sentencia 37/1981, de 16 de noviembre de 1981, que resuelve un recurso de inconstitucionalidad promovido por el Presidente del Gobierno contra una ley del Parlamento Vasco sobre centros de contratación de cargas en transporte terrestre de mercancías. La citada ley establecía una serie de obligaciones impuestas a las agencias de transporte que, en opinión del Abogado del Estado, lesionaban los principios de igualdad y libre circulación de bienes, personas y servicios en todo el territorio del Estado. El Tribunal resuelve que una de esas obligaciones (sobre publicidad de la carga) no vulnera ninguno de los citados principios, pero pone reparos respecto a otra que equivalía a una contratación forzosa.

Respecto a la primera, y en relación con la violación del principio de libre circulación, el Tribunal afirma que no resulta del precepto invocado (el artículo 139.2 de la Constitución) “obstaculización alguna en la libre circulación de personas y bienes en todo el territorio español. Ciertamente, cualquier normativa local que, dentro de su ámbito competencial propio, establezca un ente de esta naturaleza (Municipio, Provincia o Comunidad Autónoma) respecto del transporte o de la carga y descarga de mercancías, o sobre la concurrencia de ofertas y demandas de transporte, puede incidir sobre la circulación de personas y bienes, pero no toda incidencia es necesariamente un obstáculo”. Y aclara, estableciendo un límite, que “lo será, sin duda, cuando intencionalmente persiga la finalidad de obstaculizar la circulación, pero,… no sólo en ese caso, sino también en aquellos otros en los que las consecuencias objetivas de las medidas adoptadas impliquen el surgimiento de obstáculos que no guardan relación con el fin constitucionalmente lícito que aquellas persiguen”. El pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre este caso puede considerarse doctrina consolidada y frecuentemente invocada –en ocasiones de forma retórica– por el propio Tribunal en relación con la creación de barreras artificiales que dificultan o limitan el acceso a un determinado mercado, impidiendo así la libre circulación de bienes y servicios. Conviene retener estas tempranas y mesuradas aseveraciones del Tribunal porque pueden ayudar en buena medida a comprender el exacto alcance de la necesidad de una pretendida o supuesta “unidad de mercado” como principio o valor inmanente.

En relación con el principio de igualdad, el Tribunal afirma que “es obvio, sin embargo, que tal principio no puede ser entendido en modo alguno como una rigurosa y monolítica uniformidad del ordenamiento de la que resulte que, en igualdad de circunstancias, en cualquier parte del territorio nacional, se tienen los mismos derechos y obligaciones. Esto no ha sido nunca así entre nosotros en el ámbito del Derecho Privado y, con la reserva ya antes señalada respecto de la igualdad en las condiciones básicas de ejercicio de los derechos y libertades, no es ahora resueltamente así en ningún ámbito, puesto que la potestad legislativa de que las Comunidades Autónomas potencialmente gozan da a nuestro ordenamiento una estructura compuesta, por obra de la cual puede ser distinta la posición jurídica de los ciudadanos en las distintas partes del territorio nacional”. Esta afirmación es importante porque centra el debate en sus justos términos: la Constitución no impone una obligación o mandato de absoluto respeto a la igualdad sino de promover o garantizar “las condiciones básicas de ejercicio de los derechos o posiciones jurídicas fundamentales que quedan reservadas a la legislación del Estado”, y que ésta le atribuye como competencia exclusiva.

En cambio, el Tribunal entiende que la obligación de contratar con el transportista facilitado por el centro salvo que se justifique su rechazo –que en sí misma sería admisible aunque impusiera al ofertante la carga de tal justificación– no es aceptable por la absoluta discrecionalidad que se otorga al director gerente del centro acerca de la admisibilidad de sus motivos, lo cual altera las condiciones básicas en que se desarrolla el ejercicio de la actividad de estos empresarios.

Sin embargo, la apelación que hace el Tribunal a la “diversidad dentro de la unidad” como límite a la potestad legislativa de las Comunidades Autónomas para regular una determinada materia es probablemente la brecha que abre el camino a la construcción teórica de la “unidad de mercado” como principio.

3. El desarrollo posterior

Es en la sentencia 1/1982, de 28 de enero de 1982, que resuelve dos conflictos de competencias, uno planteado por el Gobierno Vasco en relación con el Real Decreto 2869/1980, de 30 de diciembre, “por el que se establecen las condiciones y el orden de prioridad para la computabilidad de los valores de renta fija emitidos directamente o calificados por las Comunidades Autónomas, en el coeficiente de fondos públicos de las Cajas de Ahorro”; y otro promovido por el Abogado del Estado, frente al Decreto del Gobierno Vasco 45/1981 de 16 de marzo, “sobre régimen de dependencia de las Cajas de Ahorro de la Comunidad Autónoma del País Vasco” donde el Tribunal Constitucional ensaya la construcción teórica de la “unidad de mercado”, aunque no puede decirse que tal intento haya resultado demasiado afortunado, ni por las bases terminológicas y conceptuales que sustentan su argumento ni por su posterior desarrollo.

Una corriente doctrinal dominante en aquella época ilumina el pensamiento del Tribunal Constitucional hasta el punto de impregnar totalmente la argumentación de la sentencia. Se trata de la apelación a una denominada “constitución económica” –de raíces centroeuropeas, muy en boga a principios de los años 80 y actualmente en desuso– que el Tribunal define como un conjunto de normas “destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica”. De ahí deduce el Tribunal “la existencia de unos principios básicos del orden económico que han de aplicarse con carácter unitario, unicidad  “que está reiteradamente exigida por la Constitución, cuyo preámbulo garantiza la existencia de un orden económico y social justo”, y cuyo artículo 2 establece un principio de unidad que se proyecta en la esfera económica por medio de diversos preceptos constitucionales, tales como el 128, entendido en su totalidad; el 131.1, el 139.2 y el 138.2, entre otros”. Y añade que “la Constitución fija una serie de objetivos de carácter económico cuya consecución exige la adopción de medidas de política económica aplicables, con carácter general, a todo el territorio nacional (artículos 40.1, 130.1, 131.1, 138.1)”, para terminar diciendo que “la unicidad del orden económico nacional es un presupuesto necesario para que el reparto de competencias entre el Estado y las distintas Comunidades Autónomas en materias económicas no conduzca a resultados disfuncionales y desintegradores. Por ello, la Constitución retiene en poder del Estado, como exclusivas en su integridad, aquellas competencias que atañen a determinados aspectos del orden económico y de su unidad, como sucede, entre otros preceptos, con el artículo 149.1. 10.ª CE, y en otros supuestos retiene en poder del Estado, también con carácter exclusivo, la competencia para fijar solamente las “bases”, como ocurre con los indicados en el artículo 149.1. 11. y 13.ª CE”.

La sentencia citada y parcialmente transcrita no se refiere, sin embargo, expresamente en ningún momento a la supuesta “unidad de mercado”, sino a “la existencia de unos principios básicos del orden económico que han de aplicarse con carácter unitario”. No hay duda de que el orden económico se rige por unos principios básicos que pueden estar más o menos definidos en las normas jurídicas, pero lo que es más dudoso es que dichos principios tengan que “aplicarse de forma unitaria”. En efecto, si esto fuera así, el Estado (es decir, sus órganos centrales) se hubiera reservado para sí esta supuesta competencia de “aplicación”. En cambio, el artículo 149.1 de la Constitución española, en el único apartado (el 13) al que se refiere con carácter general al orden económico, otorga al Estado la competencia exclusiva sobre “bases y coordinación de la planificación de la actividad económica”. Esto significa:

a) que si el Estado tiene la competencia sobre las bases de la planificación de la actividad económica no excluye la posibilidad de su desarrollo por las Comunidades Autónomas que hayan asumido competencias en esta materia en sus respectivos estatutos de autonomía, con lo cual, al menos, teóricamente, es posible que existan formas distintas de “aplicación” de aquellos principios;

b) que si el Estado tiene la competencia sobre la coordinación de la planificación general de la actividad económica es que se parte de la base de la posible diversidad de actividades de planificación, de lo contrario carecería de sentido dicha mención, y que, además, esa coordinación debe actuar en un plano general salvo, naturalmente, en aquellos casos en los que aquél disponga específicamente de competencia exclusiva en la materia;

c) que el Estado, salvo supuestos específicos como es el caso de las bases del crédito, la banca o los seguros, carece de competencia alguna sobre la actividad no planificada, de modo que, en teoría, ésta podría ser asumida por las Comunidades Autónomas.

La segunda parte del razonamiento de la sentencia tiene un soporte argumental todavía más débil. Según el Tribunal, el establecimiento de unos objetivos de carácter económico en la Constitución obliga al Estado a retener en su poder, como exclusivas en su integridad, aquellas competencias que atañen al orden económico, citando expresamente las contenidas en los apartados 1 (condiciones básicas que garanticen la igualdad), 10 (régimen aduanero y arancelario), 11 (sistema monetario y bases de la ordenación de crédito, banca y seguros) y 13 ( bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica).

Cierto es que la Constitución fija unos determinados objetivos económicos a alcanzar como mandato dirigido a los “poderes públicos”, es decir, a todos los poderes del Estado. Se trata de objetivos de carácter programático (progreso social, crecimiento y distribución de la renta y la riqueza, estabilidad económica, pleno empleo, equiparación del nivel de vida, subordinación al interés general, reserva al sector público de recursos o servicios esenciales) que estos poderes deben cumplir para hacer efectivo el principio de solidaridad territorial y las condiciones básicas de libertad e igualdad entre los ciudadanos sin discriminación, trabas u obstáculos artificiales. Ahora bien, una cosa es afirmar que la Constitución impone determinados deberes a los poderes públicos y otra muy distinta que los objetivos de carácter económico que constituyen su contenido deban alcanzarse necesariamente mediante unas medidas de política económica que exijan una aplicación unitaria. Los objetivos son unos, no hay duda, pero los caminos para llegar a ellos pueden ser distintos. La justificación consistente en evitar que “el reparto de competencias entre el Estado y las distintas Comunidades Autónomas en materias económicas no conduzca a resultados disfuncionales y desintegradores” no parece consistente porque hace supuesto de la cuestión. En cualquier caso hubiera sido deseable mencionar expresamente cuáles son los efectos que pueden conducir a las disfunciones o desintegraciones mencionadas. Tampoco es muy de recibo basar la argumentación en una simple hipótesis, pero aun así hubieran sido convenientes los efectos concretos de las actividades o políticas económicas con el fin de poder aislar e identificar sus causas para que la acción preventiva a la que pretende encaminarse el precepto pudiera ser operativa.

Consciente de la debilidad de su argumento, el Tribunal Constitucional intenta reforzarlo por vía indirecta, a través de la remisión que el artículo 138.1 hace a su artículo segundo, que se refiere expresamente al principio de solidaridad entre “nacionalidades y regiones” a quienes reconoce y garantiza su derecho a la autonomía, y en el cual encuentra el fundamento último de su razonamiento: “la indisoluble unidad de la Nación española”. Se trata, sin duda, de una declaración política de enormes repercusiones. Pero esta proclamación ¿es un “principio”, como afirma la sentencia, o es el “fundamento” de la organización política que establece la Constitución, como afirma su propio artículo 2? ¿Está justificado, desde el punto de vista de la argumentación, derivar de un principio de la organización política del Estado la existencia de un principio rector del funcionamiento del orden económico? Y más aún, ¿se puede extender esta consideración al mercado?

A ello dedicaremos nuestra atención en los epígrafes siguientes, aunque de entrada conviene dejar bien sentadas dos cuestiones previas. La primera de ellas es que de todos los preceptos de la Constitución citados por la sentencia interesa destacar el artículo 139 en su integridad, puesto que, en lo sucesivo y en conexión con distintos apartados del artículo 149.1 se erige en uno de los argumentos decisivos para la atribución en exclusiva de competencias al Estado. La segunda se refiere a la necesidad de precisar terminológicamente el alcance de la apelación a la unidad porque no es lo mismo un principio que un presupuesto, un valor o un criterio de interpretación.

4. La “unidad de mercado” como límite a las competencias autonómicas

La primera referencia expresa que el Tribunal Constitucional hace a la “unidad de mercado” se encuentra en la sentencia 71/1982, de 30 de noviembre, que resuelve un recurso de inconstitucionalidad promovido por el presidente del Gobierno contra la Ley del Parlamento Vasco que aprueba el Estatuto del Consumidor. En esta ocasión el legislador vasco esgrime sus competencias legislativas en materia de comercio interior y de defensa de los consumidores asumidas por su Estatuto de autonomía para establecer una reglamentación completa de los ingredientes, componentes y aditivos utilizables en la preparación o fabricación de productos alimenticios. El Abogado del Estado, en cambio, entiende que el precepto impugnado se encuadra dentro del concepto de sanidad alimentaria, cuyas bases corresponde establecer al Estado. El Tribunal Constitucional, acogiendo la tesis del Abogado del Estado y aun reconociendo que la disciplina sanitaria de los productos alimenticios puede ser comprendida en los títulos competenciales sobre sanidad y sobre defensa del consumidor (asumidos ambos por el Estatuto de autonomía del País Vasco), sostiene, en una argumentación que se convertirá en doctrina, que “el carácter específico de la sanidad, respecto del plural de la defensa del consumidor, determina que la inclusión en regla de más amplio alcance debe ceder ante la regla más especial”, y, por tanto, la de preferente aplicación debe ser aquí la de la sanidad. La cuestión conflictiva reside entonces en determinar si la reglamentación autonómica con la amplitud y generalidad con la que se formula puede considerarse una directriz principal de la sanidad alimentaria que, aunque legítima, desde el punto de vista de la defensa de la salud del consumidor, debe emanar del legislador estatal. A juicio del Tribunal uno de los puntos capitales del sistema de protección de la salud en materia alimentaria se asienta sobre la indicada regla de definición y regulación de uso de ingredientes, componentes y aditivos de productos alimentarios con un mercado que excede el ámbito de la Comunidad Autónoma, por lo que su normación debe corresponder al Estado. Confluyen aquí dos elementos: el carácter básico otorgado a la regulación y la necesidad de que ésta extienda su vigencia a todo el territorio del Estado “porque el establecimiento de reglamentaciones diversas puede provocar distorsiones en la unidad de mercado”.

Dejando de lado la conveniencia apuntada anteriormente de indicar cuáles son estas distorsiones para identificar correctamente los efectos indeseables de la intervención normativa y argumentar sobre hechos y no sobre la base de hipótesis o conjeturas de sus potenciales efectos, si se analiza detalladamente la trama argumental de la sentencia se observará que el Tribunal podía haber llegado a la misma conclusión sin necesidad de invocar la “unidad de mercado” y sus hipotéticas distorsiones porque si la reglamentación sobre identificación de productos y aditivos con el establecimiento de listas positivas y negativas se entiende que es un pilar fundamental de la política sanitaria, cuyas bases corresponden en exclusiva al Estado, no hace falta argumentar nada más. Si se hace es con alguna otra finalidad, no confesada expresamente. La supuesta “unidad de mercado” no actúa aquí como un principio, sino más bien como un límite de las competencias legislativas de la Comunidad Autónoma que no viene determinado por el mercado, sino por el ejercicio de un poder (legítimo).

La posible justificación de las eventuales distorsiones de la “unidad” de mercado reside, como el propio Tribunal reconoce, en el principio de libre circulación de mercancías y su corolario inevitable de impedir la erección de barreras artificiales a esa circulación, como dispone el artículo 139.2 de la Constitución. Por tanto, no se trata de una exigencia de la “unidad”, sino del mecanismo de funcionamiento del propio mercado independientemente de si es unitario o de si tiene una estructura compuesta.

5. El concepto de mercado

De entrada parecería lógico que si se construye un principio sobre una supuesta “unidad de mercado” debería definirse o por lo menos proporcionar un concepto sobre el cual se construye. Tratándose del orden económico sería aconsejable recurrir a las herramientas intelectuales utilizadas por la ciencia económica. Desde esta perspectiva el mercado no es tanto un espacio físico determinado, como el punto de encuentro entre la oferta y la demanda, lo cual puede ofrecer estructuras muy variadas según distintos factores internos (concentración, atomización) o externos (diferenciación y sustituibilidad del producto, elasticidad de la demanda, política de precios, acceso a recursos, etc.). Cierto es que los actos de intercambio entre oferta y demanda se producen en un marco territorial determinado (local, regional, estatal, internacional) y, a estos efectos, se acostumbra a distinguir entre “mercado del producto”, que obliga a definir previamente el producto ofertado o demandado y el “mercado geográfico”, que obliga a delimitar el territorio en el que se producen los efectos de los intercambios económicos.

Uno de los criterios tradicionalmente utilizados para delimitar los mercados territoriales es la existencia de un arancel. El arancel constituye una barrera a la entrada de productos en un determinado ámbito geográfico, de modo que los intercambios realizados en este ámbito siguen unas reglas distintas de los que se llevan a cabo cruzando la barrera arancelaria, lo que tiene repercusiones en la cantidad o el precio de los productos ofertados o demandados y permite así hablar de un determinado “mercado geográfico”. Ahora bien, la existencia de un arancel no es por sí misma determinante de la definición del mercado. Es preciso que concurran otras circunstancias y, a estos efectos, la doctrina económica se vincula a la relevancia de los efectos producidos por las conductas o actividades económicas. Este punto de partida parece haberse olvidado en la doctrina constitucional y en cambio tiene plena acogida en la doctrina jurídica y práctica comunitaria, donde el concepto de mercado relevante resulta clave para la determinación de la existencia de distorsiones o disfunciones de la actividad competitiva de un determinado producto en un determinado territorio.

Aquella doctrina tiene su plasmación en la sentencia del Tribunal Constitucional 208/1999, de 11 de noviembre, que resuelve un recurso de inconstitucionalidad promovido por los gobiernos vasco y catalán contra determinados preceptos de la Ley de Defensa de la Competencia que consideran invadidas sus competencias sobre comercio interior, defensa de la competencia y planificación de la actividad económica. Aunque la sentencia reconoce la competencia ejecutiva de las Comunidades Autónomas sobre defensa de la competencia asumida en sus respectivos Estatutos de autonomía, lo hace sobre la base de un apriorismo. A los efectos de determinar el ámbito de la competencia del Estado en materia de ejecución de prácticas restrictivas utiliza el criterio de la afectación de “la libre competencia en el conjunto del mercado nacional o en ámbitos supracomunitarios”, dando por supuesto que el mercado es único.

En principio nada habría que objetar al pronunciamiento del Tribunal si se entendiera la unicidad del orden económico como un presupuesto que permite al Estado el desarrollo de su competencia constitucional de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica. Ahora bien, lo que no está tan claro es que “sin la igualdad de las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica… no es posible alcanzar en el mercado nacional el grado de integración que su carácter unitario impone”. Los mercados pueden tener distinto grado de integración en función de las más variadas circunstancias: nivel de renta, política de precios de las empresas, inflación, etc. Incluso en mercados declarados políticamente “únicos”, como el europeo, el grado de integración de los mercados es obviamente diverso, sin que la diversidad ponga en cuestión su funcionamiento ni haya que apelar a principio alguno para preservarlo. Una declaración de tal signo sobre la integración de los mercados hubiera precisado, para ser rigurosos, vincularse a una determinada noción del mercado y que la ciencia económica y la doctrina comunitaria ya la proporcionaba.

En cambio, los conceptos utilizados de “afectación” o “alteración” “de la libre competencia en un ámbito supracomunitario o el conjunto del mercado nacional” como criterios para atribuir al Estado “todas las actividades ejecutivas que determinen la configuración del mercado único de ámbito nacional”, hubieran necesitado, por su indeterminación e imprecisión, la vinculación a una construcción técnica, por lo demás ya existente en la doctrina, que permitiera vincular la decisión a la existencia de un determinado mercado con independencia de los objetivos generales de política económica.

Al respecto es significativo el voto particular expresado por la magistrada doña Adela Asua Batarrita a la primera sentencia del Tribunal Constitucional 71/2012, de 16 de abril,  que resuelve un conflicto de competencia entre la Comunidad Autónoma de Madrid y el Estado después de la sentencia 208/1999, de 11 de noviembre, que fija la doctrina constitucional sobre este punto, y de la Ley 1/2002, de 26 de febrero, de coordinación de competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia a propósito de la interpretación y aplicación de los criterios determinantes de la competencia ejecutiva de las Comunidades Autónomas en dicha materia. Según el parecer de la magistrada, que siendo ponente de la primera sentencia citada disintió de la opinión de la mayoría, la clave de la resolución del conflicto reside en dilucidar el significado del término “afectación” o “trascendencia”  sobre el mercado supraautonómico, criterios que han de determinar la atribución al Estado de las competencias ejecutivas en la materia, de acuerdo con la doctrina sentada por la STC 208/1999, lo que requiere precisar previamente el significado de ambos conceptos en el contexto en el que se plantea el conflicto.

En opinión de la magistrada, la atribución al Estado de una competencia ejecutiva sobre prácticas anticompetitivas que tiene reconocida una Comunidad Autónoma debe fundamentarse en la relevancia, intensidad e idoneidad de los efectos de dicha práctica para entender que, teniendo lugar en el territorio de una Comunidad, la competencia para enjuiciarla se desplace de los órganos comunitarios a los órganos estatales. Sólo así es posible entender “alteradas” las condiciones de la competencia en el mercado supraautonómico y apreciar una conexión adecuada entre aquellos efectos y la atribución de la competencia ejecutiva al Estado, en aplicación del criterio sentado en la sentencia 208/1999. De otra forma, cualquier actuación restrictiva produciría automáticamente la atribución de la competencia ejecutiva al Estado puesto que es impensable excluir a priori que una determinada práctica anticompetitiva produzca efectos directos o reflejos en el ámbito geográfico de otra comunidad, de modo que se actúa un vaciamiento de las competencias ejecutivas que la Constitución y los Estatutos de autonomía reconocen a las Comunidades Autónomas. Esta manera de proceder sin analizar previamente los efectos de la práctica y su trascendencia en el mercado puede ser más segura o menos costosa, pero en cualquier caso está en desacuerdo con los principios y valores que emanan del texto constitucional.

En el caso que se discutía en la sentencia en examen –negativa injustificada a la adjudicación de una taquilla de venta de billetes en una estación de autobuses– la mayoría del Tribunal Constitucional entendió que se afectaba el mercado supraautonómico por el simple hecho de la explotación de una línea internacional de transporte de viajeros, sin efectuar análisis alguno de los efectos sobre el mercado afectado, con lo cual “se consagra una especie de presunción iuris et de iure de la titularidad estatal de la competencia ejecutiva, que exime a los órganos estatales tanto de la concreción de los efectos supraautonómicos que se consideran producidos, como de su valoración”.

Si se quiere una interpretación de la doctrina acorde con el texto constitucional y evitar el automatismo de la atribución de la competencia ejecutiva al Estado sin previo análisis y valoración de la relevancia e idoneidad de los efectos de la práctica anticompetitiva es necesario recurrir indefectiblemente a la identificación previa del mercado que se considera perturbado. Para ello es preciso acudir a la noción de mercado relevante acuñada por la doctrina comunitaria que proporciona una base sólida para un análisis conforme a los principios y valores constitucionales. Lo que no significa que, a los efectos de la delimitación de las competencias ejecutivas sobre una actuación anticompetitiva, deba efectuarse un examen completo y acabado del mercado relevante, pero cuando menos debe existir una consideración del mercado relevante que se considera afectado y una valoración de los efectos producidos sobre dicho mercado, mínimamente razonadas.

A idénticas conclusiones sobre el vaciamiento de las competencias autonómicas sobre ejecución en materia de defensa de la competencia llega el magistrado Juan Antonio Xiol Ríos en su voto particular a la sentencia 108/2014, de 26 de junio, al que se adhieren las magistradas doña Adela Asua Batarrita y doña Encarnación Roca Trías y el magistrado don Fernando Valdés Dal-Ré y que resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Canarias respecto de los artículos 9 y 13 de la Ley de defensa de la competencia, que entiende invaden sus competencias sobre comercio interior, defensa de la competencia y ordenación de la economía en el ejercicio de funciones ejecutivas en el control de las concentraciones económicas.

La sentencia sienta la conclusión de que es conforme con la Constitución que el legislador atribuya al Estado la totalidad de las competencias ejecutivas en materia de concentraciones económicas.

A su juicio, el sistema constitucional de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, tal como ha sido interpretado hasta ahora de forma inequívoca por el Tribunal Constitucional, no permite el vaciamiento de ese espacio competencial autonómico que la sentencia lleva a cabo. Muy al contrario, la Constitución impone el reconocimiento de la competencia autonómica para decidir sobre las concentraciones de empresas en los casos en los que (i) habiendo sido asumida la competencia en materia de comercio interior por el correspondiente Estatuto de autonomía (ii) el mercado geográfico definido a que aquéllas afectan no excede del territorio de la Comunidad Autónoma y la operación mercantil carece de trascendencia supracomunitaria. Esta conclusión viene avalada por la doctrina del Tribunal Constitucional que la sienta con una claridad poco común en las SSTC 208/1999, de 11 de noviembre y 31/2010, de 28 de junio, FJ 96.

La conclusión contraria sólo se explica, a juicio del magistrado, como expresión de un impulso basado en una concepción restrictiva de las competencias autonómicas que terminará redundando en menoscabo del sistema de distribución territorial del poder garantizado por la Constitución.

Según la sentencia, la atribución de la competencia al Estado para aplicar la normativa sobre control de las concentraciones económicas que incidan en los mercados geográficos que no superen el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma y carezcan de relevancia supracomunitaria viene exigida, entre otras cosas, por el hecho de que tales mercados son parte del “mercado único español”.

En opinión del magistrado que emite su voto reservado, esta tesis es inaceptable. Incurre en una metonimia que parece tener su fundamento en una creencia errónea por parte de la opinión mayoritaria en que se basa la sentencia, consistente en que toda concentración económica incluida en los umbrales que el legislador estatal establece para su control tiene como mercado relevante el mercado nacional.

A estos efectos es importante subrayar que la doctrina especializada acepta de manera prácticamente unánime que el concepto de mercado relevante, que es el que debe tenerse en cuenta para delimitar el ámbito geográfico a que se refiere una concentración de empresas (y por extensión, a todos los supuestos de restricción de competencia), puede ser un mercado de ámbito infraautonómico, incluso local, y que la Ley de defensa de la competencia lo prevé así expresamente, pues se refiere de manera directa a “un mercado geográfico definido” dentro del ámbito nacional (artículo 8.1.a, párrafo primero) y al supuesto de que “la concentración incida de forma significativa en el territorio de una Comunidad Autónoma” (artículo 58.1, párrafo segundo).

6. La “unidad de mercado” como principio

La formulación del supuesto principio de la unidad de mercado tiene lugar en el contexto de la denominada “constitución económica”. El concepto de constitución económica se vincula a una determinada concepción del Estado del bienestar que destaca la importancia de la organización del orden social y económico, respondiendo así a demandas ideológicas de claro matiz socialdemócrata, aunque tampoco ajenas a otros planteamientos de carácter más conservador. Para el Tribunal Constitucional español la “constitución económica” es el “conjunto de normas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica” (SSTC 1/1982, de 28 de enero, y 64/1990, de 5 de abril).

Entre estas normas se incluyen algunas que tienen un marcado carácter programático, como la declaración del preámbulo que proclama la voluntad de “garantizar la convivencia democrática dentro de la Constitución y de las leyes conforme a un orden económico y social justo” o los artículos 40.1 (“Los poderes públicos promoverán las condiciones favorables para el progreso social y económico y para una distribución de la renta regional y personal más equitativa, en el marco de una política de estabilidad económica. De manera especial realizarán una política orientada al pleno empleo”), 128 (subordinación de la riqueza del país al interés general, reconocimiento de la iniciativa pública en la actividad económica, reserva de recursos o servicios esenciales al sector público e intervención de empresas), 129 (desarrollo económico y equiparación del nivel de vida de todos los ciudadanos), 130 (planificación de la actividad económica para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución) y 138 (solidaridad y equilibrio económico interterritorial). Otras normas que integran el conjunto “constitucional económico” reconocen o proclaman derechos y libertades, en algunos casos con carácter general, como el artículo 139.1 (“Todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado”) y en otros, con carácter específico en el ámbito económico, como el artículo 38 (libertad de empresa en el marco de una economía de mercado) y el artículo 139.2 (libre circulación de bienes). Finalmente, se incluyen en dicho marco organizativo las normas de atribución de competencia exclusiva al Estado en materia económica contenidas en el artículo 149.1.1 (“regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales”), 149.1.10 (“régimen aduanero y arancelario y comercio exterior”), 149.1.11 (“sistema monetario: divisas, cambio y convertibilidad; bases de la ordenación de crédito, banca y seguros”) y 149.1.13 (“bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica”).

En relación con el objeto de nuestro análisis, la “constitución económica” sirve para justificar la existencia del “principio de unidad de mercado” como una “exigencia de la unidad del orden económico en todo el ámbito del Estado” (STC 96/1984, de 19 de octubre), del que constituye una de sus manifestaciones que, según la sentencia citada, se reconoce implícitamente en el artículo 139.2 de la Constitución española (nótese, sin embargo, que el párrafo anterior del mismo artículo no alude a ningún principio de unidad, sino al de solidaridad interterritorial). En cambio, la STC 64/1990, de 5 de abril, con mayor precisión y rigor técnico señala que la unidad de mercado descansa sobre el principio de la libre circulación de bienes y personas por todo el territorio español y sobre el de la igualdad de las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica. Según esta sentencia no se trata tanto de un principio inspirador del orden económico como del efecto combinado de otros dos principios, estos sí, reconocidos constitucionalmente (igualdad y libre circulación).

Dada la diversidad –cuando no contradicción–  entre ambos planteamientos interesa aclarar el alcance de la atribución de la “unidad de mercado” a la categoría de principio. En primer lugar, no es cierto que la unidad del orden económico, como derivada del orden político, exija un mercado único. Existen suficientes ejemplos de unidades políticas con órdenes económicos –y mercados– diferentes (piénsese en el caso de Hong-Kong respecto a China, por ejemplo). Tampoco es cierto que un mercado único exija un tratamiento unitario. Ya se ha visto anteriormente que una cosa son los objetivos de política económica y otra, bien distinta, los medios empleados para alcanzarlos, que pueden ser diversos. Existen mercados de estructura compuesta que, pese a constituir una unidad, presentan características diferentes en distintas partes del territorio, que exigen tratamientos diferentes. De ello es consciente el propio Tribunal Constitucional cuando afirma que “no toda medida que incida sobre la circulación de bienes y personas por el territorio nacional es necesariamente contraria al art. 139.2 de la Constitución, sino que lo será cuando persiga de forma intencionada la finalidad de obstaculizar la libre circulación o genere consecuencias objetivas que impliquen el surgimiento de obstáculos que no guarden relación y sean desproporcionados respecto del fin constitucionalmente lícito que pretenda la medida adoptada” (SSTC 37/1981, de 16 de noviembre y 88/1986, de 1 de julio), “pues no han de perderse de vista que medidas de este tipo pueden resultar, al menos coyunturalmente y, en particular, en situaciones de crisis y deterioro industrial, indispensables para corregir o disminuir las insuficiencias o disfunciones que presente el mercado, incrementando la productividad, optimizando el crecimiento económico y favoreciendo, en definitiva, el desarrollo regional, fines todos ellos que, lejos de ser reprobables, la Constitución encomienda, como propios del Estado Social de Derecho, a todos los poderes públicos (STC 64/1990, de 5 de abril),  que encuentra justificadas las ayudas al desarrollo regional, siempre y cuando la medida sea proporcionada y adecuada a los objetivos que se propone y no cause “perturbaciones” en el “espacio económico unitario” más allá de las inevitables repercusiones que pueden proyectarse sobre él. Finalmente, conviene recordar que respecto a la igualdad el TC ha declarado repetidamente que “tal principio no puede ser entendido en modo alguno como una rigurosa y monolítica uniformidad del ordenamiento de la que resulte que, en igualdad de circunstancias, en cualquier parte del territorio nacional, se tienen los mismos derechos y obligaciones” (STC 37/1981, de 16 de noviembre).

En segundo lugar, el conflicto enunciado plantea un dilema difícil de resolver. ¿Cuál es el sentido que hay que otorgar a este supuesto “principio”? ¿Se trata de una verdad objetiva, de una aseveración perteneciente al mundo del ser? O, por el contrario, ¿se trata de una norma jurídica perteneciente al mundo del deber ser? Del examen realizado más bien parece que la supuesta “unidad de mercado” se sitúa en el primer terreno, puesto que se acerca más a la consecuencia de una previa definición del orden económico a través de las políticas fiscal, presupuestaria y arancelaria reservadas al Estado con carácter exclusivo que no a ser considerada el presupuesto de dicho ordenamiento, en cuyo caso cabría atribuir el carácter de principio ordenador. No siendo esto así, la “unidad de mercado” no puede servir como fundamento de la argumentación sobre la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas y, en cambio, habría que remitirse a lo que son auténticamente valores sobre los que se fundamenta el ordenamiento, entre ellos, la igualdad y la libertad de circulación en los términos definidos en la Constitución. Esta interpretación es conforme a lo que el propio Tribunal Constitucional entiende como “principios generales”, es decir, “directrices abstractas, que no imponen ningún contenido normativo concreto” (STC 118/1996, de 27 de junio de 1996).

7. La distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas

La sentencia del Tribunal Constitucional 52/1988, de 24 de marzo, declara que “las reglas constitucionales y estatutarias que disponen la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, responden, en último término, a ciertos principios generales establecidos en la Constitución y, entre ellos, aparte de los de unidad y autonomía, a los de igualdad sustancial de la situación jurídica de los españoles en cuanto tales, en todo el territorio nacional –art. 139.1 de la C.E.– y de libre circulación de personas y bienes –art. 139.2 de la C.E.–; pero de estos principios no resultan directamente competencias en favor del Estado o de las Comunidades Autónomas, si bien informan las reglas que asignan tales competencias, que deben ser interpretadas de acuerdo con el contenido de los mismos”. Ahora bien, de acuerdo con este pronunciamiento, ¿qué tipo de interpretación debe realizarse?

De acuerdo con esta regla y en relación con la atribución de competencias a las Comunidades Autónomas, el Tribunal Constitucional en su sentencia 88/1986, de 1 de julio, ha señalado que “la compatibilidad entre la unidad económica de la nación y la diversidad jurídica que deriva de la autonomía ha de buscarse, pues, en un equilibrio entre ambos principios, equilibrio que, al menos y en lo que aquí interesa, admite una pluralidad y diversidad de intervenciones de los poderes públicos en el ámbito económico, siempre que reúnan las varias características de que: la regulación autonómica se lleve a cabo dentro del ámbito de la competencia de la Comunidad; que esa regulación en cuanto introductora de un régimen diverso del o de los existentes en el resto de la Nación, resulte proporcionada al objeto legítimo que se persigue, de manera que las diferencias y peculiaridades en ellas previstas resulten adecuadas y justificadas por su fin y, por último, que quede en todo caso a salvo la igualdad básica de todos los españoles”.

En una fase inicial el Tribunal Constitucional realiza una aplicación restrictiva de esta regla, en el sentido de ceñirse estrictamente a su propio temor sin intentar ampliar sus efectos. Así pues, el conflicto de competencia en materia de clasificación de películas planteado por el gobierno de la Generalitat de Cataluña (STC 87/1987, de 2 de junio) se resuelve a favor de la Comunidad Autónoma entendiendo que su intervención legislativa en un ámbito de su indiscutible competencia nunca puede considerarse un “obstáculo” a la libre circulación y apostillando que la argumentación contraria (expansiva) lleva, más bien, “a una inadmisible constricción de las potestades autonómicas en aras de un entendimiento del principio de unidad de mercado que no se compadece con la forma compleja de nuestro Estado”. En resoluciones posteriores (SSTC 64/1990, de 5 de abril; 66/1991, de 22 de marzo; 233/1999, de 13 de diciembre, y 96/2002, de 25 de abril) el Tribunal Constitucional estima que la libertad de circulación se vulnera cuando se erigen “obstáculos que no guarden relación y sean desproporcionados respecto del fin constitucionalmente lícito que persiguen”. Es decir, la instrumentalidad de medios afines y la proporcionalidad de la medida empleada, en el ámbito de las competencias propias, son los criterios que permiten decidir la constitucionalidad de la medida.

La conclusión es clara: las normas sobre atribución de competencias deben interpretarse de acuerdo con la composición compleja del Estado, de manera que las reglas y principios enunciados en la Constitución y que constituyen límites a las competencias autonómicas no pueden llevarse más allá de sus estrictos términos, puesto que el respeto a la diversidad constituye, a su vez, un límite a la aplicación de dichas normas y sin que éstas puedan ser interpretadas en unos términos que impidan a las instancias autonómicas, en el ejercicio de sus propias competencias, adoptar decisiones cuyas consecuencias puedan proyectarse sobre otros lugares del territorio nacional (SSTC 37/1981, de 16 de noviembre; 150/1990, de 4 de octubre; 126/2002, de 23 de mayo; 168/2004, de 6 de octubre, y 80/2012, de 18 de abril).

Lamentablemente, en su trayectoria posterior, el Tribunal Constitucional, separándose de su postura inicial ha ido inclinándose progresivamente por una interpretación extensiva de las normas competenciales transformándolas en normas fundamentales que enuncian una consecuencia de deber ser sin ligarla específicamente a un supuesto de hecho o ligándola a un supuesto de hecho general o indeterminado. Con ello se intenta ampliar la validez y los efectos de la “unidad de mercado” más allá de la regla de valoración e interpretación con la que fue inicialmente enunciada.

La primera ampliación del alcance de la regla se produce por la vía de una interpretación extensiva –o si se quiere, una ampliación del contexto interpretativo– de los preceptos constitucionales, en especial los artículos 149.1.1 y 149.1.13.

Así pues, “la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles” se convierte en “la regulación de la igualdad básica de todos los españoles”. Al Estado no le está conferida la regulación de la igualdad, sino la de “las condiciones básicas”. Entender que “la igualdad básica” es lo mismo que “las condiciones básicas” constituye una alteración del objeto de la interpretación y una ampliación inadmisible de su alcance.

“Las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica” concebidas como competencia exclusiva del Estado sobre la base de una diversidad, como se ha indicado anteriormente, pasan a ser una competencia sobre “ordenación de la actividad económica” alterando por completo el objeto de la competencia y otorgándole una dimensión obviamente mayor puesto que no se proyecta sobre la actividad planificada, sino sobre toda la actividad económica.

La segunda vía de ampliación del alcance de las normas sobre distribución de competencias consiste en el establecimiento de límites a las potestades reconocidas a las Comunidades Autónomas en sus respectivos Estatutos de autonomía que, si en una primera aproximación podrían parecer razonables, incardinados en el contexto de la formulación de un principio fundamental que permite una interpretación extensiva de la atribución de las normas a favor del Estado pueden llegar a resultados que resultan inadmisibles. En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 96/2013, de 23 de abril, señala tres técnicas o procedimientos para “asegurar la unidad de mercado a pesar de la distribución territorial de las competencias normativas”.

a) En primer término, algunas materias se sustraen a la pluralidad normativa mediante la reserva de la función legislativa al Estado para evitar que el reparto de competencias entre el Estado y las distintas Comunidades Autónomas en materias económicas conduzca a resultados disfuncionales y desintegradores.

b) Un segundo instrumento que garantiza una cierta uniformidad en todo el territorio nacional es que el artículo 53.1 CE sujeta al legislador a respetar el contenido esencial de los derechos y libertades fundamentales. En este caso la libertad de empresa proporciona un sustrato de igualdad en todo el territorio nacional respecto de estos derechos, sustrato de igualdad que deriva directamente de la propia Constitución.

c) Finalmente, el Estado puede intervenir normativamente a fin de garantizar la igualdad en las condiciones de ejercicio de una actividad económica en virtud de los artículos 149.1.1 CE (STC 61/1997, de 20 de marzo) y 149.1.13 CE (STC 225/1993, de 8 de julio).

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha abandonado su doctrina de considerar excepcional el carácter básico de ciertos actos de ejecución cuando, por la naturaleza de la materia, resultan complemento necesario para la consecución de la finalidad objetiva a que responde la competencia estatal sobre las bases (SSTC 197/1996, de 28 de noviembre, y 32/2006, de 1 de febrero), y la ha sustituido por la de “competencia ejecutiva concurrente” de nuevo cuño susceptible de ser incluida en cualquier competencia legislativa del Estado, dando lugar a una alteración inadmisible de la distribución competencial, en opinión de la magistrada doña Adela Asua en su voto particular a la sentencia 107/2014, de 26 de junio. Con otras palabras el magistrado don Juan Antonio Xiol expresa la misma opinión en su voto particular a la sentencia 108/2014, de 26 de junio.

Respecto a las bases de la planificación general de la economía y su coordinación, el Tribunal Constitucional en esta tendencia expansiva de aplicación del supuesto principio de “unidad de mercado” afirma que dicho artículo “no sólo atribuye al Estado una potestad de coordinación, sino también una competencia para establecer las líneas directrices y los criterios globales de ordenación de sectores económicos concretos, así como las previsiones de acciones o medidas singulares que sean necesarias para alcanzar los fines propuestos dentro de la ordenación de cada sector” (SSTC 34/2013, de 14 de febrero, y 130/2013, de 4 de junio).

Esta tendencia recentralizadora a la que se ha abocado últimamente el Tribunal Constitucional ha sido denunciada por algunos de sus propios magistrados en los votos particulares expresados en algunas sentencias, hasta el punto que la magistrada Adela Asua apela a la responsabilidad del propio Tribunal en un momento en que se pone en cuestión desde distintos ámbitos el propio modelo de distribución de competencias.

LECTURAS ADICIONALES

ARAGÓN, M., “Constitución Económica y libertad de empresa”, en Est.

MENÉNDEZ, t. I. Madrid 1966, p. 163 y ss.

BERNALDO DE QUIRÓS, L., “La unidad de mercado en la España actual”.Madrid, 2010.

CASTRO, F. de, Derecho civil de España, T. I. Madrid, 2008.

DIEZ-PICAZO, L., “Los principios generales del Derecho en elpensamiento de Federico de Castro”, en Anuario de Derecho Civil, vol.36, nº 4 (1983) , págs. 1263-1268.

DUQUE, J., “Constitución económica y Derecho Mercantil”, en La Reforma de la Legislación Mercantil. Madrid 1979, p. 63 y ss.

FONT GALÁN, J.L., “Notas sobre el modelo económico de la Constitución española de 1978”, en Revista de Derecho Mercantil 152 (1979), p. 205 y ss.

GARCÍA DE ENTERRÍA, J., “La competencia exclusiva del Estado sobre lalegislación mercantil”, en Revista de Derecho Mercantil 199-200 (1991), p. 7 y ss.

MENÉNDEZ, A., Constitución, Sistema Económico y Derecho Mercantil.Madrid, 1982.

EDUARD SAGARRA TRIAS

Barcelona 1947; casado, dos hijos, dos nietos; abogado. Doctor en Derecho. Socio fundador de la firma de abogados Roca Junyent. Presidente de la Asociación de para las Naciones Unidas en España. Profesor Titular de Derecho Internacional Público Universidad de Barcelona. Profesor de ESADE (Universidad Ramón Llull), de Derecho Internacional Público y Derecho de la Unión Europea; “Nacionalidad, extranjería, asilo y ciudadanía de la Unión europea”. Ex Presidente del Consell Català del Moviment Europeu. Miembro del Team Europe (comisión Europea). Presidente del Consejo Redacción Món Jurídic (Colegio Abogados de Barcelona) y Vicepresidente Asociación Salud y Familia. Es autor de diversos libros y artículos sobre derecho de nacionalidad, extranjería, inmigración, asilo, derecho internacional público y privado, derecho del mar, derechos humanos, derechos y libertades comunitarias y ciudadanía europea y derecho constitucional de España. Entre otros: La legislación sobre extranjería e inmigración: Una Lectura. Los derechos fundamentales y las libertades públicas de los extranjeros en España. On the Regulations of Aliens and Inmigration in Spain in 2006. Spanish Year Book of International Law, 2007; Los derechos políticos de los extranjeros en España, sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales, miembro del Institut Internationale de Sciences Politiques. Fue diputado 4º de la Junta del Iltre. Colegio de Abogados de Barcelona. Durante más de 27 años ha sido miembro activo en la Coral Sant Jordi de Barcelona

LA NACIONALIDAD CATALANA, ESPAÑOLA Y LA CIUDADANA DE LA UNIÓN

Eduard Sagarra Trias

Abogado,

Profesor Titular de Derecho Internacional Público (UB).

Profesor de Nacionalidad, Extranjería y Ciudadanía

de la Unión (ESADE-URL)

I.-INTRODUCCIÓN

Un ámbito muy complejo, pero existencial, que afecta a gran parte de la población residente en Cataluña y también a los ciudadanos de origen catalán o nacidos en Cataluña,  independientemente de que resida o no en su territorio que actualmente es una  comunidad Autónoma, es aventurar cuáles serían las futura o futuras nacionalidades  en el supuesto de que, el pueblo catalán ejerciera el denominado “dret a decidir” y siempre que Cataluña llegara a ser un nuevo Estado independiente europeo secesionado de España.

Todo ello con independencia de que este “nuevo Estado” —como  sujeto de Derecho Internacional— fuere miembro o no de la Unión Europea. En especial, la duda que cabe plantearse y resolver será determinar si aquellos ciudadanos (de origen catalán o residentes en Cataluña), que hoy son españoles, podrán conservar su actual nacionalidad española “de origen o derivativa”. También deberá responderse sí conservaran su condición privilegiada o status de “ciudadanos de la Unión Europea” que hoy poseen y, finalmente, si a su vez podrán gozar sin problemas de una doble nacionalidad legal o convencional de la nacionalidad española y catalana.

Son, sin lugar a dudas, interrogantes trascendentes a resolver y que afectarán a cualquier español o española nacidos o residentes en Cataluña, pero no exclusivamente a este segmento de población, sino también a quienes fueren hijos de padre o madre catalanes residentes o no en Cataluña. Todos querrán conocer de antemano, con ciertas garantías de seguridad jurídica, cuál será su nacionalidad futura y, en su caso, si podrán conservar la nacionalidad española que hoy tienen, si el nuevo Estado les atribuyera u optaran voluntariamente, por la nueva nacionalidad catalana.

Las respuestas a estos interrogantes pueden condicionar  la posición y voto de los ciudadanos ante cualquier referéndum, consulta o elecciones plebiscitarias que tengan relación con la toma de decisiones del futuro de Cataluña.  Siempre que la ciudadanía de Cataluña  fuera convocada a ejercitar democráticamente y legalmente el comúnmente conocido y ya acuñado concepto en el léxico político actual  como “dret a decidir”.

La nacionalidad de la persona y, en general, de la población en un territorio tiene un marcado carácter político. Es la ciudadanía  quien legitima a un poder legislativo y a un gobierno democrático, pero, sobre todo y ante todo, es un ámbito de naturaleza jurídica. Por ello, y para poder dar  cumplida respuesta o analizar correctamente las cuestiones planteadas, deberemos de atenernos estrictamente a la legislación española vigente en  agosto de 2014, pues será esta legislación y normas en vigor las que determinen las vías de atribución, adquisición, opción, pérdida, conservación o recuperación de la nacionalidad española. Dicha legislación se encuentra básicamente en: la Constitución de 1978 (art. 11); en el Código Civil (arts. 17 a 26), en los Tratados Internacionales sobre Doble Nacionalidad y, en la parte pertinente  a la ciudadanía de la Unión, en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea de 2009 (art 20). Si dichas normas españolas sobre nacionalidad, sobre la ciudadanía de la Unión o, dimanantes del de Derecho Internacional Público variaran— tras la redacción de este trabajo—, nuestras conclusiones se verían alteradas substancialmente.

El punto nuclear de la cuestión será responder a la pregunta de cuál sería la nacionalidad que ostentarían los ciudadanos, hoy españoles, residentes en Cataluña. Pregunta que no se circunscribe, sólo y como apuntábamos, a los ciudadanos españoles que residen actualmente en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cataluña, sino que también alcanzará a quienes hoy, también españoles, no residan en el territorio catalán pero tengan, como puntos de conexión haber nacido en Cataluña (es decir por “ius soli”) o por filiación si fueren hijos de padre o madre catalanes (en virtud  del “ sanguinis”).

En este escenario futuro y por lo que se refiere a la nacionalidad no hay ni puede haber fijada aún una cronología ni programado un “iter” y sería una temeridad, por nuestra parte, aventurar etapas, procesos o plazos para la adquisición u opción. Es un escenario no previsto por el legislador español ni, evidentemente, por la cámara legislativa catalana, al ser la nacionalidad una competencia exclusiva del Estado (art 149 1. 2º de la Constitución Española de 1978). La única y muy reciente  mención a la nacionalidad catalana y de los catalanes, como nuevos ciudadanos de Cataluña, figura en el Informe nº10 del Consell Assessor para la Transició Nacional del 14 julio 2014 (“El procés constituent“ págs. 27 a 32). En dicho informe se hace referencia expresa, en sólo cuatro páginas, al régimen provisional de la nacionalidad en Cataluña. En su consecuencia, nos parece muy indiciario y de trazos gruesos programáticos, que no tienen otro valor que un simple desiderátum de los autores que integran el “Consell Assessor” ante uno de los elementos esenciales de todo Estado que es su población.

Por todo ello, en el momento histórico que nos hallamos, no podemos hacer conjeturas en relación a una futura legislación catalana en materia de nacionalidad o saber quiénes serán considerados ciudadanos catalanes y se les atribuirá por el nuevo Estado la nacionalidad o, podrán optar a la misma. También nos faltan elementos o criterios para determinar las posibles vías de atribución, adquisición u opción para su obtención y pérdida. Igualmente no  podemos aventurar si se admitirá, o permitirá en Cataluña, la doble nacionalidad en cualquiera de sus modalidades, convencional, unilateral o de hecho. Pero estamos seguros que, atendido que el nuevo Estado se crearía “ex novo”, nos inclinamos a pensar que necesariamente tanto en España como en Cataluña, se deberá admitir que la práctica totalidad de ciudadanos catalanes ostenten la doble nacionalidad, al menos a quienes hoy son “españoles de origen”.

En este trabajo por su finalidad y sobre todo por su limitación espacial, nos ceñiremos a estudiar, cuál sería la nacionalidad de quienes actualmente en Cataluña tienen la “nacionalidad española de origen”, que es una condición privilegiada, y si esta población podrá ostentar a su vez a la doble nacionalidad catalana-española o si podrían seguir gozando del estatus de “ciudadano de la Unión Europea” que hoy tienen como españoles y nacionales de uno de los 28 Estados miembros que la integran –a pesar de que Cataluña no formara parte  de dicha Organización supranacional.

II.- LA NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS FÍSICAS

La atribución y concesión de la nacionalidad a un individuo es un acto soberano del Estado que, de acuerdo con el Derecho Internacional y a la legislación preestablecida de carácter interno de cada Estado, otorga a quienes nazcan en el territorio de aquel Estado o sean hijos de padres nacionales del mismo. Es lo que se denomina técnicamente vías originarias de atribución por “ius sanguinis” o ”ius soli”. En la actualidad muchos Estados no son tan estrictos en adoptar una u otra vía y utilizan un régimen mixto de atribución de la nacionalidad. Históricamente los países de fuerte emigración, como España, Portugal o Italia, utilizaban el criterio de filiación o “ius sanguinis”. Los Estados Unidos de Norteamérica, el Reino Unido, Australia y los países con fuerte inmigración o acogida utilizan el criterio del lugar de nacimiento o “ius soli”.

El límite a este acto soberano del Estado, es el derecho fundamental de cualquier individuo, niño o adulto, a tener una nacionalidad. Este derecho tiene su fundamento en “el Derecho Internacional de los Derechos Humanos” que obliga a cualquier Estado a conceder la nacionalidad, en determinados supuestos subjetivos u objetivos, pero ante todo, para evitar que se produzca una situación de apatridia de la persona, por culpa de un conflicto de leyes concurrentes (artículo 15 de la Declaración Universal de los derechos de la ONU de 10 diciembre 1948). La nacionalidad de cualquier persona es el vínculo que le atribuye y concede unos derechos, unas obligaciones y la protección como ser humano, por parte de un Estado determinado, con independencia de su filiación, credo, raza, opinión, lugar de nacimiento u orientación sexual.

La definición de extranjero es muy sencilla: Es aquella persona que en el territorio del Estado donde se encuentra no tiene su nacionalidad. A modo de ejemplo, en España se considera extranjero quien carezca de la nacionalidad española (art 1 “Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social”). Se es extranjero en un país a pesar de que aquella persona tenga dos o más nacionalidades, sea nacional de cualquiera de los otros 27 países integrantes de la Unión Europea, o carezca de una nacionalidad y por tanto sea apátrida. También son extranjeros, pero con un status especial legalmente establecido,  los inmigrante externos (individuos que trabajan y residen de forma permanente en un Estado o pretenden hacerlo) o los refugiados y asilados, por razones de carácter político o humanitario. Por ello podemos afirmar y resaltar una obviedad que a veces es olvidada por los legisladores y gobiernos: una persona no es siempre extranjera, sino sólo cuando se encuentra en el país del que no es nacional. “Extranjero” es una condición posicional o geográfica y por tanto dependerá siempre el ser nacional o extranjero, de acuerdo al territorio o a la competencia personal que pueda ejercer un Estado determinado sobre un individuo o una población dentro o fuera de su territorio.

Una persona física, en relación a un Estado soberano, puede encontrarse dentro de alguna de las siguientes categorías:

a) Nacionales

b) Extranjeros

c) Inmigrantes

d) Doble nacionales

e) Ciudadanos de la Unión Europea

f) Apátridas

g) Asilados

h) Refugiados

i) Desplazados externos.

La legislación y normativa que se les aplica se basa en principios y tiene fundamentos muy distintos. El asilo y el refugio se basan en la obligación contraída por los Estados sobre la protección de los derechos humanos a cualquier persona o colectivo. Por su parte la reglamentación y las políticas de inmigración se rigen por normas de seguridad, policía fronteriza y mercado de trabajo, que comportan también y afectan otras consecuencias de carácter administrativas o legales del Estado de acogida, en relación a la nueva población arribada, es decir: trabajo, reagrupación familiar, sanidad, educación, vivienda, escolarización, integración, acomodación etc.

La nacionalidad, la doble nacionalidad y los derechos que atribuye el vínculo de la nacionalidad o derecho fundamental, serán vitales para toda la ciudadanía que vive hoy en Cataluña. Su nacionalidad o nacionalidades futuras afectarán mucho a su vida diaria; también a la de sus cónyuges, hijos, nietos y, jurídicamente, a  su capacidad, status jurídico o  determinación de la ley que les será de aplicación a sus actos públicos y privados. En España, y de acuerdo con el Código Civil (art. 9), la ley nacional del individuo condiciona su capacidad para contratar u obligarse jurídicamente; su Estado civil, sus derechos matrimoniales, los derechos y deberes de familia, la sucesión por causa de muerte, o incluso el carácter interno o extranjero de sus inversiones y régimen de sus propiedades, al igual que  la ley aplicable a las mismas, a su tributación y fiscalidad.

Será por tanto trascendente, determinar la nacionalidad de cualquier persona, y, en su caso, si cabe ostentar una doble nacionalidad y los derechos y deberes  que le podrá suponer para el individuo en relación y frente a los ordenamientos jurídicos concurrentes. La globalización, la facilidad de desplazamiento de cualquier persona, su movilidad profesional y empresarial, favorecen  que se pueda cambiar la nacionalidad, voluntaria o involuntariamente.

La nacionalidad de la población en un Estado es esencial  para éste, pues sus titulares son los actores políticos principales e indispensables. El elemento humano o población del Estado (votantes) es de donde dimana, en democracia, su poder soberano y quienes legitiman con sus votos al poder. En el hipotético caso de una Cataluña independiente, una modificación política estructural de la nacionalidad de la población, aunque no fuere consentida, puede convertir en extranjero a quien hasta aquel momento era nacional o, en la condición de inmigrante a quien residiera o trabajara en Cataluña, incluidos los nacionales de alguno de los 28 Estados miembros de la UE y que gozaban, por tanto, de la  plenitud de derechos de libre circulación, movimiento, trabajo, establecimiento o servicios en su calidad de ciudadanos europeos, sin tener necesidad de proveerse  y exhibir el pasaporte para poder entrar en el territorio, u obtener un visado de residencia o permiso de trabajo para poder trabajar en el territorio del nuevo Estado.

III.-DUDAS SOBRE LA COMPATIBILIDAD DE PODER GOZAR DE LA DOBLE NACIONALIDAD CATALANA Y LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA  DE LOS CIUDADANOS DE UN FUTURO ESTADO INDEPENDIENTE.

Como primera aproximación al tema de la  futura nacionalidad catalana y de su posible compatibilidad con la nacionalidad española de sus actuales habitantes, podemos decir que su sustento jurídico es por ahora doctrinal. Queremos constatar  la muy escasa  atención y  trabajos publicados por  juristas españoles especialistas en Derecho de la Nacionalidad o en Derecho Internacional Privado que hayan estudiado este difícil y proceloso tema de la sucesión en materia de nacionalidad o del  nuevo estatuto personal resultante de los ciudadanos residentes y no residentes en Cataluña, en caso de secesión de este territorio de España (LÓPEZ JURADO, C, “La secesión de territorios no coloniales y el llamado “soberanismo catalán”; RUBIO LLORENTE, F. “La ciudadanía en Catalunya” publicado en la Vanguardia  21 enero 2014; MEDINA ORTEGA, M. “La secesión de territorios no coloniales y el soberanismo catalán”)

Quizás estos trabajos, además de los citados, existan y estén muy bien fundamentados pero, sinceramente, no resuelven nuestras dudas ni responden, con la legislación vigente a la pregunta: ¿en qué situación quedaría la nacionalidad española de los ciudadanos catalanes de “origen español” nacidos o residentes en Cataluña, ante un nuevo escenario político con dos distintos sujetos  soberanos internacionalmente, es decir, España y Cataluña?

Quiero adelantar, que esta materia de la nacionalidad de los individuos, como la mayor parte de los demás poliédricos temas que se barajan en el “procés o dret a decidir” que se avecina, solo se podrán abordar y solucionar si los responsables políticos y quienes sean responsables de la negociación se ponen de acuerdo. De no ser así y al afectar directamente a sus ciudadanos y a la población residente, es seguro que en un próximo futuro los conflictos “positivos y negativos de nacionalidad” (doble, triple nacionalidad o apatridia) están servidos. El “día después” sobre la determinación de la nacionalidad, tras la secesión, será vital para ambos Estados y para su población; y sus consecuencias deberán de preverse por quienes son los responsables de velar por los derechos y libertades de todos, nacionales y extranjeros. Como antecedente inmediato de esta posible y confusa situación, si no se prevé con antelación, encontramos  lo que ha sucedido en España con el injusto trato histórico dado a la emigración española  económica o derivada del exilio político de los españoles represaliados, durante y tras la guerra civil de 1936-1939. La Ley de Memoria Histórica de 2007 (Disposición adicional 7ª de la Ley 52/2007) ha intentado mitigar la perdida injusta de la nacionalidad española  de aquellos españoles, emigrados o represaliados o a sus descendientes. Es por tanto,  una viva y aún vigente muestra de estas consecuencias de una mala política legislativa (SAGARRA TRIAS.E. ”Discriminación a los españoles hijos de emigrantes en el acceso a la nacionalidad española de origen”, págs. 93 a 103).

Semejante parquedad en la doctrina y trabajos jurídicos también los encontrarnos cuando estudiamos las consecuencias de la pérdida o conservación de la nacionalidad británica de los ciudadanos escoceses si Escocia deviniere independiente, tras el referéndum o “proceso” en curso  (previsto  para el 18 de Setiembre 2014) en relación con su pertenencia al Reino Unido de Gran Bretaña (SHAW. JO, “Citizenship in an independent Scotland: Legal status and politic Implications” Working Paper 2013/2014 University of Edinburgh, School Law). Queremos resaltar que para su estudio, no nos servirán, ni le son de aplicación, a estos procesos de secesión tanto de Escocia o Cataluña, cuantos trabajos se hayan escrito o teorías elaboradas, ni en la práctica internacional, ni en el derecho comparado, desde 1945 año en el que se constituyó la  Organización de las Naciones Unidas (TORRES CAZORLA M.I. “La sucesión de Estados y sus efectos sobre la nacionalidad de las personas físicas”). Tampoco son equiparables o sirven de antecedente los procesos de descolonización de las colonias o territorios de sus metrópolis tras la Segunda Guerra Mundial, ni como consecuencia de la formulación del principio y del ejercicio del “derecho a la autodeterminación de los pueblos coloniales” (Resoluciones de las NU 1514(XV) 2625(XXVI); ni las demás resoluciones y acuerdos que se sucedieron durante la segunda mitad del siglo XX. Sinceramente tampoco consideramos que sean antecedente, a los procesos de Escocia ni Cataluña, las declaraciones de independencia unilaterales de Kosovo de la República de Serbia o, la más reciente, la sorpresiva secesión unilateral de Crimea  de la República de Ucrania, la cual fue integrada sin excesivas teorías, estudios jurídicos ni declaraciones políticas de terceros Estados o de la UE, a la Federación Rusa.

Tampoco hallamos precedentes, en el seno de la Unión Europea, como sujeto de derecho internacional, en relación a los procesos “escocés y catalán”. Dichos procesos, recordemos que  se inician por su población, se impulsan por mayorías en el Parlamento y concretan por sus  gobiernos autónomos. Su voluntad y finalidad es   independizarse  o encontrar un distinto encaje como pueblo, nación o comunidad histórica con una singularidad política y jurídica dentro del Estado unitario de la Unión al que políticamente pertenecen hoy. Los antecedentes de Chequia y Eslovaquia no nos sirven como supuesto o antecedentes, pues se separaron pacíficamente y, de común acuerdo, el primero en enero de 1993, diez años antes de su entrada en la UE acaecida en primero mayo de 2003. Salvo los casos de Argelia (secesionado de Francia) o Groenlandia (con un status muy especial al no ser parte de la Unión pero ser territorio  de Dinamarca) nunca, hasta la fecha, se había producido  el hecho y la voluntad, por parte de una población y de unos  territorios que forman parte de uno de los 28 Estados miembros de la Unión que quisieran convertirse en Estados independientes. Este importante  acontecimiento, de carácter político, jurídico y humano, sería estructural (casi constitucional) para la Unión Europea y de hondo calado al entramado jurídico, político, económico, financiero y monetario que se ha tejido en ella desde su creación. Igualmente  se verían afectados los 26 otros Estados miembros, además de España y del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte; reduciría el territorio, la población  comunitaria y las fronteras interiores.  Recordemos que inicialmente las denominadas “Comunidades Europeas” (CEE, CECA y EURATOM) eran tres sujetos internacionales distintos y que la UE ha sido su sucesora a partir de obtener una personalidad internacional propia en 2009.

Así pues, la independencia de estos dos territorios, hoy integrados en la Unión Europea, no sería una anécdota, sino que jurídicamente comportaría replantearse la posición y peso específico de los Estados a los que afecta en su representación institucional, en su contribución al presupuesto comunitario, y en múltiples otros aspectos como la seguridad, libertad o estrategias en relación al flanco sur del Mediterráneo en el caso de Cataluña. El espacio y límites de Schengen cambiarían y deberían renegociarse determinados Tratados de Cooperación o Colaboración con los países del Norte de África, Rusia, entre otros, actualmente vigentes en la UE, pues es seguro que se verían afectados y pondrían en alerta a las actuales partes en los Tratados. No son meras consideraciones políticas sino verdaderamente jurídicas y de Derecho Internacional Público que no pueden ser menospreciadas ni por la UE ni por ningún de sus Estados miembro. Las consecuencias de una secesión son realmente substanciales para aquella Organización Supranacional.

La población que integra la Unión Europea, que es 503 millones de habitantes y en concreto los nacionales de los 28 Estados miembros, son parte directamente implicada de lo que acaezca en Escocia y en Cataluña. Cualquier defensa de la geografía o soberanía de los Estados actuales o de la propia  UE no puede basarse solo en la defensa del principio de” integridad territorial del Estado” (contenida, entre otras, en la Resolución de la  ONU 1514/XV). Tampoco servirán para oponer el deseo de independencia la amenaza de que “statu quo”  o nueva entidad  no será reconocida por los demás sujetos; y, especialmente, que el derecho a decidir no tenga cabida en conceptos y figuras políticas tradicionales en el constitucionalismo comparado ni en el Derecho Internacional Público. Tampoco han sido importantes para la estrategia o geopolítica internacional, este tipo de sucesión de territorios de los Estados miembros en las Organizaciones Internacionales de carácter general (intergubernamentales o supranacionales), en relación a la nacionalidad de sus habitantes ya que —como es bien sabido— estos sujetos internacionales, no pueden conceder nunca la nacionalidad a nadie por ser una competencia exclusiva y excluyente de los Estados miembros, y sus funcionarios no pierden su nacionalidad.

En el ámbito del Derecho Internacional Público no se halla en vigor ningún Tratado de carácter general que regule los efectos de la sucesión de Estados en materia de nacionalidad de las personas naturales y que afecte a España (Existe un borrador o proyecto de Tratado aprobado por la Comisión de Derecho Internacional de la ONU en el 51 periodo de sesiones, pero que está en vía muerta).  En el ámbito del Consejo de Europa hay dos instrumentos en vigor pero de los que España no forma parte, la Convención Europea sobre Nacionalidad de 6 de novembre 1997, en vigor desde el 1 de marzo de 2000 y la Convención del Consejo de Europa per  evitar la apatridia en relación a la sucesión de Estados de 19 mayo 2006 en vigor el 2 mayo 2009.

Una hipotética independencia de Escocia y/o de Cataluña trastornaría el derecho y fundamento de la propia Unión Europea, así como los derechos adquiridos por los “Ciudadanos de la Unión” y por los extranjeros no comunitarios residentes legalmente; especialmente a sus trabajadores, profesionales y  jóvenes. Los nacionales de los Estados miembros tienen asumido su status privilegiado de “ciudadano de la Unión” sobrepuesto a su nacionalidad y no aceptaran fácilmente que, por culpa de la aparición de un nuevo sujeto internacional y a causa de un cambio en la nacionalidad de parte de su población (catalana o escocesa), pueda provocarle a ellos directamente, una limitación a sus derecho a la libre circulación, libertad de sus movimientos, en el mercado interior europeo dentro de Schengen, a su libertad de establecimiento, a las becas europeas Erasmus o Séneca, a la validez u homologación de sus títulos, o al libre ejercicio profesional en los territorios de Cataluña o  Escocia, que hoy, todavía forman parte de la Unión. Les costará mucho entender que no haya un acuerdo político que les mantenga todos sus actuales derechos en una Europa que se proclama  de valores y principios comunes, ejercidos en libertad y  regidos por la Ley y el derecho. 

Los nacionales de los 28 Estados miembros de la Unión no entenderán, ni aceptarán fácilmente, convertirse de la noche a la mañana, cuando estén en Cataluña o en Escocia, en  simples extranjeros y perder su condición de “extranjería privilegiada” que les otorga su status de ciudadanía de la Unión. Les resultará chocante  tener  que proveerse y exhibir en la frontera para poder entrar en Escocia o Cataluña, un pasaporte en vigor o, necesitar un visado de entrada o residencia, y en el supuesto que quisieran  trabajar en Cataluña o Escocia,  tener que obtener una autorización de residencia y permiso de trabajo. Incluso tener un permiso especial si quisieran cursar sus estudios en una universidad catalana o en Edimburgo. Igual autorización o permiso, se necesitaría, a pesar de ser ciudadanos europeos, si se les destinara a alguna de las filiales en Cataluña o Escocia como empleados o directivos de empresas, cuya matriz tenga su sede en el territorio un Estado de la Unión. En resumen, los ciudadanos de la Unión, en Cataluña o en Escocia pasarían de ser “ciudadanos de la Unión “a la condición de  simples extranjeros e “inmigrantes económicos”. Esta paradoja debe de ser, obviamente, abordada y resuelta entre la Unión y Cataluña y entre la Unión y Escocia.

La población, a buen seguro, exigirá a sus Estados y a la Unión, que se firmen acuerdos de reciprocidad y se les otorgue un status de extranjería preferente o privilegiada, o se acuerde un Tratado de Asociación mientras se negocia el reingreso del territorio (Cataluña o Escocia) a la UE, pero que sería, entonces, con distinta soberanía estatal. Aunque parezca de Perogrullo, las leyes se acuerdan, se pactan, se desarrollan y se aplican para que los hombres y mujeres, que son ciudadanos beneficiarios y legitimadores de la política, puedan vivir mejor y no pueden ni han de servir para entorpecer y complicar sus vidas y movimientos, especialmente en un mundo globalizado donde las fronteras y sus consecuencias se difuminan.

Por el contrario, este problema de hondo alcance para Europa y para sus ciudadanos no debería afectar  a los nacionales  catalanes quienes siempre que a su vez fueran “españoles de origen o hijos de españoles de origen”, gozarían en el territorio de los 28 Estados de la Unión, su condición y estatus de “Ciudadanos de la Unión” sin limitación y con plenitud de derechos, salvo en el caso del sufragio activo o pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo y salvo en el caso de que no residieran en  el territorio de un Estado de la Unión. Para hacerlo sencillo y gráfico: los catalano-españoles, tendrían en toda la  geografía y territorio de la Unión, incluido el Reino de España, la condición de “ciudadanos de la Unión” con plenitud e igualdad de derechos como cualquier belga, polaco o italiano.

Con un enfoque estrictamente jurídico, intentaremos fundamentar nuestra opinión, pues nos sitúa ante una compleja paradoja que afectaría a toda la ciudadanía; tanto catalana, española, como todos los demás nacionales de Estados miembros de la Unión Europea.

IV.- ¿SI CATALUÑA LLEGARA A SER UN ESTADO EUROPEO INDEPENDIENTE, SUS CIUDADANOS, HOY ESPAÑOLES, SEGUIRÍAN OSTENTANDO LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA Y LA CIUDADANIA DE LA UNIÓN?

Desde 2012 se han levantado voces de representantes políticos declarando categóricamente que, en el supuesto de que Cataluña llegara a ser un Estado independiente, sus nacionales perderían la nacionalidad española de forma automática y por ello dejarían de ser ciudadanos de la Unión. Las razones políticas que han propiciado semejantes “anatemas y excomuniones”, las consideramos injustificadas pues no han tenido en cuenta o examinado con detenimiento la legislación española y europea en materia de nacionalidad, hoy vigente y aplicable. Si así lo hubieran hecho, sus declaraciones serían más cautas y producirían menores temores apocalípticos a sus presuntos destinatarios que son las personas físicas, ciudadanos de a pie. Estos, además y en términos democráticos, son sus votantes que legitiman el poder y las competencias que aquellos gobernantes ejercen por delegación temporalmente. La Ley puede cambiar, es evidente, pero deberá respetar los “derechos adquiridos” en especial el derecho fundamental a una nacionalidad adquirida legalmente, en este caso la española “de origen” por parte de los catalanes que adquieran, opten o les sea atribuida la nueva nacionalidad de Cataluña.

PRINCIPIOS RECTORES DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA:

En España, los principios rectores de la atribución, adquisición, opción, pérdida, conservación y recuperación de la nacionalidad española están claramente fijados en el artículo 11 de la Constitución de 1978. La nacionalidad es una materia de “configuración legal” y de competencia exclusiva del Estado. El desarrollo legislativo de la nacionalidad de las personas figura en el Código Civil Español en sus artículos 17 a 26 y que, como cualquier otra ley, está sometida jerárquicamente a los Tratados Internacionales y a las Convenciones Bilaterales o Multilaterales en vigor, de acuerdo a lo previsto en la Constitución, art. 96.1 y en el Código Civil art. 1.5. Los Tratados Internacionales son fuentes jurídicas que están en rango inferior a la Constitución (infraconstitucionables) pero por encima de las demás leyes, incluso las Orgánicas (supralegales).

La nacionalidad de los españoles puede ser “de origen” o “derivativa”. Los primeros son aquellos a quienes el Estado, desde su nacimiento, les atribuye la nacionalidad española, bien por ser hijos de español o española; bien, y para evitar que sean apátridas, por haber nacido en España si ningún otro Estado les concediera su nacionalidad. La “nacionalidad derivativa” la obtienen aquellos que ya tenían anteriormente otra nacionalidad distinta a la española y que la adquieren el ejercicio de un derecho de opción, por residencia en España, o también a través de la concesión de una “Carta de Naturaleza”, que  concede individualmente por el Gobierno de España, en reconocimiento a determinadas personas por su prestigio, trayectoria, sus cualidades artísticas, científicas, literarias; pero también, y en múltiples ocasiones, por motivos  futbolísticos (históricamente Di Estefano, Kubala, o jugadores de Baloncesto americanos) o deportivos; y, finalmente, por interesar al Estado o al Gobierno. El Código Civil, la Ley y el Reglamento del Registro Civil son el cuerpo legal  donde se fijan los requisitos y trámites que deberán cumplirse en cada caso y en especial, los derivados de la Ley de Extranjería: que la residencia sea legal, continuada, y anterior a la petición de nacionalidad. Residencia que podrá ser  de diez, cinco, dos o un año y renuncien a su anterior nacionalidad, salvo que un acuerdo, Tratado internacional o ley interna les permita ostentar y gozar de la doble nacionalidad (este derecho figura expresamente en el art. 11.3 de la Constitución).

Aunque parezca un contrasentido, mientras que todos los españoles originarios son “españoles de origen “no todos los “españoles de origen” son originariamente españoles.

En determinados supuestos como los de adopción, descubrimiento de la filiación, del lugar de nacimiento, o por otras causas legalmente tasadas, la nacionalidad española podrá ser “de origen” a pesar de que dichos individuos no fueran originariamente españoles. En otros supuestos muy concretos serán también “de origen”, por ejercitar sus beneficiarios un derecho que les ha concedido el Estado, (en especial a determinados colectivos con carácter de desagravio histórico), derechos temporales de opción y acceso a la nacionalidad española. El último derecho de opción de carácter  general pero temporal ha sido en aplicación de la Ley de Memoria Histórica de 2007 (SAGARRA TRIAS E. Revista La Notaria 2011) y cuyos beneficiarios son los hijos y nietos de “españoles originarios” que históricamente fueron emigrantes económicos o descendientes de exilados políticos que huyeron durante la guerra civil o durante la dictadura del general Franco. A este numeroso colectivo que se cifraba en más de 1.500.000 de personas se les concedió, reiteramos, temporalmente, a partir de la entrada en vigor de la Ley en 2008 y sólo hasta finales de 2011, el derecho privilegiado de optar por la nacionalidad española, pero con la característica muy destacable de que esta nacionalidad seria “de origen” si bien no eran “originariamente españoles”. Este nuevo derecho de opción ha afectado a varios centenares de miles de descendientes de españoles que no residen en España, ni tienen obligación de hacerlo, como requisito previo para obtener la nacionalidad, ni piensan visitar España y ni tan siquiera hablan ninguno de sus idiomas oficiales. Muchos expedientes y recursos están en trámite a fecha de hoy y, por tanto, se desconoce el número de beneficiarios a los que afectará.

Un supuesto distinto pero, igualmente en el ámbito del restablecimiento de los derechos o agravios históricos, será la posibilidad de que los sefarditas que adquieran la nacionalidad española por residencia o por carta de naturaleza, puedan tener la doble nacionalidad (la anterior y la española). El colectivo “expectante“ al que puede afectar este derecho, en todo el mundo, es de más de 3.000.000 judíos sefardíes (Proyecto de Ley de Modificación art  21 y 23 del Código Civil que se halla en trámite de aprobación por las Cortes y que fue sido aprobado por el Gobierno del Estado el 5 de junio de 2014).

B) COMPATIBILIDAD DE LA NACIONALIDAD CATALANA CON LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA DE QUIENES TIENEN LA CONDICIÓN DE SER “ESPAÑOLES DE ORIGEN”.

Conforme al artículo 17 del vigente Código Civil, regulador de la atribución de la nacionalidad española, la práctica totalidad de los españoles hijos de padres catalanes o nacidos en Cataluña, tienen hoy la condición privilegiada de ser “españoles de origen”. El término y estatus constitucional privilegiado de ser “español de origen” no debe de confundirse con los conceptos que parecen afines, “originariamente español” y “de origen español” utilizados, en ocasiones, por el legislativo en las leyes, al igual que por la jurisprudencia española y por las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Esta práctica y uso equívoco confunde incluso a muchos juristas y produce disfunciones de hondo calado entre los nacionales que se ven afectados por estas diferencias legales de terminologías, sinónimas o muy parecidas.

Se trata de dos categorías de españoles y de nacionalidades distintas (“de origen y no de origen”) que generan  estatus jurídicos personales también distintos. Hoy, por imperio de la Ley y de una interpretación de la DGRN de la Disposición adicional 7ª de la Ley de Memoria Histórica (Instrucción de la DGRN de 4 de noviembre del 2008), ha traído como consecuencia que también sean “españoles de origen”, quienes hasta aquella fecha no lo eran. Se trata de quienes habían obtenido la nacionalidad española en ejercicio de un derecho legal de opción. Estos son todos los casos derivados de la aplicación de la Ley 36 de 9 octubre 2002, modificativa del Código Civil (artículo 20.1.b). Se trata de personas a los que se concedió un “derecho expectante” de opción que según reza la norma, afecta a “aquellos cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en España”. Derecho excepcional que desde 2002 no caduca ni prescribe para sus beneficiarios (SAGARRA TRIAS EDUARD, Nacionalitat catalana, nacionalitat espanyola. 2005).

Baste decir y reiterar lo que ya hemos apuntado y que aunque parezca un error del autor, no es así: No todos los “españoles de origen” son “originarios”, ni todos quienes son “de origen español”, tienen la condición o status privilegiado de ser “españoles de origen” que, además,  es una categoría también distinta a ser “originariamente españoles”.

Las tres expresiones tienen significados y contenidos jurídicos muy distintos, que no son fáciles de entender, y el propio legislador en múltiples ocasiones, las utiliza erróneamente al dictar o aplicar normas legales, como por ejemplo Ley 3/2005 de 18 de marzo en la que reconoce prestaciones económicas a “ciudadanos de origen español” desplazados al extranjero, durante su minoría de edad como consecuencia de la guerra civil española.

El término “español de origen” es un estatus o condición jurídica, que confiere a su titular derechos específicos y privilegiados en especial respecto a la pérdida de la nacionalidad española y a la obtención de la doble nacionalidad. Mientras que ser “originariamente español” o “de origen español”, atiende sólo a determinar el momento cronológico de cuando se produce la atribución o concesión de la nacionalidad española, con total independencia de cuál sea su status jurídico o legal, en especial y en relación a la perdida, conservación, recuperación de dicha nacionalidad y en la obtención de derechos de doble nacionalidad según consta en los Tratados firmados con países latinoamericanos. La calificación cronológica o temporal se superpone o confunde con la  condición o estatus jurídico de sus titulares.

La Constitución española de 1978, prohíbe expresamente en el art. 11.2 que un español “de origen” pueda perder la nacionalidad por sanción. Es una prohibición categórica y sin paliativos que comporta que un “español de origen”, no puede dejar de serlo por la imposición de un castigo o sanción administrativa, gubernativa ni judicial. Únicamente puede perderla sí, voluntariamente, renuncia a la nacionalidad española y siempre que se den las circunstancias, objetivas y subjetivas, legalmente previstas en el Código Civil (arts. 24 y 25). En estos supuestos las autoridades españolas pueden admitir dicha renuncia con efectos legales en España, pero es discrecional  que el Estado la acepte, atendiendo el carácter de acto soberano de la concesión de la nacionalidad.

En su consecuencia nos arriesgamos a afirmar, en base a las actuales fuentes normativas españolas, que en el supuesto hipotético de que una Cataluña independiente atribuyera la nacionalidad catalana a sus ciudadanos que a su vez  ya fueren “españoles de origen”, pero residentes en el territorio del nuevo Estado (Cataluña) en ningún caso, España podría sancionarlos con la pérdida de la nacionalidad española que hasta entonces tenían. Con la característica de que su nacionalidad española seguiría siendo “de origen” a todos los efectos en España y en todo el mundo. Igualmente aquellos que mantengan esta nacionalidad “de origen”, la transmitirán por vía de filiación (ius sanguinis) a sus hijos aunque estos residan fuera de Cataluña o de España, y mientras no se modifique el Código Civil. Tendrán pues la condición “eterna” de ser “españoles de origen” con todos sus privilegios inherentes a dicha condición.

Resulta de interés recordar en este punto que, si la nacionalidad de un individuo, y en base al Derecho Internacional de los Derechos Humanos contemporáneo, el derecho a tener una nacionalidad es un derecho fundamental, conjugado con el principio fundamental , en España ,de la igualdad de todos los españoles ante la Ley (art. 14 CE), su privación por el Gobierno de España, limitada solo a un segmento de los españoles —en este caso  a quienes ya fueran “españoles de origen“ pero se les otorgara u optaren por la nacionalidad catalana — supondría una limitación ilegal y arbitraria de aquel derecho fundamental. Dicha limitación y de conformidad a la legalidad española vigente, podría ser llevada a cabo sólo, bien a través de la modificación de la propia Constitución (arts. 11.2 y 14), o bien, a través de la promulgación de una Ley Orgánica de conformidad a lo prevenido en el art 53.1 de la CE. La aprobación de la modificación de la Carta Magna  y la propia Ley Orgánica, no será fácil, pues si sólo afectara a los catalanes y salvaguardare a otros colectivos que hoy ostentan la condición de doble nacionales y “españoles de origen” (iberoamericanos, portugueses, filipinos o andorranos) sería claramente una trato discriminatorio muy grave, que  formalmente debería de contar con las mayorías parlamentarias cualificadas y que, en cualquier caso, no cumpliría con la obligación constitucional de respetar el contenido esencial del derecho a la nacionalidad al limitar ,al tiempo de aprobarse, los derechos adquiridos por sus titulares catalanes – españoles “de origen”.

El redactado actual del Artículo 11.2 de la Constitución española y las consecuencias que del mismo se derivan, en especial en relación a la pérdida de la nacionalidad de los “españoles de origen”, es, a mi modo de ver, una excepción al principio general del artículo 14 de la propia Constitución que proclama la igualdad de todos los españoles ante la Ley.

C) CONSERVACIÓN DE LA CIUDADANÍA DE LA UNIÓN EUROPEA DE LOS NACIONALES CATALANES QUE MANTENGAN LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA

Hoy, ni en los Tratados de la Unión Europea ni de Funcionamiento de la UE en vigor (versión Lisboa 2009), ni en el texto de los  anteriores Tratados, se prevé la pérdida masiva (7.500.000 de habitantes en el caso de Cataluña) de la nacionalidad de ciudadanos de cualquiera de sus Estados miembros en el supuesto de producirse la independencia de un territorio  perteneciente hasta entonces a un Estado miembro actual de la Unión. Y que no figure dicha posibilidad ni sea futurible preverlo es normal y legal  por la propia esencia de las organizaciones internacionales sujeto de Derecho Internacional.  Si la Unión así lo hiciera, estaría extralimitándose de sus competencias y del derecho “originario comunitario” desde el Tratado de Roma y, más específicamente, iría en contra del Tratado de Funcionamiento de la Unión de 2009, que en su  art. 20 nº 1) reza: “La ciudadanía de la Unión se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla”.

El único sujeto competente, según el Derecho Internacional para decidir quiénes son o no sus nacionales es el Estado —en este caso concreto—  es el Estado español que siempre estará obligado a respetar lo previsto en la ley, conforme establece la Constitución en su arts. 11.1 y 2  y en el Código Civil.

Todos los españoles “de origen” o aunque no sean de origen (derivativos), que además tengan la nacionalidad catalana ostentarán otro importante privilegio o estatus, el “gozar de la ciudadanía de la Unión Europea”. Esta condición de extranjería privilegiada se configuró en 1992, tras la aprobación y ratificación del Tratado de Maastricht  y a instancias de España (recordemos que para poder ratificarlo obligó a España a modificar previamente el art. 13.2 de la CE añadiendo la palabra “pasivo” al derecho de “sufragio activo” que por tratado o ley se podía otorgar a los extranjeros residentes en las elecciones municipales, bajo régimen de reciprocidad). La condición o status de ciudadanía de la Unión otorga a sus titulares el derecho a circular libremente por el territorio de los 28 Estados miembros, a la protección consular, a trabajar en los países miembros sin necesidad de permisos de trabajo, a poder votar y a ser votados en las elecciones municipales del Estado de residencia o al Parlamento Europeo, al acceso al ombudsman europeo, al derecho de petición al Parlamento y a un posible “numerus apertus” de derechos. El último, ha sido el derecho a poder dirigirse y ser contestado en cualquiera de los idiomas oficiales de la Organización de la Unión, por las Instituciones de la misma.

La posibilidad de que los catalanes-españoles puedan seguir ostentando la condición de “ciudadanos de la Unión” y  gozar de sus privilegios en el territorio de la Unión, puede parecer también sorprendente o paradójica, pero, ciertamente, no lo es. Nadie discutirá que España es, desde 1986, un Estado miembro muy activo de la Unión (antes Comunidad Económica Europea) y por ello, los catalanes que a su vez sean “españoles de origen”, serán también titulares de la ciudadanía europea, excepto aquellos que renunciaran expresamente a la nacionalidad española. Serán, sin lugar a dudas ciudadanos de la Unión (como hasta ahora), a pesar de que Cataluña –como nuevo Estado– estuviera fuera de la Unión Europea es decir  como miembro de pleno derecho de la misma.

Ciertamente curioso, pero jurídicamente real con la legislación española y comunitaria vigente.

V.-DISTINTAS TIPOLOGÍAS O ESTATUS JURÍDICOS POSIBLES DE LA CIUDADANÍA EN CATALUÑA, EN RELACIÓN A LA NACIONALIDAD Y LA EXTRANJERÍA

De lo hasta ahora expuesto y si se diera el supuesto hipotético que Cataluña, en desarrollo del denominado “dret a decidir”, deviniera un Estado independiente europeo y concediera una nueva nacionalidad a sus habitantes o a sus residentes, se podrían dar como mínimo las siguientes tipologías o estatus de ciudadanos en relación a su territorio, independientemente de otras clasificaciones que el nuevo Estado pueda establecer en relación a los que hoy —nacionales o extranjeros— son residentes legales en el territorio de la Autonomía de Cataluña:

1) Titulares de la nueva nacionalidad catalana:

Serán catalanes con la  nueva nacionalidad y con el pasaporte del nuevo Estado:

a)         Quienes reunieren los requisitos (por “ius soli” o “ius sanguinis”) que la legislación del nuevo Estado establezca para aquellos que ya tenían una nacionalidad anterior y residan en Cataluña. Residencia que no puede ser limitativa o excluyente de la nueva nacionalidad a los españoles,  pues puede abarcar (si así se legisla) a extranjeros con determinados años de residencia legal.

b)        Quienes nazcan en Cataluña o sean hijos de   padres catalanes según el modelo legislativo escogido por el futuro Estado para la atribución o adquisición de la nacionalidad, es decir por “ius sanguinis”, ”ius soli” o sistema mixto. En cualquier caso, Cataluña deberá evitar que se produzca un conflicto negativo de nacionalidades que conduciría irremisiblemente a la apatridia de un individuo, pues sería contrario al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, al que todo Estado europeo es tributario. Cataluña estará obligada a suscribir, como sujeto internacional, todos los Tratados en materia de Derechos Humanos, que hoy están vigentes en su territorio, como el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (Roma 4 de noviembre  de 1950).

Los valores y derechos declarados y garantizados en todos los Tratados en materia de Derechos Humanos hoy en vigor y de aplicación en Cataluña son irrenunciables y forman parte del ADN y de la cultura jurídica, cívica y de principios que rigen Cataluña, sus instituciones y a su ciudadanía. Son Principios Generales del Derecho irrenunciables por Cataluña, su población, sus instituciones y autoridades como fuente de derecho supletoria, pero informante y mínimo común denominador, de las demás normas de rango superior.

2) Nacionales Catalanes y a su vez Españoles:

Quienes, al tiempo de proclamarse o acordarse la independencia, ya  tuvieran y no renunciaran expresamente a la nacionalidad española “de origen”, y les fuera concedida, por adición, la nueva nacionalidad, en este caso la nacionalidad catalana.

3) Ciudadanos de la Unión catalanes-españoles:

Aunque Cataluña no fuere miembro, al inicio de su andadura, como Estado de la Unión Europea, este hecho no impedirá que los nuevos catalanes que mantengan la nacionalidad española “de origen” o derivativa, sean a su vez ciudadanos de la Unión. En su virtud, gozarán de los derechos inherentes a este estatus en todo el mundo, incluido España y en los países de la Unión, salvo el derecho de voto en las elecciones al Parlamento Europeo, un derecho condicionado a la residencia en un Estado miembro ( art. 39 de Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea: “1. Todo ciudadano de la Unión tiene derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones al parlamento europeo en el Estado miembro en que resida, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado”). Sin embargo, este derecho podría ser ejercido, si residieran en cualquiera de los 28 Estados miembros de la Unión. Es decir, tendrían más derechos políticos a nivel de la Unión si residieran en un Estado miembro, que residiendo en Cataluña.

Así, en el futuro, un individuo catalán-español que resida en España o en cualquier territorio de un Estado miembro, tendrá los mismos derechos que cualquier otro ciudadano de la Unión. También podrán votar en las elecciones municipales del lugar de residencia en la Unión en aplicación, en España,  del art 13.2 de la C.E. e incluso se podrán acoger a la protección que conceden los Tratados Internacionales firmados por la Unión. Lo más curioso de esta situación, como hemos reiterado, se daría incluso si Cataluña no formara parte de la Organización Supranacional (Tratado de Lisboa en 2009). La ciudadanía de la Unión se regula en el TFUE  en los artículos 18 y siguientes.

4) Doble nacionales:

Ante la evidente y consecuente pregunta de si los nuevos catalanes podrán tener doble nacionalidad legal, española y catalana, la respuesta es afirmativa y no cabe ninguna duda de conformidad a lo previsto en el art 11.3 de la Constitución de 1978 y del texto del art.24.1 segundo párrafo del Código Civil. Los catalano-españoles podrán gozar de ambas nacionalidades. Para su uso, estarán sometidos a los principios generales del Derecho Internacional, es decir, al principio de  “efectividad”. La legalidad de poder gozar de la doble nacionalidad supone que el individuo en cuestión no estará obligado a escoger o renunciar a una de ellas.

Será una doble nacionalidad legal. La razón es simple ya que sus beneficiarios la tienen automáticamente y sin necesidad de tratado o convenio alguno al formar parte geográfica, histórica y culturalmente del concepto amplio de nacionales de países iberoamericanos que, junto a Portugal, Andorra, Guinea Ecuatorial y Filipinas tienen esta prerrogativa y estatus privilegiado de gozar de ambas nacionalidades sin tener que renunciar a una de ellas. Por ello, es evidente que siendo Cataluña una nación que ha tenido especiales y muy largos vínculos históricos con España y, al ser geográficamente, además, un país Iberoamericano, cae de lleno en los dos supuestos que la Constitución y el Código Civil prevén para que sus nacionales puedan tener  doble nacionalidad,  aunque no se firme tratado alguno entre España y Cataluña.

A estos ciudadanos con doble nacionalidad catalano-españoles se añadirán, seguramente a partir de ahora, los judíos “sefarditas”, si se llega a aprobar la modificación del Código Civil que se halla en trámite parlamentario, y que posibilitaría que 3.000.000 de judíos sefarditas descendientes de los judíos expulsados en 1492 por los Reyes Católicos devinieran españoles, por residencia o por carta de naturaleza, sin perder su anterior nacionalidad.

6.- LA PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA DE LOS “ESPAÑOLES DE ORIGEN”

De manera muy somera y con el objetivo de reafirmar las conclusiones a las que llegamos en este trabajo acerca de la compatibilidad entre la nacionalidad “española de origen” con la catalana que obtuvieran (en un futuro hipotético) o se les atribuyera, querríamos señalar que los “españoles de origen” están incluidos en la categórica prohibición constitucional de no poder perderla por sanción (art 11.2). Igualmente dichos sujetos están protegidos también en lo que respecta a la regulación legal específica de la pérdida de la nacionalidad española, tipificada  en el Código Civil.

En efecto, el Código Civil al tratar de los supuestos de la pérdida de la nacionalidad española establece dos parámetros distintos. El primero de carácter general, en el artículo 24 y otro de carácter específico o particular, para los nacionales españoles que no lo sean “de origen” y que figura en el artículo 25.

Para que sea efectiva la pérdida de la nacionalidad de los “españoles de origen”, se requiere que haya un acto voluntario de renuncia expresa por el interesado: la adquisición de otra nacionalidad y que la utilicen exclusivamente. Sólo en estos supuestos y dándose las circunstancias acumulativas previstas, sería eficaz la renuncia a la nacionalidad española de aquellos que lo son “de origen”.

7- CONCLUSIONES

Por todo lo hasta aquí expuesto, llegamos a las siguientes conclusiones:

PRIMERA: La concesión de la nacionalidad a un individuo es un acto soberano del Estado que, de acuerdo con su legislación interna, se otorga, generalmente a quienes nazcan en su territorio, o bien sean hijos de padres nacionales de dicho Estado. También se concede a quienes tienen otras características preestablecidas por la ley, como es el caso de residencia, por opción o por carta de naturaleza. El límite a este acto soberano, es el derecho fundamental del individuo a tener una nacionalidad, y que tiene su fundamento jurídico en el Derecho Internacional de los Derechos humanos y en los Principios Generales de Derecho, que son fuente en muchos ordenamientos y  que obligan a cualquier Estado a evitar que un individuo sea apátrida.

SEGUNDA: La nacionalidad es el vínculo que atribuye a la persona unos derechos, obligaciones y protección como ser humano, con independencia de su filiación, credo raza o lugar de nacimiento. La nacionalidad es la condición que distingue, en un territorio de competencia de un determinado Estado, a un nacional de un extranjero. Consecuentemente, y en virtud de su condición de nacional o extranjero, será titular de  determinadas libertades y derechos así como de su efectivo goce, con la garantía del propio Estado y sus instituciones. Nadie es siempre extranjero en relación a un determinado Estado salvo los apátridas.

TERCERA: No es lo mismo, ni tiene el mismo significado jurídico, ser “español de origen” que ser “originariamente español” o “de origen español”. Los “españoles de origen” tienen un status o condición blindada distinta a aquellos que no tengan este status legal en relación a la perdida de la nacionalidad española y a tener doble nacionalidad. El redactado actual del artículo 11.2 de la Constitución Española de 1978 en relación a la perdida de la nacionalidad de los “españoles de origen” es una excepción al principio de igualdad de todos los españoles proclamado en el artículo 14 de la propia Constitución.

CUARTA: La Constitución española permite expresamente y fomenta que los ciudadanos puedan gozar de una doble nacionalidad convencional y legal con países que tienen o han tenido una especial vinculación histórica, cultural o geográfica con España. Es una doble nacionalidad, concedida unilateralmente, (art. 11.3 CE) que se suma a la convencional, acordada expresamente por Tratado Internacional con los Estados interesados. Afecta por lo tanto a todos los españoles sean  “de origen” o “derivativos”, aunque adquirieran, en un futuro o se les atribuyera, la nacionalidad catalana al ser Cataluña un territorio Iberoamericano y con profundas vinculaciones históricas con España.

QUINTA: Todos los españoles, sea cual sea su origen, antigüedad, vía de atribución o de adquisición, tienen, por el mero hecho de serlo, y a partir de 1992 (Tratado de Maastricht) la condición y el status privilegiado de ser “Ciudadanos de la Unión Europea“. La condición de ciudadanos de la Unión la tienen inclusive, aquellos que ostenten una doble nacionalidad legal, convencional, administrativa o “de hecho” de un Estado de la Unión. En consecuencia, quienes en el futuro, pudieran tener la nacionalidad del nuevo Estado (Cataluña), y a su vez fueren “españoles de origen” o “no de origen o derivativa”, seguirían teniendo y gozando de este  estatus de ser ciudadanos de la Unión, mientras no la pierdan o renuncien.

SEXTA: En el conflicto abierto entre España y Cataluña, y en materia de nacionalidad, de no mediar acuerdo o Tratado internacional futuro, podría acaecer que los catalanes gocen de una situación de ciudadanía muy especial en España y en la Unión. Mientras que los españoles no catalanes serían, tras la independencia de Cataluña, automáticamente extranjeros en el territorio o ámbito geográfico de Cataluña y sometidos, por tanto, a las leyes de extranjería e inmigración catalanas. En igualdad de condiciones a los españoles no catalanes, se hallarían los nacionales de los demás 27 Estados miembros de la Unión. Todos necesitarían proveerse de un visado de entrada, un permiso de residencia para entrar y/o de trabajo para poder  trabajar en Cataluña. Si cualquiera de ellos (españoles o ciudadanos de la Unión) entraran sin visado o sin permiso, la entrada podría conceptuarse  como “entrada ilegal” en el territorio de Cataluña. En el hipotético caso que dichos españoles, hubieren entrado ilegalmente en Cataluña sin dichos permisos (suponemos y esperamos que no van a levantarse vallas ni alambradas en las fronteras), serían en el territorio de Cataluña “extranjeros irregulares”. El riesgo que asumirían es poder ser expulsados a su país de origen o procedencia, a pesar de ser ellos también, europeos y ciudadanos de la Unión.

SÉPTIMA: Los Catalanes, por el contrario, si a su vez fueran “españoles de origen”, gozarán además del derecho a la doble nacionalidad catalana y española. Ello comportaría que en su condición de ser ciudadanos de la Unión, tendrían libertad para poder entrar, residir, salir, sin visado ni permiso de residencia ni trabajo en el ámbito territorial de la Unión Europea, incluida España, sin ninguna limitación. Cualquier impedimento que se les pretendiera imponer, sería contrario a lo prevenido y garantizado en los Tratados de la Unión y a su Carta de Derechos Fundamentales de la U.E. Los gobiernos o autoridades de los Estados o de las Instituciones de la Unión que pretendieran aplicar limitaciones a su entrada, residencia o libertad de circulación, infringirían el Derecho originario y el Derecho derivado de la propia Unión. Estarían, en consecuencia, sometidos a la jurisdicción de los Tribunales de Justicia de la Unión Europea, pudiendo ser objeto de sanción por las instituciones de la Unión al limitar derechos fundamentales y libertades básicas comunitarias como son la libre circulación de personas, trabajadores, servicios y capitales, y de otros Derechos y Libertades fundamentales.

OCTAVA: Si como consecuencia del proceso o “dret a decidir” Cataluña deviniera un Estado Europeo independiente, deberá de buscar su encaje en el concierto internacional y en especial con España, con  Europa y con la Unión Europea mediante la firma de Tratados y Acuerdos Internacionales. A Cataluña, sus ciudadanos y  sus Instituciones públicas no les costará concertar dichos Tratados, en especial los que  fundamentan y salvaguardan los valores, principios, derechos y libertades compartidas históricamente y de las que han sido forjadores, pues son parte de su ADN convivencial.

LECTURAS ADICIONALES

ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, AURELIA, “Nacionalidad de los hijos de extranjeros nacidos en España” Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales Observatorio permanente de la inmigración. Madrid, 2006. Para ampliar alguno de los conceptos aquí expuestos  sobre  nacionalidad Española, sus clases y los efectos de los diversos “status” puede consultarse numerosa bibliografía de la misma  profesora Aurelia Álvarez. Consultar la Web dirigida por la Dra. Álvarez” migrar con derechos“ www.migrarconderechos.es

CONSELL ASSESSOR PER A LA TRANSICIÓ NACIONAL. El procés constituent. Informe de 10 de 14 julio 2014 (http://www.ara.cat/politica/proces10_ARAFIL20140714_0007.pdf. Pginas 27 a 32.

FREELAND,.JONATHAN, Will Scotland go independent http//www.nyboobs.com/articles/archives/2014/ma4/20/will-scotland-go-independent?

GALLEGO MIRÓ, JOSÉ JUAN, “Modelos de Actas de adquisición de la nacionalidad española por residencia y por opción” Editorial  Tirant lo Blanch Formularios Valencia 2011 y una reedición posterior de 2013.

LÓPEZ-JURADO DE LA CRUZ, .C. “La secesión de territorios no coloniales y el soberanismo catalán” Revista electrónica de Estudios Internacionales, núm. 26 (2013) págs. 17-21.

MALDONADO VÍCTOR ANDRÉS. “Doble nacionalidad”. Crónica Global Martes, 4 de febrero de 2014.

MANGAS MARTÍN, ARACELI. “Los efectos del derecho a decidir” Diario “El Mundo “ miércoles 20 febrero 2013,pag. 23.

MEDINA ORTEGA MANUEL. ”Los Ciudadanos Europeos y la secesión de territorios de la Unión Europea” Revista de Derecho de la Unión Europea, núm. 25(2013).Pp.69-85.

SAGARRA TRIAS EDUARD, “Nacionalitat catalana, nacionalitat espanyola i ciutadania de la Unió: serien compatibles?”  Revista Jurídica de Catalunya núm. 2 de 2013 págs. 297 a 324.

SAGARRA TRIAS EDUARD, “Españoles, nacionales originarios, españoles de origen y ciudadanos de origen español: ¿términos sinónimos?” Revista jurídica de Catalunya nº 3,2005 págs. 293 /300.

SAGARRA TRIAS, EDUARD, “Discriminació als espanyols fills d’emigrants en l’accés a la nacionalitat espanyola d’origen”.- La interpretació errònia de la disposició addicional 7a de la Llei 52/2007, de memòria històrica” La Notaria. Revista del Colegio Notarial de Cataluña, núm. 2/2011, Págs. 90 a 103.

También en versión en castellana  “Discriminación a los españoles hijos de emigrantes en el acceso a la nacionalidad española de origen”.

SHAW, JO,“Citizenship in an independent Scotland: Legal status and politic Implications” Working Paper 2013/2014.  University of Edinburgh, School Law ,www.citsee.ed.ac.uk/working_papers

VINK.M, ONK .O and I.HONOHAN, “EUDO CITIZENSHIP Database on modes of acquisitions of citizenship in Europe, San Domenico di Fiesole European university institute 2013, http://eudo-citizenship.eu</databases/mosdes-of-acquisition.  donde se distingue 27 modos de adquisición de la ciudadanía.

AGREEMENT between the United Kingdom Government and the Scottish Government on a referendum on independence for Scotland”, Edinburgh, 15October 2012,http://www.scotland.gov.uk/abaout/governement/concordans/referendum-pn-independence.

LEGISLACIÓN REFERENCIADA EN EL TEXTO

Constitución española de 1978

Capítulo primero

De los españoles y los extranjeros

Artículo 11

1. La nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la ley.

2. Ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad.

3. El Estado podrá concertar tratados de doble nacionalidad con los países iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España. En estos mismos países, aun cuando no reconozcan a sus ciudadanos un derecho recíproco, podrán naturalizarse los españoles sin perder su nacionalidad de origen.

Artículo 53.1 y 2

1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a).

2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30.

Código Civil art. 17 (redactado por Ley 18/1990, 17 diciembre («B.O.E.» 18 diciembre), de reforma del Código Civil en materia de nacionalidad).

1. Son españoles de origen:

a) Los nacidos de padre o madre españoles.

b) Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos, hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España.

c) Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad.

d) Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos, se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español.

2. La filiación o el nacimiento en España, cuya determinación se produzca después de los dieciocho años de edad, no son por sí solos causa de adquisición de la nacionalidad española. El interesado tiene entonces derecho a optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de dos años a contar desde aquella determinación.

Tratado de Funcionamiento de Unión Europea (Lisboa 2009)

Segunda parte: No discriminación y ciudadanía de la Unión.

Artículo 18. (Antiguo artículo 12 TCE)

En el ámbito de aplicación de los Tratados, y sin perjuicio de las disposiciones particulares previstas en los mismos, se prohibirá toda discriminación por razón de la nacionalidad.

El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, podrán establecer la regulación necesaria para prohibir dichas discriminaciones.

Artículo 20. ( Antiguo artículo 17 TCE)

1. Se crea una ciudadanía de la Unión. Será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadanía de la Unión se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla.

2. Los ciudadanos de la Unión son titulares de los derechos y están sujetos a los deberes establecidos en los Tratados. Tienen, entre otras cosas, el derecho:

de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros;

de sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo y en las elecciones municipales del Estado miembro en el que residan, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado;

de acogerse, en el territorio de un tercer país en el que no esté representado el Estado miembro del que sean nacionales, a la protección de las autoridades diplomáticas y consulares de cualquier Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado;

d.      de formular peticiones al Parlamento Europeo, de recurrir al Defensor del Pueblo Europeo, así como de dirigirse a las instituciones y a los órganos consultivos de la Unión en una de las lenguas de los Tratados y de recibir una contestación en esa misma lengua.

Estos derechos se ejercerán en las condiciones y dentro de los límites definidos por los Tratados y por las medidas adoptadas en aplicación de éstos.

SEGUNDA PARTE:

Consideraciones socio-jurídicas sobre el proceso del derecho a decidir

JOAN JOSEP QUERALT JIMÉNEZ

Barcelona (1951), es Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Barcelona, Director del Máster oficial de Criminología, Política criminal y Sociología jurídico-penal, y Director del Instituto de Investigación de la Facultad de Derecho (TransJus). Previamente fue profesor en la Universidad Autónoma de Barcelona (1977-1988) y en la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria (1991-1995). Fue becario del Ministerio de Educación y Ciencia (1972-1975), del Deutscher Akademischer Austauschdienst –DAAD– (1975-1977), del Max Planck-Institut (1978, 1979, 1980, 1987), y del Consejo de Europa (1982); ayudas con las que efectuó estadías de formación y de investigación en las Universidades de Munich, Bonn, Frankfurt y el Max-Planck-Instituto de Friburgo de Brisgovia. Fue letrado del Tribunal Constitucional (1988-1992). Es Investigador Principal del Proyecto de Estrategias preventivas y reactivas contra la corrupción. Conferenciante y ponente en seminarios y congresos en España, Europa e Iberoamérica así como miembro de diversos consejos de Redacción y de Comités científicos y evaluadores. Entre sus publicaciones sobre Derecho penal, Política criminal, derechos fundamentales y Derecho policial cabe destacar Introducción a la Policía Judicial (1999), Justicia Penal: Delitos y Garantías (2009), Derecho Penal español. Parte especial (2010), Cumplimiento íntegro de las penas y doctrina Parot (2010), La regulación del aborto en España tras la ley orgánica 2/2010 (2011), Imposibilidades de la ley de memoria histórica: el caso Companys (2011), La corrupción privada: Apuntes a la novela LO 5/2010 (2012), La detención preventiva: previsiones constitucionales y legales (2012), Delitos contra la Corona: Apuntes sobre descoordinación normativa y paradojas penales (2013). Ha codirigido los libros Constitución y principios del Derecho penal: algunas bases constitucionales (2010) y La seguridad pública ante el Derecho penal (2010). Colabora asiduamente en medios de comunicación como EL PAÍS, EL PERIODICO DE CATALUNYA, TV3, 8TV, Catalunya Ràdio y otros.

NEGOCIAR, NEGOCIAR Y SEGUIR NEGOCIANDO

Dr. Joan J. Queralt

Catedrático de Derecho Penal. (UB)

Inmersos como estamos en un gran proceso de transformación –cómo y cuándo es lo que se discute— en las relaciones entre Cataluña y España, discurran como discurran los acontecimientos, que nadie se llame a engaño, habrá que negociar y negociar a fondo. Este tipo de negociaciones, sin necesidad de entrar en pesimismos historicistas, es una gran asignatura pendiente en la cultura democrática catalana, pero fundamentalmente en la española. En las líneas que siguen intento desentrañar alguna de las causas de ese déficit en la relación que nos ocupa y me aventuro a ofrecer, más que soluciones, métodos para superar la actualmente cegada vía de negociación.

Tómense, pues, las líneas que siguen como una reflexión personal en voz alta, que no puede ser sistemática y menos aún exhaustiva; el proceso de reflexión también es un proceso abierto

1. Consideraciones iniciales

“Ni puedo ni quiero” ha sido la respuesta de Rajoy a las propuestas de cambio de marco institucional formuladas desde Cataluña. Tanto de las que comportaban un mero cambio normativo, sin afectación literal de la Constitución , como las que requerían un mayor andamiaje jurídico. Aferrado como un náufrago a la ley, sin embargo, no cumple la ley que dice cumplir: ahí está la ley de financiación autonómica que debía modificarse a primeros del año 2014: nunca se movió un dedo desde el gobierno para cambiarla y, al final, requeridos para el cambio legalmente obligado, han respondido que ahora no era posible. Ello nos indica dos aspectos recurrentes; uno: la conveniencia o no de hacer las cosas que manda la ley es un nuevo parámetro constitucional. El otro: cuando se sufre del mal de la mayoría absoluta, igual que el de altura, se ofusca la mente y se tiene una percepción distorsionada de la realidad. Como el conductor kamikaze: cree que son los demás los que circulan en contradirección por la autopista.

Otra generación

No darse cuenta de que España vive su mayor crisis institucional desde la Transición es estar, o querer estar, ciego y sordo. Salvo el propio Rajoy que surge en política al filo de la Transición, todos los demás políticos que la capitanearon han desparecido de la primera fila, Juan Carlos, el rey padre, incluido.

El sistema actual no da una respuesta debida a una sociedad generacionalmente ajena a la Transición y a su éxito, por más que se critique ahora. Su fracaso es actual, pues deriva del enrocamiento de los transcionistas que se resisten a la jubilación voluntaria por las buenas: sus errores presentes y constantes están llevando al país a una situación institucional con poco margen de maniobra.

Esto ocurre, no hace falta decirlo, en el marco de una terrible crisis económica a la que no se ve fin. Crisis económica debida a la complicidad de los políticos que ahora mismo se esfuerzan en dar soluciones falsas e irreales de mero contenido ideológico: en esencia, los mismos, públicos y privados, que generaron el cataclismo actual son los que dicen tener la solución. Como esta no llega, la desazón y desconfianza de la ciudadanía es enorme. Así las cosas, tanto el desprestigio de la política, sazonada por una corrupción que ahora se empieza a poner al descubierto como, repito, un enorme cambio generacional, hacen la situación casi irrespirable. Digo casi, porque en política siempre podemos darnos un segundo más para arreglar enormes desaguisados aun cuando parezca imposible que quepa solución alguna. Para eso hace falta inteligencia, habilidad, honestidad y generosidad.

Sin embargo, en la hora actual, lejos de aproximarnos a un atisbo de solución a algún problema, la dirigencia española, lo que con molesto acierto se denomina “la casta”, dista de ser capaz de dar con solución alguna. Su propia incapacidad le aterra y en consecuencia la agarrota y no sale del recurso, no ya a soluciones que fracasan una y otra vez, a slogans que sus voceros repiten como derviches pasados de vueltas.

La desafección catalana

A todo ello se añade lo que desde la España oficial y publicada se califica, entre el sarcasmo y el desprecio, como “el desafío catalán”. O lo que es lo mismo: una gran mayoría de catalanes que se sienten más catalanes que solo españoles o españoles y catalanes; no de ahora, si no desde hace tiempo. Según las épocas, ser catalán era compatible con considerarse en mayor o menor medida español. Quienes se consideran solo españoles en Cataluña han sido siempre una minoría muy minoritaria. Esta desafección afectiva no es casual y no cabe ser desconocida por un observador imparcial.

Con estos mimbres, de la política española cabe afirmar que logra desafectos sin parar. En esencia, mientras cierta España resulte hegemónica cultural e ideológicamente poco habrá que hacer. Un ejemplo: compárese la supresión de las corridas de toros en Canarias (1991) y en Cataluña (2010). La primera pasó sin pena ni gloria. La segunda fue considerada un ataque frontal a la españolidad y la ley catalana, fruto –no se olvide— de una iniciativa popular, está recurrida, cómo no, ante el Tribunal Constitucional. Algo similar sucedió con el recurso del PP al Estatut de Cataluña: impugnó artículos catalanes que fueron copiados en otros estatutos (el andaluz y el valenciano, especialmente) y que, sin embargo, no fueron recurridos.

Ello es indicativo de que, más allá –o más acá— de los temas puntuales que ciertamente han de solventarse para no enquistarlos, el núcleo de la cuestión estriba en que España, la España oficial, quiere imponer a todos el modelo, para ella aproblemático, de una España uniforme y administrada por los detentadores de esa peculiar Marca España, la del “relaxing café con leche”. Este es para mí el meollo de la cuestión. Cuestión que, para abordarla, ratificarla o superarla, puede y debe ser atendida con instrumentos jurídicos, pero no sólo con instrumentos jurídicos. Estos son únicamente un medio, esencial, pero medio al fin y al cabo. En ningún caso los instrumentos jurídicos –ni los más depurados— son fines en sí mismos ni, menos aún, fuentes de  legitimación. El fin y la legitimación es la democracia, es decir: la participación de la ciudadanía en los asuntos que le conciernen.

En fin, ya en estas líneas iniciales soy de la opinión que las causas del “desafío catalán” hunden sus raíces en una desafección histórica de profundo calado que los momentos menos tensos de convivencia no han servido para superarla. De ahí que, por más que se sitúe la insoportable sentencia del Tribunal Constitucional de julio de 2010 –sentencia que parecía dictada desde la barrera de la Maestranza sevillana —como origen del estado de cosas actual, éste no es el origen.  Todo lo demás, es otra muestra más de un constante desencuentro al que, en serio, desde cualquiera de las versiones de España que se quiera, no se ha intentado dar una solución cabal y de fondo. En definitiva, mientras se considere que los catalanes han de ser españoles porque lo dice una norma y no por su voluntad, es decir, que existe la obligación de ser español, el problema no se va a solventar.

Ahora da la sensación –sensación que sólo las urnas disiparían o confirmarían— de que una gran parte de los catalanes manifiestan abiertamente su desapego. Así es: no quieren ser españoles porque no se tienen sentimentalmente por tales; no sienten ni comprenden el proyecto español como proyecto propio. Ello no supone, lo advierto también desde ahora, ni despreciar a España ni a los españoles –faltaría más— ni romper la infinidad de lazos personales, emocionales, profesionales, económicos y de todo índole que a nivel individual, grupal o social que unen a los ciudadanos de ambas comunidades, lazos que no son ni pocos ni poco intensos.

2. Igualdad: ¿qué igualdad?

Igualdad vitalicia

Uno de los mitos fundamentales del nacionalismo español es la igualdad. No hay más que darse una vuelta por la literatura del siglo de oro: la igualdad, junto con el honor, es el tema esencial de la dramaturgia barroca. “Del Rey abajo ninguno” es el santo y seña. Los elementos fundacionales del ideario nacional, sea cual sea la nación de que se trate, son míticos y, por tanto, irracionales y ahistóricos. Pese a lo dificultoso de la tarea, estos mitos del genus nacional pueden ser objeto de análisis, de debate, depuración y, normalmente, de superación. El Cid o Jaime I el Conquistador son buenos ejemplos de esta adulteración secular que atraviesa las paredes de la historia. Obsérvese que solo se proclaman bondades si los mitos los construimos nosotros; los que construimos para los demás, en cambio, no contienen más que maldades, atrocidades y defectos que hacen de los vecinos seres, cuando menos, indignos de confianza  cuando no directamente despreciables, con quienes la convivencia es prácticamente imposible si no están convenientemente alejados o inocuizados.

Esta concepción mítica de la igualdad se halla hermanada con otra categoría no menos irracional y disfuncional como es el del honor absoluto, justificador radical del lavado de las ofensas: “Al rey la hacienda y la vida se ha de dar, / pero el honor es patrimonio del alma, / y el alma sólo es de Dios” decía Pedro Crespo. No es de extrañar que con tan divina legitimación, superior a la del rey, todo estuviera permitido… en sueños. Es comprensible que, faltos durante milenios de libertad, los pueblos buscaran sustitutos míticos que casi exclusivamente tenían virtualidad en sus mentes: la igualdad y el honor. Por mucho que la literatura barroca esté preñada de gestas avaladas por el honor mancillado por un trato desigual, lo cierto es que durante siglos nada se movió en la sociedad con esas dos palancas más allá de lo literario y de las corralas. Ningún cambio se produjo hasta que se dieron una serie de condiciones sociales, económicas e intelectuales ajenas a esos o a otros míticos conceptos como el de la superioridad nacional, grupal o racial.

Sin embargo, superado el valor legitimador de cualquier acción humana del honor, la igualdad en España sigue siendo un valor primigenio y que no ha perdido vigencia. Ahora ya no como mito fundacional de una patria de iguales, sino como signo de modernidad. De la tríada de la revolución francesa, libertad, igualdad y fraternidad, la igualdad es en España la bandera más blandida. Quizás el ancestral instinto de no ser menos que nadie, especialmente que el vecino, haya alzaprimado la igualdad sobre la libertad y no dignamos sobre la fraternidad.

La actual igualdad española es una igualdad envuelta en el manto de la modernidad y eso la hace prácticamente imbatible por más que bajo ese manto no haya nada parecido a una igualdad pareja a la libertad y a la fraternidad, es decir, una igualdad democrática y basada en el esfuerzo meritocrático y en la solidaridad social.  Cualquiera que se plantee rebatir igualitarismos hueros, tanto personal como socialmente contraproducente, será tachado de reaccionario o de comunista (ahora, populista), lo que no deja de ser una sorprendente contradicción. La igualdad española nada tiene que ver con la igualdad anglosajona, que se refiere a la igualdad de nacimiento de los seres humanos. En cambio, la moderna igualdad española lo es de la cuna a la tumba.

Cierto que esa igualdad vitalicia es una falsedad a ojos vista, pero funciona contra todo aquel que solo o en compañía de otros quiere mover ficha del statu quo. El anatema de querer gozar de un privilegio o de ser rufián será lanzado de modo inmisericorde contra quien ose pretender alterar el estado de cosas. Poco importa que los guardianes de la esencias  y, llegado el caso, los ejecutores de las penas contra tal atrevimiento estén instalados en privilegios incasables con una auténtica modernidad, es decir, con una igualdad meritocrática y solidaria.

La igualdad en la Constitución

Algunas notas ejemplares. Olvido el designio ruinoso de una línea de AVE y de una Universidad en cada capital de provincia. O que en España haya al menos cinco  aeropuertos nuevos cerrados, una docena larga con apenas actividad o que, en conjunto, estas instalaciones dupliquen las existentes en Alemania, que tiene casi el doble de habitantes y un PIB dos veces y media superior. Esa igualdad interna es una de las causantes del actual estado de cosas, porque no es igualdad sino la pretenciosidad de quien hace poco que come caliente.

Me quedo ahora con esta vertiente de la igualdad de carácter, en apariencia, más individual. Veamos. La Constitución no solo establece la igualdad como máxima de no discriminación en su artículo 14, sino que, además, en el apartado primero de la relación de competencias exclusivas del estado, en la primera de ellas, figura la de la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales. Esto es competencia exclusiva del estado. Dejando de lado lo absurdo que supone atribuir esta política pública en exclusiva del estado, choca con la mención, jurídicamente más relevante, del apartado segundo del artículo 9 de la Magna Carta. Así es, este precepto  establece  que corresponde a los poderes públicos, a todos sin distinción, promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

Ello es consecuencia de la dicción del artículo 1 de la Constitución que en su párrafo primero establece, por este orden, como valores superiores del ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. En este contexto, el contenido de la primera regla del mencionado art. 149 de la Constitución como competencia exclusiva del Estado tiene un encaje problemático. Pese a ello se invoca e interpreta literalmente –algo nefasto en Derecho—. Así, se esgrime a la menor ocasión si se observa un movimiento que altere el estado de cosas en favor de alguien, aun sin detrimento de un tercero. Ello no impide, pese a la mención en el texto constitucional de la igualdad de los españoles en cuanto a los deberes, que los impuestos puedan ser diferentes, es decir, más gravosos, en unas comunidades que en otras.

Tampoco se esgrime la quiebra de esa igualdad ante el trato dispensado por la función pública: es decir, que unas administraciones traten, vía transparencia, mejor a sus ciudadanos que otras. Aunque sí se ha impedido, recurriendo al Tribunal Constitucional, que quepa dar mejores servicios a los ciudadanos de una comunidad obteniendo más financiación al gravar determinados hechos económicos, como, por ejemplo, los depósitos bancarios. En cambio, se consiente, que, dentro del sistema público de salud, algunos hospitales no solo sean valorados por su calidad clínica y asistencial por encima de la media española, sino que sean de referencia mundial. O sea que un transplante hepático puede resultar mucho menos invasivo y mucho más eficiente en un hospital puntero de una comunidad que en otro de nivel medio. A ello no es ajena la distribución desigual de recursos: una comunidad puede primar el aspecto hostelero del hospital con menús de más calidad y más habitaciones individuales con baño, que otras que asignan más recursos a aspectos cabalmente clínicos como la formación continua de sus facultativos o la aparatología. De ahí el trasiego de pacientes graves de varias comunidades en función de las políticas sanitarias respectivas. Todo esto viene a cuento de que la igualdad es término polisémico, es decir, que tiene tantos significados como se quiera, que dependen del contexto y de la intencionalidad con que se utilice. Al ser algo tan indeterminado y, habiéndose abusado tanto de él, cualquier queja sobre desigualdad o privilegio, con razón o no, es un anatema del que resulta muy difícil defenderse. El que lo lanza lo sabe y desata una batalla demagógica, primero en el frente doméstico, que está prácticamente ganada de antemano.

La lengua propia como desigualdad

Tomemos otro ejemplo, ahora el de la lengua propia. El catalán y el castellano son cooficiales en Cataluña, por lo tanto, también en la escuela. Los que conciben la escuela como campo de adoctrinamiento desean que catalán y castellano, amparados en esa cooficialidad sean dos lenguas vehiculares en el sistema docente; no como hasta ahora, que la lengua vehicular es el catalán.

Dejando de lado que el castellano no sufre ni persecución ni pérdida de influencia en Cataluña, ha de verse su trato en la escuela. Si nos atenemos a los resultados finales, cuando los alumnos catalanes, mejor dicho, los que estudian en Cataluña, salen de la enseñanza obligatoria, dista de ser corroborada la indemostrada subordinación del castellano al catalán. Evaluaciones externas como PISA o del Instituto Nacional de Evaluación Educativa dan a los alumnos catalanes un mayor dominio del castellano que a la media de los monolingües castellanos. O sea que al final de la enseñanza obligatoria el bilingüismo, correspondiendo a la cooficialidad legal, está conseguido.

Se podrá decir que existen alumnos de paso, que no van a concluir sus estudios en Cataluña. Cierto, pero de esos alumnos, los únicos que ponen pegas (ellos no, sus padres) son algunos, poquísimos, alumnos españoles no catalanes. Para los alumnos no catalanes, por así decir, transeúntes, existe una serie de medios pedagógicos que, en general, son provechosos y, si no hay interferencias paternas, culminan con éxito y con plena integración escolar de los niños y niñas. Para la ínfima minoría muy ideologizada que no quiere que el catalán sea lengua vehicular, pese a vivir y residir en Cataluña sin problemas, poco puede hacerse a parte de no hacer pagar a los hijos la estulticia de los padres, que no pueden esgrimir motivo alguno ni pedagógico ni psicológico que amenace la correcta educación de sus vástagos. Acaso quienes deberían protestar fueran sus retoños que pueden sufrir el desdén, cruel siempre en los niños sea cual sea su idioma, de sus compañeros. A ello deberían prestar atención sus progenitores.

Esto ha venido siendo así ya desde 1983 de la mano de sucesivas leyes catalanas, en su inmensa mayoría aprobadas por unanimidad. Pero desde la sentencia constitucional sobre el Estatuto de 2010, pese a que la lengua vehicular no fue objeto de impugnación y, por lo tanto, no podía ser objeto de debate procesal, la mayoría del Tribunal Constitucional deslizó consideraciones ajenas al pleito contrarias a la lengua catalana y a tal consideración como vehicular. La consecuencia inmediata de esta grieta injustificada  ha sido que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se han empleado a fondo para dar amparo a una desigualdad inexistente.

A ello se ha venido a añadir el Ministro Wert con su declaración

parlamentaria de 10 de octubre de 2012 de querer españolizar a los niños catalanes con el fin de que “se sientan tan orgullosos de ser españoles como catalanes” (como si no ser español fuera una tara o sólo hubiera una forma de ser español o como si hubiera que ser español por la voluntad del Ministro). Así culmina su obra política con una reforma legal, ya en vigor, que obliga a facilitar a los que lo deseen enseñanza mayoritariamente en castellano, tipo de enseñanza que no existe en Cataluña y que quiméricamente se atribuye al sector privado –que no la tiene— y a cargo del erario público.

Desde la cacareada perspectiva de la igualdad este devenir de la lengua (hasta hace bien poco nada problemático) presenta un objetivo final, objetivo, además erróneo. Empecemos por las cuestiones en apariencia más fáciles, como son las de intendencia. Por un lado, si en un aula, por la llegada de alumno no catalano-entendiente hay que modificar la distribución del volumen de asignaturas en catalán para atribuirlas al castellano, ¿en qué queda la igualdad? Los niños preasistentes al aula perderán su derecho al idioma vehicular, el catalán, en favor de un privilegiado. Este privilegio deriva de ser un recién llegado que, olvidando el proverbio castellano “donde fueres haz lo que vieres”, no quiere (sus padres no quieren) aprender en catalán, con el debido apoyo extra que nunca le es negado.

De la mano de la excusa de que el castellano es la lengua oficial de España y, por tanto, el vehículo de comunicación de todos los españoles al que han de acceder por igual, la finalidad perseguida es otra. En efecto, lo que se pretende, no es que los niños y niñas entiendan o no el catalán. La ambición  es crear dos comunidades educativas por diferencias lingüísticas dando lugar a dos comunidades sociales por la lengua. Cataluña es el único país del mundo, y por ello ha recibido toda clase de parabienes, en el que la división en comunidades lingüísticas no existe, pese a existir dos idiomas cooficiales, pues la lengua no supone discriminación alguna. Así pues, ¿dónde está la desigualdad a combatir?

Creer que la escuela es la espada del imperio en España no ha funcionado. El franquismo es la muestra, pese a exacerbar las prohibiciones sobre el catalán y lo catalán que se generaron ya desde el decreto de Nueva Planta. Una cultura milenaria es lo que tiene; se resiste. Además, junto a la evidencia ciudadana, de que el catalán no ha podido ser erradicado, los estudios empíricos ponen de manifiesto que quien transmite la lengua y la cultura de forma indeleble, como primera cosmovisión, no es la escuela, sino la familia. Los estudios llevados a cabo en este terreno, en Cataluña y fuera de Cataluña, lo corroboran unánimemente. O lo que es lo mismo, sea la que sea la lengua que se utilice en la escuela, y más, si como en Cataluña, es respetuosa para con los alumnos y sus familias, será la que éstas utilicen habitualmente la que quede grabada como primigenia en la mente del futuro ciudadano.

Como cualquier observador imparcial concluiría, con estos datos en la mano, que el objetivo último que persigue esta política de igualdad es la reducción del ámbito del catalán a lo doméstico y a un folclorismo turístico, propio de cualquier patois. Recuérdese la desafortunada, por infundada, afirmación del ahora glorificado Suárez de que no se podía explicar química orgánica en catalán; o la no menos gloriosa del pintoresco Calviño que, a la sazón director de RTVE,  recomendó que TV3, que iniciaba su andadura, tuviera un carácter antropológico, algo así como retransmisión de competiciones de castellers o  de festivales de habaneras.

Superioridad de lo español

Lo que está en la base de este conflicto, aparentemente igualitario, es la superioridad del castellano y, por extensión, de lo español, concebido en castellano, sobre cualquier otra expresión no castellana que radique en la Piel del Toro. Vamos llegando al quid de la cuestión. La relación de España con algunos territorios, a los que considera propios, no es, por esa misma concepción, una relación de igualdad. Los campeones de la igualdad la blanden desde la superioridad. En lo político, en lo jurídico, en lo social, en lo económico, en lo cultural, en lo deportivo, en cualquiera que sea el terreno, la España central es siempre superior. Los otros, en este caso las periferias autoconscientes, quedan por defecto subordinadas sin posibilidad de discrepancia respeto a esa España.

Se dirá, quizás no sin aparente razón, que el todo ha de mandar sobre las partes. Aun dejando de lado que esa no es la única, ni siempre la forma más eficiente de organización de la complejidad, lo cierto es para que eso fuera posible, democráticamente posible, España debería ser el resultado de la contribución equilibrada de todos sus integrantes, pasando de ser convidados de piedra, como en la actualidad, a agentes activos y sin restricciones de la construcción del todo. Claro que ello se ha intentado por parte de Cataluña en infinidad de ocasiones y nunca ha cuajado, tanto cuando lo ha intentado la derecha, el centro o la izquierda. No ha sido una cuestión de descoordinación ideológica en el sentido tradicional, si no de falta de conexión entre las diferentes ideas de España. Sólo ha podido prevalecer una, la tradicional. No deja de ser curioso, sin embargo, que cuando ese fuerte nacionalismo ha sido algo más permeable a la recepción de las periferias creativas, España ha vivido sus mejores momentos.

Desde el general Prim (1870) no ha habido en España un solo primer ministro catalán. Pese al indudable protagonismo, se quiera o no, de Cataluña en la política española, sus fuerzas políticas son marginadas y tenidas por marginales en esa España nacionalista y celosa guardiana de sus propias esencias, sean éstas las que sean. A diferente del Reino Unido, donde los escoceses no son vistos, ni tan quiera en este año de 2014, como agentes de su disolución, los ministros y primeros ministros escoceses abundan en su historia. Sin ir más lejos, los dos últimos primeros ministros laboristas, Blair y Brown, son escoceses. En esa España tan ferozmente igualitaria, se considera que, si bien puede haber ministros catalanes, pocos, la presencia de uno al frente del Gabinete es algo vedado; vedado por ninguna ley, todo sea dicho, aunque estos vetos tácitos son los más severos y, también, los más disfuncionales.

Si este es el contexto, puede verse que la igualdad española, esgrimida como valladar ante las desbocadas exigencias de la periferia nacionalista por egoísta, es una pura falacia. La igualdad española, por más que se vista de moderna, en privilegio de un determinado statu quo se queda, statu quo que es un coto cerrado, accesible solo a los auténticos españoles. De este modo, la igualdad se vuelve a quedar en retórico papel mojado.

El tema del dinero: el tema

La igualdad española dista, como ya he apuntado, de ser una auténtica igualdad, es decir, una herramienta de la no discriminación. Esta no discriminación exige que territorios y ciudadanos reciban del conjunto aquello por lo que se esfuerzan (meritocracia) a fin de redundar en el bienestar del conjunto. No puede ser, algo que ya hizo España en el pasado con respecto a la Unión Europea, rebajar impuestos y seguir recibiendo subvenciones generadas por los excedentes resultantes del esfuerzo de otros, más afortunados o mejor organizados (o las dos cosas a la vez).

Salgamos, de nuevo, fuera. Si observamos la evolución del PIB alemán, y aun teniendo en cuenta la incorporación del Este, podremos constatar que las regiones recipiendarias netas de transferencias hasta los años 80/90 eran las regiones del sur, singularmente Baviera y Baden-Würtemberg. Los donantes netos eran Renania del Norte-Westfalia (la gran potencia industrial hoy en declive) y otros estados norteños. Desde finales de los años 90 esa  relación ha cambiado de signo. Por un lado, las transferencias, lejos de subvencionar a fondo perdido, fueron auténticas inversiones que, de la mano de nuevos ciclos y formas económicos, han hecho que el eje germano de la riqueza se trasladara del centro-norte alemán al tradicional pobre sur. Tanto es así, que los antiguos receptores, hoy donantes netos, protestan con inusitada acritud y sorprendente amnesia por lo que consideran una sangría que les lastra, dado que, especialmente Baviera, ha de aportar al fondo común un 4% de su PIB. No se trata ahora de ver los números tudescos, sino su ejemplo.

En efecto, no hace falta preguntarse, porque sabemos la respuesta de antemano, si después de 35 años de un sistema autonómico de financiación –y no solo financieramente— solidario se ha dado el vuelco o, cuando menos, una cierta equiparación entre el PIB de las comunidades ricas y pobres españolas. El que el sistema de financiación autonómica sea un auténtico dislate (quien gasta no recauda) no es causa de justificación al mantenimiento inercial del estado de las cosas.  Una vez más, la proclamada igualdad como núcleo duro de la españolidad hace aguas. La solidaridad interterritorial no ha conseguido  superar barreras ancestrales –tanto como las alemanas—; sí, en cambio, ha conseguido cimentar nuevas élites regionales apoltronadas en el esfuerzo ajeno (de sus gentes y de las de fuera).

Ante este estado de cosas, no es de extrañar que, cuando en Cataluña se habla de modificación del statu quo, se interprete como un atentado contra aquella igualdad. En fin, saltan las alarmas y se reinicia el círculo vicioso de reproches; sin embargo, no se emprende nada que enmiende de una vez por todas este ineficiente sistema. El no entrar ni tan siquiera a discutir la ordinalidad como pilar elemental del sistema de financiación autonómico dice mucho del entendimiento  español de la igualdad.

Para concluir este apartado, visto lo dicho, la petrificación del sistema de la mano de una semántica igualdad entre españoles y territorios supone la quintaesencia de la caduca política española, tan necesitada, según todos los indicios, de un cambio radical: la regeneración. Pero me temo que, de nuevo, vamos a trabajar con una palabra y no con los hechos.

3. Nacionalismo: el anatema de lo antiespañol

No voy a entrar en lo que es o deja de ser, en lo que se entiende o deja de entenderse, por “nacionalismo” en España. Me interesa retener, para partir de él, un aspecto esencial: en España no existe el nacionalismo español. Únicamente existen nacionalismos periféricos, que, por definición (sin ella más bien), son egoístas, desleales y provincianos.

No deja de ser curioso que el españolismo no se considera así mismo nacionalismo, legítimo por otra parte, y que achaque defectos morales y políticos a los que o no son españolistas o no se consideran españoles. Tampoco deja de ser curioso que, al tildar a los periféricos de provincianos, se autoproclamen, tácitamente al menos, cosmopolitas. No es esa la imagen tradicional, acertada o no, que se han llevado de España y han propagado  algunos de los viajeros más influyentes que la han visitado.

El centro de gravedad, de nuevo, está anclado en que el nacionalismo español no ve al resto de nacionalismos ibéricos –ni al portugués— como iguales, herederos unos más que otros, de un tronco histórico más o menos común y entreverado. Lo llamativo del caso es que esa hegemonía es autoconcedida: no se basa en ningún hecho racional, todo lo más, si se quiere en la fuerza de las armas, cuyos hitos calendados serían 1714 y 1939. Pero no dramaticemos. Europa se ha visto asolada una y cien veces por guerras tan cruentas o más que las ibéricas y los diferentes nacionalismos han aprendido a convivir en un conveniente estado de vecindad e incluso de buena hermandad. Salvo xenófobos patológicos, que los hay y en algún caso provistos de garganta especialmente dotada para la procacidad, en Europa no se oyen en las conversaciones usuales, y no digamos en círculos cultivados o políticos, exabrupto alguno, pese a los inevitables conflictos. Han encontrado, superando una cruel historia común, una solución: cuando hay un conflicto, se negocia.

La negociación y el reconocimiento

Ya sea por necesidad o altruismo, Europa se ha podido construir, con todas sus limitaciones, traspiés y grietas, negociando. Para negociar es necesario reconocer en el otro una identidad no inferior a la propia. No digo igual, pues en el lenguaje político español el término igualdad lleva implícito, además, la idea de identidad uniforme; hablo de equivalencia. Ver al otro como diferente lleva aparejado lanzarle el anatema de la inferioridad y la autoatribución de superioridad. Pocos planteamientos más provincianos cabe imaginar.

A fin de salvar un posible mal entendido, no me refiero, cuando hablo de negociar, de negociar un acuerdo específico sobre un problema puntual. Eso lo hacemos en nuestro quehacer cotidiano; no es nada extraordinario. A la negociación que me refiero es a la negociación política, a este tejer y destejer permanente que es el trabajo de los políticos cabales. Es un trabajo orientado siempre a la consecución de un futuro no necesariamente lejano mejor para los conciudadanos. No es, pues, reunirse un día, tragarse unos sapos, y salir con un contrato firmado: es un estilo de vida y una forma de construir la vida en común.

Para negociar la construcción de un proyecto común entre diferentes, diferentes que en ocasiones han sido encarnizados enemigos a sangre y fuego, hay que recabar un requisito que los negociadores han de poseer o adquirir: reconocer la equivalencia de las identidades entre las partes en juego. Con alguien a quien no se reconoce esa equivalencia es imposible negociar; y no se reconoce esa equivalencia a quien se considera inferior y necesariamente subordinado. Dicho de otro modo, la negociación sería meramente aparente y no pasaría de ser una zarandaja para cubrir el expediente.

El siguiente paso, tras reconocerse mutua y equivalente cualidad, los negociadores deben generar confianza mutua. No la hay cuando al adversario se le niega el acceso a la propia mesa de negociaciones. Es aquí, donde hoy por hoy, consecuencia de mil avatares, se ha llegado al impasse actual, cuya clave de bóveda es el rajoyano bofetón dialéctico del “Ni quiero ni puedo”. Esta cerrazón a la negociación es sistémica; está férreamente avalada por la coalición bipartidista dominante y solemnizada el 8 de abril de 2014 al inadmitir a trámite el Congreso de los Diputados la proposición de Ley presentada  por el Parlament de Cataluña para la autorización de una consulta sobre el futuro político de esa comunidad. Esta negativa ni tan siquiera a debatir la proposición es consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad –a una velocidad supersónica— por parte del Tribunal Constitucional, poco tiempo antes, de la declaración de soberanía del Parlament de Cataluña.

En dirección opuesta

A esta situación se ha llegado tras una secular tradición de desencuentros, cada vez más graves que, hasta ahora, se venían superando en el último minuto, a trancas y barrancas, parcheando el sistema y con alguna cesión aparente a Cataluña, pero desmultiplicada más pronto que tarde por esa España que duda siempre de sí misma. Una España en la que, a diferencia de los grandes países europeos a los que quiere compararse, se debate una y otra vez “¿qué es España?”. Debate insólito en Francia, Reino Unido, Alemania, Italia, Suecia, Noruega o Dinamarca, sin ir más lejos. Incluso Rusia sabe lo que es: para ella es bien poco de lo que debería ser.

No hay que olvidar que el anterior gobierno socialista se negó a reconocer la independencia de Kosovo, en contra de la inmensa mayoría de la Unión Europea y de Estados Unidos. Para el pensamiento auténticamente español ese reconocimiento suponía mentar la soga en casa del ahorcado; así, para España, Kosovo no existe. No es tanto la pérdida de una seguramente irrelevante relación internacional, dado que Kosovo no es más que una enorme base norteamericana (la segunda mayor de ultramar), rodeada por menos de 2 millones de kosovares, cuya única fuente de ingresos es la mencionada base. Para esa España cerrada sobre sí misma, es antes el fuero que el huevo: por principio mandan los principios, con los resultados que todos conocemos y padecemos.

Ante un patriotismo españolista solo fuerte retóricamente –y a veces grosero— cualquier desalineamiento, incluso semántico, es visto como una amenaza letal para su propia identidad e integridad. Diga lo que diga el artículo 2 de la Constitución sobre la unidad de España, no pasa de ser una declaración en sí misma retórica de función simbólico-identitaria –como suelen serlo muchas declaraciones constitucionales. O dicho de otro modo, no todos los pasajes de la Constitución son jurídicamente vinculantes, pues no tienen el menor valor jurídico.

Pero, además, el artículo 2 de la Constitución, el que siempre se utiliza como escudo protector de la unidad de España tiene mucha más miga y esta sí es normativa: es la referencia a las nacionalidades y comunidades autónomas que la integran. Pues bien, en el ya referido debate celebrado en el Congreso de Diputados el pasado 8 de abril de 2014 los opositores a la tramitación de la proposición de ley del Parlament de Cataluña ni una sola vez mencionaron el término “nacionalidad” para referirse a la peticionante Cataluña. Este reduccionismo deja a la Constitución reducida a un pasaje, el menos jurídicamente significativo, de un artículo. Por ello cuando el bloque autodenominado constitucionalista, es decir, el que se erige en líder del llamado y censurado constitucionalismo militante, habla de respeto a la ley y de sumisión de todos a la ley, simplemente falta a la verdad.

Reténgase: además de la negativa, por una pretendida imposibilidad, de reforma un sistema de financiación autonómico ya legalmente caducado, se ha cambiado la composición del Consejo General del Poder judicial, con flagrante incumplimiento de la propia Constitución y del estatuto constitucional del juez. No es este lugar para entrar en tecnicismos, pero el Consejo General del Poder judicial actual es abiertamente contrario a la Magna Carta, dado que está integrado por jueces que siguen compaginando su  función de juzgar con la tarea político-administrativa del Consejo; y esa compatibilidad está expresamente prohibida por la Constitución. De nuevo, en España, el Derecho se usa como arma arrojadiza o escudo a conveniencia sectaria, lo que deslegitima, también en este flanco, la acción política. Tal como han hecho muy recientemente los signatarios del Manifiesto de Libres y Unidos, posicionamiento en cuyas antípodas se encuentra la seductora británica a los escoceses Let's Stay Together.

La unidad como derecho fundamental

En el ya aludido varias veces debate de 8 de abril de 2014, se introdujo un nuevo argumento por parte de una fuerza política minoritaria –UpyD—, tanto que se inició el abandono del hemiciclo. Pese a su escasa influencia política, goza de predicamento mediático. El nuevo argumento consiste en que instar una consulta para ver si una parte de España y/o de españoles quiere dejar de serlo es un atentado contra un derecho fundamental, tal como ya apuntó la Conferencia Episcopal Española en 2006. Esto se repitió cansinamente hasta la saciedad. No se dijo en momento alguno, de qué derecho fundamental de esa tan esgrimida Constitución se trataba. Por más vueltas que se le de al texto básico no se atina a entrever de qué derecho pudiera tratarse. Una vez más se alega como argumento la vulneración de una norma … inexistente.

Todas estas posiciones para nada favorecen negociación alguna, pues, aun suponiendo que se reconociera, si quiera a efectos dialécticos, la equivalencia de las partes, no hay puentes de confianza entre las mismas. Solo se emplea una retórica torticera y sectaria. Por ello se echa en falta un amplio, no necesariamente popular, movimiento cívico-político, necesariamente español, al modo de los signantes de Una España federal en una Europa federal, capaz de influir para lanzar puentes que favorezcan una negociación. Pero, por ahora, estos movimientos no pasan de ser una gota en el mar. 

4. Secesión versus retención

¿Dónde estamos? Pues con una gran parte de los ciudadanos de Cataluña exigiendo la independencia y una inmensa mayoría clamando por el derecho a realizar una consulta clarificadora para todos, es decir, el derecho a decidir. Enfrente una clase política española enrocada en un no a todo, subyugada o eso dice creer, por la magia de la legalidad. Digo clase política porque los estudios demoscópicos son mucho más favorables a un arreglo del tema Cataluña-España que sus formales representantes. Algo a no despreciar.

Es lícito referirse a la clase política española como un todo, porque la propuesta de reforma en sentido federal que proclama el PSOE es tanto un papel mojado como un brindis al sol. Brindis al sol porque sabe que no hay, hoy por hoy, posible acuerdo con el PP. Es papel mojado porque nadie ha visto texto articulado alguno de esa nueva constitución. Desde Comillas pasando por otras ciudades, el PSOE ha desgranando manifiestos y comunicados, pero textos articulados, donde se plasme negro sobre blanco su concepción, ninguno. Se alude, a veces, a la falta de consenso, pero el consenso es el resultado de la labor política, no presupuesto del inicio de la acción política de que se trate. Operar así es una contradicción metodológica u  otra finta retórica más bien, que oculta el deseo (o la impotencia) de no hacer nada. Finta que queda patente al no haber presentado ningún texto articulado del tal proyecto constitucional como oferta y punto de partida (no de llegada).

Por el contrario, cabría suponer que lo pretendido por una extendida corriente política y de opinión pública es aprovechar la oportunidad del mal llamado desafío catalán para asestar el golpe de gracia a la eterna tabarra que suponen los catalanes y así solventar el problema de raíz. Es el sueño idílico del españolismo más rancio el que tiene como divisa la unidad y diversidad de las tierras de España, diversidad que quedaría plasmada de forma indeleble en un festival anual de coros y danzas de tan grata memoria.

Divorcio ¿por qué?

Sea cual sea el estado demoscópico sobre la cuestión, lo cierto es que la tendencia hacia la secesión no para de crecer. ¿Por qué? Pues porque no se ve otra solución. Con la secesión sucede lo que con la eutanasia: se pide la eutanasia por parte de aquella persona que está tan mal que ni siquiera puede suicidarse; si pudiera, se suicidaría o no, pero no pediría la eutanasia. Este es el punto en que nos hallamos.

Ya ha surgido la palabra maldita: secesión. Una precisión previa es necesaria. Pese a lo que algún sector esencialmente optimista pro independencia de Cataluña, lo que está previsto celebrar el 9 de noviembre próximo no es un referéndum bajo ningún concepto. No es un referéndum ni de independencia ni de nada, porque no es un referéndum. Ni menos aun supone una declaración automática y efectiva de independencia al día siguiente como algunos piensan o desean. Es una doble consulta para establecer la opinión ciudadana sobre el estado de cosas. Indudablemente, si el doble sí ganara con mayoría, seguiría careciendo de carácter jurídicamente vinculante, pero obligaría a replantearse muy seriamente las cosas. Para empezar, habría que empezar a negociar en serio una salida digna para todos. Previo a ello habría que limpiar la cizaña sembrada y obrar con prudencia, inteligencia política y cortesía.

La negociación subsiguiente a una eventual victoria del doble sí es lo que genera pavor en la España oficial. Por más que su deseo sea incluso la recentralización ya iniciada, no está ciega y ve que el pez se escapa de la red. Para obviar esta negociación –negociación a la postre es inevitable, ya sea en 2014 o más tarde— se esgrimen dos argumentos, uno taxativo y otro concesivo pero que conduce al mismo resultado. Aunque ninguno no impide lo inevitable: la negociación.

Veamos. El argumento taxativo y, por otra parte, cierto: la secesión no existe en nuestro sistema constitucional. Más discutible es que en el mucho más permeable derecho comparado y derecho internacional no quepa hablar de autodeterminación. Pero no hay duda de que un referéndum catalán sobre independencia sí o no, así proclamado recibiría una oposición frontal del Estado. Otra cosa sería la que diera la comunidad internacional, que es siempre partidaria del statu quo, hasta que deje de serlo y pueda sacar tajada de la nueva situación. Cataluña no es moco de pavo a desatender por la comunidad internacional, Unión Europea incluida.

Pero siendo cierto que no está previsto el derecho de secesión  en la Constitución española, no es menos cierto que, como no hay mal que cien años dure, tampoco existe un constitucional derecho de retención. Se dirá que este se basaría en la unidad de la nación española, pero admitirlo así, supondría, como algún iluminado ha sentenciado, que la unidad de España es como un bien moral imperecedero. Pese a lo lazos históricos, culturales y económicos entre España y Cataluña (bajo diversas denominaciones de ambas entidades), lo cierto es que la configuración actual data de 1714, fruto de una victoria militar y una postguerra eterna labrada a sangre y fuego con prohibiciones y discriminaciones para los catalanes y valencianos. Los segundos se conformaron con el paso del tiempo, los primeros no. O sea que la actual configuración política tiene un inicio, como todo en la vida, y puede tener un final, de nuevo, como todo en la vida. Esta apreciación no es relativismo, sino puro empirismo, fruto de la observación de la realidad.

Superar el impasse

Se dirá –se ha dicho— que una declaración unilateral de independencia, la secesión, supondría dejar sin voz ni voto respecto a la integridad de España, al resto de los españoles. Pero este es un argumento falaz. Sin recurrir al simplón ejemplo de que el divorcio no requiere autorización del cónyuge que no se quiere divorciar, lo cierto es que una votación en toda España no arreglaría las cosas y quizás emocionalmente las enconaría aún más. Donde se ha suscitado el tema, en el mundo occidental y democrático como son el Reino Unido/Escocia y Canadá/Quebec, solo votan los que quieren irse; por algo será. De forma inequívoca, política y jurídicamente ha primado la democracia sobre la legalidad de ella derivada.

Supongamos, con todo, un hipotético referéndum estatal. Sigamos hipotetizando un resultado de 60% pro independencia en Cataluña y un 70% por unidad en España (descontada Cataluña). ¿Qué se habría conseguido? Nada, salvo acaso más irritación por ambas partes, lo que para negociar no es bueno. Seguiríamos en el mismo impasse, impasse ya sabido de antemano. Se habría perdido un tiempo y un dinero preciosos, enquistándose aun más el problema. Este resultado, acaso buscado, es una clara obstrucción en la vía de solventar el problema. A título de recordatorio: ninguna de las 27 enmiendas de la Constitución de los Estados Unidos ni las más de 60 enmiendas de la Constitución de Bonn, mucho más joven que la bicentenaria norteamericana, ha sido sometida a referéndum popular. Nadie ha puesto en duda por ello la validez democrática de esos procesos de reforma, mucho más ágiles que el complejo español, que no por complejo es más democrático.

El otro argumento más elíptico que se ofrece contiene una buena dosis de cinismo. Se basa en que hay que cumplir la ley. Nada nuevo bajo el sol: las leyes hay que cumplirlas. Si la ley no gusta, cámbiese, ha sido la respuesta. Sin embargo, es una respuesta cínica, porque la minoría que quiere cambiar la ley, por ser minoría, no puede. De nuevo, un callejón sin salida, pese a que prestigiosos constitucionalistas y politólogos han formulado propuestas de cambio legal, para salir del atolladero. Todas las propuestas parte de que nos enfrentamos a un tema político y no jurídico. No voy a entrar aquí en las alternativas facilitadas, desde la mera formulación de una ley orgánica ad hoc que autorizara la consulta en Cataluña (recuérdese la chapuza de la ley orgánica tras fallido referéndum de autonomía en Andalucía) hasta añadir una disposición adicional a la propia Constitución, factible incluso por el procedimiento exprés en cuyo dominio se han mostrado maestros al alimón PSOE y PP cuando les ha convenido. Soluciones sencillas, si se quiere arreglar el problema, haberlas haylas. Excusas para no hacerlo, como se ve, también.

Se dice, siguen los partidarios antilampedusianos de que nada cambie para que nada cambie, que quienes claman, es decir, en Cataluña, por la democracia, olvidan que la democracia está supeditada a la Ley. ¡Eureka! ¡Lo encontramos! Si la ley dice blanco, la ciudadanía tiene que decir blanco sin otra posibilidad. Esta es una gran innovación –perversa, pero innovación al fin y a la postre— de la teoría política contemporánea. La ley no viene legitimada por la democracia, es decir, por la participación de la ciudadanía en los asuntos públicos, sino que es la democracia la que se legitima por la observancia de la ley. Todo lo contrario de la sentencia del Tribunal Supremo de Canadá sobre la secesión de Quebec. Este planteamiento es la muestra más palpable de que el sistema político español está en un callejón sin salida; esta táctica se aplica no solo a Cataluña, sino al ejercicio de los derechos ciudadanos más elementales, como pone de manifiesto el proyecto que será en breve nueva ley de seguridad ciudadana o la involución preconstitucional de la interrupción voluntaria del embarazo. La ley es lo único importante: ni la democracia ni menos aun los ciudadanos.

Es cierto que la vida en común, máxime de comunidades integradas, no ya por miles de personas, sino por millones, y más en las actuales sociedades complejas,  problemáticas y con intereses contrapuestos, no puede remitirse a un permanente buenismo asambleario, que, por supuesto, también es manipulable; recuérdese la fallida experiencia autogestionaria yugoeslava. Es cierto –y necesario— que la toma de decisiones ha de estar regulada, de modo flexible, pero regulada: desde la facilitación de la información necesaria para tal toma, información irrestricta y de libre acceso, así como los quórums mínimos válidos y las previsiones de ejecución de las decisiones adoptadas, a fin de que no queden en papel mojado. Eso vale, parece que hace falta recordarlo, para la gestión ordinaria de los asuntos públicos, entiéndase lo que se quiera por gestión ordinaria.

Límite: los derechos fundamentales

Sin embargo, la vida en común se enfrenta de vez en cuando a nudos gordianos que no pueden resolverse ni tecnocráticamente (como sucede hoy con nuestra economía) ni de acuerdo a los procedimientos ordinarios previamente establecidos. Lo haya previsto o no el sistema, excepcionalmente y más en tiempos excepcionales, hay que ejecutar piruetas. Como la ya apuntada de la ley orgánica post referéndum andaluz abiertamente inconstitucional, pero pacificadora.

Se podrá decir que, si llegado el caso, podemos hacer conscientemente de la Constitución mangas y capirotes, las garantías que los procesos de reforma suponen saltarían por los aires y se abriría una brecha enorme a la arbitrariedad de las mayorías circunstanciales. Vamos a pasar por alto que la situación actual es tan arbitraria, por entendimiento deformado de la legalidad desde una perspectiva netamente democrática, que no se ve diferencia entre el vicio que se denuncia y el practicado constantemente. El límite democrático de cualquier reforma constitucional ha de ser el respeto de los derechos fundamentales ya reconocidos, proscribiendo cualquier restricción. Pasar, por ejemplo, de Monarquía a República o de estado unitario a estado confederal no altera derecho fundamental alguno. Reformar la Constitución para reinstaurar la pena de muerte o la cadena perpetua o abolir la educación obligatoria –todos ellos derechos fundamentales– por más que se utilizase el cauce procedimental previsto, comportaría una reforma ilegítima, por antidemocrática, de la Constitución: los derechos fundamentales que están en la base se verían restringidos y/o reducidos a la nada y eso sería intolerable.

No obstante, ni la secesión de Cataluña ni otros encajes menos traumáticos, con reforma formal o material de la Constitución, comportan reducción alguna o disminución de derechos fundamentales vigentes. La restricción, lamentable es reconocerlo, viene de otro lado: de las instancias gubernamentales oficiales.

5. Epílogo muy provisional

Nadie sabe qué acontecimientos van suceder en los próximos meses. Tampoco nadie sabe cómo van a desarrollarse los acontecimientos que vayan teniendo lugar ni, menos aún, nadie sabe qué efectos van a tener. Hay que tener presente una variante, que el soberanismo obvia y el españolismo solo utiliza veladamente: la lacerante crisis económica y social. Esta variante, si estalla, hará todavía más imprevisible cualquier acontecer.

Desde seguir peor de lo que estamos, con un problema cada vez más enquistado, al que no es para nada ajeno una profundísima crisis económica lejos de remontarse, hasta forjar soluciones creativas, más o menos traumáticas en los sentimental, en lo económico y en lo jurídico, todo es posible, porque todo está por escribir. No me parece, con todo, que sea descabellado contar con un impulso mediador, discreto o no, por parte de la Unión Europea: por la cuenta que les tiene a nuestros socios europeos no van a consentir que la locomotora española, Cataluña, descarrile; no es tan seguro, en cambio, que tengan fijación perpetua sobre por qué vías ha de circular esa locomotora.

Más allá de torpezas inexplicables –o explicables por la baja calidad de los líderes políticos— y de optimismos demagógicos, descartado el enrocamiento del statu quo, la solución democrática que se alumbre pasa por la negociación. Contra los que algunos políticos y agentes sociales poco realistas proclaman, incluso en el caso de la independencia unilateral, la negociación entre Cataluña y España es impepinable.

Sin negociación, contra lo que manifiestan algunas voces españolas –lo crean o no— sufrirá Cataluña y los catalanes, pero seguramente igual o más España y los españoles. Solo el egoísmo, la torpeza y la falta de generosidad pueden impedir una salida definitiva de este problema. Se decía a los vascos que tomaran ejemplo de Cataluña, que avanzaban en su autonomía sin violencia y que, por tanto, sin violencia, todo es posible. Desterrada la aberración criminal del terrorismo, la pretensión de alteración del statu quo por vías pacíficas se criminaliza sin piedad por la propaganda oficial. Ese no es el camino de la negociación para un cambio radical del estado de cosas actual. En fin, este cambio radical vendrá bien a las dos partes. Creará una nueva generación de liderazgos políticos que arrumbará con el lastre de le eternización del pensamiento de la transición y regenerará la acción política y social, regeneración de la que a los dos lados del Ebro estamos casi clínicamente necesitados.

LECTURAS ADICIONALES

ALBERT BALCELLS, Historia de Cataluña, La esfera de los libros, Madrid, 2006

GERMÀ BEL, Anatomía de un desencuentro/Anatomia d'un desengany, Destino, Barcelona, 2013 (dos versiones del mismo libro con títulos y cubiertas diferentes)

ALBERT BRANCHADELL, La regulació constitucional del multilingüisme a Espanya: qui vol canviar què, en Llengua, Societat i Comunicació 2, 43-49 (2004) (http://www.raco.cat/index.php/LSC/article/view/40456/40932) [Consultado el 18.08.2014].

Consejo de Europa, European charter for regional or minority languages. Application of the charter in Spain, 3rd monitoring cycle,  Estrasburgo, 2012

Consell Assessor per a la Transició Nacional, Informes (http://presidencia.gencat.cat/ca/ambits_d_actuacio/consells-assessors/consell_assessor_per_a_la_transicio_nacional_catn/informes_publicats/, Barcelona, 2013-2014. [Consultado el 18.08.2014].

MA. JOSÉ HIERRO, Changes in National Identification: A Study of the Catalan Case, Instituto Juan March de Estudios e Investigaciones, Centro de Estudios Avanzados en Ciencias Sociales, 2013, Madrid. Instituto Nacional de Evaluación Educativa, Sistema estatal de indicadores de la educación, 2014 (http://www.mecd.gob.es/dctm/inee/indicadores-educativos/seie-2014/seie2014-web.pdf?documentId=0901e72b819cf31e). [Consultado el 18.08.2014].

ENRIC JULIANA, España en el diván, RBA Libros, Barcelona, 2014.

Libres y Unidos: http://www.libreseiguales.es/ [Consultado el 18.08.2014].

ANDRÉS ORTEGA, Recomponer la democracia, RBA, Barcelona, 2014.

Una España federal en una Europa federal: http://declaracionfederal.blogspot.com.es/ [Consultado el 18.08.2014].

Let's stay Together (http://www.heraldscotland.com/politics/referendum-news/in-full-lets-stay-togethers-letter-and-its-signatories.1407407759). [Consultado el 18.08.2014].

 ESTHER GIMÉNEZ-SALINAS I COLOMER

Profesora Catedrática de Derecho Penal y Criminología (ESADE-URL), ha sido Rectora de esta Universidad del 2002 al 2012. Vocal del Consejo General del Poder Judicial entre 1996 a 2001 y directora del Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada  del departament de Justícia de la Generalitat de Cataluña desde su creación en 1983 hasta 1993. Se doctoró en la Universidad de Barcelona en 1978 y se diplomó en  Psicología aplicada en 1976, siendo profesora de esta Universidad en área Derecho Penal y Criminología hasta 1983.

Es miembro del Consejo de dirección de las Agencias de Calidad Universitaria de Catalunya y Euskadi (AQU y UNIBASQ) y es también miembro del Board de la Asociación Europea de Universidades (EUA). Fue Presidenta de la Comisión “Dona i Ciència” del Consejo Interuniversitario de Catalunya (CIC) (2005-2012) y Miembro del Comité Permanente de la CRUE (Confederación de Rectores de Universidades Españolas (2003-2011). Asimismo entre 1993 y 1997 fue miembro del Comité Científico de Política Criminal del Consejo de Europa en Estrasburgo.

Ha publicado más de cien artículos en libros y revistas científicas sobre Justicia Juvenil, Sistemas Penitenciarios, Mujeres y Exclusión Social, Violencia Doméstica, Mediación y Justicia Restaurativa. Recientemente ha publicado estudios sobre la Reforma Universitaria y el  Espacio Europeo de Educación Superior.

LOS JÓVENES Y EL DERECHO A DECIDIR EN CATALUÑA

Dra. Esther Giménez-Salinas i Colomer

Catedrática de Derecho Penal y Criminología (URL-ESADE)

                                                                                  Què volen aquesta gent

                                                                                que truquen de matinada?

1.- Introducción

El proceso de conquista del derecho es probablemente tan antiguo como la misma humanidad, aun así el siglo XX es y será reconocido como el periodo más importante en el desarrollo de los derechos humanos –al menos en el mundo occidental. Sus antecedentes más importantes los podemos encontrar unos cuantos siglos antes y pueden concentrarse en tres momentos: el siglo XIII, con la Magna Carta Libertarium inglesa, madre al fin y al cabo de la idea misma de Constitución (continuada a través de la Petition of Right en el siglo XVII); la Declaración de Independencia de Estados Unidos, ya en el siglo XVIII, que proclamaba algunos derechos llamados naturales como son la vida, la libertad y también la búsqueda de la felicidad, que al poco se vieron concretados a través de la Bill of Rights, y  en 1789 con la Revolución Francesa, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, quizás el mayor precursor de los Derechos Humanos, claramente influida por el iusnaturalismo, que defiende la idea de unos derechos universales connaturales al ser humano.

Pero el siglo XX, probablemente a causa de las dos guerras mundiales y muy especialmente por la segunda, tras el horror del holocausto, propició el desarrollo completo de una protección universal de los derechos humanos. Estos principios incorporan tanto los derechos civiles y políticos de primera generación, recogidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y los Pactos Internacionales de 1966, como los llamados, siguiendo la división del jurista Karel Vasak, de “segunda generación”, que se incorporan a partir de la tradición del pensamiento humanista y socialista y que ya son de naturaleza económica y social. Finalmente cabe destacar que los llamados derechos de la solidaridad o de tercera generación son una clara expresión del símbolo de finales del siglo XX y se extienden ya a la protección de los derechos de colectivos discriminados, grupos específicos de edad, minorías étnicas o religiosas, países en vías de desarrollo, o a aquellos que se ven afectados por alguna de las múltiples manifestaciones que cobra la discriminación económica y social. Con cierta probabilidad el llamado “derecho a decidir”  entraría también aquí en su sentido más amplio. En efecto, aunque es difícil encontrar su definición en el derecho internacional y son bien pocas las Constituciones que lo reconocen, los pilares básicos y democráticos en que se basa serían aceptados por la mayoría de las personas. Es decir, plantea  la posibilidad de que los ciudadanos que viven en un determinado territorio y que ya  gozan de una cierta territorialidad administrativa puedan optar por elegir democráticamente, si así lo desean, constituirse en un Estado independiente.    

2.- Igualdad de derechos y género

El siglo XX se caracteriza también por alcanzar, al menos en el terreno formal, la igualdad de derechos entre hombres y mujeres.

Tradicionalmente la vida de la mujer ha transcurrido en la esfera de lo privado, mientras que la del hombre lo ha hecho en la esfera pública. Así lo analizó Hannah Arendt, destacando la evolución de estos dos conceptos a lo largo de la historia. Sin embargo, hay un hecho que marca la diferencia más importante en esta división y es el acceso de la mujer al sufragio universal. En efecto, el ejercicio del derecho a voto y en consecuencia el reconocimiento de su persona como sujeto de derechos es lo que le permitió dar el paso más importante, el que va de la exclusividad de la vida privada a su participación en la vida pública. Es evidente que con anterioridad hubo muchos ejemplos de mujeres que sobresalieron individualmente por su inteligencia, intelectualidad, en las artes o en la política, pero lo que de verdad marcó la diferencia es el reconocimiento de igualdad en el plano formal. Así pues creo que en este caso es imprescindible remitirnos a lo que ha supuesto para las mujeres el principio básico de reconocimiento de sus propios derechos, por no olvidar que aquello que a veces parece una quimera es tan sólo una acción de justicia.

El primer país que concedió el derecho al voto a los ciudadanos con independencia de su raza o sexo fue Francia en 1875, seguido de Finlandia en 1906, Noruega en 1913, Reino Unido y Alemania –con la salvedad éste último del periodo 1935-1945– en 1918, Brasil en 1932, España en 1933 –con excepción del periodo 1939-1975–, Argentina y México en 1947. En EEUU en 1870 la 15ª Enmienda garantizó el derecho al voto de los afroamericanos y la 19ª en 1919, el de las mujeres. Pero no será hasta la aprobación de la Ley de Derechos Civiles, en 1964, que se reconocerá la igualdad efectiva de todos los derechos. Aunque la mayoría de los países ha establecido la igualdad formal de derechos entre hombres y mujeres, todavía existen diferencias importantes en algunos, que excluyen a las mujeres del ejercicio de sus derechos. Bien mirado, en veinte siglos sólo durante el último medio siglo hemos podido  ejercerlos, lo que sin duda en términos históricos estaríamos hablando de antes de ayer.

A lo largo de la breve historia del siglo XX y la recuperación de derechos para las mujeres, hay algunos aspectos normativos que cabe citar aunque sólo sea por su curiosidad, así por ejemplo el Decreto de 27 de febrero de 1912, también llamado “ley de la silla”. Este obligaba a los patronos a disponer, en industrias y comercios, de una silla para cada obrera, en una época en que la jornada laboral llegaba a setenta o incluso ochenta horas semanales.

O el plebiscito que organizó la Unión Patriótica del partido único de la Dictadura de Primo de Rivera, el 11 de septiembre de 1926, en el que se permitía participar a todos los españoles mayores de 18 años sin distinción de sexo. Fue la primera vez en la historia que las mujeres votaron, aunque fuera en un plebiscito pseudodemocrático. En 1933 al fin, las españolas votan por primera vez en unas elecciones generales. En 1937 La República otorga plena capacidad jurídica a la mujer. Tras el final de la guerra civil y con la implantación de la dictadura franquista se produce un total retroceso en los derechos de las mujeres y un control ideológico de su libertad, valga como ejemplo la reforma penal de 1944, donde se prohibía la fabricación, consumo, venta y publicidad de cualquier método anticonceptivo. O la figura del “infanticidio privilegiado”, bajo la que la mujer tiene derecho a matar a su hijo recién nacido, con una mínima sanción penal, siempre y cuando el crimen se cometa para ocultar la deshonra. Sus padres pueden ocultarla, aunque están sujetos a la misma pena de prisión menor de entre seis meses y un día a seis años, la misma que la del aborto, que no contemplaba atenuantes o eximentes. Las agresiones sexuales se consideraban delitos “contra la honestidad” y el violador podía  eludir la cárcel si obtenía el perdón de la víctima o la llevaba ante el altar.

Las mujeres tampoco podían  ser juezas, notarias o registradoras, y ni siquiera les estaba permitido responsabilizarse de oficinas bancarias.

3.- Niños y jóvenes como sujetos de derechos

En España la pérdida de libertades para hombres y mujeres fue especialmente dura en esa época, pero si miramos el conjunto europeo podemos comprobar que mientras que los derechos de los hombres, e incluso los de las mujeres, fueron conquistas de la primera mitad del siglo XX, se tardó casi un siglo en reconocer los derechos de los niños y adolescentes. No es pues hasta 1989 que se firma la convención de los derechos del niño, y que, aunque implícitamente estarían en la declaración universal de los derechos del hombre, sus particularidades o una forma diferente de protección  hicieron necesaria la declaración de 1989. Cabe resaltar que lo que se produce aquí es un cambio importante de paradigma, al considerar a las niñas y niños como sujetos de protección y no sólo como objetos de la misma.

Esta tardanza en el reconocimiento de los derechos de los niños es también aplicable a nuestro país, donde tras la Constitución de 1978, la derogación de múltiples leyes y su sustitución por leyes democráticas, afectó a hombres y mujeres, colectivos y organizaciones, partidos políticos, etc., pero no así a los menores de edad, que tuvieron que esperar bastantes años para ver reconocidos sus derechos.

Siempre hay razones históricas, en este caso casi nos podríamos remontar al derecho romano, que con las categorías de infantes, púberes e impúberes consideraba distintos grados de madurez y responsabilidad, así como de capacidad de obrar. Pero si nos concentramos ya en el presente y concretamente tras el inicio de la transición y en consecuencia la llegada de la democracia, los derechos de los niños y jóvenes no sufrieron la misma evolución que la de los adultos. Frente a la pregunta del porqué se me ocurren varias respuestas, pero quizás la más importante es que los menores de edad no votan y en consecuencia su papel político aparece mucho más tardío. Habrán de pasar varios años, incluso será necesaria una Sentencia del Tribunal Constitucional 36/1991 de 14 de febrero, para considerar que las leyes no se ajustaban al respeto y garantías individuales de niños y adolescentes.

4.- Madurez para qué y para quién   

Aunque la madurez, tal y como la Real Academia de la Lengua Española la define, es el buen juicio, la prudencia y la sensatez, tres características que difícilmente se adquieren por el hecho de tener una edad determinada y que más bien debemos encontrar en cada caso concreto e individual, otras definiciones surgen si analizamos la madurez desde la óptica jurídica o la psicológica.

Jurídicamente la reflexión sobre la madurez tiene múltiples consecuencias ya que de ella dependerá en numerosas ocasiones la posibilidad de un joven de tomar una serie de opciones que pueden condicionar su futuro. Generalmente se entiende que la capacidad jurídica es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. Esta capacidad se refiere a una persona en concreto, de tal manera que en principio todas las personas tienen capacidad jurídica. Sin embargo, no todas las personas pueden ejercitar en todo momento esos derechos de la misma manera. Junto a la capacidad jurídica existe la capacidad de obrar, que determina la eficacia de los actos realizados por una persona, y está vinculada a las condiciones que deben concurrir en ella para poder ejercitar tales derechos por sí misma.

La capacidad de obrar puede ser plena, como ocurre en el caso de las personas mayores de edad no incapacitadas legalmente, las cuales pueden realizar todos los actos de la vida civil, salvo los expresamente exceptuados. En el caso de España, la mayoría de edad se adquiere a los 18 años (art. 12 de la Constitución).

Desde un punto de vista psicológico, numerosos autores han estudiado los grados de desarrollo y comprensión de los niños, así como la manera de considerar la madurez. Para abordar correctamente este tema deberíamos hacer un resumen de las distintas teorías, desde el psicoanálisis, pasando por las teorías conductistas y evolutivas entre otras, pero como esto es imposible en un texto como este, citaremos tan sólo a Abraham Maslow, psicólogo humanista, y su especial relación con el criterio de madurez. Este autor, tras analizar las motivaciones y necesidades humanas, estableció a través de su sistema piramidal los cinco niveles graduales en los que se dividen las actividades que las personas llevamos a cabo. Según Maslow, la madurez se alcanza en el último nivel, identificada con la autorrealización, pero sólo tras haber superado las demás etapas de desarrollo y satisfecho las demás necesidades, que son: necesidades fisiológicas, de seguridad, de filiación social y de reconocimiento y autoestima.

Sin entrar en un análisis pormenorizado, en lo que sí estaríamos de acuerdo es en que la madurez es algo eminentemente personal y que depende de las circunstancias y de la personalidad de cada individuo, más que de la edad biológica. Esto, que desde un punto de vista psicológico puede ser mantenido, no es así desde una perspectiva legal, donde es necesario fijar unos límites de edad para asignar derechos y deberes a los jóvenes.

Muchas veces hemos definido esta situación como el “baile de edades”, ya que analizando los diferentes supuestos es difícil saber por qué se ponen unos determinados límites en una franja de edad concreta. Así, por ejemplo, un niño de doce años tiene derecho a opinar frente al juez en la separación de sus padres, también en el tratamiento médico aunque no es vinculante, y a los trece años puede prestar su consentimiento para mantener relaciones sexuales. La mayoría de edad civil y penal se sitúa en los dieciocho años, pero hay una franja de semi-imputabilidad a partir de los catorce. Con dieciséis años se puede trabajar, emanciparse o casarse y decidir sobre un tratamiento médico, así como otorgar su consentimiento para participar en un programa de televisión.  

Esta situación es especialmente relevante en el ámbito penal, donde existen unos claros límites de edad. Inicialmente se utilizaba la fórmula del discernimiento, en la que se analizaba si el joven había actuado con o sin discernimiento para poder probar su culpabilidad. Pero dicha fórmula fue ya suprimida en el Código de 1932, precisamente por su carácter acientífico. Efectivamente, probar o no que se ha actuado con discernimiento o probar si el grado de madurez es el adecuado para declarar a un joven responsable, son conceptos de imposible demostración.

En la actualidad, nuestro sistema penal ha optado por una fórmula biológica pura, es decir, por un límite cronológico de edad, donde la mayoría de edad penal se sitúa en los dieciocho años, junto a la mayoría de edad civil. Sin embargo, entre los catorce y los dieciocho años se considera que los jóvenes sí son responsables de sus actos, pero no se les aplica el Código penal común sino la ley de responsabilidad penal del menor (Ley 5/2000). Contrariamente a lo que muchas veces se ha dicho, la decisión sobre la edad es una cuestión de política criminal y no del grado de madurez, ya que probablemente la podríamos situar en una edad inferior. Este es un debate importante y nada tranquilo en la actualidad; de hecho, en el campo de la legislación comparada tenemos diferentes ejemplos. ¿Por qué catorce y no trece, doce o quince? Sencillamente porque el legislador consideró que se podía prescindir de la imposición de una sanción a los menores de esta edad y que las respuestas esencialmente educativas eran mucho más adecuadas que las penales para esta franja de edad. Así pues, podemos decir que en nuestro país existe una presunción iuris et de iure para los menores de catorce años, que son considerados a todos los efectos inimputables, mientras que los comprendidos entre los catorce y los dieciocho años sí tienen una responsabilidad, aunque la respuesta penal es diferente a la del mundo de los adultos.

5.- Una edad para votar, una edad para decidir  

Llegados aquí, la cuestión de la edad nos parece fundamental; sin embargo, hay datos muy curiosos que analizados causan alguna perplejidad.

Hasta 1931 la mayoría de edad en España estaba situada en los 25 años, pero teniendo en cuenta que la esperanza de vida se situaba en aquel entonces en 49 años, resultaba que sólo a la mitad de la vida se podía acceder al derecho al voto, lo que en definitiva podía significar no sólo un retraso sino un obstáculo para acceder al mismo. En los años treinta del siglo pasado a los 25 años una persona era considerada en plena madurez. Posteriormente se rebaja la edad para los varones a los 21 pero se mantienen los 25 años para las mujeres, lo que sin duda no deja de ser curioso desde el punto de vista de la Psicología evolutiva. ¿Por qué las mujeres debían votar más tarde? No tiene ninguna lógica, a esta edad ya ni siquiera dependían de los padres sino que mayoritariamente estaban casadas y eran madres.

Con la llegada de la Constitución se equipara la mayoría de edad civil para hombres y mujeres a los 18 años y con ello la plenitud de derechos y obligaciones.

Tradicionalmente se ha definido que el ejercicio de determinados derechos comporta el asumir determinadas obligaciones: “No hay derechos sin deberes” y sin embargo no parecen muy coherentes las fronteras actuales. Aun así la opción de otorgar determinados derechos políticos a partir de los dieciséis años se da tan sólo en ocho países del mundo: en Cuba, Nicaragua, Ecuador, Brasil, Chipre, Indonesia y Austria los jóvenes pueden ir a las urnas con 16 años, y en Irán con 15.

En Europa, el único país en el que se puede votar con menos de 18 años es Austria, donde la edad legal es de 16.

En Eslovenia, la legislación contempla que los jóvenes de 16 años pueden votar, pero sólo si tienen una actividad laboral remunerada.

Parece lógico pues que en una nueva ley de consultas se pueda votar a partir de los 16 años. Escocia también lo ha planteado así, a través de un cambio en la legislación, ya que en este caso el referéndum sería vinculante.

La proposición de Ley de consultas populares no referendarias y participación ciudadana (tram. 202-00029/10), discutida en el Parlament de Cataluña y que será previsiblemente aprobada en septiembre del 2014, amplía las cohortes de edad permitiendo votar a los jóvenes a partir de los 16 años.

En este sentido, el artículo 5 de dicha ley establece que:  a estos efectos se consideran personas legitimadas y podrán participar en consultas populares no referendarias a través de votación: 

a) Las personas mayores de dieciséis años que tengan la condición política de catalanes, incluyendo a los catalanes residentes en el extranjero. Estos últimos tendrán que solicitar previamente la inscripción en un registro creado a tal efecto.”

Podríamos discutir hasta la eternidad si los 16 son más adecuados que los 18, los 14 o los 21, por poner tan sólo algunos ejemplos. Lo único que a mi juicio resulta indiscutible es que una juventud más comprometida y concienciada políticamente participará más en la vida pública del país, y en este sentido parece que avanzar la edad a los dieciséis años es una buena opción. 

6.- De los jóvenes de la transición a los jóvenes de la independencia

Han pasado casi cuarenta años desde los inicios de la transición. Los nacidos en el año 60 (hoy tienen 54 años) votaron por primera vez cuando lo hicieron en el referéndum de la Constitución, así que los que hoy por edad no pudieron votar la Constitución representan casi el 60% de la población actual con derecho a voto.

De un modo muy generalizado y sin pretensión de hacer una exposición exhaustiva, presentamos  a continuación unas breves notas de las características de los jóvenes de Cataluña en las décadas posteriores a la transición, extraídas de una conferencia impartida el año pasado bajo el título “Reforma o Ruptura”.  Así mismo recordar que cuando hablamos de  jóvenes, nos referimos a la franja de edad comprendida entre los 18 y los 30 años.

Los jóvenes de los setenta

·         Su modelo a imitar es el del mayo del 68.

·         Estética del tipo americana de pana, tejanos, “macuto”, falda larga, moda Adlib de acuerdo con el movimiento hippy.

·         Rebeldes, inconformistas, con un profundo deseo de cambiar el mundo, por lo que se comprometen directa o indirectamente a través de la Política, Sindicatos u Organizaciones alternativas. Son mayoritariamente de izquierdas.

·         Reivindican “Llibertat, amnistía, estatut d’autonomia”.

·         Viven en directo la gran transformación del país y tienen un papel fundamental en el cambio.

·         Intelectuales, grandes figuras del cine, la literatura y las artes en general, provienen de esta generación.

·         Y todo esto en un contexto de un país altamente empobrecido.

Los jóvenes de los ochenta

·         Es la generación de la “nova cançó catalana” y del Pop Español.

·         Se sienten profundamente identificados con el cambio.

·         Participan en política, una buena parte ha entrado a formar parte de la Función Pública en la medida en que se han ido creando las nuevas Administraciones locales y autonómicas.

·         Son poco internacionales, hablan tan sólo en castellano y algunos han empezado la inmersión lingüística. En cualquier caso asumen la oficialidad del idioma catalán.

·         Gradual incorporación de la mujer al mundo laboral.

·         Dos nuevas culturas azotan a los jóvenes; la cultura del paro y la de la droga.

·         Generación marcada por la aparición del sida.

Los jóvenes de los noventa

·         Mayor desvinculación de la vida política y social.

·         Aparición de la cultura de las subvenciones.

·         Época de bonanza económica.

·         Resurgimiento de las ONG, Asociaciones y Fundaciones con gran soporte del sector público.

·         Progresiva desvinculación religiosa.

·         Oportunidades de trabajo y estudios. El paro no se percibe como un problema.

·         Acceso masivo a la educación superior. De 500.000 estudiantes matriculados en las Universidades españolas en 1980, pasan en 1991 a 1.250.000.

·         Nacimiento del programa Erasmus y primeros pasos de la internacionalización.

·         Las universidades catalanas acogen a un porcentaje alto de estudiantes extranjeros.

Los jóvenes del 2000

·         Época de gran bonanza económica: compra de pisos, rápida emancipación, independencia, grandes viajes por todo el mundo, y en el 2008 la llegada de una de las crisis más brutales, no sólo por su intensidad sino también por su duración. Los jóvenes son los grandes afectados con una tasa de paro del 50%. 

·         Son las generaciones mejor formadas de la historia, cerca del 39% tienen estudios universitarios, másters, y muchos hablan entre tres y cuatro lenguas.

·         Todavía son bastante apolíticos e individualistas.

·         Las mujeres retrasan la maternidad.

·         Son mayoritariamente bilingües en catalán y castellano. Conocen la historia de Cataluña y han podido acceder a sus fuentes originarias.

Los jóvenes del 2010

·         Se les ha venido a llamar la “generación perdida”: por primera vez se dice que van a vivir peor que las generaciones anteriores.  

·         Son “provisionales”: en el trabajo, en el amor, en la vivienda.

·         La posibilidad de emanciparse a una edad razonable (25 años) aparece como una quimera. Tienen muchas dificultades en encontrar trabajo y cuando lo hacen sus salarios son por debajo del de los llamados mileuristas. 

·         Se vuelven a implicar políticamente, pero de una manera diferente, no en los partidos políticos tradicionales sino en los movimientos del 15 m, la PAH… Aunque también en los nuevos partidos políticos como la CUP en Cataluña y, recientemente, la gran sorpresa con Podemos.

·         Son radicales y reclaman una total ruptura con el pasado.

·         Representan, según el “Centre d’Estudis d’Opinió” de la Generalitat de Cataluña, el 60% favorable a la opción independentista.

7.- Los jóvenes y el derecho a decidir

Distintos estudios apuntan que aproximadamente un 80% de los jóvenes estarían a favor de la consulta. Ello se materializó incluso en las ramas juveniles de CDC, Unió, ERC, PSC, ICV y EUiA, que escenificaron un acuerdo para que en un futuro en Cataluña se pudiera ejercer el derecho a decidir de manera vinculante. Y así, aprobaron un texto en el que se defendía “el derecho democrático de los catalanes a poder escoger, mediante una pregunta clara, una respuesta clara y una mayoría clara, el futuro político de su país.” Estas agrupaciones hacían a su vez un llamamiento al resto de las entidades juveniles para que se sumaran.

A la difícil pregunta de qué es lo que ha sucedido en estos últimos veinte años y muy particularmente respecto al aumento del independentismo entre la gente joven, hay que reconocer que la respuesta o mejor dicho las respuestas son múltiples y difíciles de cuantificar. Y así los argumentos van desde la culpa a la actitud de las Instituciones españolas, la situación fiscal poco favorable a Cataluña, la  economía y su desarrollo, la desafortunada Sentencia 31/2010 de 28 de junio del Tribunal Constitucional sobre el Estatut, la ola centralizadora… O la postura contraria, esto es, los argumentos que creen que es debido al crecimiento del nacionalismo que algunos atribuyen a la actitud del gobierno catalán o al llamado “adoctrinamiento” en las escuelas. En este sentido, se considera que el independentismo tiene dos componentes básicos: Una fuerte identidad nacional sin que exista un estado que la represente, y el convencimiento de que la independencia supondrá una mejora económica, cultural y política.

Toda vez que hay que reconocer que nos faltan todavía estudios científicos que, desde la mayor objetividad posible, permitan el mejor diagnóstico, no perderé el tiempo en rebatir el fácil argumento  de que “la culpa” es del adoctrinamiento que las políticas de inmersión  lingüística llevaron a término en las escuelas catalanas a partir de los  años 80 del siglo pasado. En este caso me atrevería a apuntar que el modelo elegido –más allá de la siempre necesaria crítica–  hizo un gran trabajo para conseguir la integración de sus alumnos en un marco convivencial común. Evidentemente no podemos hoy medir empíricamente qué hubiera pasado si hubiéramos creado un modelo de escuela segregada, es decir, una completamente en catalán y otra completamente en castellano, pero sí existen modelos de educación comparada que lo describen y pueden analizarse sus resultados. Lo cierto es que son ya muchas las generaciones formadas en el modelo de inmersión lingüística   con un resultado más que aceptable en su posterior incorporación a la vida social adulta.

Resulta evidente, tal como plantea en su estudio Roger Civit, que el efecto de edad, generación y periodo histórico han influido en el soporte a la independencia. De la misma manera, es obvio que las generaciones educadas en el sistema educativo que implementó el catalán como lengua vehicular a partir del año 1983 presentan mayor identificación catalana que las generaciones anteriores que no estudiaron dentro de este sistema.

Pero esto no conduce a través de un automatismo directo al independentismo, ni siquiera comporta la conclusión de que el factor fundamental sea la edad, sino que debe analizarse la conjunción y correlación  de los tres elementos antes mencionados. En su estudio Roger Civit analiza la evolución del soporte a la independencia en los últimos veinte años, dividido por franjas de edad y periodos de años. Destaca cómo a principios de los noventa se produce un auge del soporte a la independencia en los jóvenes menores de 30 años que alcanza el 30%. No así en los adultos cuya cuota más alta se sitúa en este periodo en el 20%.

La curva tiende a descender y el punto más bajo de todo este periodo se encuentra en el 2005 con una cifra en la que aproximadamente  tan sólo un 18% de los jóvenes darían soporte a la independencia y los adultos un 15%.

Existe coincidencia en la mayoría de los estudios en que el tema se dispara de nuevo a partir de 2009, siempre más destacado en los jóvenes que en los adultos. Recuerdo bien haber alertado de este fenómeno, en el momento en el que también la crisis y el paro les empezaban a golpear con extrema dureza. Los jóvenes no suelen temer los cambios, todo lo contrario. No tienen tampoco determinados lazos o vínculos anteriores con los que les cueste romper. Si a ello se suma la decepción, corrupción y desencanto hacia los partidos políticos, no es de extrañar que el 2011 arroje ya  una cifra del 38% de apoyo al independentismo y en el 2014 se  sitúe entre el 55 y 60%.

Así las cosas creo que hoy los jóvenes de Cataluña difícilmente  podrían entender que no se articularan los mecanismos legales correspondientes para poder expresar legítimamente sus opciones. En este sentido no podemos conocer ahora si la consulta se llevará a término en los plazos previstos, y mucho menos adelantar unos posibles resultados, pero las urnas no son nunca un problema, sino que en todo caso emergen como una solución. Por ello lo que sí parece indiscutible en democracia es que tarde o temprano todos –pero muy particularmente los jóvenes que no votaron la Constitución– deberían poder ejercer este “derecho a decidir” sobre la posibilidad de variar, o no, el status quo de Cataluña respecto a España. Pero las dificultades legales –cuya existencia no negamos– no deberían ser nunca un obstáculo para encontrar una solución consensuada. Sólo un intenso diálogo abierto y entre iguales, sin vencedores ni vencidos puede ser la antesala de una negociación. Aun así hay que reconocer que apelar a la modificación de la Constitución y al respeto a la legalidad  parece razonable, pero ello no debería impedir la realización previa de una consulta –y si las partes afectadas tuvieran la sensatez de pactarlas– sería la forma más inteligente de resolver el conflicto. Si no fuera así, mucho me temo que lejos de “conllevarse” como dijo en su día Ortega y Gasset, la relación entre Cataluña y España tiene todos los riesgos de inflamarse.

Permítanme así acabar este texto sobre los jóvenes y el derecho a decidir con una frase de la antropóloga Margaret Mead cuando dijo: “Nunca dudes de que un pequeño grupo de ciudadanos pensantes y comprometidos puedan cambiar el mundo. De hecho son los únicos que lo van a hacer.”

LECTURAS ADICIONALES

ARENDT, HANNAH. La condición humana. Barcelona, Paidós Ibérica, 2005.

CIVIT, ROGER. Anàlisi dels efectes de l’edat, la generació i el període en el suport a la independència de Catalunya 1991-2011. ICPS – Working Papers [en línea]. 2013, núm. 312. Disponible en:

http://www.icps.cat/archivos/Workingpapers/wp312.pdf

FERNÁNDEZ CASTAÑEDA, LUIS. Cronología de la lucha de las mujeres en España por la igualdad [en línea]. 2010. Disponible en: http://www.lacavernadeplaton.com/articulosbis/cronomujer0910.htm

ESPUNY TOMÁS, MARÍA JESÚS; GARCÍA GONZÁLEZ, GUILLERMO.  ¿Protección o discriminación? A propósito de la ley de la silla [en línea]. Universitas: Revista de Filosofía, Derecho y Política, n. 11, enero 2010. Disponible en:

http://e-archivo.uc3m.es/handle/10016/8894

Centre d’Estudis d’Opinió de la Generalitat de Catalunya. Baròmetre d’opinió política (BOP), 1ª onada 2014 [en línea]. Disponible en: http://www.ceo.gencat.cat/ceop/AppJava/pages

BOPC 366/10. Proposició de llei de consultes no referendàries i participació ciutadana. Tram 202-00029/10.

MASLOW, ABRAHAM. Motivación y personalidad. Madrid, Ediciones Díaz de Santos, 1991.

GIMÉNEZ-SALINAS, ESTHER. “La ley 5/2000 reguladora de la responsabilidad penal de los menores” en  Justicia de menores una Justicia mayor. En manuales de formación continuada nº 9, Consejo general del poder Judicial. Madrid, 2000.

GIMÉNEZ-SALINAS, ESTHER. “La nueva Ley de justicia Juvenil en España: un reto para el 2000”. En Cuadernos de derecho Judicial. Madrid, 1999.

GIMÉNEZ- SALINAS, ESTHER. “Nous joves, nou saber.” En Joves i valors: la clau per a la societat del futur. Edición Fundació la Caixa, 2006.

 FREIXA, CARLES. “Ser jove avui, ahir, demà.”  En Joves i valors: la clau per a la societat del futur. Edición Fundació la Caixa, 2006.

SANTOS MORÓN, MARÍA JOSÉ. Menores y derechos de la personalidad. La autonomía del menor. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, núm. 15. El menor ante el derecho en el siglo XXI, 2011.

MEAD, MARGARET. Cultura y compromiso. Barcelona, Gedisa, 1980.

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TORMOS, RAÜL. La influència de l’edat en el comportament electoral a Catalunya. Cicle vital o generació? [en línea].  Generalitat de Catalunya, Secretaria General de Joventut, Col·lecció Estudis, n. 19. Barcelona, 2005.

JOAQUÍN TORNOS MAS

Nacido en Barcelona el 20 de junio de 1952 se licenció en Derecho por la Universidad de Barcelona en 1974 con Premio extraordinario de licenciatura. Un año más tarde se licenció en Ciencias Económicas por la Universidad de Barcelona. En 1977 se obtiene el doctorado en derecho por la Universidad de Bolonia, Italia con Sobresaliente cum laude y Premio Vittorio Emmanuele. En 1986 se convierte en Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Barcelona y, un año más tarde, en Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona. Autor de numerosas publicaciones en materia de derecho administrativo, con especial atención a las materias de organización territorial, justicia y derecho administrativo económico.

EL DERECHO A DECIDIR NO EXISTE PERO EL GOBIERNO DEBERÍA CONVOCAR LA CONSULTA

Dr. Joaquín Tornos Mas

Catedrático de Derecho Administrativo (UB)

I.- La construcción del "derecho a decidir"

La vida política catalana tomó un rumbo nuevo y de futuro muy incierto en septiembre del año 2013. Tras la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010 sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña aprobado el año 2006, la desafección de buena parte de los ciudadanos y ciudadanas de Cataluña respecto al Estado español había ido en aumento. Los movimientos ciudadanos se habían articulado y habían organizado diversas actividades con las que manifestar esta desafección e incorporar nuevos adeptos a la causa del soberanismo. La fecha culminante fue la manifestación organizada en la Diada del 11 de septiembre de 2012, en la que la reivindicación fue ya la construcción de un Estado independiente. La manifestación fue un éxito indudable por el gran número de personas que participaron en la misma de forma festiva pero a la vez claramente reivindicativa.

Este hecho motivó que los partidos en el Gobierno, CiU, optaran por tratar de liderar el nuevo impulso ciudadano, manifestando su adhesión a los planteamientos soberanistas (más Convergència que Unió Democrática). Eje central del nuevo planteamiento era la afirmación de que el Estado de las Autonomías estaba agotado, que ya no se confiaba en nuevas reformas tras el fracaso de la reforma estatutaria y que, por tanto, lo que procedía era la convocatoria en breve plazo de una consulta en la que el pueblo catalán pudiera expresar libremente su voluntad de mantenerse o no dentro del Estado español.

El cambio claro de posición de Convergència, y de su líder histórico, Jordi Pujol, a favor de la independencia (una vez agotada la etapa de la paciencia) es lo que supone la creación de un nuevo escenario de singular relevancia dentro de la evolución del Estado español. Sin que puedan darse cifras muy precisas, es evidente que los partidarios de la independencia de Cataluña se habían incrementado de forma notable y que además actuaban con gran dinamismo a través de unas potentes fuerzas sociales (en particular la Asamblea Nacional de Cataluña), las cuales empujaban decididamente hacia adelante a los partidos políticos de vocación soberanista, ERC, CiU y CUP, y en menor medida a ICV, y producían fuertes tensiones en el seno del PSC. El soberanismo pasa a ser una opción muy significativa cuya fuerza no puede desconocerse.

El derecho a decidir se había colocado de este modo en el centro del debate político catalán y va a marcar todo el devenir futuro de la vida política catalana hasta el presente.

Esta realidad, cuyo origen inmediato situamos en septiembre de 2013, tiene no obstante unos antecedentes algo más lejanos. Lo que ocurre el año 2013 se explica mejor si se examina en su conjunto lo ocurrido en los últimos años de desarrollo del Estado de las Autonomías, y se analiza como un modelo que se ha calificado, y creo que justamente, como un modelo de éxito. Así, esta situación acaba por provocar la reacción desairada de una buena parte del pueblo catalán.

Los éxitos del Estado de las Autonomías no pueden ocultar su propia debilidad de origen (nos remitimos en este punto a la dura crítica de nuestro modelo de organización territorial que se formula en la obra de Santiago Muñoz Machado "Informe sobre España", 2013). Estas deficiencias se empezaron ya a manifestar con cierta intensidad en los inicios del siglo actual, cuando se cumplían los 25 años de la Constitución, y ahora con la crisis económica afloran con toda su intensidad y en diversas direcciones.

En todo caso es bueno recordar que al final del siglo pasado, de forma principal se destacaba cómo el proceso de distribución de poder se podía dar por prácticamente concluido, si bien la complejidad del nuevo modelo requería reforzar los mecanismos de colaboración y cooperación, potenciar la figura del Senado como Cámara de representación territorial, precisar los criterios de reparto competencial y asentar el sistema de financiación sobre los principios de solidaridad y responsabilidad. Al dar por cerrado el proceso de traspaso de competencias se ponía de relieve que la tarea pendiente consistía en potenciar los mecanismos de colaboración con el fin de crear un verdadero "sistema" eficiente en el ejercicio de las diversas responsabilidades públicas y en lograr también un buen funcionamiento de sistema en su conjunto (en este sentido se pueden ver las valoraciones generales del Informe Comunidades Autónomas del Instituto de Derecho Público de los años 2000 y 2001. En este último, tras dar cuenta de los traspasos en materia de asistencia sanitaria a todas las Comunidades Autónomas se decía: "se impone ya debatir a fondo sobre la gestión, y sobre el autogobierno, entendido ahora no como reclamación de mayores cotas de poder político y administrativo, sino como rendición de cuentas de los gobiernos autónomos ante la población a la que sirven").

Pero también es cierto que en este mismo momento los partidos nacionalistas, CiU, PNV, BNG, critican la falta de una verdadera autonomía política (se habla de una autonomía de baja calidad). Estos partidos se agrupan bajo las siglas Galeuska para impulsar un cambio en la aplicación del sistema constitucional de forma que se reconozca su singularidad nacional dentro del Estado. Poco después el Gobierno del País Vasco impulsa el llamado plan Ibarretxe, año 2003, concretado en un proyecto de nuevo Estatuto basado en el derecho a decidir del pueblo Vasco. Proyecto al que el Tribunal Constitucional cerró el paso de forma contundente.

En esta situación el Gobierno del Estado mueve ligeramente ficha y encarga al Consejo de Estado un Informe sobre la reforma de la Constitución, en el que se aborde la inclusión nominal de las Comunidades Autónomas en el texto constitucional y la reforma del Senado (además de la integración de España en Europa y la reforma en la línea sucesoria de la Corona). Informe que como se ve tiene un alcance muy modesto. En todo caso algo parece no funcionar del todo correctamente, si bien las partes difieren en la identificación de los defectos y soluciones.

En Cataluña las críticas al modelo autonómico tendrán un tratamiento propio y diferenciado. Tras la formación del gobierno tripartito en el año 2003 se impulsa una profunda reforma estatutaria que, defendida como un intento de avanzar hacia la España plural, lo que realmente pretende es modificar la relación de Cataluña con el Estado sin reformar la Constitución. Es decir, el reconocimiento de la Cataluña singular. El Tribunal Constitucional, en su conocida sentencia 31/2010, dejó sin contenido las principales novedades del nuevo texto estatutario. Sorprendentemente este hecho no impedirá que se lleven a cabo otras reformas estatutarias, algunas de las cuales recogen buena parte de las novedades previstas en el estatuto catalán (caso de las reformas estatutarias de Baleares, Aragón o Andalucía), sin que las mismas hayan sido cuestionadas ante la justicia constitucional. Otras reformas estatutarias también culminarán en estos mismos años, Valencia, Castilla-León, Navarra y Extremadura.

En definitiva, el Estado autonómico se hace aún más complejo y parece ofrecer claros síntomas de agotamiento. La Constitución, que fue útil para impulsar la descentralización política, no ofrece el marco necesario de referencia para organizar el funcionamiento de lo que permitió crear. La crisis económica agudizará las tensiones y se empieza a cuestionar el modelo desde diferentes puntos de vista. Para unos hay que repensar el sistema de financiación y el alcance de la solidaridad, para otros lo más relevante es introducir mayor racionalidad en el sistema de distribución del poder, suprimiendo duplicidades y estructuras poco funcionales. Se habla de recentralizar competencias  (devolviendo las que se poseen o no aceptando nuevos traspasos) y de suprimir entes autonómicos. Otros empiezan a plantear una reforma en profundidad de todo el modelo. Así las cosas, los principales partidos estatales ven con desconfianza abrir el debate constitucional.

Dentro de este marco general de referencia no puede desconocerse que Cataluña ha ido marcando desde épocas anteriores al fin de siglo su propio camino reivindicativo, centrado en la demanda de una mejora en la calidad de las competencias propias, en la reivindicación de un sistema de financiación que incremente la capacidad normativa de gestión y limite los niveles de solidaridad, y en la exigencia del reconocimiento de su ser nacional y lo que ello conlleva en relación a la reclamación de elementos identitarios de autogobierno.

Este camino reivindicativo ha quedado reflejado de forma particular en las diferentes Resoluciones del Parlamento catalán a favor de mayores cotas de autogobierno. Una de las primeras fue la Resolución 106/11 de 1987, en la que se identificaron ya las reivindicaciones que luego se recuperarán de forma recurrente. En esta Resolución se afirma que "el Pacto de Estado que dio lugar al Estatuto de Autonomía ha sido incumplido reiteradamente, hasta el día de hoy, por diferentes Gobiernos del Estado".

Como se ha dicho (Viver Pi-Sunyer/Graus Creus, "La contribució del Parlament al procés de consolidació i desenvolupament de I'autogovern de Catalunya i a la defensa de la seva identitat nacional", REAF 18, octubre 2013), estas Resoluciones permiten identificar cuatro etapas diversas, cada vez más aceleradas.

En las primeras etapas se reclama una relectura de la Constitución y sus normas de desarrollo, posteriormente se opta por la reforma estatutaria y en los años 2010 a 2012, por un nuevo pacto fiscal. Pero al final del año 2012, tras la manifestación del 11 de septiembre de 2012, en la que se reivindica "Cataluña como nuevo Estado de Europa", se plantea ya abiertamente la opción secesionista. Se da por definitivamente agotado el esfuerzo reformista y se fija como objetivo el derecho a decidir para convertir a Cataluña en un nuevo Estado de Europa si ésta es la decisión mayoritaria de los catalanes (Resolución 742/IX de 27 de septiembre de 2012, votada a favor por CiU, ERC, ICV-EU, SI, con los votos en contra de PP y C,s y la abstención del PSC).

La Resolución 742/IX proclama solemnemente el derecho imprescriptible e inalienable de Cataluña a la autodeterminación como expresión de su soberanía como nación y se afirma que se abre una nueva etapa basada en el derecho a decidir, aunque no se oculta que el objetivo último del proceso es que Cataluña se convierta en un nuevo Estado de Europa.

Tras las elecciones anticipadas del 25 de noviembre de 2012 (que supusieron un rotundo fracaso para las aspiraciones de Artur Mas y CiU –que pierde 12 escaños– de liderar la nueva etapa política, introduciendo más confusión en el panorama político catalán), el nuevo Parlamento ratifica en lo esencial la anterior Resolución mediante la Resolución 5/X 2013, reiterando que el pueblo de Cataluña tiene carácter de sujeto político y jurídico soberano. Esta Resolución fue impugnada por el Gobierno del Estado ante el Tribunal Constitucional, que admitió a trámite el recurso suspendiendo su vigencia y aplicación. El 25 de marzo de 2014, el Tribunal aprobó, por unanimidad, una importante y excelente sentencia en la que tras justificar la admisión del recurso planteado frente a la Resolución 5/X del Parlamento de Cataluña (al estimar que es apta para producir efectos jurídicos propios y no meramente políticos), entra a analizar el alcance y contenido del llamado derecho a decidir y su posible o no adecuación al texto constitucional. La sentencia contiene dos afirmaciones de indudable valor por su rigor jurídico y claridad. Por un lado se establece que la cláusula primera de la declaración, que proclama el carácter de sujeto político y jurídico del pueblo de Cataluña debe ser considerada inconstitucional y nula. Pero por otro, se reconoce que si el derecho a decidir se entiende como una aspiración política a la que pretende llegarse mediante un proceso ajustado a la legalidad constitucional, nada debe oponerse a esta aspiración, que encuentra fundamento en principios como el de legitimidad democrática, diálogo y legalidad.

El Tribunal añade que la primacía de la Constitución no debe confundirse con una exigencia de adhesión positiva a la norma fundamental, por lo que cabe todo planteamiento contrario a la misma, si bien el procedimiento para imponer estos planteamientos requerirá seguir los cauces marcados por la propia Constitución para su reforma, "pues el respeto a esos procedimientos es siempre y en todo caso inexcusable".

En definitiva, para el Tribunal Constitucional, si por "derecho a decidir" se entiende la aspiración de una colectividad territorial a modificar su relación con el conjunto del Estado, nada impide que este planteamiento se defienda, pero sólo podrá llevarse  a cabo a través de la oportuna iniciativa de reforma constitucional, artículos 87.2 y 166 CE. Planteada la propuesta de reforma, el Parlamento español debería entrar a considerarla. Pero obviamente este planteamiento del Tribunal dista mucho de coincidir con la postura de aquellos que por "derecho a decidir" entienden el derecho del pueblo catalán a votar sobre su relación con el Estado e imponer el contenido de la votación (ejercer en última instancia el ius secessionis), y dista también de los que entienden que el derecho a decidir es el derecho a ser consultado por el Gobierno de la Generalitat. Según el Tribunal Constitucional no hay derecho del Gobierno catalán a convocar una consulta sobre la relación de Cataluña con el Estado, y menos aún hay derecho a convocar una consulta vinculante en ejercicio del ius secessionis. El derecho a decidir es admisible sólo si se entiende  como una aspiración política que se deberá ejercer planteando la reforma constitucional a través de los cauces que la misma establece.

En todo caso, como decíamos al principio, el Gobierno de la Generalitat (condicionado externamente y de forma determinante por ERC, que sostiene el Gobierno de CiU sin asumir desgaste alguno en tareas de Gobierno) ha convertido el inconcreto "derecho a decidir" en la reivindicación de una consulta en la que el pueblo catalán pueda expresar libremente su voluntad de permanecer o no dentro del Estado español. Esta reivindicación se presenta como un ejercicio irrenunciable de carácter democrático a la que no puede oponerse el Gobierno del Estado: "nadie nos puede negar el derecho a decidir cómo queremos determinar el futuro de nuestra nación".

Por ello se decidió unilateralmente fijar fecha y contenido de la consulta. Al final del 2013, y con el fin de conseguir la aprobación de los Presupuestos con el apoyo de ERC, se fijó el 9 de noviembre de 2014 como día de la consulta. La pregunta (que se quiso fuera inclusiva de otras opciones para contentar en este caso a ICV) se plantea en forma de doble pregunta: ¿Quieres que Cataluña sea un Estado? Si respondes que sí, en este caso ¿quieres que sea un Estado independiente? Singular doble pregunta que es evidente que no responde al principio de claridad que se reclama para este tipo de consultas.

Dentro de esta misma cuarta etapa el Parlamento de Cataluña, CiU, ERC e ICV, y un número de Diputados, presentaron en abril de 2014 una Proposición de Ley Orgánica para que el Estado delegara en la Generalitat la competencia para autorizar, convocar y celebrar un referéndum sobre el futuro político de Cataluña en base al artículo 150.2 CE. La propuesta fue rechazada por el Congreso en trámite de toma en consideración por 259 votos en contra, 47 a favor y una abstención. El argumento del rechazo era claro: no se pueden transferir ni delegar materias que por su propia naturaleza no admitan estas propiedades y entre estas materias intransferibles se encuentra el convocar un referéndum para que una parte del pueblo español decida sobre su vinculación con España, en la medida en que afecta a la titularidad de la soberanía y a la unidad del Estado.

Frente a este posicionamiento y las diversas actuaciones llevadas a cabo desde Cataluña, el Gobierno del Estado ha respondido con declaraciones moderadas en las formas pero contundentes en el fondo. Así, se dice de forma reiterada que no se puede negociar la soberanía y que lo que se plantea desde el Gobierno de la Generalitat es inasumible. El Presidente del Gobierno ha dicho que "no se le puede pedir al Presidente del Gobierno de España que haga lo que no puede hacer, que es disponer de la soberanía nacional, que corresponde a todos los españoles" –declaraciones del 28 de diciembre de 2013. La secretaria general del Partido Popular afirma en un artículo publicado en el diario El País el viernes 6 de diciembre de 2013 que "la reforma constitucional no es deseable ni oportuna al no existir un fin claro para hacerla".

Por tanto, se afirma sin fisuras que lo que se pide no cabe en la Constitución y que no  hay intención de reformar la Constitución con el fin de ofrecer alguna alternativa.

En esta situación el Gobierno de la Generalitat mantiene su reivindicación a favor de la consulta, y si bien añade que debe ser legal, no duda en fijar la fecha –9 de noviembre de 2014– y la pregunta.

Lo expuesto permite concluir, a nuestro juicio, que el Gobierno de la Generalitat parece empeñado en plantear de forma sucesiva reivindicaciones que no pueden aceptarse (afirmar la soberanía propia, acudir al artículo 150.2 de la Constitución para que se le delegue la convocatoria del referéndum, fijar una fecha para la consulta, aprobar una ley propia para la consulta...). De esta forma creo que lo que realmente se pretende es incrementar en los ciudadanos catalanes la sensación de que nada de lo que se pide se acepta, por lo que la única alternativa viable es la separación del Estado. En lo que parece ser una estrategia claramente diseñada y publicitada desde los medios públicos catalanes de comunicación se persigue incrementar los votos a favor de la secesión. Votos que desde el punto de vista partidista van a parar al zurrón de ERC.

El Gobierno del Estado parece por su parte empeñado en favorecer la estrategia anterior. Se mantiene en su posición cerrada a cualquier tipo de negociación sobre una posible consulta, para lo que cuenta en este punto con el apoyo del PSOE. Pero, ya en el terreno de la oportunidad política, lo que juzgamos realmente grave es que no se haga nada para tratar de ganar democráticamente el reto que se plantea desde el Gobierno catalán más allá de oponer el texto de la Constitución y negar cualquier posible interpretación de la misma que permita alcanzar vías de acuerdo, ya sea a través de una consulta organizada desde el Estado o a través de una reforma constitucional.

II.- ¿Cuál es el verdadero contenido del llamado "derecho a decidir"?

No cabe duda del acierto político que para los planteamientos soberanistas ha supuesto el tomar como bandera el llamado "derecho a decidir". La calculada ambigüedad del concepto permite sumar adhesiones desde planteamientos diversos. Además la referencia a este derecho se trata de sustentar en principios tan indiscutibles como el de la democracia, la participación y el derecho a votar. Así, se reparten carteles en los que se afirma "volem votar", o bien "votar es normal". ¿Cómo oponerse a estos argumentos? Nadie sabe muy bien qué se quiere decir cuando se invoca este pretendido derecho, pero la verdad es que suena bien. Todos queremos poder decidir libremente sobre todo aquello que se nos antoja, y nadie debiera oponerse a este ejercicio de libertad, sea cual sea el objeto de la pregunta.

Pues bien, el jurista, y el político responsable, deben explicar cuál es el verdadero contenido de este pretendido derecho, para justificar después si verdaderamente existe como tal y si puede ser alegado ante algún Tribunal interno o internacional. En este sentido creo que pueden identificarse tres acepciones diversas de este llamado derecho a decidir.

a. El derecho a decidir como derecho a la autodeterminación y al ius secessionis

Para quienes han creado e impulsado el proceso soberanista hacia la independencia de Cataluña (la ANC y los partidos ERC, CUP y buena parte de Convergència Democràtica de Catalunya) no cabe duda de que el derecho a decidir es el derecho que posee Cataluña, como realidad histórica y sujeto político soberano, a decidir su futuro libremente y, por tanto, a decidir mediante un referéndum convocado y organizado por las instituciones catalanas si el pueblo catalán desea permanecer o no dentro del Estado español.

Este derecho  se ampara en principios generales como el de democracia y participación, principios que se imponen al derecho positivo constitucional y estatutario o que, en todo caso, obligan a interpretar estas normas en sentido favorable al derecho de autodeterminación.

El resultado de la votación, por tanto, se debe imponer de forma automática, sin que tampoco se haya precisado qué mayoría se requiere, aunque se da a entender que bastará la mayoría simple de los que hayan ejercido el derecho de voto.

b. El derecho a decidir como derecho a poder convocar una consulta a una parte del cuerpo electoral español

Una segunda acepción es la que entiende que el derecho a decidir es el derecho de las instituciones catalanas a convocar una consulta para que los ciudadanos catalanes puedan expresar su opinión sobre la forma de articular las relaciones entre Cataluña y el Estado español.

Prima en este caso el derecho a ser escuchado sobre el derecho a decidir. Esta segunda opción incluye a otros muchos ciudadanos catalanes, ya que incorpora a aquellos ciudadanos no soberanistas pero que sí desean poder expresar su opinión y en su caso votar no a la independencia. Aquí se incluiría a Unió Democràtica, buena parte de ICV y el PSC, aunque este partido hasta ahora ha sido algo confuso en la explicación de su postura, y buena parte también de la sociedad civil catalana.

En este caso tampoco se precisa la mayoría que vincularía al Gobierno del Estado a tener en cuenta la opinión expresada en referéndum, ni se sabe cómo debería gestionarse el resultado del mismo. Pero se identifica el derecho a decidir con el derecho a poder votar, no tanto con el derecho de un pueblo soberano a imponer su voluntad.   

c. El derecho a decidir como la aspiración del pueblo catalán a ser consultado

Esta tercera acepción es la que aparece en la STC de 25 de marzo de 2014, por la que se resolvió el recurso interpuesto frente a la Resolución del Parlamento de Cataluña 5/X. Como hemos expuesto anteriormente el Tribunal afirma en su sentencia que cabe una interpretación constitucional de las referencias al "derecho a decidir de los ciudadanos de Cataluña" que aparecen en la citada Resolución, en la medida en que estas referencias aparecen vinculadas a los principios de legitimidad democrática, transparencia, cohesión social, europeísmo, papel principal del Parlamento, participación, diálogo y legalidad.

Pero añade la sentencia que el principio de legalidad supone la subordinación a la Constitución, ya que la primacía incondicional de la Constitución requiere que toda decisión del poder quede sujeta a esta norma. De esta manera, continúa el Tribunal, se protege también el principio democrático, pues la garantía de la integridad de la Constitución ha de ser vista como preservación del respeto debido a la voluntad popular, en su veste de poder constituyente, fuente de toda legitimidad jurídico-política.

No obstante, continúa diciendo el Tribunal, esta primacía de la Constitución no debe confundirse con una exigencia de adhesión positiva a la norma fundamental, y por ello tienen cabida en el propio ordenamiento constitucional las ideas que pretendan alterar su contenido –por ejemplo, plantear la separación del Estado– pero a través de los procesos de reforma constitucional. Lo que lleva a concluir que si se quiere ejercer el derecho a decidir lo que procede es que el Parlamento catalán formule una propuesta de reforma constitucional, y esta propuesta deberá ser considerada.

Por tanto, en esta tercera acepción, el derecho a decidir es tan sólo una mera aspiración política legítima cuya traducción práctica requiere acudir a una previa reforma de la Constitución por la vía de su artículo 168. Obviamente, como también ya hemos señalado, esta concepción no es la que se defiende por la ANC ni por los partidos políticos soberanistas. 

Pues bien, si el derecho a decidir, en cualquiera de sus dos primeras acepciones, es lo que se defiende desde las fuerzas sociales y políticas de Cataluña que están a favor del mismo, creemos que este derecho no existe. Es un derecho cuyo objeto no se precisa y este pretendido derecho es un derecho no escrito ni reconocido en normas del bloque de constitucionalidad, ni en normas de derecho internacional. Y no puede hablarse de un derecho si no hay norma que lo reconozca ni Tribunal que lo ampare. Ahora bien, fijada con claridad nuestra posición sobre la no existencia del llamado derecho a decidir, con la misma claridad queremos manifestarnos en el sentido de que creemos que el Gobierno del Estado debería convocar la consulta. A continuación trataremos de fundamentar lo que así planteado puede parecer contradictorio.

III.- El derecho a decidir del pueblo catalán no existe, pero el Gobierno del Estado debe dar una respuesta al problema existente

En el momento presente, creemos que el jurista tiene como primer deber aportar claridad en relación al marco jurídico en el que poder encontrar una vía de solución al problema planteado por la reivindicación mayoritaria del pueblo catalán a ser consultado sobre su relación con el Estado español. Para ello debe ofrecer argumentos a favor de una solución que sea ajustada a derecho y que aparezca como la más razonable. En este sentido creo que es necesario afirmar que el derecho a decidir del pueblo catalán no existe, pero al mismo tiempo se debe advertir al Gobierno de que debe ofrecer alguna solución al grave problema existente. Esta solución puede consistir en hacer viable la consulta que se le reclama, a través de las reformas legales o constitucionales que sean necesarias. Si no se admite esta posibilidad, en todo caso se debería ofrecer el inicio de un debate sobre la reforma de la Constitución dentro del cual se diera respuesta al mismo tiempo al problema catalán y al del agotamiento general del modelo autonómico. Reforma que en la medida en que debería ser objeto de referéndum daría la oportunidad al pueblo catalán de expresar su opinión sobre el nuevo pacto de Estado que se le ofrece.

Por lo que se refiere a la claridad, creo inexcusable afirmar en primer lugar que en términos jurídicos ni Cataluña ni el pueblo catalán tienen el "derecho a decidir" sobre su futuro encaje con el Estado español, en los términos en que antes hemos expuesto que puede entenderse este ambiguo concepto de "derecho a decidir". No se puede tratar de sustentar una posición política sobre la base de un postulado jurídico inexistente, ya que ello lógicamente facilita que la otra parte se niegue a toda posibilidad de acuerdo. Al mismo tiempo, buscar el apoyo popular en base a la reivindicación de un derecho inexistente supone engañar a aquellos a los que se pide la adhesión al proceso en marcha.

Con esta finalidad de ofrecer algo de claridad en un tema complejo exponemos a continuación los argumentos que nos llevan a concluir que el derecho a decidir no existe.

a. Veamos en primer lugar las objeciones al derecho a decidir concebido como derecho a la autodeterminación y al ius secessionis. Esta acepción es la que de hecho se recoge en las Resoluciones del Parlamento catalán en las que se parte de la afirmación de que Cataluña es un sujeto político dotado de soberanía y, por tanto, con capacidad para decidir su futuro político libremente.

Pues bien, es evidente que Cataluña dentro del marco constitucional vigente carece de soberanía política pues la soberanía está atribuida al pueblo español (artículo 1.2 de la Constitución española). Pero además, como ha recordado recientemente López Basaguren (en su artículo "Cataluña: e la nave va", El País de 11 de septiembre de 2014) "en las democracias liberales no existe un derecho a la secesión. Como estableció el Tribunal Supremo de Canadá ni el derecho internacional ni el derecho interno amparan un derecho similar. Además en el caso de España esto afecta al orden europeo". Con la misma contundencia el profesor Rubio Llorente, en una entrevista en el diario El País de 3 de diciembre de 2014 afirmó que "el derecho a decidir como derecho de una parte de un Estado a separarse libremente no existe en parte alguna, salvo en los supuestos de autodeterminación, opresión o situación colonial". Cataluña, como institución política creada por la Constitución de 1978, carece de soberanía y no tiene reconocido en texto alguno el derecho a separarse libremente del Estado español del que forma parte. Las instituciones políticas actúan jurídicamente en base a las potestades que una norma les atribuye; en el caso de Cataluña, en base a las potestades que le atribuyen la Constitución, el Estatuto de Autonomía y las normas internacionales reconocidas por el Estado español. Ninguna de estas normas le atribuye el derecho a decidir sobre su vinculación con el Estado Español.

En la misma línea recientemente el profesor AJA, E. (Estado autonómico y reforma federal, Alianza editorial, Madrid 2014, pág. 363), tras exponer los orígenes y evolución del derecho de autodeterminación ha señalado que "su vigencia está descartada en los estados occidentales, que utilizan un concepto muy distinto de autodeterminación, como libre participación democrática de los ciudadanos, que se autodeterminan periódicamente a través de las elecciones. Formulado como derecho a celebrar un referéndum para decidir unilateralmente la continuación de una parte de la población de un Estado, en nombre por ejemplo del derecho natural, resulta contrario al derecho internacional, que reconoce el principio de integridad del Estado, para evitar inestabilidad, interna e internacional".

b. Veamos ahora la segunda posible acepción: el derecho a decidir simplemente como el derecho del pueblo catalán a ser consultado sobre su futuro político colectivo para, en función de esta respuesta, adoptar las medidas políticas y jurídicas oportunas, que podrían llevar a una reforma constitucional y en su caso a la posterior separación de Cataluña del Estado español. Aquí las cosas deben analizarse con algo más de precisión terminológica. En este caso el objeto del derecho es únicamente la consulta, el derecho a ser oído, y el titular del derecho es el pueblo catalán. La duda puede aparecer en el momento de determinar quién puede hacer efectivo este derecho a ser oído, si el Gobierno autónomo o el Estado.

Lo cierto es que desde Cataluña de forma implícita se suele entender que el derecho a ser consultado conlleva el derecho de la Generalitat a organizar la consulta. Si el titular del derecho que se reclama es el pueblo catalán se concluye que el ejercicio de este derecho deberá garantizarse por sus instituciones políticas. Siguiendo este proceso lógico se afirma que existe un derecho de las instituciones catalanas a organizar una consulta en la que se pregunte sobre la pertenencia o no de Cataluña al Estado español. Pues bien, si se entiende de esta forma el "derecho a decidir", también se ha de concluir que este derecho a convocar y organizar la consulta por parte de las instituciones catalanas no existe.

La Constitución reserva de forma exclusiva al Estado la competencia para autorizar la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum (artículo 149.1.32) y establece además que las consultas de especial trascendencia (y ésta sin duda lo es) deben ser sometidas, en su caso, a referéndum consultivo de todos los ciudadanos.

Por tanto, la consulta está condicionada por una autorización previa del Gobierno del Estado y, en principio, debería estar abierta a todos los ciudadanos españoles. La existencia de esta autorización previa del Gobierno, que es un acto político cuyo ejercicio depende de la discrecionalidad del propio Gobierno, impide hablar de un derecho a la consulta. Ni existe un derecho a decidir ni existe un derecho a organizar una consulta.

De hecho, en el "lnforme sobre los procedimientos legales a través de los cuales los ciudadanos y ciudadanas de Cataluña pueden ser consultados sobre su futuro político colectivo" (hoja de ruta jurídica sobre la que se pretende asentar todo el proceso hacia el autogobierno de Cataluña, lEA, Barcelona 2013), se ofrecen cinco alternativas para que se pueda celebrar la consulta, y en todas ellas se reconoce la necesidad de la autorización del Gobierno o se plantea la necesidad de una previa reforma constitucional. La única que no precisaría la autorización previa sería la aprobación de una ley de consultas no refrendarias (cuyo proyecto se acaba de aprobar), pero el mismo Informe reconoce las dudas de inconstitucionalidad que plantea y por ello sugiere negociar su aplicación con el Estado, de forma que se comprometa a no impugnar la ley ni la consulta. A nuestro entender, si la ley prevé formular una pregunta sobre la vinculación de Cataluña con el Estado, la ley será inconstitucional.

Por tanto, debe admitirse de entrada que no existe el derecho a decidir en ninguna de sus dos posibles acepciones. Ni existe el derecho de Cataluña a la secesión ni el derecho de las instituciones catalanas a organizar una consulta, ya que la consulta requiere la autorización previa del Gobierno del Estado, y éste actúa en este punto en el ejercicio de su discrecionalidad política, o la reforma constitucional. Desde Cataluña se puede instar a quien tiene competencia para ello a que se celebre la consulta, pero no se puede hablar de un derecho a decidir en ninguna de sus posibles acepciones. O bien se puede proponer una reforma constitucional en la que se reconozca el derecho de secesión o el derecho a convocar un referéndum sobre la pertenencia al Estado. Además, como veremos a continuación, la misma celebración de la consulta ofrece en sí misma problemas de constitucionalidad, por lo que la petición al Gobierno del Estado para que autorice la consulta no deja de plantear también problemas jurídicos.

Por tanto, si lo que el derecho ofrece al pueblo catalán es que sus instituciones soliciten al Gobierno del Estado la celebración de una consulta dentro del marco constitucional vigente, la forma para que se pueda lograr este objetivo difiere mucho de los planteamientos que parten de la existencia de un derecho a la secesión o de un derecho a organizar autónomamente una consulta. No hay un derecho entendido ni como una facultad reconocida a un sujeto para llevar a cabo una actuación en interés propio, ni como la posibilidad de exigir a un tercero un determinado comportamiento o una abstención. Por ello afirmamos que en términos jurídicos el derecho a decidir no existe. Sí que existe el derecho  –en términos estrictamente jurídicos sería el interés legítimo– a solicitar del Estado que organice una consulta dentro del marco legal y constitucional, pero esto obviamente dista mucho de lo que se ha vendido políticamente como el derecho a decidir, y de lo que se ha creado en el imaginario político de muchos catalanes.

IV.- Argumentos legales y de oportunidad a favor de la convocatoria de una consulta sobre el futuro de Cataluña

Una vez que hemos expuesto las razones en las que basamos nuestra negativa a la existencia del derecho a decidir, trataremos de justificar a continuación la segunda parte de nuestra tesis: si existe el deber del Gobierno del Estado de convocar la consulta.

El hecho de que Cataluña no tenga el derecho de decidir libremente sobre su futuro político en el conjunto de España, ni sus instituciones puedan convocar libremente una consulta sobre esta cuestión, creo que no impide reconocer la conveniencia de que quien sí puede impulsar esta consulta ponga en marcha los mecanismos constitucionales y legales necesarios para hacerla posible.

Cuando un Parlamento autonómico muestra por amplia mayoría la voluntad de que esta consulta se lleve a cabo (y las encuestas confirman de modo unánime que también una amplia mayoría de ciudadanos catalanes desean ser consultados sobre esta cuestión), quien sí puede organizar esta consulta debe tratar de ofrecer una respuesta a esta petición. Oponer a esta demanda la legalidad constitucional como único argumento para rechazar la petición no parece oportuno, en términos políticos, ni es la única respuesta posible en términos legales. El sistema político español debe poder ofrecer algo más que el argumento de una Constitución inmodificable.

Si negamos el derecho a decidir de Cataluña, creemos al mismo tiempo que el Gobierno del Estado tiene el deber de ofrecer alguna respuesta en términos positivos a lo que se le pide, ya sea  una consulta acorde con la Constitución, ya sea, si lo anterior no es posible, una reforma de la propia Constitución. La Constitución reconoce derechos e impone deberes. El Gobierno del Estado posee la competencia para autorizar la consulta (artículo 149.1.32 de la Constitución) y, como hemos dicho, en el ejercicio de esta competencia posee una amplia discrecionalidad. El ejercicio de las competencias debe llevarse a cabo en el marco de la Constitución interpretada en su conjunto, y en este sentido debe tenerse en cuenta que el artículo primero define a España como un Estado democrático de derecho. El principio democrático obliga a interpretar todos los preceptos constitucionales de forma tal que se favorezca la participación política de los ciudadanos para decidir sobre todas las cuestiones que les afectan de forma directa.

Como ha recordado recientemente el profesor Rubio Llorente –tras afirmar que los catalanes no pueden por sí solos decidir sobre su independencia– "es difícil sin embargo no concederles el derecho moral a ser consultados sobre cuestión que tanto les importa y en consecuencia si a través de sus representantes legítimos expresan su deseo de serlo, nuestros gobernantes deberían esforzarse por encauzar jurídicamente ese derecho moral por alguna de las vías que ofrece nuestro derecho positivo. Por ejemplo, mediante una reforma de la ley sobre distintas modalidades del referéndum" ("Principios y conveniencias", artículo publicado en La Vanguardia de 18 de diciembre de 2013).

No existe el derecho a decidir, pero a ello podemos oponer el deber de actuar para organizar y convocar una consulta conforme al marco constitucional. Ahora bien, para poder reclamar del Estado el cumplimiento de este deber, es decir, si realmente se quiere hacer posible la consulta, el Gobierno catalán debería plantear su reivindicación aceptando unos condicionantes previos, y de forma principal actuando en todo momento desde el máximo respeto al marco normativo vigente. Veamos algunos ejemplos de lo que queremos decir.

a. En primer lugar la demanda de convocatoria de una consulta debe plantearse en el marco del Estado de derecho, lo que significa aceptar el marco constitucional vigente. A partir de aquí se puede reclamar una interpretación abierta de este marco constitucional teniendo como principio interpretativo rector el principio democrático.

Éste parece ser inicialmente el planteamiento del informe del lnstitut d'Estudis Autonòmics ya citado (Informe sobre los procedimientos legales a través de los cuales los ciudadanos y las ciudadanas de Cataluña pueden ser consultados sobre su futuro político colectivo, lEA, 2013). Así, se afirma que, en el presente caso los dos principios fundamentales a partir de los cuales deben interpretarse los preceptos constitucionales y legales aplicables son, por un lado, el principio del Estado de derecho y, por otro, el principio democrático. Como es sabido, los dos principios están consagrados en el frontispicio de la Constitución en el primer parágrafo del artículo primero.

Estos principios y la correlación entre los mismos fueron ya interpretados en la importante y muy conocida sentencia de 1998 del Tribunal Supremo de Canadá, que en aquel país cumple las funciones de Tribunal Constitucional. El Tribunal niega la existencia de un derecho a la secesión, pero luego se plantea si el principio de democracia podría amparar una secesión del Quebec amparada en una amplia votación a favor de la población de esta región. El Tribunal afirma que la democracia es mucho más que la regla de la mayoría y que no hay democracia sin respeto del Estado de derecho y el respeto de las reglas de la Constitución. Pero también se dice que una votación a favor de la independencia con una mayoría clara obligaría al Estado a tenerla en cuenta y a abrir un proceso de negociación sobre la relación de ambas partes.

Ahora bien, lo cierto es que en su desarrollo el Informe no parece ser totalmente respetuoso con el Estado de Derecho. La interpretación de los preceptos constitucionales que se lleva a cabo a partir de los citados principios contenidos en la misma Constitución llega a retorcer el sentido de las normas constitucionales hasta hacerles decir lo que no dicen. El jurista no creo que pueda llegar a afirmar, como se hace en el Informe antes citado, que al Estado corresponde, en su caso, sólo la autorización de los referéndums pero no su organización, en contra de lo dispuesto en los artículos 92 y 149.1.32 de la Constitución. O que la convocatoria de un referéndum de esta naturaleza puede entenderse comprendida dentro del ámbito de las competencias materiales de la Generalitat de Cataluña, o que dentro de las materias susceptibles de transferencia o delegación del artículo 150.2 de la Constitución puede incluirse la convocatoria y organización del referéndum (el Congreso rechazó por amplia mayoría esta petición en base a argumentos jurídicos, no aduciendo un criterio de oportunidad).

Aún es más rechazable otra línea argumental contenida en el mismo Informe según la cual si en una ocasión se vulneró la Constitución para sustituir la iniciativa fallida de la provincia de Almería para poder acceder a la autonomía por la vía del artículo 151, nada debería impedir volver a llevar a cabo una interpretación "flexible" en contra del texto constitucional con el fin de lograr un objetivo distinto y sin duda de mucha mayor relevancia. Esta lógica parece impregnar en último término el contenido del citado Informe, ya que en el mismo se reitera la apelación a la voluntad política para solventar las dudas interpretativas. En última instancia parece querer decirse que si hay voluntad política todo es posible jurídicamente. Afirmación altamente peligrosa en la medida en que supone negar la fuerza legitimadora del Estado de derecho como garantía futura ante todo tipo de arbitrariedades.

No todo es posible y el Gobierno de la Generalitat debería ser consciente de sus límites, pues en último término sólo el derecho puede sostener su reivindicación.

Pero retomando nuestro planteamiento anterior sí creemos que el principio democrático impone al Gobierno del Estado el adoptar una posición activa para permitir llevar a cabo la consulta. Pero esta posición activa no debe sustentarse en interpretaciones voluntaristas, sino en soluciones bien fundadas que vayan de la norma a la norma, sin saltos en el vacío que tratan de justificarse luego por la necesidad política. En este sentido creemos que la única solución posible pasa por la reforma de la Ley Orgánica de Modalidades del Referéndum para incluir un referéndum de estas características, autorizado y regulado por el Gobierno del Estado. Si la referencia del artículo 92 de la Constitución Española a que este tipo de referéndums exige la consulta a "todos los ciudadanos" se interpretara en todo caso como "todos  los ciudadanos del Estado español" (lo que reconozco es en principio la interpretación que parece más lógica teniendo en cuenta el tipo de consulta que se pretende), debería modificarse este precepto constitucional, lo que podría hacerse a través de la reforma o agravada de la Constitución.

Por tanto, la consulta puede tener un marco legal (y constitucional) posible, pero para ello deberían llevarse a cabo previamente las reformas normativas pertinentes. Aquí sí que ya sólo juega la voluntad política.

b. La solicitud al Gobierno del Estado para que haga lo necesario para que la convocatoria de la consulta sea posible, lo que como hemos dicho es en todo caso necesario, debe hacerse de forma leal. Esta lealtad constitucional es incompatible con una petición que se sostiene en la previa afirmación de que Cataluña es un sujeto político dotado de soberanía propia.

Tampoco favorece que el Gobierno del Estado sea receptivo a la petición de convocar el referéndum el hecho de que al mismo tiempo que se pide una consulta para conocer qué opina el pueblo de Cataluña sobre su futuro político, el Gobierno de la Generalitat afirme la existencia de su derecho a decidir  y, sin conocer la opinión del pueblo catalán, inicie la construcción de "estructuras de Estado". En esta misma línea no se justifica la decisión unilateral de fijar una fecha para la consulta y una pregunta absurda y totalmente confusa.

c. Por último, y de nuevo para cumplir con el imprescindible principio de claridad que debe guiar todo este proceso, debería reconocerse públicamente cuál es la eficacia que poseería esta consulta, afirmando desde un principio que en ningún caso puede comportar de forma automática la conversión de Cataluña en un Estado independiente. En este sentido el informe del lnstitut d'Estudis Autonòmics repetidamente citado reconoce algo que tiene especial significación. En todo caso la constitucionalidad de la consulta requiere que se conciba como una pregunta de la que no puede derivarse automáticamente la alteración de la Constitución Española. La consulta, en su caso, es un paso previo para el inicio de una hipotética reforma constitucional que deberá llevarse a cabo a través de su propio procedimiento, que es un procedimiento agravado que requiere en este caso un referéndum de todos los ciudadanos españoles. Y ello nos lleva de nuevo a la pregunta que de forma unilateral ha planteado el Gobierno catalán.  Además de confusa ¿implica que los ciudadanos llamados a votar conocen que lo que votan obligará en su caso a un proceso de reforma constitucional que requiere un referéndum con participación de todos los ciudadanos españoles? ¿Existe sobre este punto la claridad exigible al plantear la consulta?

También sería conveniente que se determinara cuál es la mayoría suficiente a que hizo referencia la sentencia antes citada del Tribunal Supremo del Canadá. Es decir, qué mayoría obligaría al Estado a tener en cuenta el resultado para dar una respuesta a lo expresado por el pueblo catalán. A mi juicio esta mayoría debería cifrarse en el 51% de la población con derecho a voto. Sólo si más de la mitad de los catalanes con derecho a voto se manifiestan positivamente a favor de la independencia debería atenderse al resultado de la votación. Nada más democrático que la regla de la mayoría.

Obviamente este posterior referéndum, si se llevara a cabo, exigiría también la lealtad del Estado en su convocatoria y organización.

En definitiva, creemos que existen argumentos jurídicos y razones de oportunidad que avalan la celebración de una consulta dirigida a los ciudadanos de Cataluña sobre la forma en la que desean vincularse o desvincularse del Estado español, con la finalidad de que puedan expresarse libremente y con todos los elementos de juicio necesarios sobre tan importante cuestión. Pero ello requiere en todo caso contar con la voluntad del Estado español, reformar como mínimo la ley orgánica de modalidades del referéndum, y seguramente también el artículo 92 de la Constitución, y tener en cuenta que el resultado de la consulta deberá en su caso hacerse efectivo a través de los propios procedimientos de reforma constitucional.

V.- La reforma constitucional en clave federal como alternativa

Hemos expuesto ya las razones que a nuestro juicio justifican jurídica y políticamente la convocatoria de una consulta por parte del Gobierno del Estado en la que se pregunte al pueblo de Cataluña sobre su voluntad de continuar o no formando parte del Estado español.

Pero ante la falta de acuerdo sobre este tema, y el previsible inmovilismo del Gobierno del Sr. Rajoy, que cuenta en este punto con el apoyo del PSOE, se puede plantear como alternativa el iniciar el proceso para una reforma constitucional en clave federal en la que pueda darse respuesta a muchas de las reivindicaciones del pueblo catalán al mismo tiempo que se reforma en su conjunto el ya agotado Estado de las Autonomías.

Las causas que subyacen al conflicto actual se encuentran en el agotamiento del modelo del Estado autonómico en la necesidad de su adaptación a la realidad de un Estado europeo del primer tercio del siglo XXI y en la desafección de buena parte del pueblo catalán respecto del marco constitucional que determina su autogobierno. Por tanto no sólo existe el problema catalán, sino que éste se desarrolla y crece dentro de un problema más amplio que es el que afecta al conjunto del Estado de las Autonomías. El modelo de organización territorial de España debe reformarse en su conjunto, y dentro de esta reforma puede darse respuesta a la mayoría de  reivindicaciones del nacionalismo catalán. Se trata, pues, de apostar decididamente por impulsar la reforma de la Constitución en lo que concierne al sistema de organización territorial que la misma diseñó en 1978.

Una reforma constitucional que tenga como finalidad dotar a España de un marco constitucional acorde con las necesidades de un Estado europeo de estructura territorial compleja del primer tercio del siglo XXI es, a nuestro juicio, la respuesta más razonable y viable al grave problema político que tenemos planteado. El modelo constitucional de 1978 debe valorarse positivamente atendiendo al momento en que se diseñó y a sus logros más inmediatos. Pero hoy se muestra ineficiente para ordenar la cohesión social y el progreso del conjunto del sistema. Parece razonable adecuar el texto de la Constitución a las necesidades del presente. Por otro lado debe rechazarse el inmovilismo, en la medida en que no permite una reforma necesaria y alimenta las posturas a favor de la separación. La secesión unilateral, por otra parte, no parece viable, al situarse fuera no sólo del orden constitucional interno sino del derecho internacional. Ofrecer un proceso acotado en su objeto pero abierto en cuanto a su contenido de reforma constitucional podría permitir sentar las bases de un diálogo constructivo en pos de la definición de un nuevo marco de relación entre los territorios del Estado español.

La crisis de nuestro sistema de organización territorial ya no puede arreglarse con reformas estatutarias ni legislativas ni con una nueva doctrina del Tribunal Constitucional. Se requiere una reforma constitucional que permita debatir sobre opciones y soluciones, evitando de este modo una pregunta única en términos de blanco o negro que muchos ciudadanos de la propia Cataluña rechazan. No se debe destruir todo lo que ha sido una experiencia exitosa en razón de las críticas fundadas que puedan hacerse a sus disfunciones actuales. Esta reforma además contaría con la participación de los representantes del pueblo catalán en las Cortes y sería luego refrendada por el mismo pueblo catalán, y obligaría a los políticos a actuar verdaderamente como tales, buscando puntos de acuerdo, ofreciendo renuncias parciales a sus propuestas. En definitiva, se nos aparece como una opción necesaria y como la opción más razonable.

La propuesta de reforma constitucional que proponemos tiene no obstante una condición previa imprescindible. La reforma constitucional sólo es posible sobre la base de un amplio consenso de las fuerzas políticas. Consenso en el que deben participar hoy las Comunidades Autónomas a través de sus instituciones representativas, como nuevos sujetos políticos no existentes en 1978.

Es, por tanto, el momento de la política. El consenso debe articularse sobre unos grandes objetivos. Las respuestas técnicas a través de las cuales concretar estos acuerdos no deberían ofrecer mayores problemas.

Si en 1978 se logró el acuerdo, hoy las condiciones sociales, económicas y culturales de la sociedad española son de hecho mucho más favorables al pacto, siempre que el acuerdo trate de construirse desde el inicio del proceso de reforma. Por otra parte, si en 1978 el consenso obligó a dejar abiertas muchas de las cuestiones relativas al modelo de organización territorial, hoy sería posible definir un modelo mucho más preciso, garante tanto del buen funcionamiento del Estado en su conjunto como de la autonomía política de las Comunidades Autónomas.

El principal partido de la oposición se ha mostrado favorable a la reforma presentando un documento, avalado por los órganos territoriales del propio partido, en el que se concreta una propuesta en clave federal (Documento de Carmona y posterior Documento del Consejo Territorial de 6 de julio de 2013). El PSC, a través de la Fundación Campalans, elaboró el documento "Por una reforma constitucional federal", en mayo de 2013. Un amplio sector de la doctrina se viene mostrando favorable a esta reforma y formula propuestas concretas. Así, entre otros muchos, podemos destacar el documento de la fundación FUNCJVA, coordinado por el profesor Javier Tajadura, de noviembre de 2012; el trabajo de Santiago Muñoz Machado "Crisis y reconstitución de la estructura territorial del Estado", lustel, 2013, y el libro ya citado del profesor AJA, E. Estado autonómico y reforma federal. Sectores relevantes de la vida económica y social se van sumando a la reivindicación de la reforma constitucional. Recientemente el documento elaborado por el Círculo Cívico de Opinión con el título "A favor de la concordia" termina afirmando que "es perentorio detenerse a considerar hasta dónde pueden ser atendidas las reclamaciones de Cataluña e iniciar el debate sobre la reforma de la Constitución". La Fundación Alternativas ha impulsado el documento "Una España federal en una Europa federal", julio 2014, en el que se solicita que "seamos sensatos, a la vez que audaces, y abordemos las reformas constitucionales necesarias en el más amplio consenso". La experiencia acumulada hace más fácil el diseño jurídico de la solución política a la que se pueda llegar.

En todo caso parece ya inaplazable que se abra un debate plural y riguroso sobre el alcance de esta reforma y sus principios inspiradores. Este mismo debate podría alimentar a su vez el necesario consenso para el acuerdo final. ¿Qué impide que surja el necesario impulso político para dar inicio a este debate previo? Sinceramente no alcanzamos a comprender las razones que no permiten plantear como mínimo este primer paso.

Table of Contents

Introducción: Eduard Sagarra

Primera parte: Consideraciones jurídicas sobre el proceso del derecho a decidir

Joan Ridao: El Derecho de Cataluña a decidir su futuro político colectivo. Las vías para su probable

Xavier Pons: El denominado derecho a decidir y el Derecho Internacional

Alfonso González: La Unión Europea ante el reto del derecho a decidir

Antoni Font: La unidad de mercado no existe en Europa como principio jurídico

Eduard Sagarra: La nacionalidad catalana, española y la ciudadanía de la Unión

Segunda parte: Consideraciones socio-jurídicas sobre el proceso del derecho a decidir

Joan Queralt: Negociar, negociar y seguir negociado

Esther Giménez-Salinas: Los jóvenes y el derecho a decidir en Cataluña

Joaquín Tornos: El derecho a decidir no existe pero el Gobierno debería convocar la consulta