Derecho privado. Análisis, crítica y reflexión.

1a. edición: 2016

© Universidad de Medellín

© Julián García Ramírez, compilador

© Luis María Mesa Sierra

© Luis A. Rico Puerta

© Jorge Alberto Parra Benítez

© Gloria Eugenia Cuervo Marín

© Luis Guillermo Velásquez Jaramillo

© Benjamín Moisá

ISBN: 978-958-8922-94-2

ISBN e-book: 978-958-8922-95-9

Editor:

Leonardo David López Escobar

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LOS AUTORES

LUIS MARÍA MESA SIERRA

Abogado de la Universidad de Medellín. Exdecano de la Facultad de Derecho de la misma institución. Profesor de las asignaturas Negocio Jurídico, Obligaciones y Derecho Romano. Abogado litigante y consultor.

LUIS ALONSO RICO PUERTA

Magistrado Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Civil)

Abogado de la Universidad Autónoma Latinoamericana. Especialista en Derecho Administrativo y magíster en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín. Máster en Relaciones internacionales Iberoamericanas de la Universidad Rey Juan Carlos de España. Abogado independiente y consultor. Se ha desempeñado como profesor de tiempo completo de la Universidad de Medellín tanto en Pregrado como en Posgrado. Ha sido coordinador de la Especialización en Contratación Estatal de la Universidad de Medellín. Ha sido conjuez de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Autor de las obras jurídicas:

RICO PUERTA, Luis Alonso y JARAMILLO JARAMILLO, Fernando. Derecho civil II, Bienes: Tomo I Derechos reales. Bogotá: Leyer, 2001.

RICO PUERTA, Luis Alonso y JARAMILLO JARAMILLO, Fernando. Derecho civil, Bienes: Tomo II Posesión y prescripción adquisitiva. Bogotá: Leyer, 2005.

RICO PUERTA, Luis Alonso. El derecho de propiedad de los particulares. Medellín: Sello Editorial Universidad de Medellín, 2012.

RICO PUERTA, Luis Alonso. El derecho de propiedad del Estado. Medellín: Sello Editorial Universidad de Medellín, 2013.

RICO PUERTA, Luis Alonso. Teoría general y práctica de la contratación estatal. 8.ª edición Bogotá: Leyer, 2013.

RICO PUERTA, Luis Alonso. El Acto Administrativo. Medellín: Sello Editorial Universidad de Medellín, 2013.

RICO PUERTA, Luis Alonso. Teoría general del proceso. 3.ª edición. Bogotá: Leyer, 2013.

RICO PUERTA, Luis Alonso. Reflexiones sobre la labor interpretativa. En VALDERRAMA BEDOYA, Francisco (Coordinador académico). Teoría del derecho. 3.ª Ed. Medellín: Sello Editorial Universidad de Medellín, 2013.

JORGE ALBERTO PARRA BENÍTEZ

Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana, especialista en Derecho Comercial y en Derecho de Familia, y magíster en Derecho Privado de la misma universidad. Abogado independiente y consultor. Asesor en asuntos de derecho comercial, civil y de familia. Profesor Emérito de la Universidad Pontificia Bolivariana y profesor de tiempo completo de la Universidad de Medellín. Miembro de la Maestría y del Doctorado en Derecho de la Universidad de Medellín. Exdecano de la Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana, Medellín. Conjuez del Tribunal Superior de Antioquia. Exconjuez de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil y Agraria. Árbitro de las cámaras de Comercio de Medellín para Antioquia, del Oriente Antioqueño y de Barranquilla, de la Lonja de Propiedad Raíz de Medellín, del Colegio de Abogados de Medellín, de la Asociación de Consumidores y de la Cámara de Comercio de Panamá. Miembro del Capítulo de Antioquia de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Conferencista en diversos foros y seminarios nacionales e internacionales.

Autor de las obras jurídicas:

PARRA BENÍTEZ, Jorge Alberto. Manual de derecho civil: Personas, familia y derecho de menores. 4.ª edición. Bogotá: Temis, 2002.

PARRA BENÍTEZ, Jorge Alberto. Temas de procedimiento civil –Ley 794 de 2003–. Medellín: Señal Editora, 2003.

PARRA BENÍTEZ, Jorge Alberto. Derecho de familia. Bogotá: Temis, 2008.

PARRA BENÍTEZ, Jorge Alberto y ÁLVAREZ GUTIÉRREZ, Luz Elena. El estado civil y su registro en Colombia. Medellín: Comlibros, 2008.

PARRA BENÍTEZ, Jorge Alberto. La filiación en derecho de familia. Bogotá: Leyer, 2008.

PARRA BENÍTEZ, Jorge Alberto. Derecho civil general y de las personas. 2.ª edición. Bogotá: Leyer, 2010.

PARRA BENÍTEZ, Jorge Alberto. Derecho procesal civil. Medellín: Sello Editorial Universidad de Medellín, 2010.

PARRA BENÍTEZ, Jorge Alberto. El nuevo régimen de incapaces en el derecho colombiano –Ley 1306 de 2009–. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2011.

PARRA BENÍTEZ, Jorge Alberto. Estudio sobre la buena fe. Medellín: Librería Jurídica Sánchez, 2011.

PARRA BENÍTEZ, Jorge Alberto. Derecho de sucesiones. 2.ª edición. Medellín: Sello Editorial Universidad de Medellín, 2015.

GLORIA EUGENIA CUERVO MARÍN

Abogada de la Universidad de Medellín. Catedrática de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín en las asignaturas de Derecho Civil II: Bienes y Contratos Civiles y Mercantiles, además, de la Facultad de Derecho de la Institución Universitaria de Envigado. Asesora temática y metodológica de tesis en derecho privado de la Institución Universitaria de Envigado. Consultora jurídica. Abogada litigante.

Se ha desempeñado en el sector público y en el sector privado. En ese orden, se vinculó durante varios años al servicio del Ministerio de Justicia, judicatura servida en los municipios de Envigado y de Medellín. En el sector privado ocupó, también, durante varios años, la Dirección jurídica de La Mundial S. A.-Grupo Orbis.

Ha realizado investigaciones y exposiciones en materia de régimen societario y en las áreas anteriormente mencionadas, publicadas en la Revista Nuevo Derecho de la IUE y ha participado en coautoría de obras como:

CUERVO MARÍN, Gloria Eugenia. El error como vicio del consentimiento. En GARCÉS VÁSQUEZ, Pablo Andrés (Editor). El consentimiento, su formación y sus vicios. Envigado: Institución Universitaria de Envigado, 2014.

LUIS GUILLERMO VELÁSQUEZ JARAMILLO

Abogado de la Universidad de Medellín (1971) y miembro actual del Colegio de Abogados de Medellín. Ha sido profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín y de la Pontificia Bolivariana. Docente de posgrados en la Universidad Autónoma Latinoamericana, El Rosario y Santo Tomás. Asimismo, ha sido profesor de diplomados y especializaciones en propiedad horizontal en las universidades del Rosario, Santiago de Cali, ICESI, UPB, San Buenaventura y en otras universidades del país.

Se desempeñó como asesor de los ponentes en la Cámara de Representantes sobre la Ley de Propiedad Horizontal (675 de 2001). Además, realiza asesorías jurídicas en varias empresas del sector financiero y de la construcción. Actualmente enseña la cátedra de Bienes en la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín y en la Universidad Autónoma Latinoamericana.

Autor de diversas obras como:

VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. La propiedad horizontal en Colombia conforme con las leyes 182 de 1948, 016 de 1985, 428 de 1998 y el Decreto1365 de 1986. 2.ª edición. Bogotá: Leyer, 1999.

VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. La Ley de Propiedad Horizontal: visión esquemática y concordada. Medellín: Comlibros, 2006.

VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Propiedad horizontal. 4.ª edición. Medellín: Comlibros, 2012.

VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. 13.ª edición. Bogotá: Temis, 2014.

BENJAMÍN MOISÁ

Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de Córdoba (Argentina); académico correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (Argentina); juez de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tucumán (Argentina); Profesor de la Maestría en Derecho de la Universidad de Medellín (Colombia).

Autor de obras jurídicas como:

MOISÁ, Benjamín y MOISSET DE ESPANÉS, Luis. Un curioso caso de pago por consignación (nota a fallo), DJ, 607 - LA LEY, 2007-D, 700, Buenos Aires, 2007.

MOISÁ, Benjamín. La autonomía de la voluntad y el fenómeno de la predisposición contractual; Las obligaciones y el contrato, objeto, causa y finalidad. Zavalía: Buenos Aires-Argentina, 2005.

JULIÁN GARCÍA RAMÍREZ

Abogado de la Universidad de Medellín. Diplomado en Contratación Estatal y magíster en Derecho (énfasis en Derecho Privado) de la Universidad de Medellín. Docente de tiempo completo en la misma institución. Joven Investigador COLCIENCIAS (2010). Miembro fundador del Instituto Colombiano de Historia del Derecho (ICDH). Abogado en ejercicio.

Autor y coautor, respectivamente, de los textos:

GARCÍA RAMÍREZ, Julián. Entre derechos y deberes: el deber de solidaridad en el Estado constitucional. Medellín: Sello Editorial Universidad de Medellín, 2012.

GARCÍA RAMÍREZ, Julián. Concepciones sobre la norma jurídica una aproximación textual. En VALDERRAMA BEDOYA, Francisco (Coordinador académico). Teoría del derecho. 3.ª edición. Medellín: Sello Editorial Universidad de Medellín, 2013.

Autor de diferentes artículos de carácter científico dentro de los que se destacan:

GARCÍA RAMÍREZ, Julián y ARROYAVE LÓPEZ, Érika Natassia. Eficacia simbólica y pluralismo jurídico: Una mirada desde “El ingenioso hidalgo don Quijote de la Mancha. En Revista Universidad de Medellín. Vol. 42 fasc. 84 (2007); pp. 49-67 ISSN: 0120-5692.

GARCÍA RAMÍREZ, Julián. Antinomias penales y caos Institucional: Un ensayo crítico. En Revista Universidad de Medellín. Vol. 42 fasc. 83 (2007); pp. 79-85 ISSN: 0120-5692.

GARCÍA RAMÍREZ, Julián. Reflexiones epistemológicas desde y hacia la historia del derecho: Un discurso sobre el discurso. En Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Vol. 38 fasc. 108 (2008); pp. 73-96 ISSN: 0120-3886.

GARCÍA RAMÍREZ, Julián. Una aproximación menos escéptica a la teoría de los principios generales del derecho: sobre el distanciamiento de la justificación iusnaturalista. En Revista Universidad de Medellín. Vol. 44 N.° 87 (2009); pp. 89-99.

GARCÍA RAMÍREZ, Julián y ESTRADA VÉLEZ, Sergio. Algunas reflexiones en torno a la necesidad de una teoría del derecho y de los casos difíciles acorde con contexto del Estado constitucional colombiano. En Revista Opinión Jurídica. Vol. 8 N.° 15 (2009); pp. 97-113 ISSN: 1692-2530.

GARCÍA RAMÍREZ, Julián. Algunas reflexiones sobre el estatuto epistemológico de la historia del derecho. En Revista Precedente. (2010); pp. 71-88 ISSN: 1657-6535.

GARCÍA RAMÍREZ, Julián. A propósito del código y la codificación. En Revista Precedente. Vol. 1 (2012); pp. 119-148 ISSN: 1657-6535.

AGRADECIMIENTOS

El profesor Julián García Ramírez expresa su agradecimiento a la Universidad de Medellín y, particularmente, a su rector, doctor Néstor Hincapié Vargas, por brindarle la oportunidad de rendir un sentido homenaje a los docentes invitados a participar del presente libro, así como por apoyar la iniciativa y contribuir a su efectiva realización.

De igual manera, agradece al señor decano de la Facultad de Derecho, doctor Juan Carlos Vásquez Rivera, por su constante acompañamiento en la concreción del presente proyecto y, especialmente, por su disposición en proveer lo necesario para su culminación.

Asimismo, y con énfasis especial, agradece a los profesores Luis María Mesa, Alonso Rico Puerta, Jorge Parra Benítez, Gloria Cuervo, Luis Guillermo Velásquez y Benjamín Moisá, quienes fueron sus docentes de pregrado y posgrado, y a quienes debe la esencia de su formación académica y personal. A ellos, todo su reconocimiento y admiración.

Finalmente, es necesario extender un agradecimiento especial a los estudiantes Brayan Castro Rendón y Daniela Romero Díaz, quienes fueron de gran colaboración en la concreción del presente proyecto, no solo por su aplicada dedicación a la revisión formal de los artículos entregados por los docentes, sino por sus diversas sugerencias que permitieron alcanzar con prontitud el objetivo propuesto.

PRESENTACIÓN

Somos como enanos a los hombros de gigantes. Podemos ver más, y más lejos que ellos, no por la agudeza de nuestra vista ni por la altura de nuestro cuerpo, sino porque somos levantados por su gran altura.

BERNARDO DE CHARTRES

El presente libro, como lo sugiere su título, reúne diferentes capítulos de análisis, crítica y reflexión sobre temas específicos de derecho privado. Por lo tanto, el propósito de la obra, además de propiciar un diálogo fluido entre destacados académicos y juristas, es el de hacer un homenaje simbólico a quienes han ofrecido su tiempo y su esfuerzo intelectual al cultivo de la docencia.

El texto, así concebido, constituye un reconocimiento a la trayectoria y labor que han cumplido los profesores Luis María Mesa, Alonso Rico Puerta, Jorge Parra Benítez, Gloria Cuervo, Luis Guillermo Velásquez y Benjamín Moisá, quienes han entregado su espíritu al noble oficio de la enseñanza y, además, han formado generaciones de abogados en el rigor y la disciplina, no solo en los temas de su especialidad, sino en el pleno desarrollo de su formación integral, haciéndonos conscientes de la exigencia de la profesión y, por sobre todo, de la altísima responsabilidad social que implica el ejercicio de aquella. En sus palabras, en sus actos y lecciones (académicas y vitales), reconocemos aquel “decálogo del abogado” que nos legó J. E. Couture como cánones de conducta para dignificar el oficio del jurista: estudia, piensa, trabaja, lucha, sé leal, tolera, ten paciencia, ten fe, olvida y ama tu profesión.

A ellos les debemos, no solo la preparación como abogados, sino, y especialmente, la formación como seres íntegros, es decir, les debemos el ánimo decidido de formar los mejores profesionales, pero agradecemos aún más el ímpetu incansable de formarnos como personas; les debemos la fuerza del conocimiento, pero agradecemos en demasía la humildad que nos transmitieron y, finalmente, les debemos el ejemplo como juristas intachables, pero agradecemos con decisión aquel ejemplo de vida que ocultaban tras sus múltiples enseñanzas.

Por su esfuerzo y por su entrega, generaciones de abogados hemos comprendido el sentido de nuestro oficio, nos hemos reconocido como ad vocatus, es decir, como personas que atendemos el llamado, que procuramos servir en nombre del derecho y la justicia, como profesionales que seguimos con ahínco la senda de la experiencia que profesores como los mentados han edificado con la razón y el corazón.

Julián García Ramírez

Medellín, 2015

PRÓLOGO

Es un gran honor presentar a la comunidad académica el presente libro, fruto de la dialéctica entre destacados profesores de pregrado y posgrado de la Universidad de Medellín, que reúne diferentes capítulos sobre temas actuales de derecho privado, abordados con elevado rigor crítico, analítico y propositivo.

Este libro, por lo tanto, representa un diálogo simbólico entre los profesores Luis María Mesa, Alonso Rico Puerta, Gloria Cuervo, Jorge Parra Benítez, Luis Guillermo Velásquez y Benjamín Moisá, quienes, por solicitud del profesor Julián García Ramírez, han aceptado compartir su experiencia, sus inquietudes y sus reflexiones académicas y profesionales a partir del estudio cuidadoso de problemas específicos del derecho privado en general.

Con tal fin, el profesor Luis María Mesa, en su texto “Ubicación de los actos o negocios jurídicos dentro de la teoría general de los hechos jurídicos”, se ocupa de exponer la importancia de la “teoría de los hechos jurídicos” en la comprensión del fenómeno jurídico, es decir, los estudia como presupuestos necesarios para comprender el conjunto de sucesos o acontecimientos con relevancia para el derecho; en otras palabras, los asume como unidades fundamentales para comprender la complejidad de los múltiples supuestos de hecho que producen alguna consecuencia jurídica. En ese sentido, el texto del profesor Mesa Sierra, al tiempo que se ocupa de describir aquella categoría jurídica fundamental, nos ofrece, a partir de sus tesis personales, una serie de reflexiones encaminadas a ubicar el acto o negocio jurídico dentro de la teoría general de los hechos jurídicos.

El profesor Alonso Rico Puerta, por su parte, en su texto “De la prelación de créditos en el derecho colombiano”, nos ofrece una lectura detenida del régimen jurídico aplicable a la concurrencia de créditos a cargo del deudor, así como de su asunción y extinción en el derecho privado colombiano. Con tal propósito, y reconociendo la importancia de la protección del crédito, el profesor Rico Puerta nos acerca a temas diversos dentro de la temática referida, haciendo mención, por ejemplo, a la regla general en el pago de las obligaciones; las excepciones a dicha regla general, que se ven concretadas en la prelación de créditos; el origen de la prelación de créditos y su correlativa restricción por virtud de la autonomía privada, en el sentido de modificar el orden legal que para el efecto se establece; las principales funciones de la prelación de créditos; las consecuencias directas e indirectas que se derivan de dar aplicación a las normas a cuyo efecto se instituyen; las causas de la preferencia; el carácter intrínseco de preferencia para determinados créditos y su grado de extensión; los créditos privilegiados, abordando cada una de sus clases y la forma como opera el prorrateo. En fin, se trata de un artículo que tiene una finalidad descriptiva y esclarecedora del régimen de prelación de créditos en nuestro derecho privado colombiano.

El profesor Jorge Parra Benítez, por su lado, en su texto “Limitaciones legales a la rescisión de actos onerosos celebrados por discapacitados mentales absolutos”, se ocupa de estudiar un aspecto de esencial importancia que introdujo la Ley 1306 de 2009 (contentiva del régimen de incapacidad en Colombia) en relación con el ámbito excepcional de capacidad de las personas con discapacidad mental absoluta. En ese sentido, el profesor Parra Benítez analiza el sentido del artículo 49 de la norma citada y, con fundamento en ello, ofrece una interpretación de su contenido acorde con su finalidad.

De otro lado, la profesora Gloria Cuervo, en su texto “La autonomía como principio fundamental de la relación contractual”, hace una exposición minuciosa del principio de autonomía privada en su noción, características, implicaciones y, en general, en sus aspectos fundamentales. Como se sabe, si bien la autonomía privada constituye un principio clásico del derecho contractual, no es menos cierto que ha merecido varias críticas, múltiples revisiones y otras tantas reivindicaciones. En tal escenario, la profesora Cuervo nos presenta una serie de reflexiones, producto de la ponderación y del análisis pausado, con miras a arribar a un entendimiento preciso de este principio, así como de su función y sentido en el marco de las relaciones contractuales de derecho privado.

Desde otro eje temático, el profesor Luis Guillermo Velásquez, en su texto “El proceso adquisitivo en el régimen de propiedad horizontal”, se ocupa de estudiar un tema clásico del derecho de bienes: la teoría del título y el modo o, como prefieren llamarla otros, la forma de circulación de los derechos reales. Esta figura, si bien ha sido abundantemente desarrollada por la doctrina, es retomada por el profesor Velásquez para ser expuesta, descrita y analizada en el ámbito de la propiedad especial que regula la Ley 675 de 2001. Bajo estos presupuestos, el autor nos ilustra, con profundidad admirable, el proceso adquisitivo de los bienes privados y comunes en el marco de la propiedad horizontal, resaltando sus particularidades y sus respectivas implicaciones en el contexto de ese régimen de propiedad especial.

Por otra parte, el profesor Benjamín Moisá, en su texto “Interpretación e integración de los contratos”, expone, desde los postulados de la dogmática tradicional, uno de los temas de mayor importancia en la teoría general del contrato: los procesos de interpretación, calificación e integración del contrato. Para tal efecto, el autor se ocupa, con rigor ejemplar, de establecer las diferencias entre la interpretación legal y la contractual; de explicar los sistemas de interpretación contractual, las clases de interpretación, los principios y criterios de interpretación contractual y reglas de interpretación, así como de analizar las particularidades de la interpretación en los contratos por adhesión. Finalmente, y en complemento de los anteriores, hace una revisión del proceso de integración, refiriéndose a su problemática y concepto, a las clases de integración y a los medios dispuestos para el cumplimiento de tal actividad.

Finalmente, haciendo un homenaje a los anteriores docentes, el profesor Julián García Ramírez, en su texto “Algunas reflexiones sobre el presunto distanciamiento entre la contratación masiva y el derecho común de los contratos”, ofrece una reflexión sobre la trascendencia de aquel principio medular, no solo en el marco del derecho común de los contratos (contratos paritarios o negociados), sino, e incluso con mayor fuerza, en el contexto de la contratación contemporánea, caracterizada por los procesos de masificación y estandarización de la materia contractual. En ese sentido, el autor ofrece una reinterpretación de la autonomía privada en el actual escenario contractual, resaltando su vigencia y trascendencia como presupuesto de aquellas relaciones contractuales que, aunque con sus propios matices, siguen siendo el espacio natural para el ejercicio de la libertad contractual.

Los capítulos que se han presentado, entonces, constituyen un testimonio de experiencia de sus autores y, no menos gratificante, una oportunidad de seguir avanzando en la construcción conjunta de los saberes a partir del encuentro académico y del diálogo entre la ideas. Este libro, signo de convergencia entre los profesores invitados, no pretende abarcar todos los temas que inundan el derecho privado (tarea, además de ambiciosa, quimérica); por el contrario, siendo conscientes de su amplitud y extensión, los autores han decidido exponer su visión de un problema específico del derecho privado, procurando que sus postulados, antes que conclusivos, sirvan de argumentos adicionales para promover debates abiertos sobre las temáticas desarrolladas.

Por último, no está de más reiterarlo, esta iniciativa del profesor Julián García Ramírez representa un digno homenaje a la trayectoria profesional y académica de los mentados profesores de derecho de la Universidad de Medellín.

Néstor Hincapié Vargas

Rector Universidad de Medellín

CAPÍTULO 1

UBICACIÓN DE LOS ACTOS O NEGOCIOS JURÍDICOS DENTRO DE LA TEORÍA GENERAL DE LOS HECHOS JURÍDICOS

Luis María Mesa

RESUMEN

El presente escrito busca, en primer término, exponer la importancia que los hechos representan para el derecho: son fuente y fin de la regulación jurídica, que no se aplica si no es en el seno de una sociedad que, en todo caso, será destinataria de las normas prescriptivas de la conducta humana erigida en la potestad legislativa del Estado. Lo anterior deriva en la necesidad de indagar, desde sus orígenes, la significación y relevancia de la acepción “hecho” para sumarle con posterioridad el calificativo de jurídico, una vez acaecidos los supuestos que al efecto se expondrán en el texto; la eficacia de las normas jurídicas solo cobrará operatividad una vez verificado el acaecimiento del elemento fáctico en ellas consagrado.

Además, las líneas que a continuación se esgrimen propenden por lograr, desde mi óptica, dar ubicación al acto o negocio jurídico dentro de la teoría general de los hechos jurídicos.

PALABRAS CLAVE: hecho, norma jurídica, relación jurídica, consecuencias jurídicas, negocio jurídico.

SUMARIO: 1. Introducción; 2. Funcionamiento de las normas jurídicas; 3. Clasificación de los hechos jurídicos; 4. Diferencias entre los simples actos jurídicos voluntarios lícitos y los actos o negocios jurídicos; 5. Ubicación que debiera ocupar en los códigos civiles, la teoría de los hechos jurídicos; 6. Clasificación de los negocios jurídicos.

INTRODUCCIÓN

Los hechos son acontecimientos que se presentan necesaria e imperiosamente dentro de la realidad social, pues solo el derecho se aplica en el seno de una sociedad. Son, entonces, acontecimientos que se encadenan unos con otros, y que pueden ser simples o complejos, positivos o negativos, completos o incompletos; se yuxtaponen y se combinan, formando una vasta trama de gran complejidad y alcance, y todos ellos tienen regulaciones en su valoración y relevancia jurídica, distinta, en orden a la producción de los efectos jurídicos; pero en el fondo siempre encontramos un acontecimiento, un hecho, y entendemos el hecho como un fenómeno que es perceptible por los sentidos, porque los meros pensamientos o voliciones no son materia de regulación jurídica cuando provienen del hombre. Pueden provenir de una actividad del hombre o puede serlo de la naturaleza, que actúa sobre el mundo exterior, pero tiene interés, muy directo o indirecto, con el hombre. En otras palabras, es todo suceso o acontecimiento que ocurre en el mundo y que es perceptible por nuestros sentidos. Por ello podemos concluir que no existe derecho que no tenga base en un hecho. Y, terciando sobre la misma idea, podemos afirmar que es la historia del hombre, a través de sus procesos culturales, y del desarrollo de la humanidad, lo que ha permitido la generación del derecho. De allí la vieja afirmación de Ortolán: “todo historiador debería ser jurisconsulto, y todo jurisconsulto debería ser historiador”. Si no conocemos la historia llegaremos a ser, a lo sumo, abogados ignorantes y, como dice el refranero español: “Un asno y un abogado saben más que un solo abogado”, porque un abogado sin cultura es un profesional sin recursos que le permitan un buen desempeño en cualquier campo.

Por este motivo yo he recomendado siempre, y lo hice en mis cátedras, que tenemos que meternos hasta los orígenes de la humanidad que datan, como dice el paleontólogo alemán Samuel Noah Kramer, en su obra La historia empieza en Sumer, casi 6000 años a. C., que la humanidad tuvo su origen en Sumeria, es decir, en Caldea. De ahí proviene la principal cultura de Occidente que fue la Griega, radicada en la península Balcánica en Europa, donde se cultivaron las artes, la comedia, la filosofía, la retórica, el derecho, la plástica, la religión, el drama, la arquitectura; todos los demás pueblos no fueron más que receptores de esta cultura, la cual se sirvió en su mesa y disfrutaron de ella. Y luego Grecia fue sometida casi a la esclavitud, especialmente por el pueblo romano que, como decía Arquías, el primer maestro griego de Cicerón, era un pueblo de tenderos y carretilleros, sin cultura de ninguna clase, que se apropió de la cultura de todos los pueblos que avasalló, que fueron casi todos los del orbe civilizado en esa época, mediante la fuerza. Así se apropió del derecho griego de Licurgo, de Solón y de Pericles, especialmente en la elaboración de la llamada “Ley de las Doce Tablas” en los inicios de la República Romana, 244 años, aproximadamente, después de fundada Roma. Esta ley, que fue redactada por una comisión de 10 patricios y 2 plebeyos, rigió, con su Constitución Republicana, más de 4 siglos a. C., hasta que el divino César impuso la tiranía después de muchas vicisitudes que dieron al traste con la república, y a pesar de la oposición de hombres grandes en sus virtudes y honestidad, como Catón, Cicerón, Ático y otros, y entre los que hubo emperadores sabios como Marco Aurelio, Juliano y Adriano, que fueron filósofos muy destacados.

En esa época, que duró mucho tiempo, casi 5 siglos, el imperio se dividió en dos: el de Occidente, con sede en Roma, y el de Oriente, con sede en Constantinopla; esta división acabó con la hegemonía romana de más de 1200 años, al caer el imperio romano de Occidente en manos de los bárbaros, especialmente del pueblo germano. Estos hechos los cito acá porque tienen importancia histórica en el desenvolvimiento jurídico de la nueva Europa, en lo tocante a la formación de los nuevos Estados y a la recepción en ellos, como diremos adelante, del derecho romano compilado especialmente por el emperador Justiniano y por Teodosio.

La acepción “hechos”, jurídicamente hablando, tiene un significado más amplio que el que tiene etimológicamente, ya que se emplea para denominar cualquier acontecimiento que caiga dentro del abarcamiento de nuestras percepciones. El derecho toma los hechos que considera necesarios para hacer producir consecuencias jurídicas, digámoslo así, con un sentido figurado, como su materia prima. Pero no los aprehende o toma de la misma forma en que se presentan en la realidad social, sino que los elabora de una manera específica y propia como corresponde a un juicio jurídico; vale decir, acopla sus notas esenciales, bien sea ampliándolas más, o comulgándolas con otros hechos.

Los hechos que interesan al derecho en su elaboración de una hipótesis fáctica, o supuesto jurídico o supuesto juri-genético, que así también se le llama, son solo algunos que interesan directamente al hombre. El hecho irrelevante para el derecho no se diferencia, en su estructura, del hecho relevante para el derecho en la confección de la norma jurídica, sino en la determinación que el ordenamiento jurídico hace para atribuirle una consecuencia jurídica, si son relevantes para el derecho, vuelvo y lo repito.

De aquí en adelante trataremos el funcionamiento de la norma jurídica que, como dijimos, es la célula madre del ordenamiento jurídico, y que podemos señalarlo y precisarlo con exactitud, diciendo que efectuado un hecho jurídico, se genera una situación jurídica nueva que puede consistir en determinadas calificaciones que la norma atribuye a personas, cosas, actos, facultades, potestades, calificaciones, o a resolver conflictos de intereses entre individuos para lograr la convivencia, la paz y la armonía de una sociedad. Así que las nuevas situaciones que se generan incluyen las llamadas relaciones jurídicas, que son una especie del género, situación jurídica concreta y operante, que constituyen, modifican o extinguen relaciones de derecho. Las situaciones jurídicas nuevas, ya calificadas por el ordenamiento jurídico, en la forma hasta aquí expuesta, al referirse a cosas, pueden señalar sobre ellas, verbigracia, o su comerciabilidad o su incomerciabilidad, su clase o categoría (bienes baldíos, vacantes, mostrencos, fiscales, privados, de uso público, etc.); si se refiere a potestades, podemos hablar de la potestad del padre sobre los hijos o, cuando había potestad marital, la que tenía el marido sobre la mujer. Si se refiere a facultades, podemos hablar de los actos de apoderamiento o procura, para la realización de uno o varios actos o negocios jurídicos; si se refiere a las personas, puede indicar su incapacidad o su discapacidad, puede indicar si es niño, si es adolescente, si es adulto, si puede actuar en un acto jurídico directamente o a través de un representante, si es nacional, si es extranjero, si es residenciado, si es una persona natural, o si es colectiva. Si se refiere a actos, puede calificarlos de válidos o puede calificarlos de inválidos o los puede clasificar, desde distintos puntos de vista, etc. Si se refiere a una relación jurídica, puede precisar si esta crea, modifica o extingue una relación de derecho entre sujetos de derecho, que vienen a ser personas naturales o colectivas.

De lo expuesto podemos inferir que no existe un derecho que no provenga de un hecho, como ya se dijo, siempre y cuando sea la norma jurídica la que hace producir esas consecuencias.

A los hechos que están desprovistos de consecuencias jurídicas, en la doctrina universal se les conoce con la simple denominación de hechos no jurídicos o simplemente hechos, llamados también hechos simples o indiferentes al ordenamiento jurídico (algún día podrían llegar a producir efectos jurídicos, si así lo considera el ente del Estado que hace la respectiva valoración), como opuestos a los llamados hechos jurídicos, verbigracia, caminar, ir al cine, peinarse, maquillarse, comer.

Concluyendo lo anterior, y siguiendo las enseñanzas del tratadista italiano Luigi Cariota Ferrara, en su obra El negocio jurídico1, podemos decir que:

El hecho jurídico es todo hecho que determina el nacimiento, la modificación o la extinción de un estatus, de una situación o posición, de una cualidad de los sujetos, de un derecho subjetivo, de un poder jurídico o de una potestad jurídica. Brevemente se podría decir que los hechos jurídicos son aquellos que producen el nacimiento, la modificación o la extinción de relaciones jurídicas. Pero ello implica que se dé al término un sentido muy amplio hasta incluir estatus y las cualidades de sujetos, lo cual nos parece impropio. El término “relación jurídica” es más amplio que el de “derecho subjetivo” y esta apreciación se admite más o menos explícitamente por casi todos los escritores, incluso, MESSINEO va más lejos al afirmar que la relación jurídica da lugar de ordinario al nacimiento de uno o más derechos o deberes, y considera que el posible contenido de la relación jurídica, viene determinado por el hecho de generar situaciones jurídicas (estatus), de las que pueden nacer inmediatamente derechos subjetivos (deberes). A tal concepción y a cualquier otra que hagan de la relación una fuente de efectos jurídicos.

Más o menos en esta misma orientación, el tratadista italiano Emilio Betti se pronuncia en su obra Teoría general del negocio jurídico2.

Podemos sintetizar lo que se ha expuesto, diciendo que la situación jurídica dispuesta por la norma se produce solo cuando se ha efectuado plenamente la hipótesis o supuesto de hecho. Si los hechos que toma la norma para darle relevancia jurídica solo se realizan gradualmente, nos encontramos ante una situación jurídica preliminar o de pendencia o de expectativa, con lo que se llama, eventualmente, efectos de pendencia o prodrómicos, en los que la ley decide lo pertinente a su retroactividad o su retrospección, según sea el caso, lo que no es materia de explicar acá, porque es más propio del tratamiento de la teoría general de las obligaciones; para tal efecto se sugiere la lectura de la obra de René Abeliuk Manasevich3.

1.1. FUNCIONAMIENTO DE LAS NORMAS JURÍDICAS SEGÚN LO ANTES VISTO

En toda norma jurídica existe una hipótesis fáctica, como lo hemos venido repitiendo, porque puede darse o no darse el hecho que el ordenamiento toma como relevante para hacer producir consecuencias jurídicas. El hecho que toma la norma es, además, abstracto, por cuanto tiene en cuenta los perfiles más generales del mismo, los rasgos que más lo caracterizan o matizan, porque, si entra en un casuismo concreto, al relevar el hecho, la aplicación de la norma resultaría muy compleja, y los jueces, al cumplir el derecho en sus decisiones, generarían una profusión de decisiones ambiguas y contradictorias; claro que esto depende mucho del nivel de cultura de los jueces en cada lugar, a quienes, en países como el nuestro, poco se les puede dejar a su prudente arbitrio, y las normas tienen que ser muy precisas y bien elaboradas, en cuanto a los elementos de ellas, a los que ya nos referimos, porque nos hemos dado cuenta, quienes llevamos muchísimos años en el ejercicio profesional, que la ignorancia de muchos funcionarios judiciales, no todos, afortunadamente, está influida, no solamente por el desconocimiento básico del derecho, de la historia, de la sociología, de la filosofía y de todas las ciencias parajurídicas, sino, además, por las pasiones (la ira, la animadversión, el odio, la envidia), pues, como se dice: “las mentes pequeñas siempre atacan lo que no entienden”.

En el mismo contexto de la norma jurídica, se da la consecuencia jurídica, la cual ocurre imperiosamente, cuando tiene lugar la realización del llamado supuesto fáctico o hecho jurigenético, el cual consiste en una situación jurídica nueva, distinta a la preexistente, que tiene lugar, como tantas veces se ha dicho, en situaciones jurídicas nuevas relacionadas con las cosas, las personas, los actos, las facultades, las potestades, los poderes, o las relaciones jurídicas.

Por lo tanto, entre el supuesto fáctico y la consecuencia jurídica existe una relación causal, que no es de carácter natural o físico, sino que se trata de una relación imperativo-atributiva, o de atribución, o de imputación, vale decir, de un valor, axiológicamente hablando.

Todos los funcionarios judiciales, deben tener en cuenta, como su tarea básica, conocer bien el sencillo funcionamiento de una norma jurídica, el cual no solamente opera en el campo del derecho civil y comercial, sino en todos los ámbitos del ordenamiento jurídico, atendiendo, naturalmente, la aplicación jerárquica de las regulaciones legales del ordenamiento, que están establecidas en nuestra Constitución Nacional, en el artículo 230, entendiendo, lógicamente, que las normas constitucionales, como se tiene sentado científicamente, son las normas a las que se someten todas las demás normas, sean de la índole que fueren.

Se colige, de lo que hemos indicado, que el juez no puede nunca legislar (ni crear supuestos fácticos, ni agregarle hechos a los que la norma establece), porque esta función le compete, constitucionalmente, a otro órgano del Estado, porque estaría excediendo la órbita de sus competencias constitucionales y legales, y fácilmente podría estar incurso en faltas que pueden acarrear sanciones punitivas de diversa índole; así debe ser porque nosotros seguimos el sistema latino y no el sistema anglosajón, en donde la aplicación del derecho por el juez, en la práctica, es diferente, ya que entre nosotros, el funcionario judicial se debe someter a la Constitución y a la ley, regulada de manera expresa; en cambio, el sistema anglosajón, constitucionalmente, se rige por la Constitución, y por los antecedentes judiciales y jurisprudenciales.

1.2. CLASIFICACIÓN DE LOS HECHOS JURÍDICOS

Los hechos a los cuales el ordenamiento les confiere relevancia jurídica, bien pueden clasificarse del siguiente modo:

1.2.1. Hechos naturales

Que son acaecimientos que proceden de la naturaleza, puramente de la naturaleza, y su fenomenicidad es la que se toma en cuenta por el ordenamiento para hacerle producir consecuencias jurídicas, sin consideración a otros factores como la intervención del hombre, que son accesorios e irrelevantes para el ordenamiento. A estos se les conoce con el nombre de hechos externos o accidentales en la doctrina, como por ejemplo, los terremotos, las tempestades, las inundaciones, el transcurso del tiempo, que generan como efectos jurídicos: la extinción de un derecho, la adquisición de la propiedad o la destrucción de una cosa. Existen otros hechos naturales que recaen sobre el hombre, como la muerte, la concepción, el embarazo, el parto, el nacimiento, la mayoría de edad, en los que resulta más complejo diferenciarlos de los hechos jurídicos humanos, propiamente dichos, como ya lo dimos a entender, en forma inmediatamente anterior. Para zanjar esta dificultad, se han propiciado soluciones en las cuales se atiende más a la relevancia en el supuesto fáctico de la norma, al fenómeno natural que a la voluntad del hombre, la que, como dijimos antes, para la norma es indiferente; sin embargo, la muerte de una persona puede ser provocada por un suicidio; la concepción puede ser originada en una inseminación artificial o fecundación “in vitro”.

De otro lado, con el fin de distinguir el hecho humano del hecho natural, en los casos que exponemos, se ha solido atender más concretamente a la relevancia jurídica que el ordenamiento le da al resultado y no priorizando la acción humana en sí misma. Se considera entonces que la modificación objetiva del hecho al estado preexistente no es importante en cuanto a la voluntad del hombre, sino en cuanto a su fenomenicidad. En otras palabras, se le da más relevancia o trascendencia jurídica al fenómeno natural que a la voluntad del hombre. En síntesis, en un hecho jurídico natural, pueden encontrarse presentes la voluntad y la intención del hombre, como en el caso del homicidio, que produce efectos punitivos y pecuniarios en el campo penal, y en el campo civil, únicamente daría lugar a un hecho ilícito, determinante del resarcimiento de perjuicios materiales y morales, pero aquí se le da importancia, fundamentalmente, al hecho natural de la muerte, mas no a la intervención voluntaria del hombre, sea dolosa o culposa. Son ejemplos muy claros de hechos o acontecimientos naturales, accidentales o externos, los casos de accesiones naturales, la sucesión ab intestato provocada por la muerte de una persona, el nacimiento, la concepción, la mayoría de edad, la prescripción extintiva, la usucapión.

Los hechos naturales solo interesan al derecho, si en estricto rigor pueden influir sobre la conducta de los hombres, bien sea directa o indirectamente, porque el derecho es siempre antropocéntrico.

1.2.2. Hechos humanos

Se les conoce con el nombre simplemente de actos. Son todos los hechos que tienen como protagonista al hombre y se producen directamente por intervención voluntaria de él, cualquiera que sea la clase de intervención, siempre y cuando esta sea tomada por el ordenamiento para dotarla de relevancia jurídica, es decir, para hacerle producir efectos jurídicos, lo cual significa, como se ha dicho, que una vez acaecido el hecho jurídico humano (acto) se determine un cambio en la situación preexistente y se creen situaciones jurídicas nuevas, a las cuales corresponden calificaciones jurídicas distintas. Entendemos situación jurídica con un criterio amplio dentro del cual cabe la relación jurídica entre sujetos de derecho. Como ya dijimos, a los hechos jurídicos humanos se les da relevancia jurídica cuando son valorados por el órgano encargado de elaborar las normas con un criterio puramente axiológico de interés general, como los valores éticos, morales, económicos, religiosos, artísticos, etc., todos ellos que tengan importancia en orden a la realización de los fines de la sociedad.

Los hechos humanos voluntarios pueden ser lícitos o pueden ser ilícitos. Podemos mencionar como ejemplos de hechos jurídicos humanos o actos lícitos la caza, la pesca, los contratos, el testamento, la oferta, etc., y hechos humanos ilícitos o actos, los delitos y los cuasidelitos. Los actos humanos voluntarios lícitos son aquellos que se realizan por el hombre, caracterizados porque en estos existe discernimiento, intención y libertad y que esa voluntad se exteriorice o se manifieste, bien sea en forma expresa o tácita y presunta, en sus dos modalidades. La doctrina universal dice que los actos humanos son involuntarios cuando carecen de discernimiento o de intención o de libertad, o cuando no se exteriorizan; es decir, cuando falta cualquier elemento de un acto humano voluntario lícito, estos no interesan para nada al derecho, porque no tienen relevancia jurídica, y se pueden ubicar en la categoría de los hechos humanos indiferentes para el derecho.

Los actos humanos voluntarios son lícitos cuando se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico, en otras palabras, cuando no son contrarios al orden público, la moral y las buenas costumbres, vale decir, no son reprobados por el ordenamiento; por esta razón, están llamados a producir las consecuencias jurídicas que son tomadas relevantemente por la norma del ordenamiento que los regula.

De los actos humanos voluntarios lícitos, la doctrina hace una subdivisión, teniendo en cuenta la intencionalidad o no del fin práctico social perseguido por el agente que lo realiza y su regulación normativa. Así: si el discernimiento y la intención de quien realiza el acto humano voluntario lícito no está enderezado a buscar un fin práctico social de rango estrictamente jurídico, sino, simplemente empírico o práctico que lo beneficia, decimos que el acto humano voluntario lícito es “un simple acto jurídico”, porque las consecuencias jurídicas de este acto se producen ex lege, vale decir, porque la ley le atribuye esos efectos jurídicos, con prescindencia de que quien realice el acto haya anhelado, querido o procurado esas consecuencias, o no las hubiere querido, o que las haya tenido en cuenta al efectuar el acto, o las haya desconocido; ejemplos de estos actos humanos voluntarios lícitos son la caza, la pesca, la especificación, la mezcla, edificar, plantar o sembrar en suelo ajeno con materiales propios; los efectos que se propone el agente que realiza estos actos humanos voluntarios lícitos son simplemente prácticos o empíricos, de beneficio muy personal, como aprovecharse de lo que caza o pesca, obtener el resultado inmediatamente práctico o empírico de la especificación y la mezcla y conseguir el efecto práctico de edificar o plantar en suelo ajeno para un beneficio práctico o empírico. Sin embargo, el legislador a estos actos humanos voluntarios lícitos les señala unos efectos jurídicos, sin tener en cuenta la relevancia jurídica de la voluntad de quien realiza esos actos, es decir, si hubiere querido los efectos jurídicos de ellos, o es más, si no los hubiere querido, o como se dijo, los hubiere desconocido en el momento de realizar el acto.

En tanto que si en el acto humano voluntario lícito los efectos que procura deliberadamente el agente o los agentes que lo realicen, tienden a un fin práctico, social o económico, a los cuales se les da relevancia jurídica, nos encontramos ante lo que se llama, hoy en la doctrina universal, orientados por el pandectismo alemán del siglo XIX, los negocios jurídicos, porque todos sus efectos están regulados por la voluntad del agente o los agentes que lo realizan; estos están prevalidos de la autonomía de la voluntad y son propios de todo Estado que tenga un régimen jurídico no totalitarista; en ellos, la persona es libre, y conserva, como lo dice un tratadista español, una parcela de soberanía de su voluntad y su libertad, “autonomía de la voluntad privada”, que se manifiesta en el poder de crear derecho (“ita ius est”), como cuando otorga testamento, o celebra un contrato, o hace una oferta de negocio jurídico o la acepta, o realiza una gestión de negocios ajenos o hace un pago de lo no debido o paga una obligación, o hace una compensación voluntaria, o hace una dación en pago, o hace una tradición. A estos negocios jurídicos, y dentro de ellos especialmente a los contratos, se les confiere un efecto normativo, que se conoce con el nombre de pacta dant legem contractibus, lo cual significa que son ley para quienes los realicen. En otras palabras, quienes celebran un negocio jurídico, pueden, perfectamente, legislar en el ámbito de la parcela de libertad o soberanía que les reconoce el ordenamiento jurídico, con el propósito de buscar un efecto jurídico, como crear, modificar o extinguir una situación jurídica.

Especialmente con los negocios jurídicos, los sistemas jurídico-políticos, no totalitaristas, desarrollan su vida y procuran su progreso económico, político, social, familiar, ético y religioso, etc., porque lo que hoy se llama negocios jurídicos, permite alcanzar todos estos complejos fines que configuran verdaderos valores que deben ser enaltecidos y propiciados en los Estados libres.

Los actos jurídicos voluntarios ilícitos son los que reprueba el ordenamiento jurídico y que están llamados a producir consecuencias jurídicas, porque causan un daño (material o moral) cuya imputabilidad se le endilga al agente que lo realiza, bien sea por dolo (intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro) o por culpa (por no haber previsto lo previsible o porque habiéndolo previsto, confió imprudentemente poder evitarlo, en cualquiera de sus hipótesis de negligencia, imprudencia, impericia o violación de un reglamento). Como estos actos son voluntarios, y violatorios del ordenamiento jurídico, porque violentan una prohibición o no cumplen una imposición legal, al autor del daño se le impone, como consecuencia jurídica, una responsabilidad civil, que conlleva al resarcimiento de todos los daños y perjuicios morales y materiales que hayan sido consecuencia inmediata y directa del acto ilícito voluntario. A esta responsabilidad civil se le ha conocido con el nombre de responsabilidad civil extracontractual o romanísticamente también llamada aquiliana, en reconocimiento del pretor romano que la estructuró y la implantó en Roma, cumpliendo su función de complementación y corrección del derecho estricto, en miras a la obtención de una más adecuada justicia, mediante la regla de la equidad. Modernamente el soporte de esta responsabilidad no solamente es atribuible a una conducta voluntaria trasgresora de la ley o generadora del incumplimiento de una obligación impuesta por el ordenamiento, por dolo o culpa, como ya se dijo, sino con base también en una responsabilidad objetiva que determina un daño material o moral, causado con ocasión del desarrollo de una actividad peligrosa; esto como contraprestación a la utilidad o beneficio que recibe quien es el protagonista o actor de la actividad objetiva y potencialmente peligrosa.

1.3. DIFERENCIAS ENTRE LOS SIMPLES ACTOS JURÍDICOS VOLUNTARIOS LÍCITOS Y LOS ACTOS O NEGOCIOS JURÍDICOS

Según lo expuesto sobre la esencia jurídica de ambos actos humanos voluntarios lícitos, visto antes, en lo tocante a estos dos conceptos, podríamos agregar otros aspectos del ordenamiento que los diferencian sustancialmente, entre los que podemos destacar, como aplicándoles de manera distinta a uno y otro lo que atañe a reglas jurídicas que se aplican solo a los actos o negocios jurídicos: la capacidad, el objeto, la forma, la causa, los vicios de la voluntad, la simulación, los negocios indirectos, el fraude, la lesión enorme, la validez de los actos y su ratificación, la oponibilidad y la inoponibilidad, la inexistencia, efectos (normatividad, relatividad, buena fe y prudencia y diligencia). Todos estos aspectos, que se configuran mediante reglas jurídicas muy particulares son propios del acto voluntario lícito realizado con voluntad e intención de buscar unos efectos jurídicos prácticos (actos o negocios jurídicos), relevados o protegidos por el derecho, o lo que hoy se llama en el pandectismo alemán, el negocio jurídico, en el cual opera, de manera dinámica, como ya lo hemos repetido infinidad de veces, una parcela de libertad jurídica para actuar, que se conoce con el nombre de la autonomía de la voluntad privada, y que tiene como límite el orden público, la moral y las buenas costumbres.

La alteración de la voluntad en esta clase de actos voluntarios lícitos –actos o negocios jurídicos– (que es el elemento reina de los negocios jurídicos –autonomía de la voluntad privada en general–), en ambas categorías de actos humanos voluntarios lícitos, subdivididos como ya se indicó, opera de manera completamente diferente; verbigracia, el error y el dolo alteran el ingrediente de la voluntad concerniente a la intención, que viene a ser la parte del discernimiento que propicia la consecución de un fin determinado, de manera que se daña la voluntad querida con la voluntad exteriorizada, porque no son armónicas y sincronizadas; en estos casos, los actos o negocios jurídicos son inválidos. En el fondo, viene a ser el mismo fenómeno de la simulación de los actos, pero en esta, la desincronización de la intención de las partes en la consecución de un resultado jurídico es querida por ellos y buscada por ellos de manera deliberada, con distintos propósitos, que pueden ser aprobables o reprobables por el derecho. En estos actos simulados, el juez debe darle prelación más a la voluntad querida que a la voluntad declarada, es lo que se llama prelación de la voluntad real. Igual ocurre en los llamados negocios indirectos de los cuales se expresa un autor argentino, para fijar su concepto, de la siguiente manera:

[…] los negocios indirectos son aquellos que exigen el empleo de un medio o procedimiento oblicuo para alcanzar el resultado que no se podría obtener directamente. El acto oneroso fiduciario se basa en la fiducia o confianza. Por su intermedio se realiza una atribución patrimonial que sobrepasa el fin perseguido, obligándose el que la recibe a usar de ella dentro de los límites de aquel fin y a la posterior restitución de lo adquirido4.

Este negocio jurídico se explica desde el prisma de la causa, y radica en la necesidad de aprovechar un tipo de negocio para conseguir un fin distinto de aquel que su causa típica representa. Los negocios fiduciarios nacen de la necesidad de tipos adecuados que estén a disposición para el uso de la autonomía privada. Como se observa, en los negocios fiduciarios también hay una alteración de la voluntad, en cuanto a su elemento de la intención, porque se presenta una discordancia o desincronización entre la voluntad querida y la voluntad declarada, explicada en la forma que ya se dijo. Estos negocios indirectos son válidos, por cuanto operan dentro del marco de una autonomía de voluntad lícita, y en ellos están todos los elementos esenciales de existencia y validez del negocio jurídico indirecto efectuado. Verbigracia, entre nosotros es común utilizar la venta con pacto de retroventa como un negocio indirecto para no celebrar un mutuo con hipoteca. La línea divisoria del negocio indirecto y el negocio simulado es realmente muy frágil, y así lo tiene sentado la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional; en esto el juez tiene que atenerse mucho a la prueba que se aporte al proceso. Ejemplo de otro negocio indirecto es el endoso de un título valor al cobro, etc., etc.

Altera también el ingrediente de la voluntad, intencionalidad, la manifestación de voluntad hecha en broma, o la que se haga con fines simplemente académicos o didácticos, porque en estos casos la voluntad interna y la querida no armonizan, no sincronizan, lo que se dice no es lo que se quiere; esto opera en los actos o negocios jurídicos, no en los simples actos jurídicos, diferenciados como ya se indicó antes. En este caso, al acto jurídico le falta seriedad en la manifestación de la voluntad, porque no hay intención de buscar los efectos jurídicos prácticos relevados por el ordenamiento.

Se altera también la intencionalidad de la voluntad en los actos o negocios jurídicos, cuando hay divorcio o discordancia o desincronización entre el querer interno de la voluntad y lo que se expresa, en cuanto a lo que llamamos nosotros móviles o motivos determinantes, entendidos como “causa del acto o contrato”, en la terminología de nuestro Código Civil, o actos o negocios jurídicos, en la terminología de la dogmática del pandectismo alemán, que sigue de cerca la escuela histórica positivista, y no el ius naturalismo racionalista, que siguió el Código Civil francés de 1804, el chileno y el nuestro. En estos casos, hay un verdadero error sobre la causa o motivo determinante, o en el fin práctico, social o económico, según las diversas terminologías empleadas por el ius naturalismo racionalista y por el positivismo histórico. En este evento, el acto es inválido. Así lo tiene sentado nuestra doctrina y jurisprudencia nacional, por error en la causa.

El discernimiento, que viene a estar constituido por la facultad de los agentes del acto, de razonar, de manera normal, es decir, de tener su intelecto en un perfecto estado de funcionamiento en su salud mental, puede alterarse por lo que hoy se llama, entre nosotros, la discapacidad mental o la inmadurez mental. Este factor perturbador de la voluntad es regulado de manera pormenorizada por el ordenamiento jurídico, propiamente para los actos o negocios jurídicos, mas no para los simples actos jurídicos, y produce como consecuencia la invalidez del acto.

En síntesis de lo dicho, todas las reglas mencionadas tienden a la protección de la autonomía de la voluntad privada, entendida como la facultad que tienen los sujetos de derecho de auto-determinarse, y celebrar actos o negocios jurídicos, dentro del marco de la ley, la moral, el orden público y las buenas costumbres.

El acto o negocio jurídico

Podemos definir el negocio jurídico, como una manifestación de voluntad de un sujeto de derecho, encaminada a obtener unos resultados jurídicos prácticos, que a la sazón, se encuentran relevados por el derecho para hacerle producir consecuencias jurídicas que pueden referirse a situaciones jurídicas concretas y operantes, como son las relaciones jurídicas que están encaminadas a crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Dentro de esta definición caben, no solamente actos o negocios jurídicos patrimoniales, sino también actos o negocios jurídicos extrapatrimoniales, verbigracia, el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, la legitimación voluntaria, el contrato, el testamento, la oferta, la aceptación, el acto de apoderamiento o procura, la gestión de un negocio ajeno, el pago, la tradición, la ratificación de un negocio jurídico y muchos otros actos de contenido patrimonial y extrapatrimonial. Esto es así al menos en el derecho alemán y en la mayoría de los países europeos. En Iberoamérica se viene utilizando indistintamente la expresión “Negocio Jurídico”, como equivalente a “Acto Jurídico”, entendida más bien como una forma de hablar o de expresarse jurídicamente.

Sobre el término Negocio Jurídico, dice el tratadista español Federico de Castro y Bravo5:

ORIGEN DEL TÉRMINO NEGOCIO JURÍDICO. El término negocio jurídico (traducción del alemán “Rechtsgeschaft”), se debe como lo fundamental de su dogmática a la doctrina alemana del siglo XIX. El vocablo “negotium” se encontraba en los textos romanos y en los del antiguo derecho español, pero usado con tanta variedad de sentidos que parecía inservible para el lenguaje técnico jurídico. Por ello, no se introduce directamente en la ciencia jurídica, sino después de haberse dado especial relevancia al término de acto jurídico; entonces se empleará la frase negocio jurídico para nombrar un tipo especial de actos jurídicos (“negotium contractum”, “sinallagma”). Lo ocurrido parece fue lo siguiente. La división del derecho de Gayo, “Omne ius quo utimur, vel ad personas, vel ad res, vel ad actiones” (D. 1, 5, 1), se entendió referida a las personas, las cosas y las acciones procesales. A mediados del siglo xvi algunos autores, preocupados por la sistemática jurídica, pensaron que el término acciones debería considerarse usado en el sentido de actos o hechos humanos (Connano, 1557; Pedro Gregorio de Tolosa, 1587).

Desarrollando esta idea, Althusio (1617) trata, en la parte general de sus sistema, del “negotium symbioticum” (de cooperación humana) como “factum civile” o negocio de este mundo, al que caracteriza como “actividad humana que precede del establecimiento de los derechos”. La doctrina posterior, al menos la que se ocupa de Derecho Natural y de Derecho público, irá utilizando, cada vez con más frecuencia, los términos de acto humano, declaración y negocio, al tratar de las promesas y contratos (Enrique y Samuel Cocceio, Heinecció, Vinnio), los que ya no tardan en pasar al lenguaje jurídico común. Citándose las obras de Nettebladt (1748, 1772) como difusoras del empleo y de la traducción de “actus juridicus seu negotium juridicum” en la frase alemana de negocio jurídico (“ein rechtliches Geschaft”).

El negocio jurídico como término técnico. La consagración del negocio jurídico como término técnico y figura básica de la dogmática del Derecho Privado, se debe al esfuerzo de los pandectistas alemanes para sistematizar la ciencia jurídica (Hugo, Heise, Thibaut, Savigny). Puede destacarse como decisiva la obra de Savigny, que utilizando como sinónimos los términos declaración de voluntad y negocio jurídico, estudia unitaria y detalladamente la problemática del negocio jurídico; cuya distinción respecto del concepto de acto jurídico resultará desde entonces evidente (Puchta). De modo que, ya en la primera mitad del siglo XIX, el concepto de negocio jurídico puede considerarse generalmente recibido en las doctrinas alemana, austríaca y hasta en la belga de la época (Warkoenig). La legislación tarda algo más en utilizarle, pero pronto el Código Civil de Sajonia, de 1863, lo recoge y lo define, como concepto técnico, diciendo: “un acto es un negocio jurídico cuando la acción de la voluntad se dirige, de acuerdo con las leyes, a constituir, extinguir o cambiar una relación jurídica”.

Difusión del uso del concepto de negocio jurídico.- La fuerza expansiva de la ciencia alemana supera, incluso, a la influencia que en política tuviera el Estado alemán desde Bismarck. En la ciencia jurídica, ella todavía aumenta con la publicación del Código Civil. En su libro primero, parte general, se modifica la división de Gayo y se le sustituye por la de personas, cosas y negocios jurídicos, y a este tercer apartado se le atribuye la parte de león; recogiéndose en él lo mejor de las enseñanzas del pandectismo. Este ejemplo de regulación legislativa no ha sido seguido, salvo alguna excepción (como arts. 81-158 C. c. brasileño; arts. 127-239 C. c. griego), pero la doctrina de casi todos los países del continente europeo ha acogido el concepto y hasta buena parte de la dogmática alemana sobre el negocio jurídico; pasando además el término de negocio jurídico al texto de algunas leyes (p. eje., art. 859 del C. c. austríaco reformado; artículos 33-35 C. obl. Suizo). En contraste con esta acogida, ha podido señalarse la de la doctrina francesa como de franca resistencia a recibir el concepto de negocio jurídico. Ella se ha mantenido fiel al uso tradicional del término acto jurídico (siguiendo a Grocio y Domat); mas, sobre todo, le ha detenido una dificultad léxica, la imposibilidad de utilizar la frase “affaire juridique” para traducir la alemana negocio jurídico (con la que ya chocaran los traductores de Zachariae). En los últimos años se ha procurado utilizar el término “acte juridique” con el significado restringido de negocio jurídico, diciéndose (así, Planiol, Mazaud, Roubier) que se emplea para designar la operación jurídica (“negotium”) y no su prueba (“instrumentum”). La Comisión de Reforma del Código Civil francés, por mayoría, se decide a regular separadamente este “acto jurídico en sí mismos”, pero a diferencia del Código alemán, no en el libro primero o preliminar, sino en un libro separado, el IV, inserto entre el libro de los bienes y derechos reales y el libro sobre los contratos y obligaciones).

El término “NEGOCIO JURÍDICO” fue utilizado en el Código Civil alemán de 1900, en el Código Suizo de las Obligaciones, cuyos modelos siguen nuevos y renovados códigos de numerosos países de Europa central y suroriental, de América del Sur y del europeizado Próximo y Lejano Oriente. De esta forma la ciencia pandectista se apuntó una victoria en la página civilizadora de la cultura jurídica europea sobre el globo terrestre.

Si las facultades de Derecho tomaran una conciencia clara de la necesidad de estudiar la principialística de los actos de voluntad, dedicándole a ello su debido tiempo, y no viendo todas estas instituciones a las carreras, el estudio del derecho privado, incluso del derecho público, del derecho procedimental y del derecho penal se harían de manera comprensible y fácil; pero infortunadamente no es así, seguimos enseñando en las facultades de Derecho, verbigracia, el derecho civil, a veces estudiando norma a norma, lo que constituye un verdadero absurdo. A propósito de esto, recuerdo la frase del jurista y filósofo de Envigado, Fernando González:

La pedagogía consiste en la práctica de los modos para ayudar a otros a encontrarse; el pedagogo es partero, no lo es el que enseña, función vulgar, sino el que conduce a otros por sus respectivos caminos hacia sus fuentes originales. Nadie puede enseñar; el hombre llega a la sabiduría por el sendero de su propio dolor, o sea, consumiéndose.

Con esta dialéctica nunca produciremos conocimiento mediante investigación científica, ni tampoco proyectaremos este hacia las necesidades apremiantes de una sociedad para generar desarrollo en todos los campos de la actividad humana; solo cumpliremos con la vulgar función de ser repetidores de conocimientos que ya existen a veces trasnochados, y como se dice, reciclados, por pronunciamientos jurisprudenciales de 150 o 250 o 300 páginas, en las cuales los funcionarios se citan ellos mismos y se repite lo que se ha dicho inmemorablemente, sin que en esa providencia haya una producción nueva, aparte de lo que se pueda copiar, más bien “plagiar” de los derechos extranjeros más avanzados o de las filosofías que orienten estos derechos. En otras palabras, estamos construyendo el edificio de nuestra cultura jurídica, sin poner los cimientos, y lógicamente, cuando terminemos de educar a nuestros jóvenes, todo lo que se les ha transmitido, como se dijo, vulgarmente, mediante repetición de conocimientos, se viene al suelo. Estos profesionales no sirven absolutamente para nada, lo que hacen es causarle graves perjuicios a la sociedad, porque no tienen ni formación científica, ni formación ética, que son pilares fundamentales, al menos, de un abogado, porque hablar de un jurista, ya es hablar de palabras mayores.

El camino anterior fue adoptado por nuestro Código Civil colombiano, el cual sigue el sistema del derecho natural racionalista de los siglos XVII y XVIII, con el mos italianicus, o derecho común europeo, en donde no se usó para nada el término negocio jurídico, sino acto jurídico o declaración de voluntad, para denotar las manifestaciones de voluntad, tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, encaminadas a producir efectos jurídicos que tenían como propósito crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas (véase códigos civiles del Estado del Magdalena de 1857, del de Cauca de 1859 y Cundinamarca de 1873, y el actualmente vigente, Ley 57 de 1887), casi todos plagiados del Código Civil chileno, especialmente el último. Este último fue redactado por Andrés Bello para el Estado de Chile, casi por la misma época en que Augusto Texeira de Freitas y Vélez Sarsfield inspiraron los Códigos Civiles brasileño y argentino orientados por la ortodoxia científica alemana apoyada en el positivismo histórico. De manera que Bello se inclinó más por el llamado derecho común europeo, o derecho natural racionalista, que fue el fundamento del código napoleónico de 1804. En todos estos Códigos, repetimos, se utilizó el término “Acto Jurídico”, en vez de “Negocio Jurídico”, a diferencia de lo que ocurrió en la mayor parte de los países europeos, como ya se indicó.

1.4. UBICACIÓN QUE DEBIERA OCUPAR EN LOS CÓDIGOS CIVILES LA TEORÍA DE LOS HECHOS JURÍDICOS

En la actualidad los juristas no se han concertado sobre el beneficio de incorporar en los Códigos Civiles, un libro o sección que contenga la parte general del derecho civil, como ocurre en la mayoría de las materias que integran las disciplinas del derecho. Sobre este particular, observa el tratadista Santos Cifuentes6, en su obra “Negocio jurídico”, el siguiente parecer:

La divergencia queda demostrada con la observancia de lo sucedido en la legislación contemporánea. En el siglo XIX, por natural gravitación del Código de Napoleón, no obstante que ya se difundían las ideas generalizadoras de los pandectistas y pensadores posteriores alemanes, los países no sancionaron un conjunto de normas básicas que orientaran los derechos especiales. La doctrina debía abrevar directamente de las especies (particularmente de los contratos y testamentos), para inducir los principios que estaban en sus entrañas y que permitían reconocer una línea sistemática de soluciones, a través de la construcción lógica.

Con el Código Civil alemán de comienzos del siglo XX, se presenta un vuelco notable en la concepción legislativa del derecho civil. Habían dado sus frutos aquellas enseñanzas de los romanistas y doctrinarios alemanes. Pero ya antes FREITAS, en Brasil, que se inspiró en ellos, fue adaptando su pensamiento de legislador hasta consagrar en el anteproyecto llamado Esboço el contenido preciso de dicha “parte general”, en forma destacada y como un avance científico notable. A partir del código civil alemán de 1900, parecía que ya no era discutible crear los códigos con un sector preliminar dedicado a los fundamentos, en los cuales habrían de sostenerse todas las instituciones particulares. Este sector debía comprender lo que genéricamente pertenecía al sujeto como tal (la persona, sus atributos y derechos propios), al objeto de las relaciones jurídicas (al patrimonio, los bienes y las cosas), la causa fuente de los derechos (actos o negocios jurídicos), y la extinción de los derechos (transmisión, prescripción, caducidad).

Sin embargo, de la posición anterior, sobre la necesidad de una parte general o preliminar del derecho civil, el Código Civil italiano de 1942, que es un hito importante de la elaboración del derecho codificado, prescindió de la parte general por ser innecesaria en una política legislativa, a pesar de lo cual, grandes tratadistas de derecho italiano han aquejado la necesidad de una parte general o preliminar del derecho civil, que consagre los principios generales de este. Sea de ello lo que fuere, es indiscutible la necesidad de contar con unos principios ordenadores que incorporen un conjunto de preceptos de aplicación integradora que tiendan a llenar los vacíos, en aquellos eventos en que las materias especiales o tienen una regulación distinta o presentan vacíos. De esta manera se evitarían discusiones de juristas y aplicaciones inapropiadas del derecho privado, porque se dejarían a la libre decisión de la jurisprudencia aquellos puntos en los que no hay uniformidad ni orientaciones fundamentales de los principios.

Si hubiese en los códigos civiles un tratado de la parte general de la principialística de todas las instituciones de derecho privado, en esta, necesariamente, habría de incorporarse la ubicación de los hechos jurídicos hasta llegar a los actos o negocios jurídicos. Estos dos últimos términos, utilizados hoy, indistintamente, de manera sinónima en la práctica judicial.

1.5. CLASIFICACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS

Para culminar, no está de más precisar que la función de clasificar tiene como propósito, sistematizar los conocimientos y hacer más aprehensible científicamente la comprensión de los mismos. Como la autonomía de la voluntad privada se proyecta de manera muy diferente, la organización de los tipos de negocios jurídicos se debe hacer también de manera muy distinta, a fin de tener una aprehensión científica más clara en el estudio de los mismos. Casi todos los autores han establecido, de una manera más o menos concreta y uniforme, la clasificación de los actos o negocios jurídicos.

En ese sentido, los actos o negocios jurídicos presentan distintas proyecciones; así, por ejemplo, en el ámbito normativo, los actos jurídicos pueden ser: de derecho privado y derecho público; desde el punto de vista de los agentes que toman parte en el acto, pueden ser unilaterales o bilaterales; desde el punto de vista de la eficacia, los negocios jurídicos pueden ser por acto entre vivos y de última voluntad; desde el ámbito de su exteriorización, los actos pueden ser positivos y negativos; según el punto de vista de la forma, los actos pueden ser formales o no formales; según el contenido, por el carácter de las relaciones, los actos pueden ser patrimoniales y extrapatrimoniales; según las asignaciones que contienen, los actos pueden ser gratuitos u onerosos; atendiendo el contenido y el momento de sus efectos, los actos pueden ser constitutivos y declarativos; desde el punto de vista de su interdependencia, los actos pueden ser principales y accesorios; desde el punto de vista de la causa, los actos o negocios jurídicos pueden ser, causales y abstractos; desde el punto de vista de la obtención del resultado, los actos pueden ser directos, indirectos y fiduciarios; y desde el punto de vista de las modalidades y de su contenido, los actos pueden ser puros y simples y modales.

BIBLIOGRAFÍA

ABELIUK MANASEVICH, René. Las obligaciones, tomo I. Bogotá: Editorial Temis S. A., Editorial Jurídica de Chile, 1993.

BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1959.

CARIOTA FERRARA, Luigi. El negocio jurídico. Madrid: Editorial Aguilar, 1956.

CIFUENTES, Santos. Negocio jurídico. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1986.

DE CASTRO Y BRAVO, Federico. Negocio Jurídico. Madrid: Editorial Civitas S. A., 1985.

ORGAZ, Alfredo. Hechos y actos o negocios jurídicos. Argentina: V. P. de Zavalía, 1963.

CAPÍTULO 2

DE LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS EN EL DERECHO COLOMBIANO

Luis Alonso Rico Puerta

RESUMEN

Los créditos, como elemento integrante del patrimonio de los sujetos de derecho, desde la posición que se ocupe serán un activo o un pasivo, y que como todo bien deseado son escaso; emerge, entonces, la pregunta: ¿Qué hacer con los créditos de los acreedores frente a una masa de bienes del deudor, que no alcanza a satisfacer la totalidad de estos? En atención al interrogante pretérito, este capítulo tiene como fin central exponer cómo soluciona nuestro ordenamiento jurídico, desde la normativa aplicable, la ausencia de cobertura patrimonial que por parte del deudor se presenta para con sus acreedores. En las líneas que pasará a leer se abordarán: la regla general en el pago de las obligaciones; las excepciones a dicha regla general, que se ven concretadas en la prelación de créditos; el origen de la prelación de créditos y su correlativa restricción para que por vía de autonomía privada se vea modificado el orden legal que para el efecto se establece; las principales funciones de la prelación de créditos; las consecuencias directas e indirectas que se derivan de dar aplicación a las normas a cuyo efecto se instituyen; las causas de la preferencia; el carácter intrínseco de preferencia para determinados créditos; a qué se extiende la preferencia; los créditos privilegiados, abordando cada una de sus clases y la forma como opera el prorrateo. En fin, es un texto que, más que científico, tiene una finalidad descriptiva y esclarecedora de las normas que gobiernan el pago de créditos en nuestro derecho colombiano.

PALABRAS CLAVE: crédito, prelación, prerrogativa, obligaciones

SUMARIO: 1. Del Régimen de prelación de créditos; 2. Reglas que gobiernan la prerrogativa de preferencia en los derechos personales; 3. Bibliografía

2.1. DEL RÉGIMEN DE PRELACIÓN DE CRÉDITOS

Como es apenas obvio, respecto de un deudor pueden concurrir diferentes créditos y acreedores, lo cual impone resolver qué hacer con la masa de bienes del deudor, y qué con los créditos de los acreedores.

El tema ha demandado larga reflexión y ha abonado el campo de la polémica y de las propuestas sobre sistemas ideales o deseables, fruto de lo cual, en derecho privado existen amplios y detallados tratados sobre la materia. Igualmente, los diferentes ordenamientos jurídicos han adoptado diversos sistemas para resolver la cuestión

Hay una amplia y seria literatura, tanto nacional como foránea, que afilia su criterio al sistema romano o germánico, sin perjuicio de posturas alternativas.

Así, por ejemplo, Pérez Ragone, en un interesante artículo denominado “Prelación, isonomía y agrupamiento de créditos en la ejecución civil”1 reconoce la existencia de varios modelos para el efecto.

Señala que tanto en el derecho público como en el privado se pueden encontrar los más variados criterios y procedimientos para racionalizar y distribuir recursos que son escasos. Lo equitativo y justo del resultado en la distribución depende, aunque no exclusivamente, del procedimiento que se escoja.

Precisa igualmente que el orden de asignación en el tiempo ya era reconocido en el derecho romano y en el medieval.

En el derecho romano, advierte, se acudía a los rangos de prelación de derechos prendarios concurrentes en el tiempo, mientras que en el germano se establecieron las reglas para el acceso a cargos públicos como funcionarios del monarca o emperador, de acuerdo con el momento de postulación con los cupos disponibles.

Mantiene que es en el derecho germano donde surge la expresión “come primero el que llega primero”, y recaba que no en vano el problema de la concurrencia de derechos puede ser muchas veces resuelto con base en la aplicación del principio de prelación. Agrega que su manifestación a través del clásico brocardo latino “prior in tempore potior in iure” tuvo una recepción y trato legislativo mucho más fuerte en los sistemas germanos y anglosajones que en los de tradición románica.

No obstante ello, precisa que la sola prelación por un mero criterio temporal podría conllevar ciertas injusticias; de allí que se contemplan excepciones al principio para matizar consecuencias no deseables en determinadas circunstancias. En la insolvencia con ejecución universal (quiebra, ejecución concursal o universal), rige justamente otro principio que impone la igualdad de trato a los acreedores: “par conditio creditorum”. La razón de la exclusión del criterio de prelación temporal, dice, es justamente la imposibilidad del patrimonio ejecutado para satisfacer las obligaciones asumidas y con ello no afectarse desproporcionadamente intereses tanto de los acreedores concurrentes como del ejecutado.

De otra parte, advierte que también el criterio temporal puede asumir relevancia por la naturaleza propia del derecho en su carácter de absoluto y oponible, lo cual ejemplifica en las relaciones reales de garantía.

Reconoce que en lo concerniente a los derechos reales y específicamente en lo relativo al dominio muchos de los modos de adquisición se apoyan en la prelación temporal. Ejemplifica su afirmación en la adquisición de la propiedad inmueble por tradición, con el consecuente registro o por prescripción adquisitiva, eventos en los cuales, el adquirente excluye en el tiempo a otros posibles adquirentes que invoquen el mismo derecho. Resalta igualmente la prelación en los derechos reales de garantía sobre las garantías personales. Para al efecto recuerda que el acreedor hipotecario goza de prelación frente a un acreedor que no tiene garantía in re, lo que fuerza concluir que dicha prelación no surge por el tipo de crédito, sino por el derecho accesorio al crédito. Refuerza la afirmación según la cual, la prelación no la otorga la relación obligacional principal, sino la accesoria de garantía que es justamente real.

Enlista como sistema adicional para la solución del asunto, uno al que denomina “Sistema isonómico de contribución: Igualdad de trato a los acreedores”, que se traduce en una igualdad de los derechos de crédito frente a la ley y también en materia procesal. Conforme con ello, todos los acreedores son satisfechos de idéntica manera, postura que pareciera respaldarse en la aplicabilidad de unos de los postulados de la Revolución francesa. Reconoce en este sistema un pequeño procedimiento colectivo de acreedores que concurren en igualdad de condiciones.

El citado estudio aborda igualmente el llamado “Sistema diferenciado por prelación temporal: El principio de prioridad”.

Al respecto señala que siempre que el principio de prelación temporal rija en un sistema de ejecución civil, tendrá por consecuencia precluir la posibilidad de actos de afectación posteriores sobre los bienes del patrimonio. En tal virtud, el primer embargo se erige en un “gravamen” que impide otros posteriores.

La fundamentación de este sistema pareciera fundarse en entender que el mejor de los derechos es el primero y quienes concurran con aquel nada podrían recibir, salvo que hagan valer un derecho aún más preferente. En su sentir, el principio de prelación comprende dos premisas: la primera, que señala que aquel quien ejerce sus derechos oportunamente en comparación con otros posteriores debe ser satisfecho en plenitud. La segunda, traducida en que quien no ejerce su derecho oportunamente solo puede satisfacer en su crédito por el remanente.

Finalmente, elabora una casilla para el que denomina “Sistema de trato isonómico por prelación: El principio de agrupamiento o clases” reconoce como solución intermedia la garantía de que habrá trato igualitario y preferente a los acreedores que ejercen sus derechos dentro de un determinado plazo, respecto de quienes promueven la ejecución posteriormente.

Ahora bien, el panorama que se deja expuesto tiene dos propósitos esenciales: el primero, señalar que el tema continúa inagotado tanto en la doctrina como en la normativa; y el segundo, servir de referente que permita identificar el o los criterios adoptados por el legislador colombiano en las reglas que seguidamente se indican.

2.2. REGLAS QUE GOBIERNAN LA PRERROGATIVA DE PREFERENCIA EN LOS DERECHOS PERSONALES EN EL RÉGIMEN JURÍDICO COLOMBIANO

2.2.1. Regla general en el pago de las obligaciones

Realizada una fuente obligacional, esto es, un acto, un hecho o un estado jurídico o la fusión de uno o varios de dichos supuestos normativos, en virtud de lo cual surgen las obligaciones, el deudor tiene el deber jurídico de extinguir el objeto del vínculo jurídico, es decir, la prestación de dar, hacer o no hacer, en favor de su acreedor, teniendo en cuenta la exigibilidad de la prestación, y con cargo a su patrimonio en atención a que el régimen jurídico obligacional ha dispuesto que responde el patrimonio del deudor, no su persona, facultando en tal virtud al acreedor para afectar la prenda general de aquel al pago de su crédito, como garantía del cumplimiento de la prestación, según lo manda el artículo 2488 del C. C.

En materia de pago, la regla general ordinaria afirma que cuando se trata de un solo acreedor con varios créditos, es el deudor quien determina cuándo lo hace, atendiendo a su autonomía negocial y a la exigibilidad de aquellos.

Igual regla se mantiene cuando hay concurrencia de acreedores, razón por la cual el artículo 2492 del Código Civil los faculta para solicitar la venta de todos los bienes de su deudor hasta concurrencia de sus créditos, con sus respectivos intereses y costos de cobranza, a fin de que con el producto se les satisfaga íntegramente la prestación, si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, siempre que no haya causas de preferencia para ciertos créditos, previstas en los artículos 2493 y ss., y además, que no se trate de los bienes inembargables señalados en el artículo 1677 ibíd., según el cual no son susceptibles de esas cautela:

“1.º. Subrogado. L. 11/84, artículo 3. El salario mínimo legal o convencional.

2.º. El lecho del deudor, el de su mujer, los de los hijos que viven con él y a sus expensas, y la ropa necesaria para el abrigo de todas estas personas.

3.º. Los libros relativos a la profesión del deudor, hasta el valor de doscientos pesos y a la elección del mismo deudor.

4.º. Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma elección.

5.º. Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado.

6.º. Los utensilios del deudor artesano o trabajador del campo, necesarios para su trabajo individual.

7.º. Los artículos de alimento y combustible que existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia, durante un mes.

8.º. La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente.

9.º. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación”.

Conforme a lo anterior, la regla general del pago de las prestaciones distingue dos categorías con diferentes consecuencias jurídicas:

1.°. No concurrencia de acreedores

2.°. Pluralidad de acreedores que concurren a demandar el pago de distintas e independientes prestaciones.

En el primer evento, es decir, cuando no hay concurrencia de acreedores, el pago queda gobernado por la autonomía contractual del deudor y siempre imputado a la prenda general; y en el segundo evento, esto es, cuando hay concurrencia de acreedores que demandan el pago de distintas e independientes prestaciones, el pago del deudor queda regido por a) la igualdad de los acreedores, b) la afectación a la prenda general, c) la autonomía de la voluntad y d) el prorrateo, siempre que “... no haya causas especiales para preferir ciertos créditos...”, según lo señala el artículo 2492 del Código Civil.

2.2.2. Excepciones a la regla general en el pago de las obligaciones. La prelación de créditos

No obstante, esa regla general sufre modificaciones en atención a especiales circunstancias económicas del deudor o calidades de los acreedores o de los créditos, en virtud de las cuales el orden jurídico impone un rango y determina en qué orden y cuándo han de pagarse las prestaciones a cargo del deudor que es a lo que se denomina prelación de créditos.

La prelación de créditos es entonces un régimen en virtud del cual el orden jurídico anticipadamente establece cuáles acreedores pueden invocar el pago de su crédito en primer término, qué obligaciones gozan de ella, respecto de qué tipo de deudores se puede invocar, etc.

Se constituye así la prelación de créditos en una excepción al régimen general del prorrateo que gobierna el pago a varios acreedores que concurren a demandar el cumplimiento de sus créditos. En lugar de prorrateo, la prelación de créditos, que siempre es de origen legal, establece con carácter excepcional, un orden de preferencia para su pago, sin que por lo mismo el acuerdo de voluntades sobre la materia pueda tener ninguna trascendencia para efectos jurídicos ni prácticos.

2.2.3. Origen de la prelación de créditos. Incidencia de la autonomía de la voluntad en la prelación de créditos

El exclusivo origen legal de la prelación de créditos se deduce del artículo 2508 C. C., según el cual “la ley no reconoce otras causas de preferencia que las instituidas en los artículos precedentes”; por esa razón, ninguna injerencia tiene la autonomía de la voluntad para determinar el orden de pago. Lo anterior concuerda perfectamente con la filosofía que inspira el establecimiento de esas prelaciones: la naturaleza del crédito, las especiales calidades de los acreedores, la dificultad del pago y la concurrencia de acreedores, circunstancias estas que pueden presentarse simultáneamente o no.

2.2.4. Circunstancias excepcionales que imponen un orden legal para el pago de las deudas

Según está dicho, esas circunstancias excepcionales del deudor, o la especial calidad de los acreedores o de los créditos que exceptúan el prorrateo entre varios acreedores, son regla legal general, según el artículo 2492 del C. C. Así sucede cuando el deudor incurre en cesación de pagos, cuando hay concurso de acreedores o cuando se opera un proceso de liquidación, entre otros eventos, en los cuales la prenda general que sirve de garantía a los acreedores, queda afectada a un estricto orden legal de privilegio, de preferencia de los créditos y los pagos, que es a lo que se denomina prelación de créditos.

2.2.5. Funciones esenciales de la prelación de créditos

La prelación de créditos cumple dos funciones esenciales:

a) Regla la conducta del deudor respecto de sus acreedores, y;

b) Subordina, con fundamento en la prelación, las relaciones entre los distintos acreedores.

Lo primero, porque ya no es el deudor el que determina a quién y cuándo paga, sino el orden jurídico.

Y lo segundo, porque a los acreedores no les basta, para que su crédito sea satisfecho en primer término, invocar la calidad de titular más antiguo, sino esencialmente el privilegio de su crédito, pues ello está condicionado por la graduación, por la prelación que el orden jurídico hace del mismo.

2.2.6. Consecuencias adicionales de la prelación de créditos

Del régimen de la prelación de créditos, que es institución jurídica que establece el orden en que han de pagarse los créditos en caso de insolvencia del deudor, se deduce que adicionalmente ella permite una clasificación tácita de los créditos así:

a) Créditos comunes, los cuales han de pagarse mediante el prorrateo; y,

b) Créditos preferentes, que tienen carácter excepcional, pues la regla general es que los créditos no gozan de preferencia alguna.

2.2.7. Causas de preferencia

Las únicas causas de preferencia crediticia en el orden jurídico colombiano son el privilegio y la hipoteca, establecidas en el título cuarenta del libro cuarto del Código Civil, artículo 2493 en virtud de la derogatoria del artículo 36 de la Ley 57 de 1887.

El término genérico es preferencia, el cual comprende la hipoteca y el privilegio, que no son sinónimos, puesto que la hipoteca tiene naturaleza y categoría jurídica propia y por lo mismo no es un privilegio, mientras que el crédito privilegiado es una subcategoría de los créditos preferentes.

2.2.8. La preferencia es inherente a determinados créditos

El artículo 2493 del C. C. dispone que las preferencias son inherentes a los créditos, para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieren por cesión, subrogación o de otra manera.

2.2.9. La transmisibilidad y transferencia son notas esenciales del privilegio

La regla legal del artículo 2493 del Código Civil resalta la transmisibilidad y transferencia como notas esenciales del privilegio. Por tal razón, cualquiera sea el acto en virtud del cual se transfiera el crédito privilegiado, él comporta el privilegio y por lo mismo ha de considerársele como un elemento de la esencia de la obligación.

2.2.10. Aparente contradicción entre los artículos 2493 y 2496

No obstante lo anotado sobre la transmisibilidad y transferencia como notas esenciales del privilegio, existe una aparente contradicción entre los artículos 2493 y 2496 del Código Civil.

En efecto, el artículo 2493 del Código Civil dispone que:

Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos, para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieren por cesión, subrogación o de otra manera.

Por su parte, el artículo 2496 del C. C., en su inciso final prescribe que:

Los créditos enumerados en el artículo precedente no pasarán en caso alguno contra terceros poseedores.

La aparente contradicción se resuelve afirmando que el privilegio y la hipoteca son causas de preferencia inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido y pasarán con ellos a todas las personas que los adquieran, por cualquier forma; pero, no podrán proponerse tales privilegios, de conformidad con el inciso final del artículo 2496 ibíd., contra terceros adquirentes de buena fe, es decir, terceros que han entrado a poseer de buena fe los bienes del deudor o que de la misma manera han adquirido derechos sobre ellos.

Tal interpretación guarda concordancia con lo dispuesto en los artículos 1547 y 1548 del Código Civil que reglan lo pertinente a los terceros de buena y de mala fe, haciéndoles inoponibles las consecuencias derivadas de un acto de enajenación a los primeros, a diferencia de lo que ocurre con los terceros de mala fe, según el texto que se transcribe:

Artículo 1547. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.

Artículo 1548. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.

Como se deduce del sentido del artículo 1548, la buena fe en materia de bienes inmuebles que se tienen bajo condición resolutoria deriva del hecho de que la condición conste en el título objeto de registro, que es a lo que se denomina condición resolutoria aparente, contra la cual, en virtud de su publicidad, no puede argumentarse su desconocimiento para efectos de buena fe y por lo mismo para oponerse a las restituciones demandadas, que es a lo que algunos denominan sub-condición resolutoria.

Por la misma razón, transferibilidad y transmisibilidad del privilegio quedan regidas por idénticas reglas a las señaladas en los artículos 1547 y 1548 del Código Civil, las cuales, a su vez, sirven para resolver la aparente antinomia entre los artículos 2493 y 2496 del C. C.

2.2.11. A qué se extiende la preferencia

El artículo 2493 señala que la preferencia comprende el capital y los respectivos intereses. En tal virtud, para el pago de los intereses puede invocarse el privilegio de que goza el respectivo capital, tal como lo dispone el artículo 2511 del Código Civil: “los intereses correrán hasta la extinción de la deuda, y se cubrirán con la preferencia que corresponda a sus respectivos capitales”, lo cual es simple aplicación práctica del principio “Lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.

2.2.12. Créditos privilegiados

En lo que concierne a la prelación de créditos, el Código instituye cinco: los de la primera, la segunda, la tercera, la cuarta y la quinta clase, criterios conforme a los cuales habrá de pagarse en el evento de concurrencia de acreedores respecto de un mismo deudor.

Según el artículo 2494 del C. C., gozan de privilegio los créditos de la primera, segunda y cuarta clase.

No obstante, como se ha reconocido por la doctrina2, el privilegio puede ser general o especial, así:

Los créditos de la primera clase, gozan de un privilegio general por cuanto de conformidad con el artículo 2496 ibíd., afectan todos los bienes embargables del deudor.

Los créditos de la segunda clase gozan de un privilegio especial sobre “especie mueble determinada”, conforme al artículo 2497 ibíd., es decir, que solo puede predicarse el privilegio respecto de estos bienes.

Los créditos de la tercera clase, comprenden los hipotecarios, y gozan de una preferencia especial sobre inmueble determinado, (por eso es especial) según el artículo 2499 ibíd.

Los créditos de cuarta clase gozan de un privilegio general sobre todos los bienes del representante legal.

En consecuencia, gozan de preferencia general los créditos de primera y cuarta clase, lo que significa que pueden hacerse efectivos en la totalidad de los bienes del deudor, y gozan de preferencia especial, los créditos de segunda y tercera clase, lo que implica que solo pueden hacerse efectivos en determinados bienes del deudor.

2.2.12.1. Categoría de créditos privilegiados: créditos de primera clase

Gozan de un privilegio general por cuanto de conformidad con el artículo 2496 ibíd., afectan todos los bienes del deudor, debiéndose pagar en el estricto orden que señala el artículo 2495, así:

a) Las costas judiciales que se causen en el interés general de los acreedores. Nótese que la exigencia para la preferencia es que las cosas sean predicables a favor de todos los acreedores y no de uno específico.

b) Las expensas funerales, necesarias del deudor difunto, atendido su rango social y su fortuna.

c) Los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor. Si la enfermedad hubiere durado más de seis meses, fijará el juez, según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia.

d) Los salarios, sueldos y todas las prestaciones provenientes de contrato de trabajo, lo cual fue modificado por el artículo 36 de la Ley 50 de 1990.

e) Los artículos necesarios de subsistencia, suministrados al deudor y a su familia durante los últimos tres meses.

El juez, a petición de los acreedores, tendrá la facultad de tasar este cargo si le pareciere exagerado.

Esta quinta causa de los créditos de primera clase fue complementada por el artículo 134 del Código del Menor, Decreto 2737/893, al incluir los créditos por alimentos en favor de menores, señalando, además, que se regulan por las normas del capítulo tercero de ese Código y, en lo allí no previsto, por las del Código Civil y de Procedimiento Civil o el Código General del Proceso, advirtiéndose sí que en sentencia C-092 de 2002 se declaró la inexequibilidad parcial del artículo 2495 del C.C., al señalar que los créditos por alimentos a favor de los menores prevalecen sobre todos los demás de la primera clase.

El artículo 133 del C. C., por su parte, definió por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación formación integral y educación o instrucción del menor, comprendiendo los alimentos la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto.

En sexto lugar se encuentran los créditos del fisco y los de las municipalidades por impuestos fiscales o municipales devengados.

Consecuencias jurídicas de los créditos de primera clase

Conforme al artículo 2496 C. C, los créditos de la primera clase afectan todos los bienes del deudor; y no habiendo lo necesario para cubrirlos íntegramente, preferirán unos a otros en el orden de su numeración, cualquiera que sea su fecha.

Si tienen idéntica numeración, se prorratean.

2.2.12.2. Categoría de créditos privilegiados: Créditos de segunda clase

Los créditos de la segunda clase gozan de un privilegio especial sobre “especie mueble determinada”, conforme al artículo 2497 del C. C., así:

1.° El posadero sobre los efectos del deudor, introducidos por este en la posada, mientras permanezcan en ella, y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y daños.

2.° El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se debe por a) acarreo, b) expensas y c) daños.

No obstante, en los eventos de los numerales 1.º y 2.º se exige para el privilegio, que los efectos sean de propiedad del deudor, lo cual se presume respecto de los introducidos por él en la posada, o acarreados de su cuenta.

En los casos señalados en los numerales 1.º y 2.º, el orden jurídico colombiano concede derecho de retención, el cual es necesario diferenciar del privilegio, puesto que el primero es un derecho real que no tiene privilegio sino efectos erga omnes, mientras que el crédito derivado de tales supuestos, aunque no es derecho real, tiene privilegio.

3.° El acreedor prendario sobre la prenda.

4.° Igualmente deberán incluirse como créditos de la segunda clase, conforme al artículo 247 del Código de Minas, Ley 685 de 2001, los créditos garantizados o relacionados con los contratos de habilitación de que trata su artículo 241, en cuanto señaló que el acreedor prendario para hacer efectiva la prenda del derecho a explotar emanado del título minero, podrá pedir que en la sentencia, el juez designe, para continuar la explotación del área concedida, a una entidad fiduciaria o un administrador, que explotará la mina hasta cubrir la acreencia con la producción y disposición de los minerales, ajustándose al Programa de Trabajos y Obras aprobado, advirtiendo igualmente que esta modalidad de hacer efectiva la prenda minera tendrá lugar aún en el caso en que el derecho a explotar del deudor terminare o caducare por cualquier causa, siempre que el acreedor haga valer su derecho al ser notificado por la autoridad minera de la terminación o caducidad.

Preferencia de la primera sobre la segunda clase de créditos

Dispone el artículo 2498 del Código Civil, que afectando a una misma especie, créditos de la primera y créditos de la segunda, excluirán estos a aquellos; pero si fueren insuficientes los demás bienes para cubrir los créditos de la primera clase, tendrán estos la preferencia en cuanto al déficit, y concurrirán en dicha especie, en el orden y forma que se expresan en el inciso primero del artículo 2495.

2.2.12.3. Categoría de créditos privilegiados: créditos de tercera clase

Los créditos de la tercera clase comprenden los hipotecarios, y gozan de una preferencia especial sobre inmueble determinado, según el artículo 2499 del C. C.

Por esa razón, respecto de cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores, o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el orden de las fechas de sus hipotecas.

Si las hipotecas que gravan una misma finca son de una misma fecha, preferirán unas a otras en el orden de su inscripción, pero en tal evento, se pagarán primeramente las costas judiciales causadas en él, puesto que son créditos de la primera clase.

Restricciones para los créditos de primera clase

El artículo 2500 del C. C. prescribe que los créditos de la primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas, sino en el caso de no poderse cubrir en su totalidad con los otros bienes del deudor.

En el evento de existir déficit, este se dividirá entre las fincas hipotecadas a proporción de los valores de estas, y lo que a cada una quepa se cubrirá con ella, en el orden y forma que se expresan en el artículo 2495.

Consecuencias jurídicas respecto de los acreedores hipotecarios

Conforme al artículo 2501 del Código Civil, los acreedores hipotecarios no estarán obligados a aguardar las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones contra las respectivas fincas; bastará que consignen una cantidad prudencial para el pago de los créditos de la primera clase, en la parte que sobre ellos recaiga, y que restituyan a la masa lo que sobrare después de cubiertas sus acciones.

2.2.12.4. Categoría de créditos privilegiados: créditos de cuarta clase

Los créditos de cuarta clase gozan de un privilegio general sobre todos los bienes de su representante legal.

Esta cuarta clase de créditos comprende:

a) Los del fisco contra los recaudadores, administradores y rematadores de rentas y bienes fiscales. Esta categoría de créditos es sustancialmente distinta de las de la primera clase, pues en este caso están referidos a créditos del fisco contra los recaudadores, y no como en la primera que son propiamente los impuestos en general, y no los que deba específicamente el administrador o recaudador de impuestos.

b) Los de los establecimientos de caridad o de educación, costeados con fondos públicos, y los del común de los corregimientos contra los recaudadores, administradores y rematadores de sus bienes y rentas.

c) Derogado. D. 2820/74, artículo 70.

d) Los de los hijos de familia por los bienes de su propiedad que administra el padre sobre los bienes de este.

e) Los de las personas que están bajo tutela y curaduría, contra sus respectivos tutores o curadores.

f) Derogado. D. 2820/74, artículo 70.

g) Adicionado por la Ley 1116 de 2006, artículo 124. Los de los proveedores de materias primas o insumos necesarios para la producción o transformación de bienes o para la prestación de servicios.

Preferencia entre los créditos de cuarta clase

Según el artículo 2503 ibíd., los créditos enumerados en el artículo precedente prefieren indistintamente unos a otros según las fechas de sus causas, así:

La fecha del nombramiento de administradores y recaudadores, o la del remate respecto de los créditos de los números 1.º y 2.º.

La del nacimiento del hijo en los del número 4.º.

La del discernimiento de la tutela por curatela en los del número 5.°.

A qué bienes y personas se extiende el régimen preferencial de los créditos de cuarta clase

Conforme al artículo 2504 del C. C., las preferencias de los números 3, 4, 5, (aunque el artículo 2504 alude al numeral 6.°, la aplicación de la remisión es imposible por cuanto el mismo fue derogado por el artículo 70 del Decreto 2820 de 1974), se entienden constituidas a favor:

a) De los bienes raíces o derechos reales en ellos, que la mujer hubiere aportado al matrimonio,

b) O de los bienes raíces o derechos reales en ellos, que pertenezcan a los respectivos hijos de familia, y personas en tutela o curaduría, y hayan entrado en poder del mando, padre, tutor o curador; y

c) A favor de todos los bienes en que se justifique el derecho de las mismas personas por inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación, escrituras públicas de capitulaciones matrimoniales, de donación, venta o permuta, u otros de igual autenticidad.

Se extiende, asimismo, la preferencia de cuarta clase a

a) Los derechos y acciones de la mujer contra el marido, o;

b) De los hijos de familia y personal en tutela o curaduría, contra sus padres, tutores o curadores, por culpa o dolo en la administración de los respectivos bienes, probándose los cargos de cualquier modo fehaciente.

La confesión de la deuda no es prueba autónoma y suficiente

El artículo 2505 del Código Civil, modificado por el Decreto 2820 de 1974, artículo 67, dispone que la confesión del padre, de la madre, del tutor o curador fallidos, no hará prueba por sí sola contra los acreedores, lo cual significa que para tales efectos, deberá acudirse a la totalidad de medios probatorios que sean pertinentes y procedentes, de conformidad con la regla prevista en el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil o el Código General del Proceso, según el cual, las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso, y el juez rechazará in limine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifestaciones superfluas.

Restricciones a las consecuencias jurídicas derivadas de los créditos de cuarta clase

Según el artículo 2506, las preferencias de los créditos de la cuarta clase afectan todos los bienes del deudor, pero no dan derecho contra terceros poseedores de buena fe, y solo tienen lugar después de cubiertos los créditos de las tres primeras clases de cualquiera fecha que estos sean.

Regla general y excepción a la transmisibilidad de las preferencias de la primera clase y a los bienes de la cuarta clase

Según el artículo 2507 del C. C. las preferencias de la primera clase a que estaban afectos los bienes del deudor difunto afectarán de la misma manera los bienes del heredero, salvo que este haya aceptado a beneficio de inventario, o que los acreedores gocen del beneficio de separación, pues en ambos casos afectarán solamente los bienes inventariados o separados.

La misma regla se aplicará a los bienes de la cuarta clase, los cuales conservarán su fecha sobre todos los bienes del heredero, cuando no tengan lugar los beneficios de inventario o de separación, y solo la conservarán en los bienes inventariados o separados, cuando tengan lugar los respectivos beneficios.

2.2.12.5. Categoría de créditos privilegiados: créditos de quinta clase

Conforme al artículo 2509 del Código Civil, la quinta y última clase comprende los bienes que no gozan de preferencia.

Los créditos de la quinta clase se cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su fecha.

2.2.12.6. Prorrateo de los créditos privilegiados

Según el artículo 2510 del C. C., los créditos preferentes que no puedan cubrirse en su totalidad por los medios indicados en los artículos anteriores pasarán por el déficit a la lista de los bienes de la quinta clase, en los cuales concurrirán a prorrata.

2.2.12.7. Resumen sobre los créditos privilegiados

Cuando concurren diversas clases de créditos, para proceder a su pago han de tenerse en cuenta las siguientes reglas:

1.°) Se atiende a su clase:

Los créditos de 1.ª y 4.ª clases son créditos preferentes generales, es decir, afectan todos los bienes del deudor.

Los de 2.ª y 3.ª clases son créditos preferentes especiales, afectan a determinados bienes del deudor, y su saldo o déficit no goza de preferencia.

2.°) Si son de primera clase: prefieren entre ellos, según el orden de numeración del artículo 2472 y si son del mismo número se prorratean, sin considerar sus fechas, conforme al artículo 2473 del C. C., que ordena que prevalecen a todo otro crédito y son generales.

3.°) Si son de segunda clase: prevalece el más antiguo.

4.°) Si son de tercera clase: prevalece el más antiguo, antigüedad que se determina según la fecha de su “inscripción”, no la fecha del otorgamiento de la escritura, regla que se extiende para el evento de que las escrituras sean de una misma fecha de inscripción, pues en tal evento prevalecerá el orden de su inscripción, conforme al artículo 2499 del Código Civil.

5.°) Si son de cuarta clase: prevalece el más antiguo, según la fecha de su causa. Su pago está subordinado al pago de los créditos de las tres primeras clases, conforme a los artículos 2502 y 2503 del Código Civil.

6.°) Si son de quinta clase o comunes: se prorratean, según el artículo 2509 del C. C.

2.2.14. Anotación final sobre el régimen de la Ley 222 de 1995

Téngase en cuenta que el artículo 147 de la Ley 222 de 1995, al regular las obligaciones pos-concordatarias señaló que los gastos de administración, los de conservación de bienes del deudor y las demás obligaciones causadas durante el trámite del concordato y la ejecución del acuerdo concordatario y las calificadas como pos-concordatarias serán pagados de preferencia y no estarán sujetos al sistema que en el concordato se establezca para el pago de las demás acreencias, pudiendo los acreedores respectivos acudir a la justicia ordinaria para el cobro de los mismos, disposición derogada por el artículo 126 de la Ley 1116 de 2006.

BIBLIOGRAFÍA

PÉREZ RAGONE, Álvaro. Prelación, isonomía y agrupamiento de créditos en la ejecución civil. Valparaiso: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2011.

RODRÍGUEZ LAZO, Carlos. Síntesis de la teoría general de las obligaciones. Chile: Editorial Nascimento, 1937.

CAPÍTULO 3

LIMITACIONES LEGALES A LA RESCISIÓN DE ACTOS ONEROSOS CELEBRADOS POR DISCAPACITADOS MENTALES ABSOLUTOS

Jorge Alberto Parra Benítez

RESUMEN

La Ley 1306 de 2009, en aras de procurar una mayor protección para los discapacitados mentales absolutos, introdujo reformas al Código Civil en materia de rescisión de actos onerosos celebrados por esas personas sin la intervención de su representante legal, pues dispuso en el artículo 49 que no habría lugar a la rescisión de los contratos onerosos que fueran útiles a esos incapaces.

Por tanto, bastará que el contrato oneroso concluido por el discapacitado mental absoluto le sea útil, para que no proceda la petición de nulidad relativa que tuviera como sustento un vicio del consentimiento, o la omisión de requisitos impuestos por la ley en consideración del sujeto mismo. También fue modificado el régimen de la lesión enorme. Pero el otro contratante, si se aspira a una interpretación de la norma acorde con su finalidad, tampoco podrá alegar la nulidad absoluta del acto por la incapacidad absoluta del discapacitado mental absoluto con quien contrató.

PALABRAS CLAVE: discapacitado mental absoluto, incapacidad absoluta, rescisión, contrato útil.

SUMARIO: 1. Contextualización, 2. De los artículos 48 y 49 de la Ley 1306, 3. El supuesto del artículo 49 de la Ley 1306, 4. Utilidad de los contratos, 5. Posible modificación normativa, 6. De la acción contemplada en el artículo 49 de la Ley 1306, 7. De la legitimación y caducidad para promover la acción contemplada en el artículo 49 de la Ley 1306, 8. Conclusiones, 9. Bibliografía

3.1. BREVE CONTEXTUALIZACIÓN

La capacidad legal o de obrar de las personas naturales fue regulada en el derecho colombiano por el Código Civil, el cual dispone en el artículo 1504 –atendida la sentencia C-983 de 13 de noviembre de 2002, de la Corte Constitucional– que son incapaces absolutos los dementes, los impúberes y sordomudos, que no pueden darse a entender.

Sobre el alcance de la incapacidad absoluta, cabría asegurar que no hubo en el pasado ninguna disputa, y que tanto la doctrina como la jurisprudencia entendían que impedía, a quien la padecía, la celebración de cualquier acto jurídico. Cabe mencionar, sin embargo, el supuesto previsto por el ordinal 3 del artículo 140 del Código, relativo a la nulidad del matrimonio civil cuando al celebrarlo haya faltado el consentimiento de uno o ambos contrayentes: “Pero los sordomudos, si pueden expresar con claridad su consentimiento por signos manifiestos, contraerán válidamente matrimonio”.

La Ley 1306 de 5 de junio de 2009, “[...] por la cual se dictan normas para la protección de personas con discapacidad mental y se establece el Régimen (sic) de la representación legal de incapaces emancipados”, reformó el Código Civil en diferentes materias, unas en forma expresa como indica el artículo 119 – “Quedan derogados los artículos 261; 428 a 632 del Código Civil. Se modifican parcialmente el artículo 34 del Código Civil….”–, otras de modo tácito, como sucede con el ámbito de la incapacidad absoluta e inclusive de la incapacidad relativa, por ejemplo, la que recae en las personas pródigas (que deben ser inhabilitadas judicialmente).

En efecto, basta considerar que el artículo 50 de la Ley 1306 permite a los discapacitados mentales absolutos, que son incapaces absolutos de acuerdo con el artículo 15 de ese ordenamiento, celebrar actos en derecho de familia, en ciertas circunstancias:

Todo acto relacionado con el derecho de familia de personas con discapacidad mental absoluta deberá tramitarse ante el juez de familia. Son ejemplos de estos actos, el matrimonio, el reconocimiento o impugnación de la filiación, la entrega en adopción de hijos, la prestación alimentaria a favor de terceros y otros actos que se asimilen.

Frente al referido artículo 1504 deben efectuarse otras rápidas anotaciones. Por una parte, dado que el parágrafo del artículo 2 de la Ley 1306 manda –de manera incompleta, puesto que debió aludir a discapacitados mentales absolutos– que “El término “demente” que aparece actualmente en las demás leyes se entenderá sustituido por “persona con discapacidad mental” y en la valoración de sus actos se aplicará lo dispuesto por la presente Ley, en lo pertinente”, en armonía con el citado artículo 15 de la ley, corresponde tratar como incapaces absolutos a los discapacitados mentales absolutos que sustituyen a los nombrados dementes. Por otra parte, con el sistema introducido por la Ley de 2009 quedó planteado un debate sobre la incapacidad jurídica de los sordomudos que no se dan a entender, en tanto algunos intérpretes han concluido que la misma desapareció.

Sin abordar este último asunto, empero, conviene tomar como punto de partida para el análisis subsiguiente el mismo artículo 2 de la ley en cuestión, que a la letra señala en sus dos primeros apartados:

Los sujetos con discapacidad mental. Una persona natural tiene discapacidad mental cuando padece limitaciones psíquicas o de comportamiento, que no le permite comprender el alcance de sus actos o asumen riesgos excesivos o innecesarios en el manejo de su patrimonio. La incapacidad jurídica de las personas con discapacidad mental será correlativa a su afectación, sin perjuicio de la seguridad negocial y el derecho de los terceros que obren de buena fe.

Precisamente, la base de este estudio radica en este texto, en cuanto enuncia que las disminuciones de la capacidad obedecen a limitaciones psíquicas o de conductas del sujeto que no le posibilitan entender sus actos o lo arrastran a asumir peligros en el manejo de su patrimonio, lo cual debe ser revisado en cada caso, siempre que la incapacidad jurídica “será correlativa” a la afectación que se padezca.

Entonces, si un discapacitado mental absoluto celebra por sí mismo un acto jurídico, no puede este descalificarse a priori en su validez, porque debe examinarse si se trata de uno de los autorizados en el derecho de familia por el artículo 50 de la Ley 1306 o si las limitaciones psíquicas o de comportamiento de dicho discapacitado eran tales que pudo gozar de alguna capacidad dentro de su incapacidad jurídica, por ser esta correlativa a aquellas, esto es, por ser mayor la incapacidad en la medida en que la persona estuviera más afectada, o menor si los padecimientos fueran de intensidad más baja.

Mas, no puede pasarse por alto que el artículo 2 comentado prevé que la resaltada ecuación incapacidad jurídica correlativa de la discapacidad mental no prevalece sobre la seguridad de los negocios jurídicos ni inquieta los derechos de los terceros que obren de buena fe.

3.2. LOS ARTÍCULOS 48 Y 49 DE LA LEY 1306

Los artículos 48 y 49 de la Ley 1306 de 2009 establecen:

ARTÍCULO 48.- Eficacia de los actos de los interdictos. Sin perjuicio de las disposiciones contenidas en el presente capítulo, los actos realizados por la persona con discapacidad mental absoluta, interdicta, son absolutamente nulos, aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido.

Los realizados por la persona con discapacidad mental relativa inhabilitada, en aquellos campos sobre los cuales recae la inhabilitación son relativamente nulos.

ARTÍCULO 49.- Actos en favor de incapaces absolutos. Todo acto gratuito desinteresado o de mera liberalidad de persona capaz, en favor de personas con discapacidad mental absoluta o a impúberes es válido y se presume el consentimiento de su representante legal.

Quien suministre a tales personas o a impúberes cualquier prestación alimentaria necesaria, tendrá acción para que se le compense su valor. Dicha acción podrá ejercitarse contra el alimentante.

No habrá rescisión de los contratos bilaterales onerosos celebrados por personas con discapacidad mental absoluta, que les sean útiles, pero el representante legal o la misma persona, una vez rehabilitada, tendrán derecho a que se fije justa contraprestación. Esta acción no pasa a terceros y prescribe en diez (10) años.

Con sujeción al primer párrafo del artículo 48, si una persona discapacitada mental absoluta celebra un acto jurídico, debe distinguirse si ella está o no está en interdicción al momento de realizarlo: en el primer caso, con la prueba de la interdicción se declarará la nulidad absoluta del acto; en el segundo, la anulación del acto dependerá de la demostración de que al tiempo de su celebración el sujeto era discapacitado mental absoluto.

Lo cierto es que el precepto sanciona con nulidad absoluta tales actos, pero, como lo anticipa en su fracción inicial, “sin perjuicio” de lo que el capítulo mismo regula, así, los actos en derecho de familia, o los gratuitos desinteresados a que alude el artículo 49 copiado.

En el lenguaje legal se ha tratado la nulidad absoluta como nulidad (sin más cualificación) y como rescisión a la nulidad relativa o la que proviene de vicios determinados como la lesión. “Y, en todo caso, si la nulidad tiene por fin proteger el interés general, el orden público, es una nulidad absoluta”, expone Alberto Tamayo Lombana1, y agrega:

Las causales que originan la nulidad relativa son menos graves y conciernen tan solo al interés particular: la incapacidad relativa, el error, la fuerza y el dolo sufridos por el contratante (es decir, los vicios del consentimiento) y, finalmente, la lesión enorme. Como dice Planiol, hay dos categorías de nulidad porque la ley debe asegurar la protección de dos clases de intereses en la conclusión del contrato: los intereses de la comunidad jurídica y los intereses privados.

En palabras de Alonso Paredes Hernández2,

A diferencia de la nulidad absoluta, la relativa, o rescisión, no se encuentra sujeta a las causales expresamente definidas en la sección de las nulidades. En este sentido, la nulidad relativa solo tiene lugar como resultado de cualquier vicio u omisión de requisito que no se haya prescrito como causal de nulidad absoluta, y les da carácter residual a los casos.

A propósito de requisitos para validez de los actos, algunos se exigen en atención a estos y su ausencia produce nulidad absoluta (v.gr., la escritura pública para la venta de un bien inmueble); otros se imponen en razón del sujeto que sea parte del acto, por ejemplo, un permiso del juez, y su falta es fuente de nulidad relativa o rescisión. Así se descubre del artículo 1740 del Código Civil.

3.3. EL SUPUESTO CONSAGRADO POR EL INCISO FINAL DEL ARTÍCULO 49 DE LA LEY 1306

Como se transcribió, versa el inciso final del artículo 49 sobre los actos bilaterales onerosos celebrados por personas con discapacidad mental absoluta. El mandato legal, debe repetirse, determina que

No habrá rescisión de los contratos bilaterales onerosos celebrados por personas con discapacidad mental absoluta, que les sean útiles, pero el representante legal o la misma persona, una vez rehabilitada, tendrán derecho a que se fije justa contraprestación. Esta acción no pasa a terceros y prescribe en diez (10) años.

Una aproximación meramente gramatical a la disposición anterior lleva a subrayar que:

(i) Con base en las precisiones terminológicas consignadas en el número 2, la norma se ocupa de la nulidad relativa y no de la nulidad absoluta. Por lo mismo, no concierne a la nulidad proveniente de la incapacidad absoluta sino a la que se origine en unas razones legales diversas que no son otras que los vicios del consentimiento y la omisión de requisitos fijados por el ordenamiento en consideración al sujeto. O, además, la lesión enorme.

(ii) Como es sabido, la declaración judicial de la nulidad relativa, en la hipótesis de que nazca de vicios del consentimiento o de la falta de los requisitos reseñados, únicamente la puede intentar quien padeció el dolo, la fuerza o el error, o el propio incapaz; en la de la lesión, puede ser la víctima de esta, sea el incapaz o el otro contratante.

(iii) Pero, de acuerdo con el artículo 49, la rescisión está vedada y no se separan las causas, de suerte que las comprende todas. En tales circunstancias, un contrato bilateral oneroso que es útil al discapacitado mental absoluto no es susceptible de ser rescindido y sí puede rescindirse si no le es útil, pudiendo solo la propia persona discapacitada (su representante) promover la rescisión, salvo en el caso de la lesión enorme, que podrá ser pedida por el otro contratante que la sufra, desde luego si comprueba que el contrato no le fue útil al incapaz.

(iii) No aparece en el artículo 49 –contrario a lo que piensa alguna autora, como luego se destaca–, distinción acerca de si el discapacitado mental absoluto que celebra el contrato se encuentra en interdicción o no. De donde, literalmente, se cobijan los dos supuestos. En apariencia, si dicho incapaz está interdicto, se tendría una excepción a la regla del artículo 48, pero ha de reiterarse que este gobierna la nulidad absoluta y no la relativa. Sin embargo, si no se tuviere como excepción, podría el otro contratante invocar la nulidad absoluta, lo que riñe con la protección que se busca con la figura consagrada en el aparte tercero del artículo 49.

(iv) La rescisión que no es posible es la de los contratos bilaterales onerosos, que le sean útiles a la persona con discapacidad mental absoluta. De modo que no todo contrato bilateral oneroso se cobija por la restricción legal.

Deviene entonces trascendente profundizar en el concepto de utilidad, máxime frente a la definición legal de contrato oneroso: “El contrato es gratuito o de beneficencia cuando solo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro” (artículo 1497 del Código Civil, subrayas intencionales). Como puede verse, para el ordenamiento el contrato oneroso se funda en la utilidad de los contratantes. Pero es factible que esta no se produzca en la realidad. En tal sentido, pues, debe abordarse el artículo 49 de la Ley 1306.

Recientemente promulgada la Ley 1306, se comentó en torno a esta norma que

[…] Finalmente, se abre la posibilidad de que los actos onerosos que realice la persona con discapacidad mental absoluta puedan conservar validez siempre que a juicio de su guardador o del juez le sean convenientes, pero, para evitar los perjuicios de una mala negociación, se establece una amplia acción de “restablecimiento del equilibrio” contractual a fin de proteger su patrimonio (Ley 1306/09, artículo 51). La acción es personal y solo puede ser ejercitada por el representante legal o la persona con discapacidad mental absoluta cuando readquiera la razón o se rehabilite3.

Y se advirtió4 que “No es una innovación de la Ley 1306, porque desde el año 1936 los actos de los incapaces absolutos son susceptibles de ratificación (Ley 50/36, artículo 2, actual C. C., artículo 1742)”.

Para la opinión doctrinal que se evoca, en el artículo 49 de la Ley 1306 se consagra una “acción de restablecimiento del equilibrio contractual”, pero amplia: con esta calificación, sin duda, se quiere escapar al esquema de la lesión enorme que se somete a unos criterios específicos de desequilibrio y no habilita para pedir reajuste en cualquier caso.

Sobre el artículo 49 se ha pronunciado otro sector de la doctrina5, que ha calificado el texto del inciso 3 como de difícil interpretación:

El apartado tercero consagra los casos en los cuales no habrá rescisión de los contratos bilaterales onerosos celebrados por personas con discapacidad mental absoluta que les sean útiles, pero el representante legal o la misma persona, una vez rehabilitada, tendrá acción para que se fije justa contraprestación. Por lo general, la rescisión se predica de los actos afectados de nulidad relativa; en este caso, si nos atenemos a la regla que encabeza el artículo, la noción se aplica a la absoluta; sin embargo, si los negocios son de utilidad para el discapacitado interdicto, ni siquiera se puede pedir que sean rescindidos, lo que se consagra es el derecho a pedir “que se fije justa contraprestación”. Será que lo que realmente dice la disposición es que si los contratos reportan utilidad al incapaz absoluto son válidos, se puede exigir su cumplimiento, y si la contraprestación no es justa, se puede pedir al juez el restablecimiento del equilibrio contractual o que si el incapaz se ha adelantado a cumplir su prestación, ¿el contrato es válido y puede exigir la contraprestación si la contraparte no ha cumplido? ¿Implicará solo la posibilidad de reducción, por ejemplo, del precio en la compraventa o del canon en el arrendamiento, aunque los contratos se hubieran podido realizar a menor precio pero también en condiciones mucho más ventajosas? ¿Se consagra una excepción a la regla general del artículo 48? Es bueno recordar que el artículo 49 se titula “Actos en favor de incapaces absolutos”, y en los contratos bilaterales onerosos las ventajas son recíprocas para las partes. Se trata de una disposición muy difícil de interpretar.

3.4. ¿CUÁNDO LOS CONTRATOS BILATERALES ONEROSOS SON ÚTILES A LA PERSONA CON DISCAPACIDAD MENTAL ABSOLUTA?

No se encargó la Ley 1306 de definir este punto y, quizá, lo sometió a la regla común de que “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras”, como expresa el artículo 28 del Código Civil. Empero, este también predica que “cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal”.

Apegados al primer tramo de la regla de interpretación que viene de memorarse, se dirá que útil es el contrato “Que trae o produce provecho, comodidad, fruto o interés”, apoyados en la primera acepción que del vocablo consagra la vigésima tercera edición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.

Útil es lo que conviene, lo que beneficia. Por tanto, se tratará de contratos en virtud de los cuales el incapaz obtenga una ventaja, bien patrimonial, bien de otra naturaleza.

Con todo, lo que produce provecho o comodidad exige de alguna exactitud, para que el asunto no quede expuesto a un criterio puramente subjetivo (como el sugerido por la doctrina primeramente evocada cuando defiere su definición al juicio del guardador o del juez).

En tal estado de cosas, podría apelarse a la segunda parte del aludido artículo 28 y acudirse al artículo 1747 del Código Civil, que dispone que “Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz”. El precepto advierte que “Se entenderá haberse hecho esta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas”.

De esta suerte, el contrato bilateral oneroso será útil al incapaz si se hizo más rico con lo que recibió con ocasión de su celebración y, entonces, la utilidad vendrá de que las respectivas cosas: a) le hubieren sido necesarias; o b), si no le hubieren sido necesarias subsistan y las quiera retener.

En su comentario al artículo 1747 del Código Civil enseñó Fernando Vélez6:

El inciso 2 del artículo 1,747, dice cuándo se entiende haberse hecho más rica una persona en este caso, y lo dice no dando una regla, sino indicando los hechos que constituyen la mayor riqueza. Se habrá hecho más rico el incapaz con el contrato nulo si lo que adquirió en virtud de este le hubiese sido necesario, como si fueron libros que necesitaba para el estudio, telas para vestidos, etc., pero siempre naturalmente, que haya satisfecho la necesidad respectiva, pues si regaló los libros o las telas, esta no pudo satisfacerse; se entenderá haberse hecho más rico el incapaz con el contrato nulo, si lo que recibió en virtud de este, como un caballo, o lo que adquirió con el dinero o cosa que recibió, como una mula, unas arrobas de café etc., existen. En este caso el representante del incapaz en el juicio, puede elegir una de dos cosas: o devolver lo que existe, o retenerlo para el incapaz pagando su precio que debe fijarse por peritos, los cuales deben tener presente que el incapaz solo debe aquello en que se ha hecho más rico en virtud del contrato, es decir, aquello en que se haya aumentado su patrimonio con lo que recibió de acuerdo con el contrato.

Dice Alessandri Besa:

Las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas han sido necesarias al incapaz, cuando con unas y otras paga, por ejemplo, una deuda, o cumple, en general, obligaciones contraídas en favor de otras personas o atiende a sus necesidades más premiosas. Y si las cosas no le han sido necesarias, el hecho de que subsistan en poder del incapaz y quiera retenerlas, demuestra claramente que hay un beneficio para él, puesto que si las retiene, aumentan su patrimonio y, por lo mismo, lo enriquecen. Como este enriquecimiento no tiene causa que lo justifique, ni siquiera un título gratuito, el incapaz debe restituir esas cosas.

Se ha considerado que la disposición del artículo 1747 tiene la finalidad de proteger al incapaz, puesto que no tiene todas las veces que restituir lo que recibió en razón del contrato nulo. Por ello, si el incapaz no se hizo más rico con lo que le pagaron, o sea, si el contrato no le fue útil, no tiene obligación de restituir. O, visto desde otro ángulo, quien contrató con el incapaz no puede reclamarle la devolución de la prestación que pagó. Y para hacerlo, corre con la carga de probar que el incapaz se hizo más rico.

Ha de observarse que el artículo 1747 no regula la rescisión del contrato sino los efectos de esta y en particular el derecho del contratante no incapaz para pedir la restitución de lo que pagó. Por tanto, si de acuerdo con el artículo 49 de la Ley 1306 el contrato no puede rescindirse, en nada se aplica el artículo 1747.

Resulta válido, en consecuencia, asegurar que el artículo 49 ampara, mucho más que el artículo 1747, a las personas con discapacidad mental absoluta, al no autorizar la rescisión del contrato que les sea útil y facultarlas para pedir justa contraprestación. No obstante, consagra una regla probatoria distinta a la del Código, porque en la Ley 1306, sin duda, es la persona discapacitada mental absoluta o su representante quien (quienes) debe (n) comprobar que el contrato fue útil para ese incapaz.

Desde luego, el artículo 1747 gobierna una situación particular frente a los efectos de la nulidad declarada, porque el artículo 1746 del mismo Código Civil prescribe en su primer inciso que “La nulidad pronunciada en sentencia, que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita”. Y es particular porque, a pesar del derecho a la restitución allí previsto, el artículo 1747 establece que el contratante no incapaz únicamente puede pedir la devolución de lo que pagó al incapaz si este se enriqueció y para evitar el enriquecimiento sin causa7.

No se pierda de vista, pues, que el recurso al artículo 1747 es por su ilustración sobre el concepto de utilidad del acto y no por otro motivo. Pues al paso que en su ámbito figura que el acto celebrado por el incapaz puede ser rescindido, y lo será a instancias del incapaz en tanto sea una nulidad relativa, el artículo 49 de la Ley 1306 de 2009 no habilita la rescisión de los contratos útiles tratándose de quienes padecen discapacidad mental absoluta.

3.5. ¿MODIFICA EL INCISO FINAL DEL ARTÍCULO 49 DE LA LEY 1306 EL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 1504 DEL CÓDIGO CIVIL?

A tenor del inciso segundo del artículo 1504 del Código Civil, los actos de los incapaces absolutos no producen “ni aun obligaciones naturales”.

El significado de este texto no es, como se pudiera creer, el de la inexistencia de obligaciones en los actos y contratos celebrados por los incapaces absolutos, mas, en buen romance, indica que al incapaz no se le puede exigir que cumpla con la prestación que contrajo.

Tal regla puede considerarse general. Pero inaplicable si el contrato fue convenido por un discapacitado mental absoluto y es un contrato bilateral oneroso y útil para él, porque no puede rescindirse8 según el apartado final del artículo 49 de la Ley 1306 y, así las cosas, puede ser cumplido9. De la misma manera, puede exigirse su cumplimiento: de donde debe concluirse que no fue fuente de una obligación natural.

3.6. LA ACCIÓN CONTEMPLADA EN EL ARTÍCULO 49 DE LA LEY 1306

En claro queda que el artículo 49 de la Ley 1306 no permite la rescisión de los contratos bilaterales onerosos celebrados por un discapacitado mental absoluto, que le sean útiles. De modo que los que no tengan esa calidad –ser útiles–, sí pueden ser atacados por nulidad relativa, si de rescisión se habla como se ha apuntado ya, por el propio incapaz, por haberlos celebrado él, pero siempre que la pretensión se funde en un vicio del consentimiento o en el hecho de no haberse llenado un requisito ordenado por la ley en consideración de la persona del incapaz, y no en la circunstancia de la incapacidad absoluta, porque en ese caso la nulidad sería absoluta y podría intentarse por el otro contratante también, se repite, si el contrato no le fue útil al incapaz.

No siendo la nulidad relativa la petición del demandante (discapacitado mental absoluto o en su nombre su representante legal) al juez, ¿cuál es? ¿Será una amplia, de equilibrio contractual, como cree la doctrina? ¿Será una de rescisión por lesión enorme?

Más atrás se aludió al pensamiento de Juan Enrique Medina Pabón, conforme al cual la Ley 1306, con el artículo 49, abrió “la posibilidad de que los actos onerosos que realice la persona con discapacidad mental absoluta puedan conservar validez siempre que a juicio de su guardador o del juez le sean convenientes”10 lo que, por otro lado, entiende como una ratificación. Mucho respeto merece esta visión del asunto, pero si se repasa con calma el aludido artículo, no se ve por qué se pudiera afirmar que dichos actos “conserven validez”, puesto que lo que regula es precisamente que “no habrá rescisión” de ellos, si son útiles, y esta calidad se puede tener más como objetiva que subjetiva, es decir, que no depende que el guardador o el juez crean que son convenientes para el incapaz. Por tanto, tampoco puede predicarse que se está frente a una ratificación, que es un acto no procesal y directamente ejecutado por el contratante para sanear un vicio de nulidad.

¿Puede un contrato celebrado por un discapacitado mental absoluto sin los requisitos dispuestos por la legislación en función del sujeto, ser rescindido, si no le es útil a dicho incapaz? ¿Puede serlo el concluido por ese incapaz por error, fuerza o dolo sufridos por él? Con sujeción a la letra del artículo 49, la respuesta debe ser afirmativa, puesto que los que no pueden rescindirse son los que le sean útiles.

En caso de que puedan rescindirse, se aplicará el artículo 1747 del Código Civil ya examinado.

Para Medina Pabón, la acción del artículo 49 es de restablecimiento de equilibrio contractual. En ese sentido, y si es incoada por quien fue discapacitado mental absoluto si se rehabilita, o por su representante legal, no es desatinado aseverar que la justa contraprestación que se pida es en favor del incapaz. Por ejemplo, si lo que pagó fue excesivo, se pretenderá una reducción. O si recibió poco, se aspirará a un aumento.

Si no hay medida concreta para definir si lo que se había pagado correspondió a una justa contraprestación y puede el discapacitado mental absoluto –él o su guardador– impetrar el “restablecimiento del equilibrio contractual” en cualquier caso, entonces se puede asegurar que se está frente a una forma de protección nueva para el incapaz que no se enmarca en la lesión enorme. Con estas implicaciones, si así fuere:

a) Primera, que cobijaría contratos bilaterales onerosos11, sin distinción, a diferencia de la lesión enorme que, como es conocido, no cuenta con una reglamentación general en el derecho positivo colombiano y procede apenas cuando lo indique el ordenamiento: compraventa civil de inmuebles, la permuta de inmuebles y la partición y los otros casos que la doctrina también trata como supuestos de lesión cuando la ley ordena el ajuste de una prestación económica, como sucede con los intereses en el mutuo y la anticresis, con la cláusula penal, la hipoteca y el censo.

b) Segunda, que modifica la legislación para quien contrató con el incapaz si fuera esa persona la víctima de una lesión enorme, porque de acuerdo con la norma que se estudia no hay lugar a rescisión y, adicionalmente, solo el incapaz puede invocar la justa contraprestación.

Dicho de otro modo: en este último caso, si un discapacitado mental absoluto celebró un contrato bilateral oneroso, por ejemplo, una compraventa, y en el mismo se produjo una lesión enorme, si quien la sufrió fue el discapacitado mental gozará de la protección común e igualmente de la otorgada por el artículo 49 de la Ley 1306. Pero si quien la padeció fue el otro contratante no podrá invocar la lesión, por el derecho común –si estuviera habilitado para promover la correspondiente pretensión, por ejemplo, como comprador, o como vendedor, a la luz del artículo 1947 del Código Civil–, en tanto la norma especial del artículo 49 citado no permite la rescisión.

Si las reflexiones precedentes son legítimas, no hay duda de que la Ley 1306 reformó, para los discapacitados mentales absolutos, el sistema legal existente sobre la rescisión por lesión enorme.

3.7. DE LA LEGITIMACIÓN Y CADUCIDAD PARA PROMOVER LA ACCIÓN CONTEMPLADA EN EL ARTÍCULO 49 DE LA LEY 1306

Según el artículo 49 de la Ley 1306, la demanda para que se fije una justa contraprestación por el contrato solo puede solicitarla el mismo contratante que era incapaz, ya rehabilitado, o su representante legal.

El término para demandar se fijó en diez años, sin señalarse la manera de computarse.

Una interpretación adecuada, considerado el precepto como una norma especial que elimina para su supuesto la aplicación de la lesión enorme, es la que concluye que la caducidad de la acción corre desde la celebración del contrato, sin importar que el contratante sea aún incapaz absoluto, siempre que la pretensión puede ser esgrimida por su representante legal.

Si en el contrato bilateral oneroso celebrado por el discapacitado mental absoluto, que le es útil, se configura efectivamente lesión enorme, en los términos que contempla el ordenamiento; por ejemplo, para la compraventa, es indudable que el artículo 49 de la Ley 1306 modifica el régimen general, puesto que no podrán aplicarse al precio las variaciones de la décima parte de que trata el artículo 1948 del Código Civil, y la extinción de la acción para impetrar la justa contraprestación, de cuatro años conforme al artículo 1954 ibíd., pasa a ser de diez años.

Respecto de la regla según la cual la acción no pasa a terceros, puede entenderse con el significado de que si el contrato se cede por el incapaz, la cesión no implica la de la acción. Si el incapaz fallece, tampoco sus causahabientes serían titulares de la acción. Por lo mismo, esta es personalísima.

Concretando algo más lo relacionado con la pretensión prevista en el artículo 49, su objeto es alcanzar una contraprestación mejor que la que el discapacitado mental absoluto recibió con ocasión del contrato oneroso útil que celebró. Corresponde a él probar la utilidad producida por el negocio que llevó a cabo y, como la justa contraprestación envuelve una compensación, deberá prestar juramento estimatorio que servirá de medio de demostración de lo que deberá cubrir el otro contratante.

¿Podrá el contratante capaz proponer como excepción a la demanda que persiga la justa contraprestación, la incapacidad absoluta del demandante? Si la lectura del artículo 49 en cuestión es la protección del discapacitado mental absoluto, no se ve factible que el demandado triunfe con la alegación de la nulidad absoluta. Esto es, el artículo 49 no solamente no abre la puerta a la rescisión, sino que por su objetivo la cierra en últimas, también, a la nulidad absoluta que pudiera ser propuesta por el contratante capaz.

CONCLUSIONES

De todo lo expresado se deduce que con el artículo 49 de la Ley 1306 de 2009, los contratos celebrados por discapacitados mentales absolutos, interdictos o no, si les son útiles, no pueden atacarse por nulidad relativa, pero sí pueden ser revisados en relación con el equilibrio de las prestaciones asumidas por los contratantes, para salvaguardar los intereses del incapaz. Si, en cambio, el contrato no le fue útil al discapacitado mental absoluto podrá rescindirse, por un vicio del consentimiento, o por omisión de algún requisito que la ley imponga en consideración del incapaz, o por la nulidad absoluta derivada de la incapacidad absoluta de quien lo celebró.

Un contrato oneroso de aquellos que a la luz del ordenamiento civil puedan ser rescindidos por lesión enorme, si fue celebrado por un discapacitado mental absoluto se someterá, en la búsqueda de un precio justo, a la regla amplia –en límites y términos para promover el proceso judicial correspondiente– del artículo 49 citado, que legitima para demandar solamente al discapacitado o a su representante legal.

La regulación proteccionista del discapacitado mental absoluto contenida en el artículo 49 de la Ley 1306 de 2009, modificó varias disposiciones del Código Civil, para el caso de contratos útiles para aquel, como sucede con la que señala que los actos de los incapaces absolutos no son fuente de obligaciones naturales, las propias de la lesión enorme y la del artículo 2 de la Ley 50 de 1936, a cuyo tenor la nulidad absoluta puede ser demandada por todo el que tenga interés en alegarla.

BIBLIOGRAFÍA

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VÉLEZ, Fernando. Estudio sobre el derecho civil colombiano. Tomo VI. 2.ª edición. Paris: Imprenta París América, 1926.

CAPÍTULO 4

LA AUTONOMÍA COMO PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL

Gloria Eugenia Cuervo M.

RESUMEN

La autonomía privada comporta el ejercicio de un poder trascendente en la esfera del derecho –dentro de sus respectivas restricciones–, en virtud del cual tiene la potestad de crear preceptos con fuerza vinculante, que encuentran su primordial expresión en el contrato, la categoría de contenido patrimonial más ampliamente significativa en el ámbito del negocio jurídico, y privilegia la capacidad auto-reguladora del sujeto negocial, en punto a disciplinar sus particulares intereses –con el reconocimiento que el ordenamiento confiere a ese ejercicio–, y salvaguardar el equilibrio del sinalagma o reciprocidad contractual.

PALABRAS CLAVE: Autonomía privada, libertad contractual, negocio jurídico, auto-regulación, contrato, disciplina legal, iniciativa particular, arbitrio.

SUMARIO: 1. Introducción, 2. Precisiones conceptuales sobre la autonomía privada, 3. La noción de autonomía contractual, 4. La decadencia del contrato o la decadencia de la autonomía privada, 5. La autonomía privada y el orden público del código civil, 6. Conclusiones, 7. Bibliografía

INTRODUCCIÓN

La inveterada confrontación entre el Estado y el individuo, en punto a la adopción de los mejores instrumentos de conducción social a partir de principios, de ordinario insertos en el derecho positivo y de incuestionable trascendencia en el devenir histórico del negocio jurídico, a partir, en esencia y sin desconocer la omnipresencia del corpus iuris civilis justinianeo, del ius naturalismo, del liberalismo económico-político de los siglos xviii y xix y de la pandectística alemana, encuentra su mayor alcance y significación en el que se ha dado en llamar por algunos autonomía privada o negocial, cuya impronta resulta incontrovertible en el Código Civil francés de 1804 y en sus ulteriores aplicaciones doctrinarias y jurisprudenciales con relación al derecho de los contratos.

En efecto, todas las líneas de pensamiento que se viene de anotar devinieron, finalmente, en la estructuración y depuración de la doctrina liberal, como tendencia renovadora de las ideas otrora incuestionables sobre la autoridad inamovible de la iglesia y del Estado, dando paso a la prevalencia de las capacidades del individuo, como protagonista y determinante de la satisfacción de sus particulares intereses, y atribuyendo al Estado la función de implementar un ordenamiento que garantizase el ejercicio de sus libertades subjetivas y al mismo tiempo imposibilitara su ejercicio abusivo, con todas las consecuencias que de allí se derivaren.

No obstante las contradicciones en que hubiera podido incurrir el modelo liberal, particularmente en lo atinente a la concepción individualista de las decisiones subjetivas, por manera excluyentes de las preferencias sociales, resulta de recibo el que la libertad no ha de tomarse como un concepto abstruso, inasible e impreciso, que privilegia el individualismo racionalista, sino como un ejercicio de la autonomía, con referencia a los criterios sociales de orden estatal, que encuentra su mayor y mejor expresión en el contrato, asumido como la categoría de contenido patrimonial más ampliamente relevante y representativa del negocio jurídico, comprensivo este último de todos los actos de autonomía privada trascendentes para el derecho como tales1.

La figura del negocio encuentra, entonces, su fundamento basilar en la autonomía de los particulares, que no ha de entenderse como la libertad del querer, a términos de la percepción voluntarista, sino como el poder a cargo de aquellos para disciplinar sus propios intereses, en punto a la “organización voluntaria o privatística del contrato”2 con el reconocimiento que el ordenamiento le confiere a ese ejercicio de autorregulación privada.

En ese orden de ideas corresponde a las partes estructurar sus esquemas negociales dentro del ámbito que la ley estime susceptible de tutela. Y es allí donde ha de determinarse cómo puede abocarse la antinomia que eventualmente pueda suscitar el ejercicio de la autonomía negocial con relación a la disciplina legal, sin que de ello se derive un quebrantamiento de la facultad auto-reguladora de los intereses particulares.

Se pretende, subsecuentemente, precisar la injerencia y desenvolvimiento del principio de la autonomía privada en el contrato, de fijar su alcance para precisar sus efectos, supuesto el que tal negocio jurídico ha de entenderse como relación jurídica y económica de autodisciplina de intereses entre particulares, instituida sobre ideas fundamentales como la fuerza obligatoria y el efecto relativo, y permeada por el postulado de la autonomía de la iniciativa particular.

4.1. PRECISIONES CONCEPTUALES SOBRE LA AUTONOMÍA PRIVADA

La noción de autonomía privada constituye el referente obligado para el estudio del negocio, como preceptiva jurídica, de carácter vinculante, y del contrato, como fuente obligacional. Para la doctrina tradicional y por manera específica en punto a su fundamentación jurídica, el negocio jurídico es trasunto de la autonomía privada y de su reconocimiento por el ordenamiento jurídico; es corolario del ejercicio previo del poder de autorregulación particular. No obstante, en la realidad ese orden se invierte, por cuanto la autonomía privada surge en las relaciones sociales y jurídicas con posterioridad al negocio, vale decir, a partir de la existencia previamente reconocida social y jurídicamente, valga la redundancia, de los negocios jurídicos. “O, lo que es igual, lo primero que la realidad del derecho percibe es la regla, a partir de la cual la dogmática jurídica busca la fuente reguladora”3. A términos de lo expuesto, anticipar a su fundamentación jurídica el supuesto fáctico de la autonomía privada equivale a significar que esta, no obstante tratarse de un concepto que le compete al derecho privado, en su condición genitora de derechos y obligaciones, es una noción metajurídica, que, de contera, dejaría el negocio sin reconocimiento por el ordenamiento jurídico.

Conviene precisar, asimismo, el que los conceptos de libertad y autonomía no corresponden al de mero arbitrio o libre albedrío, no solo por cuanto aquellos han de supeditarse a las restricciones normativamente disciplinadas, inherentes al respeto por los intereses ajenos, sino también porque el accionar de la autonomía privada y de la ley compete a planos diferentes, en el entendido de que es privativo del ordenamiento jurídico la atribución de efectos de derecho al negocio y corresponde a los particulares la reglamentación de sus relaciones particulares dentro de ese marco institucional. Así se explican las normas supletorias de la voluntad de las partes en el contenido negocial, e incluso, la interferencia legal en detrimento de la autonomía privada de los estipulantes en no pocas ocasiones, como ocurre con las normas que regulan el arrendamiento de inmuebles urbanos, las relativas a la prestación de bienes o servicios de interés público y, en un rango superior, las atinentes a la dirección de los asuntos económicos del orden político y social, mediante las cuales se prescinde de la eventual disposición de las partes4.

Y en lo atinente a la libertad y a la autonomía en particular, no obstante su estrecha relación, tampoco son susceptibles de asimilación conceptual, por cuanto la libertad comporta una noción de orden individual, atinente al ejercicio de una facultad personal, que no necesariamente deviene en jurídicamente trascendente, pero que, cuando irrumpe en la esfera contractual, a manera de precedente conductual dispositivo enderezado a intervenir las relaciones intersubjetivas en punto a disciplinar sus particulares intereses, constituye, por manera indubitable, presupuesto de la autonomía. En ese orden de ideas, está por fuera de toda comprensión lógica asimilar ambos conceptos, no solo en cuanto a su génesis, sino también en cuanto a su contenido, alcance y efectos, toda vez que la autonomía no solo trasciende el ámbito individual, sino que hay, además, en ella “… un poder de gobierno sobre la esfera jurídica. Es decir, el acto además de libre es eficaz, vinculante y preceptivo”5.

De allí que no resulte de recibo asimilar las nociones de autodeterminación y autonomía contractuales, pese a su incuestionable aproximación, por cuanto, desde una perspectiva omnicomprensiva, la autodeterminación ha de asumirse ínsita en la autonomía privada. En ese orden de ideas, la autodeterminación, o libre autodecisión, comporta un poder esencial ético de asumir obligaciones y celebrar contratos. De manera que la autodeterminación corresponde a la facultad de encauzar el comportamiento del hombre, siempre y cuando no esté limitado en su capacidad jurídica, a la observancia de las normas del deber jurídico, a efecto de no conculcar lo que el derecho prohíbe, como fundamento de su responsabilidad, es decir, deberá asumir las consecuencias del comportamiento propio. Constituye entonces, la capacidad de satisfacer las exigencias del ordenamiento jurídico.6

Ahora bien, en términos de la teoría subjetiva del negocio jurídico, la voluntad del hombre, como trasunto de su libertad consustancial, determina los efectos jurídicos del contrato y, de contera, su eficacia jurídica. En ese sentido, la noción de autonomía privada resulta necesariamente vinculada a la de autonomía de la voluntad, en un ejercicio que no resiste análisis prudente, en tanto los supuestos que informan una y otra son esencialmente diferentes. En efecto, la voluntad deviene de un concepto filosófico de carácter ontológico, fundamentado en la libertad inherente al ser humano. La autonomía, por su parte, es noción de orden jurídico y social. Además, la voluntad, per se, no trasciende el mundo fenomenológico, a efecto de irrogar eficacia jurídica a la autonomía privada. Es necesario concretar esa voluntad en la regulación de los particulares intereses, como ejercicio de la autonomía, de la cual la voluntad es solo un precedente.

De otro lado, la libertad y la voluntad tienen su ámbito de aplicación en la esfera individual, sin que necesariamente, como se anotó ut supra, resulte jurídicamente trascendente su accionar, a diferencia de lo que ocurre con la autonomía privada, sin duda trascendente en los escenarios social y jurídico en punto a las relaciones interpersonales de autorregulación de intereses.

Asimismo, carecen de significado negocial aquellos supuestos de hecho constitutivos de lo que doctrinariamente se ha estimado acto jurídico en sentido estricto, o acto jurídico propiamente dicho, en el cual la conducta humana, aún en el evento de que ella fuese relevante, es jurídicamente intrascendente, por cuanto no existe autonomía privada, toda vez que es la ley la que de manera exclusiva atribuye a ese comportamiento efectos precisos e inmodificables por el ser humano; actos jurídicos cuyo sentido restringido, por lo demás, resultan claramente diferenciables de los negocios y más concretamente del contrato como instrumento regulador de los intereses entre particulares, puesto que en tanto en este último la ley provee al reconocimiento de la autonomía privada con todas las inferencias que le son propias, en aquellos se contrae a irrogarle a la conducta particular los efectos que ella misma determina.

4.2. LA NOCIÓN DE AUTONOMÍA CONTRACTUAL

El postulado de la autonomía privada se ha propuesto como el reconocimiento más o menos amplio de la eficacia jurídica de ciertos actos o manifestaciones de voluntad de los particulares, a quienes el legislador ha delegado la atribución o poder que tiene de regular las relaciones sociales, mediante el otorgamiento de aquellos y la prevalencia de la iniciativa privada7.

Para Federico De Castro y Bravo el sentido inmediato de la autonomía privada es omnicomprensivo del ámbito de la autarquía personal, abarcando la esfera de la libertad de la persona para ejercitar facultades y derechos y conformar las diversas relaciones jurídicas que le atañen8.

Salvatore Romano considera que se trata de una institución propia del derecho privado, de tal trascendencia que solamente puede estar precedida, en orden de importancia, por el ordenamiento jurídico9.

Tales posturas corresponden, desde diferentes perspectivas y gradaciones, al esquema político liberal, cuya propuesta se fundamenta en el reconocimiento de los postulados de libertad y orden, a partir de la concurrencia de los elementos que le son propios al liberalismo político: el individuo, como persona, de quien se presume jurídicamente su racionalidad; la propiedad privada, como derecho subjetivo, determinante de los elementos de que puede aquella disponer, en punto a la obtención de su bienestar; la libertad, como posibilidad de fijar los instrumentos idóneos para alcanzar fines prácticos, entre los cuales se halla el negocio jurídico, y, finalmente, los límites que habrán de observarse en el ejercicio de las libertades contractuales, a efecto de salvaguardar la integridad de los derechos y la propiedad de cada persona10.

Así, al amparo del individualismo, y partiendo de la precisión semántica de conformidad con la cual el sustantivo dogma –que no dogmatismo–11 ha de entenderse en el sentido de teoría, doctrina o principio, se formuló el llamado “dogma de la autonomía de la voluntad” con fundamento en el artículo 1134 del Código francés –correspondiente en nuestra legislación al artículo 1602 C. C.– que equipara en eficacia jurídica las estipulaciones contractuales a la ley, bajo el supuesto de que “les conventions légalement formées tiennent lieu de loi a ceux qui les sont faites”, y que, evidentemente, es asunto del pensamiento expresado en su Contrato social por Jean Jacques Rousseau, a términos del cual las convenciones constituyen “la base de toda autoridad legítima entre los hombres”, como pacto vinculante para los contratantes, de conformidad con lo acordado. Tal proposición ya había sido formulada por Immanuel Kant al expresar que “cuando alguien decide algo con respecto a otro es siempre posible que cometa cierta injusticia, pero toda injusticia es imposible cuando decide para sí mismo”12, en el entendido de que:

No es imaginable que quien por esencia es libre, autolimite su voluntad al contratar, para consagrar una consecuencia injusta contra sí mismo. La codificación de entonces no admitía ningún intento de imponer “límites negativos”, que tuvieran como propósito la protección de sujetos portadores de una inferioridad o debilidad contractual dependientes de causas no biológicas, sino económicas o sociales13.

El “dogma de la autonomía de la voluntad”, en razón de las dificultades que en la práctica suscitó la hegemonía de la voluntad individual para el desarrollo de las relaciones comerciales y de la economía de mercado –en tanto el individuo no ha de limitarse a querer, sino a disponer o actuar, estableciendo un criterio de conducta con valor normativo– dio paso a la formulación de teorías de corte objetivo –por contraposición a las denominadas subjetivas– como la declaracionista, que privilegia la forma externa de manifestación del querer sobre la voluntad interna del sujeto, como supuesto de validez del negocio jurídico y la preceptiva, a términos de la cual la voluntad interna del sujeto carece de trascendencia jurídica, toda vez que, per se, no produce efecto alguno y tampoco por su declaración; solo cuando se la ponga en marcha como acto de regulación de intereses particulares, bajo la forma de precepto, surgirá el negocio jurídico.

A las precitadas teorías, que para sus tutores constituyen el preámbulo de la socialización del negocio jurídico, subsiguió, por manera, la atribución de funciones sociales a la autonomía privada, surgida al amparo de la necesidad de dotar las relaciones negociales de la confianza y seguridad jurídicas que la preeminencia del individuo y su voluntad, en lo atinente a la fundamentación de aquel, no propiciaban, a virtud de las contradicciones e impropiedades del liberalismo.

A principios del siglo pasado, Pierre Marie Nicolas Léon Duguit propuso un replanteamiento del derecho subjetivo formulado por el derecho napoleónico y del derecho objetivo, oponiendo a ambos su tesis de “función social” del negocio jurídico, a términos de la cual corresponde a cada individuo ejecutar la función que socialmente le corresponde, so pena de que los actos realizados en contravía de dicha función resultaren socialmente reprimidos. En sentido contrario, los que a ella se ajustaren, serían objeto de tutela y garantía sociales. Así:

El acto dispositivo es recibido por el ordenamiento y obtiene su apoyo, indispensable para que se convierta en negocio jurídico, solamente sobre la base de que los particulares hayan acudido a un tipo dotado de significación social. La reacción del ordenamiento ante la actividad privada puede ser de patrocinio, y se tiene el negocio jurídico; de rechazo, y se tiene el negocio jurídico inválido; y en últimas, de indiferencia, tentativa de negocio, acto sin carácter vinculante, no posee juridicidad debido a la carencia de respaldo coactivo de la ley. De este modo se comprende cómo en punto a la función que el negocio desempeña solamente se presentan dos salidas, media una disyuntiva: el comportamiento individual se vierte sobre los moldes sociales o se sale de ellos. Si lo primero, se convertirá en negocio jurídico. Si lo segundo, no pasará de ser un compromiso personal cuyo cumplimiento se asienta en la buena fe de las partes, en su respeto a lo ofrecido, pero sin ninguna juridicidad14.

Ahora bien, del Estado gendarme garante de las libertades omnímodas del ciudadano, forjado por el liberalismo clásico y de la socialización del negocio jurídico, se pasa al Estado intervencionista, bajo la égida de la primacía del interés general sobre el interés individual, mediante la expedición de reglas jurídicas con relevancia social y prevalencia del derecho público sobre el derecho privado.

La autonomía privada no es un poder originario o soberano. Es un poder conferido a los individuos por una norma superior, la cual regula su actuación, estableciendo cargas y limitaciones. En la ley vemos la fuente de validez de la norma negocial. La ley, lo mismo que puede ampliar el campo en el que actúa la autonomía privada, puede también restringirlo. La ley puede incluso, interviniendo posteriormente, modificar el contenido de una norma negocial ya establecida. Aunque sean excepcionales, estas intervenciones de la ley tienen su justificación formal en la superioridad de la fuente legislativa sobre la negocial15.

Por su parte, Emilio Betti afirma que “La autonomía normativa se define como el poder atribuido a entes no soberanos para expedir normas jurídicas equiparadas a las normas del ente soberano”16.

Finalmente, a mitad de camino entre el postulado clásico de la filosofía política de origen liberal y la facultad derivada atribuida a los particulares o a las colectividades particulares a virtud de la tutela impuesta por el ordenamiento jurídico que la subordina, se encuentra la tesis según la cual la autonomía privada es un “poder jurídico normativo cuyo ejercicio corresponde a los particulares en sus relaciones privadas”17.

La autonomía privada es un poder y no una simple facultad de carácter subjetivo, porque el poder antecede la relación negocial. La facultad, por el contrario, deviene de una relación jurídica ya existente y se ejerce con respecto al sujeto con quien ella se contrajo. Además, para su ejercicio se debe estar legitimado por activa y por pasiva. El poder, en cambio, puede ejercerse en cualquier momento y con respecto a quien se quiera. En ese orden de ideas,

La autonomía privada es una atribución de carácter abstracto, a través de la cual sus titulares pueden crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas negociales: más que un permiso o facultad, se trata entonces de un poder, en el sentido técnico de la palabra18.

Es un poder jurídico, porque tiene trascendencia exclusiva en el ámbito jurídico y porque la autonomía privada no puede resultar ajena a la perspectiva del derecho, dentro de sus respectivas restricciones, toda vez que ni es inherente al hombre, ni tiene carácter arbitrario.

Es un poder normativo, porque tiene la facultad de crear normas jurídicas. La autonomía privada tiene –no es– la potestad de generar preceptos con fuerza vinculante por sí misma,

[…] sin necesidad del concurso de niveles superiores dentro del ordenamiento jurídico que las dote de eficacia, sea por vía de autorización previa, sea por reconocimiento posterior… Se trata pues de una potestad de incidir en la conformación del ordenamiento jurídico, más no por ello de un poder derivado del ordenamiento al cual va dirigido… Son los negocios, no la autonomía, los que integran el ordenamiento jurídico, y es en ellos, y no en el poder que los crea, que incide el resto de la normatividad que les es jerárquicamente superior, limitando su contenido y alcance y enriqueciendo su función práctica con imperativos de carácter social19.

Cabe precisar con relación a la potestad irrogada a la autonomía privada en términos relativos a su extensión, de conformidad con los cuales está sujeta a límites específicos que devienen de autoridad competente y mandatos de orden público, el que no obstante ser, en efecto, referentes de forzoso acatamiento en el ejercicio del poder normativo particular, su sujeción a la legalidad, más que un límite, es una carga que pende sobre el titular de la autonomía privada, por cuanto “es imposible que la autonomía privada nazca, en su abstracción, como algo delimitado externamente, pues su fundamento no se encuentra en ningún tipo de fuente o norma externa”20.

Su ejercicio corresponde a los particulares en sus relaciones privadas, porque son los particulares los titulares y destinatarios del poder normativo que deviene del ejercicio de la autonomía privada, como trasunto del efecto relativo del contrato. Se trata del poder privado de autorregulación, no de un poder derivado del derecho público, de lo cual no ha de inferirse necesariamente una escisión entre el poder normativo exclusivo de los particulares y el derecho estatal. Ambos coexisten dentro de su propio ámbito de acción, sin que ello implique la separación absoluta en la creación jurídico-normativa de uno u otro. “Fuentes públicas y privadas intervienen directamente en la elaboración del ordenamiento jurídico, respectivamente, a nivel general y a nivel concreto”21.

4.3. LA DECADENCIA DEL CONTRATO O LA DECADENCIA DE LA AUTONOMÍA PRIVADA

No obstante su fundamentación en razones de interés general o de bienestar común, la injerencia del Estado a efecto de preservar el equilibrio contractual, tanto en su celebración, como en su ejecución y vigencia y de salvaguardar el interés colectivo en punto a la protección del más débil con relación a posiciones inequitativas de la contraparte –que en la teoría individualista se consideró cercenadora de la voluntad privada–, dio lugar a la transformación del contrato en su sentido clásico, como resultado, además, de la evolución de las realidades económicas y de las nuevas posturas empresariales relativas a la producción, distribución y comercialización en masa y a gran escala de bienes y servicios derivados de una demanda progresiva e ininterrumpida, no solo a nivel local, sino allende las fronteras, lo cual produjo como corolario la formulación de normas imperativas –como las antimonopolios, oligopolios, posiciones dominantes en el mercado o de defensa de la competencia– y reformulación de las dispositivas, en claro ejercicio de intervencionismo estatal para el control de una excesiva concentración de poder en manos privadas y la tutela de bienes jurídicos inexplorados hasta entonces, verbigracia, la legislación sobre competencia desleal, publicidad engañosa, cláusulas abusivas, ejercicio abusivo de posición dominante, protección al consumidor, etc., que le han restado legitimidad a preceptos derivados de la autonomía contractual, al tiempo que han propiciado una justicia contractual objetiva, instrumentalizada por el poder del Estado intervencionista en la vida económica y la consolidación del poder contractual potenciado a través de asociaciones, verbigracia, de usuarios, de consumidores, etc., todo lo cual ha suscitado en la práctica contractual una revisión y renovación de la idea de orden público como limitante de la autonomía privada.

De otro lado, la celeridad impuesta a la relación negocial por esos nuevos escenarios socio-económicos ha reducido la capacidad de discusión del contratante, en desmedro de la libertad e igualdad al momento de contratar, dando paso, de contera, a una relación impersonal y preestablecida en formatos forzosos, necesarios, impuestos o incompatibles con la libre discusión, la cual ha terminado confinada mediante una iniciativa meramente residual.

Se predispone, entonces, un esquema contractual, y se reduce el obrar del contratante en “tomarlo o dejarlo”. Esta nueva modalidad favorece la inclusión de cláusulas que consolidan el poder de negociación del empresario. El consumidor o usuario no repara en ellas, o no las comprende, y en ocasiones la necesidad impide que se detenga en su análisis, por lo demás, subrayadamente dificultoso. Ello motiva la necesidad de examinar las rutas de acceso a su defensa. Se regulan sus derechos básicos, entre otros la protección a su vida, salud y seguridad, contra los riesgos generados por productos o servicios considerados peligrosos o nocivos; se legisla sobre educación, divulgación e información adecuadas; se le protege contra la publicidad engañosa y los métodos comerciales y prácticas desleales; se preceptúa sobre la revisión o ineficacia de cláusulas contractuales abusivas; se reconoce personería a las entidades que las agrupan, a las cuales se las legitima para que, en sede administrativa (prevención) o judicial (reparación), vean facilitada la defensa de derechos colectivos o difusos22.

La autonomía privada también se ha visto menoscabada por lo que se ha denominado la obligación de contratar23, como expresión de la heteronomía contractual. La heteronomía, introducida a la órbita de la filosofía por Immanuel Kant, pero aplicable a la teoría contractual en punto a su contenido conceptual, se constituye en la antinomia de la autonomía privada, por cuanto se contrapone al espíritu crítico, en razón de que quien contrata se ve obligado a hacerlo sin discusión. Comporta un contrato no autónomo que debe concluirse sin alternativa24, una especie de relación contractual de hecho que no va precedida de los medios ordinarios de contratación, en cuanto, por más veraz, contraviene el postulado kantiano a términos del cual, para que sea susceptible de constituir una relación jurídica, la relación entre dos sujetos –que no entre un sujeto y una cosa– debe ser una relación entre dos arbitrios y no entre el arbitrio de uno y el deseo del otro25 y que encuentra su mayor y mejor expresión en la interferencia estatal a través de los contratos coactivos o necesarios, impuestos en abierta discrepancia con lo que la relación contrato y autonomía está llamada a concebir. Encuentra esta figura su máxima significación en los contratos relacionados con bienes o servicios de primera necesidad (transporte, servicios públicos domiciliarios), en los cuales el empresario tendrá a cargo el deber público de su provisión, mediante la predisposición unilateral de cláusulas, independientemente de la mayor o menor necesidad de percibirlos en que se encuentre quien los necesita y de la dependencia de una de las partes con relación a dichos bienes y servicios. Y tampoco existe autodeterminación para los contratantes cuando se presenta escasez de bienes de primera necesidad, evento en el cual las ineluctables leyes de la oferta y la demanda y de la libre concurrencia serán terreno abonado para la proliferación de contratos forzosos26.

Ahora bien, no solo el intervencionismo estatal ha interferido la autonomía privada. También el formalismo, cuya génesis deviene del imperativo de dotar de seguridad jurídica la actividad negocial, la ha minado, toda vez que la expresión autónoma se ha considerado insuficiente cuando es menester afrontar la imposibilidad de contratar por manera consciente y deliberada, a virtud de la falta de decisión negociadora que imposibilita hacerlo en condiciones de equidad, conculcándose el equilibrio ínsito en el principio conmutativo. De allí que se haya impreso a ese acto preceptivo de carácter privado-vinculante, referido al negocio jurídico y, por natural correspondencia, al contrato, un orden jurídico de regulación, instituido en normas de derecho privado con sentido coactivo, encaminadas a conjurar el desequilibrio que el contrato, en virtud de su función económica, pudiera eventualmente suscitar en razón de actos de abuso de poder individuales o grupales.

Cabe precisar empero, que la autonomía privada y la libertad contractual, como trasunto de aquella, permanecen incólumes en aspectos que descansan en la primacía de la iniciativa privada, como el atinente a la configuración interna del contrato, que la doctrina inglesa ha denominado freedom of contract, comprensiva a su vez, tanto de la libertad tipológica, como de la de utilización de las formas que se considere convenientes27.

Para Juan Carlos Rezzónico, comportan ejercicio de la libertad contractual como expresión del principio de la autonomía de los particulares:

4.3.1. La libertad extrínseca (objetiva) para contratar o no contratar

Consiste en la facultad de decidir si se celebra uno o más contratos, o en la libertad de negarse a iniciativas provenientes de otros sujetos con el fin de celebrar un contrato. De ahí su condición de extrínseca objetiva, a la cual subsigue la libertad contractual. Su carácter de extrínseca deviene, en oposición a la elección de cocontratante, por ejemplo, de su condición de antecedente a la configuración de la relación jurídica. Y es también extrínseca en punto a la libertad de contenido, en virtud del cual se podrían estipular la forma y cláusulas que se estimen conducentes.

La negativa a contratar

Es lícita, en principio, como expresión de la libertad extrínseca negocial, pero asume especial trascendencia cuando comporta un ejercicio abusivo de parte de quien ha suscitado legítimas expectativas, afectando los principios de confianza y seguridad jurídicas con una injustificada negativa a contratar. En este caso, la negativa a contratar asume la condición de acto intrínsecamente ilícito, o por lo menos abusivo, dando lugar a la subsecuente responsabilidad, a cargo de quien así ha obrado; pues como expresa Etienne Louis Josserand, negarse a contratar “es un derecho particularmente respetable y sagrado, pero no hasta el punto de llegar a ser una prerrogativa absoluta, de realización discrecional”28-

4.3.2. La libertad subjetiva para contratar

Aunque eventualmente podría hacer parte de la anterior, por cuanto corresponde aún a lo que Francesco Messineo denomina “libertad de contratar”,29 se señala su importancia en el entendido de que ya ha sido tomada la decisión de contratar, y subsecuentemente corresponde determinar con quién ha de conformarse la relación, tomando en consideración el aspecto personal, las condiciones económicas, las cláusulas de exoneración, el incremento o limitación de la responsabilidad, los antecedentes del tráfico negocial, etc., como referentes obligados en punto a la individualización de las condiciones que incidirán en la configuración interna de elección del cocontratante.

4.3.3. La libertad de elección del objeto contractual y configuración interna del contrato

Mediante su concurso las partes tienen la facultad de determinar la organización interna a que han de sujetar su relación, verbigracia, en lo atinente a derechos, obligaciones, estipulación del clausulado, etc. Comporta también el ejercicio de la llamada libertad tipológica, alusiva a la elección de la especie contractual que estimen pertinente en punto a la conformación autónoma de su vínculo, ya se trate de las disciplinadas normativamente o, bien, de una completamente nueva, por cuanto los tipos singulares del contrato no agotan las posibilidades de elegir de las partes y bien pueden ellas proceder a suplir los vacíos de la ley, o a concordar las ya existentes, o a configurar nuevas formas que se avengan a sus intereses, como se verá a continuación:

4.3.3.1. Libertad tipológica

Como se viene de anotar, el contrato puede ser completamente nuevo con referencia a los tipos ya legislados, o proceder de eventos que en su discurrir no lograron adecuarse a las propuestas legislativas, pero cuyo grado de aproximación a ellas, o su desbordamiento de los límites del tipo, o el reconocimiento social o jurisprudencial, permiten a la nueva figura erigirse en una regulación autoconformada de intereses.

4.3.3.2. Libertad de forma

En principio, las partes pueden servirse de las formas que juzguen conveniente al momento de contratar, toda vez que, en tratándose de actos jurídicos formales solemnes, deberán sujetarse a las previsiones legales de rigor. Significa lo anterior, que a virtud de esta especie de libertad, los contratantes solo podrán ejercer su facultad de elección formal con relación a los actos jurídicos no formales.

4.3.4. La libertad para modificar o dejar sin efecto el contrato

A la dinámica y movilidad del mundo económico de manera alguna puede sustraerse la actividad de quienes contratan, y en ese sentido hace parte de la libertad contractual la facultad de que disponen para introducir modificaciones a sus convenios, e incluso, para dejar sin efecto lo pactado. En ese sentido preceptúa el artículo 1602 del C. C.:

Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

El distracto puede proceder, bien de un acto jurídico que de manera expresa deje sin efecto el contrato celebrado, previo cumplimiento de la forma que corresponda, o bien, de una conducta de las partes ejecutada con posterioridad al contrato, de la cual se infiera una indubitable incompatibilidad con lo previamente acordado. En este último caso, se estará frente a un distracto tácito30.

Ahora bien, en cuanto a la precisión inserta en el encabezamiento de este acápite, cabe anotar el que no son pocas las voces que propalan, con fundamento en apartes de lo ya expuesto y con ligereza crítica digna de mejor causa, la crisis del contrato, y como anotan Atilio A. Alterini y Roberto M. López Cabana, para evaluarlas es necesario hacer claridad sobre algunos aspectos31:

En primer término, la noción de crisis debe reformularse sobre la base de que no se trata de un término de contenido más emocional que lógico32, sino que deberá asumirse con el significado de cambio.

En segundo lugar, no resulta viable ignorar las evidencias de una pujante supervivencia del contrato como fuente obligacional, a virtud del surgimiento de nuevas figuras contractuales y de la ampliación de casos que son subsumidos en la órbita contractual33, a partir de los cuales resulta incontrovertible inferir que los sistemas jurídicos propenden porque el derecho negociado deba anteponerse al derecho impuesto; así, el contrato expande su área de influencia a la órbita internacional a través de convenios y tratados, bilaterales o multilaterales en el campo de la economía, por ejemplo, generando una especie de “economía contractual o concertada” en contraposición a la “economía impuesta”, en el entendido de que resulta mucho más civilizado desde el punto vista contractual crear normas a través del ejercicio de la autonomía y sin soslayar la intervención de quienes están llamados a cumplirlas34.

Así, a guisa de ejemplo y asumiendo como referente el que el proceso evolutivo de la negociación ha trascendido las fronteras nacionales, el principio de la autonomía fue aceptado como aplicable al comercio internacional por los Estados participantes en la Convención de La Haya del 22 de diciembre de 1986, sin que le suscitara motivo de reparo a ninguna delegación; postura ulteriormente ratificada en la Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, en México, el 17 de marzo de 1994, lo cual significó un paso adelante sobre el criterio territorialista imperante por décadas.

Hoy la aplicación de un derecho u otro no es un asunto de reclamos entre distintos Estados. Tampoco es un asunto de cortesía. Es un asunto de justicia que hay que hacer entre las partes. No entre Estados. Es tiempo de abandonar el territorialismo en las obligaciones contractuales. Después de todo, la última razón por la aplicación de un derecho extranjero es evitar que una parte saque ventajas y la otra sufra desventaja porque el caso va de una jurisdicción a otra35.

En ese orden de ideas, “lo que a veces se denomina “crisis del contrato” no es nada más que una crisis de la autonomía de la voluntad”36, por cuanto la declinación no deviene del contrato, que mantiene intacta su función de principal fuente de obligaciones, ni de su ámbito de aplicación y ejercicio, ni de su fuerza obligacional para las partes y operadores jurídicos, sino más bien de la minimización de la facultad que los contratantes tienen para ejercer su autonomía privada negocial, y atañe, no solamente a la preeminencia del llamado derecho estatutario, y a la reformulación fáctica de su alcance y contenido, sino también al ámbito legislativo en materia de derecho privado, que mediante preceptos especiales cada vez más numerosos privilegia valores diferentes a la libertad37.

Finalmente, vale remitirse a lo que con juicio asevera Luis Martín-Ballestero y Costea: “Más que un problema de libertad, es un problema de sus límites. El dogma de la autonomía de la voluntad puede proclamarse y repetirse, a condición de que se subraye que prácticamente es hoy, como lo fue ayer y lo será mañana, un problema de medida”38.

4.4. LA AUTONOMÍA PRIVADA Y EL ORDEN PÚBLICO DEL CÓDIGO CIVIL

La autonomía privada, tal y como está concebida en nuestra codificación civil, es, en principio, trasunto de las ideas individualistas que preconizó la Revolución francesa de 1789, a términos de las cuales compete al Estado circunscribir sus funciones a la seguridad y protección de los derechos individuales: vida, libertad y propiedad privada39, bajo el supuesto de que, siendo los derechos potestades que la ley reconoce al individuo para la satisfacción de los intereses propios, resulta lógico inferir el que este pueda ejecutar aquellos actos que a su juicio conduzcan a la satisfacción de esa pretensión; por supuesto, con las limitantes impuestas por el orden público y las buenas costumbres, pero en el entendido de que ha de observarse siempre, precedentemente a la conformación de la relación contractual, la intervención excepcional del legislador, la prevalencia de la libertad contractual como expresión de la autonomía privada y la concepción de la expresión negocial al mismo nivel de la ley, al punto que ha llegado a afirmarse, de manera un tanto hiperbólica, el que a virtud de la teoría de la autonomía muchas disposiciones legales corresponden a la interpretación de la “voluntad tácita o presunta de las partes”. Así, se afirma que la conformación de la sociedad conyugal surge, a falta de otra estipulación, como inferencia del interés de los contrayentes para conformarla, y que la normativa propia de la sucesión ab intestato corresponde, a su vez, al interés presunto del causante para que se le suceda en el orden que la ley determina40.

En ese orden de ideas, el orden público y las buenas costumbres han sido disciplinados civilmente como límites a la autonomía privada en algunos plexos normativos de nuestro Código Civil, verbigracia: el inciso 2.º del artículo 6.º, a términos del cual “En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa”; el artículo 16 del C. C., del siguiente tenor: “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”; el artículo 1523 del C. C., según el cual: “Hay asimismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes” y el artículo 1532, que preceptúa:

La condición positiva debe ser física y moralmente posible. Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; y moralmente imposible, la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesto a las buenas costumbres o al orden público. Se mirarán también como imposibles las que están concebidas en términos ininteligibles. Subrayado fuera de texto.

Finalmente, comporta referente insoslayable el artículo 1602, que dispone: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” y ha sido tomado como la máxima expresión preceptiva de la autonomía privada, en tanto consagra como inferencias que le son propias la libertad de contratación, la actividad negocial como reguladora de los intereses particulares y la normativa con fuerza de ley del contrato, dentro de los términos que la ley y el mutuo disenso señalaren.

Sin embargo, y no obstante lo que se viene de anotar, el ordenamiento civil colombiano tampoco ha sido ajeno totalmente a las transformaciones del Estado ulteriores a la expedición del Código Francés –con más de medio siglo de vigencia cuando don Andrés Bello redactó su obra–, objeto de no pocas críticas en punto a su concepción de un orden público legal, inmutable y estático, por cuanto proscribe toda evolución por la vía de la interpretación, y, además, reducido a aquellos casos en los cuales una norma legal establezca expresamente cuándo se lo conculca, en cuyo defecto ha de ser el mismo legislador el llamado a advertir el carácter normativo de orden público del plexo respectivo. Se presumió así en el legislador la capacidad suficiente para prever las circunstancias genitoras del orden público, sustrayendo consecuencialmente al juez y al intérprete de la posibilidad de discernir sobre otras circunstancias diferentes a las señaladas por el legislador41.

En efecto, la redacción de otros preceptos, que someten al control jurisdiccional los negocios jurídicos cuyas prestaciones o motivos determinantes de su celebración contraríen los principios inherentes al orden público, no obstante el que no se hallen formulados de manera expresa en disposiciones legales, contravienen esa exigencia ínsita en la codificación francesa, con una concepción filosófico-jurídica que toma distancia de ella y del influjo de las escuelas individualistas, permitiendo, de contera, concluir que en la plurimencionada obra legislativa la autonomía privada se ha disciplinado con el debido respeto al derecho ajeno y al interés general, convenientemente subordinada al orden público, cuyos principios habrán de interpretarse por los operadores judiciales con prevalencia sobre aquella, para la protección de los intereses superiores jurídicamente tutelados y para el efecto de que las estipulaciones legalmente expresadas revistan para los contratantes, y también para los jueces encargados de aplicarlas, la fuerza vinculante semejante a la de la ley dictada por el Estado, reconocimiento que normativamente le ha sido irrogado42. Así, el artículo 1518, preceptúa:

No solo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciales y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género. La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público. Subrayado fuera de texto.

Y el artículo 1524 expresa:

No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita. Subrayado fuera de texto.

El artículo 1741, por su parte, previene:

La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Subrayado fuera de texto.

Y el artículo 1742, subrogado por al artículo 2.º de la Ley 50 de 1936, advierte:

La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria. Subrayado fuera de texto.

Significa lo anterior, que la legislación civil reconoce a la iniciativa privada su fuerza creadora de relaciones jurídicas en punto a la determinación del alcance y contenido, características y modalidades de sus negocios jurídicos, en los términos que señala el artículo 1603 ibíd. –de cuyo tenor se infiere que los contratos habrán de ejecutarse de buena fe, obligando no solo a lo en ellos expresado sino también a todo aquello que emane de la naturaleza de la obligación o que por ley a ella pertenezca–, y bajo el supuesto fáctico inserto en el artículo 1602 ejusdem, a términos del cual el contrato celebrado ha de ser existente y válido, a efecto de que devenga en ley para las partes. En ese orden de ideas, ha de entenderse la autonomía privada como creadora de preceptos negociales de derecho privado, ajenos de cierta manera a la trascendencia pública que en punto a la normación de una convivencia social les es propia a las normas jurídicas en sentido objetivo, que por lo mismo están destinadas a integrar el ordenamiento jurídico de orden estatal y a las cuales, por lo demás, ha de sujetarse en su actuar la regla negocial o contractual. En ese sentido, la autonomía privada “no es llamada a crear, ni siquiera a integrar ninguna norma jurídica, sino a hacer surgir la hipótesis de hecho de una norma ya existente, dando vida, entre individuo e individuo, a la relación jurídica que la norma dispone”43, aserto del cual no es dable inferir por manera axiomática el que fuente normativa y supuesto de hecho sean incompatibles en razón de su naturaleza, toda vez que, en punto al negocio jurídico –que tiene contenido normativo propio, con fuerza vinculante y eficacia constitutiva– puede afirmarse válidamente que no solo está regulado por el derecho, sino que también puede contener derecho, sin que ello comporte ninguna contradicción; vale decir, que tanto el derecho preexistente, como el derecho nuevo pueden coexistir en un mismo acto44. En consecuencia, el poder regulador de los particulares en sus relaciones negociales “crea o modifica derechos subjetivos, pero no crea ni establece el derecho objetivo –solo da vida a un “precepto de autonomía privada” – y, si se aparta de una norma dispositiva, no por ello se deroga: esta, por su naturaleza, ha de seguir rigiendo hasta que las partes convengan algo distinto”45.

La autonomía privada, por tanto, no es fuente autónoma de efectos jurídicos, ni se contrae insularmente a la conformación de relaciones subjetivas; los particulares señalan preceptivas de autorregulación de intereses de contenido económico y social, cuyos efectos jurídicos y vinculantes devienen del ordenamiento y por lo mismo han de articularse con sujeción a aquellos supuestos de hecho y de derecho que en reconocimiento del interés social, la buena fe, la equidad, la seguridad jurídica, la dinámica de la contratación, el orden normativo, la asimetría de posiciones contractuales, el orden público económico, etc., la ley imperativa, el orden público y las buenas costumbres, restringen su accionar, pero en modo alguno, al punto de minimizar sus virtudes: la autonomía privada es referente obligado para el desarrollo económico y es trasunto de la realidad social en punto a la evolución de sus instituciones jurídicas, como base de la armonía política, social y jurídica.

CONCLUSIONES

La autonomía privada, como poder normativo y no obstante sus múltiples restricciones, comporta el fundamento de la disciplina general del contrato, a tal punto que aquella ha de considerarse la regla general y estas últimas la excepción, lo cual ha de entenderse como que ninguna de las partes debe imponer a otra el contenido del contrato de forma unilateral, sino que ha de resolverse por la voluntad concorde de todos los contratantes, en el entendido de que la libertad contractual, como trasunto de la autonomía privada, compete, no a la causa del contrato, “que es siempre una causa típica, fijada y reconocida por la ley” sino a la determinación de “las modalidades de las prestaciones singulares, a la agregación o no de determinadas cláusulas, al tiempo de la ejecución y otras análogas”46. En ese sentido, la autonomía privada comporta una manifestación de poder crear preceptos negociales de derecho privado, con sujeción a los límites de orden legal, en tanto devienen del ordenamiento jurídico, no solo su validez, sino los límites formales y sustantivos de su ejercicio, pero bajo el incontrovertible supuesto de que los intereses privados, justamente por serlo, se han determinado, por vía de exclusión, como aquellos “cuya tutela no asume por sí, ni impone a otros, el Estado”, lo cual evidentemente genera un escenario propicio para la actividad normativa de los particulares, con valor inter partes y fuerza jurígena frente a los terceros. Así, “Las normas creadas por la autonomía privada tienen un contenido propio, que las normas estatales determinan negativamente, sustrayendo al poder privado autónomo ciertas “materias”, ciertos grupos de relaciones que el Estado reserva a su regulación”47.

En ese orden de ideas, la iniciativa privada, auto-reguladora de intereses conducidos a la satisfacción de exigencias económicas y sociales, con conocimiento pleno de su valor vinculante, obtiene la tutela del orden jurídico para el efecto de garantizar su observancia y efectos, sobre la base de un indubitable reconocimiento de la autonomía privada como actividad y poder de regulación directa de los fines prácticos que mejor respondan a sus intereses y, obviamente, atendiendo a la trascendencia social que le es propia a su función disciplinadora.

Finalmente, cabe precisar, a manera de corolario, el que es justamente, con fundamento en ese reconocimiento, que el grueso de los plexos normativos atinentes al negocio jurídico como preceptiva jurídica de carácter vinculante y al contrato como su más significativa expresión, tiene alcance supletivo de la manifestación expresa del agente, en el entendido de que, en defecto de tal estipulación particular, quedarán tales preceptos legales incorporados a sus relaciones negociales, a efecto de propiciar la obtención de los fines pretendidos con su celebración, en punto a las expectativas que cada partícipe pueda tener con relación a sus preferencias y/o a las de su contraparte.48 Así, de la supervivencia de la autonomía privada y su privilegio en las plurimencionadas relaciones, da cuenta nuestra legislación civil en las siguientes preceptivas: artículo 1603, a términos del cual:

Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.

Artículo 1618 ibíd., del siguiente tenor: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.” Y artículo 1621 ejusdem, que preceptúa: “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”.

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CAPÍTULO 5

EL PROCESO ADQUISITIVO EN EL RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL

Luis Guillermo Velásquez Jaramillo

RESUMEN

El propósito de este artículo es describir sintéticamente el proceso adquisitivo en el régimen de propiedad horizontal en Colombia, especialmente con relación a los bienes comunes, y demostrar en este punto por qué la ley de propiedad horizontal (Ley 675 de 2001) califica esta propiedad como especial. La facultad inicial del propietario o constructor de generar bienes comunes y privados, la obligatoriedad de incorporar en la enajenación de un bien privado la cuota indivisa de dominio sobre los bienes comunes, los cambios de legislación y el impacto de la titularidad sobre este tipo de bienes y la desafectación de bienes comunes no esenciales generan inquietudes en el procedimiento adquisitivo, conocido en el argot del derecho civil como teoría del título y el modo, para concluir que las adquisiciones operan por ministerio de la ley, o sea, de pleno derecho.

PALABRAS CLAVE: propiedad horizontal, modos de adquirir, copropiedad, personalidad jurídica, adquisición de pleno derecho, desafectación.

SUMARIO: 1. Teoría del título y el modo, 2. De la tesis en la propiedad horizontal, 3. Conclusiones, 4. Bibliografía.

5.1. BREVE DESCRIPCIÓN DE LA DENOMINADA TEORÍA DEL TITULO Y EL MODO EN EL DERECHO CIVIL

Se ha extirpado, a propósito, en la denominación de este artículo la expresión teoría del título y el modo, porque todas las críticas conducen a la idea de que fuera de determinados parámetros serios y uniformes establecidos en el Código Civil para los modos derivados como lo son la tradición1 y la sucesión por causa de muerte2, los otros modos de adquirir derechos reales denominados originarios tales como la ocupación3, la accesión4 y la prescripción5 no tienen la compactación necesaria o uniforme para predicar de ellos la existencia concreta de la teoría. La tesis se preocupa por resolver cómo un derecho real6 ingresa a nuestro patrimonio. Sería mejor que para evitar disquisiciones carentes de valor científico, la teoría se denominara de la adquisición de los derechos reales, sin involucrar dentro de su texto las expresiones título y modo. No obstante, los arraigos que ciertas denominaciones adquieren en el estudio del derecho civil producen cierto placer a los operadores jurídicos, y extirparlos es tanto como si nos quitaran la bella expresión “viernes culturales”, que de culturales no tienen nada.

En efecto, en los modos derivados7 se pueden encontrar momentos diferentes para explicar cómo un bien entra a nuestro patrimonio. Así en la compraventa de un bien mueble, el mero consentimiento de los contratantes, o sea, el acuerdo frente a la cosa y el precio hace nacer el contrato a la vida jurídica y es lo que el derecho privado denomina título, pero para que el comprador adquiera el dominio se necesita de un acto distinto a aquel, la entrega material, denominada modo de la tradición8. Igualmente cuando de la compraventa de un bien inmueble se trata, el contrato nace a la vida jurídica con la solemnidad de la escritura pública; sin esta no hay contrato de compraventa (título) y, posteriormente, para que el comprador adquiera el dominio y al vendedor se le extirpe se necesita la inscripción de la escritura en la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de ubicación del inmueble (modo de la tradición). Como se observa dos momentos con efectos distintos fluyen en el procedimiento: el título y el modo9.

Igualmente, cuando se trata del fallecimiento de una persona si esta deja testamento este acto constituye el título, y el modo es la sucesión por causa de muerte. Si no deja testamento, la unanimidad de la doctrina predica que el título es la ley que regula las distribuciones del patrimonio entre sus deudos y el modo, igualmente, la sucesión por causa de muerte10.

Cuando se trata de los modos originarios de adquirir el dominio11 tales como la ocupación, la accesión y la prescripción, la expresión del título es la ley misma, de tal forma que a la hora de la verdad es el modo el que hace nacer el derecho real. Esto de llenar el vacío de un título concreto con una abstracción como es la ley hace palidecer la teoría.

Para los efectos de la propiedad horizontal evitaremos la penosa discusión del derecho civil para concluir que en esta institución jurídica el procedimiento adquisitivo, especialmente con relación a los bienes comunes, tiene unos rasgos propios establecidos por la ley.

5.2. LA TESIS EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL

5.2.1. La atomización del dominio

El derecho real de propiedad tiene parámetros constitucionales y legales que regulan su creación, funcionamiento y extinción en el ordenamiento jurídico. Interesa en este punto definir que el derecho de propiedad ha tenido unos moldes clásicos, en cierta forma, fracturados especialmente cuando se afirma que tiene una función social. El dicho constitucional de poner por encima de los intereses individuales el interés de la comunidad y el hecho de crear normativas especiales para ciertas formas de dominio que no encuadran dentro de los principios generales del Código Civil, ha dado origen en la doctrina a la expresión “atomización del derecho de propiedad” para indicar que ciertas formas de propiedad merecen una legislación especial que no por ello se salen del marco del derecho privado. Ello ocurre con la propiedad horizontal que tuvo su origen en Colombia con la Ley 182 de 1948: el derecho civil se consideraba incapaz con su normativa de prever una forma tan curiosa de vivir y combinar bajo un mismo techo normativo intereses individuales y comunitarios que surgían de la consideración legal de aceptar en una edificación la presencia obligatoria y coetánea de bienes privados y comunes.

Al nacer entonces la propiedad horizontal, los moldes clásicos del derecho civil se enfrentaron a fenómenos novedosos, entre los cuales cabe destacarse el manejo de la comunidad de propietarios para disponer y administrar los bienes comunes y que por efectos de la Ley 675 de 2001 tiene hoy el acompañamiento obligatorio de la personalidad jurídica12. La combinación de la comunidad y de la personalidad jurídica tiene particular importancia en el análisis del proceso adquisitivo de los bienes comunes, tema de este trabajo, puesto que sobre los bienes denominados privados por la ley las cosas no se diferencian mucho del planteamiento establecido por el derecho civil.

En el ordenamiento jurídico mundial actual prevalece la tesis de considerar la administración de los bienes comunes en la propiedad horizontal bajo el concepto de comunidad especial, que difiere, en gran magnitud, de la comunidad ordinaria del Código Civil. Solo dos países, Francia y Colombia, en lucha contra dogmas e imprecisiones de la teoría tradicional13, combinan bajo un mismo techo normativo una comunidad especial y la personalidad jurídica, con la finalidad de dar viabilidad a ciertas operaciones en el tráfico y en el proceso que, de no tenerlas, generarían caos en la institución. La generalidad de los comentarios que se hacen a continuación parte de la base benéfica que produce la combinación de estas dos figuras que se relacionan entre sí a través de la ley vigente de propiedad horizontal.

5.2.2. El constructor inicial y la creación del dominio de los bienes privados y comunes

Para el sistema de propiedad horizontal es unánime la tesis de admitir que el constructor inicial o el propietario del terreno tengan la facultad de edificar y someter el inmueble a este tipo de propiedad. Mediante un acto jurídico unilateral comparecen ante el notario para que extienda lo que se conoce como reglamento de propiedad horizontal y posteriormente la escritura pública que lo contiene se inscriba en el registro inmobiliario, dando con este hecho nacimiento al régimen14. La mera escritura pública no tiene fuerza creadora.

Esta particular pero lógica forma de nacimiento crea inquietud dentro del proceso adquisitivo. En efecto, como el propietario adquirió el terreno con la presencia de un título con vocación traslaticia de dominio y del modo de la tradición (la mera inscripción), la edificación se retrata en ese espejo, para afirmarse que como consecuencia de este hecho antecedente la tradición misma le ha dado el dominio al propietario edificador sobre toda la edificación15, no obstante verse en principio una forma de accesión.16 Prueba de ello es que la escritura pública que sirve de base a la adquisición no se registra en Colombia bajo el concepto de los modos de adquirir sino como limitación al dominio. Un título que no tiene vocación traslaticia como lo es un reglamento consagrado en escritura pública tiene la virtud de ratificar un dominio ya adquirido por tradición y el reglamento cumple la función de abrirles matrículas inmobiliarias independientes porque así lo predica la ley; ello se presenta porque la propiedad horizontal es una forma especial de dominio como lo preceptúa el artículo 1.º de la Ley 675 de 2001. Esta es la tesis que opera en Colombia donde la propiedad horizontal no es un derecho real autónomo, caso en el cual el registro admitiría la presencia del sistema dentro de la anotación correspondiente a los modos de adquirir17.

5.2.3. En la transferencia del dominio de un bien privado queda incorporada de pleno derecho la cuota indivisa de dominio sobre los bienes comunes

Este principio secular constituye uno de los elementos básicos de la propiedad horizontal y, de no tenerlo directamente creado por la ley, se podría afirmar que el sistema de propiedad sufriría colapsos o “tsunamis” irreparables. Cuando se vende un bien privado18 y posteriormente se transfiere el dominio, automáticamente y aún en silencio de los contratantes queda incorporada en la enajenación la cuota indivisa de dominio que se tiene sobre los bienes comunes19. Esa incorporación es inescindible de la capacidad de disposición del bien privado20. El inciso segundo del artículo 16 de la Ley 675 de 2001 consagra el principio en los siguientes términos:

La propiedad sobre los bienes privados implica un derecho de copropiedad sobre los bienes del edificio o conjunto, en proporción con los coeficientes de copropiedad. En todo acto de disposición, gravamen o embargo de un bien privado se entenderán incluidos estos bienes, y no podrán efectuarse estos actos en relación con ellos separadamente del bien de dominio particular al que acceden.

El término disposición que utiliza la ley no solo se refiere a la facultad de transferir el dominio y demás derechos reales sino también a los derechos personales. No podría un propietario transferir el dominio de la cuota indivisa que tiene sobre los bienes comunes sin transferir el bien privado, ni tampoco podría hacer lo mismo bajo los postulados de un contrato de arrendamiento o de comodato (derecho personal). La prohibición legal se comprende de forma general o relacionándola con un bien común específico, como si se dijera que solo se transfiere o se arrienda la cuota indivisa de dominio que se tiene sobre la piscina, bien común del edificio.

Imaginémonos un sistema permisivo en dicha materia y el caos se evidencia con la presencia de multitudes indiscriminadas y abstractas que no permitirían un mínimo vital restrictivo de identificación de los destinatarios del sistema. Tendríamos un edificio abierto a todo el mundo. De por sí y con la infraestructura normativa que tenemos son muchos los “colados” en la utilización de los bienes comunes (parientes, amigos de los propietarios y tenedores). Además, mediante la creación de derechos reales o personales, sobre los bienes privados de menor categoría, muchos sujetos entrarían al edificio a gozar de sus bienes comunes sin que existan mecanismos jurídicos con aptitud suficiente para impedirlo21.

Lo que se predica de la constitución de derechos reales o personales (presencia en el tráfico) también se evidencia en el proceso. Si se arrienda un bien inmueble y el arrendador exige su restitución judicialmente, la sentencia comprende también la restitución del uso que se tenga sobre los bienes comunes, aunque la demanda peticione solo la referente al bien privado. Igualmente si el propietario entabla una acción reivindicatoria sobre un bien privado, la restitución de la posesión comprende la cuota indivisa de dominio sobre los bienes comunes, aunque ello no aparezca como petición expresa en la demanda22.

Es bueno advertir que los bienes comunes, tanto esenciales como no esenciales, existentes en el régimen de propiedad horizontal son enajenables en el estricto sentido que les da la ley, o sea, como parte de la enajenación del bien privado, lo que quiere decir en otros términos que hacen parte de los bienes comerciables y la operación haría parte de los negocios lícitos; de lo contrario, disponibilidades independientes en cabeza de los propietarios individualmente considerados, adolecerían de objeto ilícito23.

Pero la inquietud que surge a la vista dentro del tema propuesto es si frente a la teoría del título y el modo del Código Civil, algo novedoso presenta la ley de propiedad horizontal. Indudablemente que sí, porque a la expresión de la voluntad en un negocio jurídico dispositivo, el propietario del bien privado no puede agregar ni quitar nada al principio expuesto por la ley. Diga lo que diga, por mandato de derecho necesario, la cuota indivisa de dominio queda incorporada en la negociación, es un testigo mudo del mandato legal. Si se queda en silencio frente a la cuota indivisa o expresa que transfiere el bien privado sin la cuota, la ley le dice en este último caso “¿por qué no te callas?”, parafraseando un dicho que se hizo famoso en labios de un rey de España. Como la ley no permite la separación del negocio, de tal forma que la cuota indivisa siempre es parasitaria en cuanto al ejercicio de la capacidad de disposición, el título generalmente es el que tenga vocación traslaticia de dominio (compraventa, permuta, dación en pago, aporte en sociedad, etc.), y el modo es la tradición. Dicha aseveración se extiende también al registro inmobiliario (Ley 1579 de 2012) que al inscribir el acto jurídico lo hace mediante una sola anotación en los modos de adquirir, sin que tenga que abrir una nueva para la cuota indivisa ni mucho menos inscribirla en el folio registral matriz, o sea, el correspondiente al terreno de ubicación del edificio.

5.2.4. Antecedente histórico de la adecuación de reglamentos sometidos a la Ley 182 de 1948 a la Ley 16 de 1985

Al expedirse la Ley 16 de 1985, impulsada por la presión de los grandes centros comerciales, la propiedad horizontal pudo acceder a la personalidad jurídica. Esta ley permitió que los edificios sometidos a la Ley 182 de 1948 pudieran acogerse a sus preceptos mediante decisión voluntaria de la asamblea general de propietarios24. Al acogerse se producía un cambio notorio: dejaban el dominio de los bienes comunes en cuotas indivisas con la consiguiente desaparición de la comunidad especial, para transferirlo a la persona jurídica creada. El derecho antes centrado en bienes comunes y de naturaleza real se convertía en un derecho personal en el patrimonio de la persona jurídica, única dueña de los bienes de servicio general (no ya comunes)25. En términos más simplistas: el propietario del bien privado no ostenta una cuota indivisa de dominio sobre los bienes comunes por falta de una comunidad especial, y solo la persona jurídica es titular dominical de los bienes de uso o servicio común.

El criterio legal expuesto no estuvo exento de críticas por dos razones fundamentales: no se justificaba la creación de una persona jurídica con una titularidad sobre bienes inenajenables de poco contenido en el tráfico, y no se entendía, tampoco, que el terreno, por ejemplo, tuviera como titular a la persona jurídica creada, y no a los propietarios de los bienes privados, tal como lo preceptuaba la Ley 182 de 194826.

Como la ley no obligó a todas las propiedades horizontales a acogerse a sus mandatos, hasta la expedición de la Ley 675 de 2001 existieron en Colombia dos sistemas de propiedad horizontal: el de la personalidad jurídica, preconizado por la Ley 16 de 1985, y el de la comunidad especial, regido por la Ley 182 de 194827.

De acuerdo con los preceptos contenidos en la derogada Ley 16 de 1985 es interesante analizar cómo se producía la mutación de los bienes, antes denominados comunes, en bienes de servicio general. La asamblea general decide adaptarse al contenido de la ley mediante aprobación de la mayoría calificada establecida en el reglamento. Posteriormente, la decisión se eleva a escritura pública y se registra en las limitaciones al dominio, ¿Cuál es entonces el título y el modo de adquisición para la persona jurídica? Es indudable que hay una expresión de voluntad colectiva que en principio tendría vocación traslaticia, cual es la intención de transferir el dominio a un ente distinto que es la persona jurídica que surge por el reglamento. De allí que se presente expresión de voluntad de la comunidad para transferir, y aceptación del órgano de la persona jurídica28 para adquirir lo que en principio daría base al modo de tradición. Pero esta última aseveración produce fuertes impactos e inquietudes difíciles de resolver con la teoría tradicional. En efecto, la escritura pública que contiene la adecuación a los mandatos de la Ley 16 de 1985 no se inscribe en el registro inmobiliario dentro de los modos de adquirir sino dentro de las limitaciones al dominio, razón que excluye el concepto de tradición. Tendríamos entonces bienes comunes como el terreno que entran al patrimonio de la persona jurídica sin los pasos establecidos por el Código Civil para adquirir. Es por ello y por otras causas que la propiedad horizontal es una propiedad especial que se sale del marco del derecho de propiedad gobernado por el Código Civil.

En síntesis, el derecho de propiedad en cabeza de la persona jurídica tenía como único parámetro de adquisición el mandato legal.

5.2.5. La desafectación de bienes comunes no esenciales

Una figura que genera inquietudes en el procedimiento adquisitivo con relación a los bienes comunes no esenciales es la denominada desafectación29. Por medio de ella los propietarios, en asamblea general, concluyen que un bien común no esencial para el sistema deja de cumplir su misión de servicio común a la propiedad horizontal30.

La figura fue expresada por primera vez en Colombia en vigencia de la Ley 16 de 1985 que, como se observó, generó la personalidad jurídica en la propiedad horizontal en los inmuebles cuyos propietarios voluntariamente sometieran el reglamento a sus mandatos31.

Hoy la consagran los artículos 20 y 21 de la Ley 675 de 2001 en los siguientes términos:

Artículo 20. Desafectación de bienes comunes no esenciales. Previa autorización de las autoridades municipales o distritales competentes de conformidad con las normas urbanísticas vigentes, la asamblea general, con el voto favorable de un número plural de propietarios de bienes de dominio privado que representen el setenta por ciento (70 %) de los coeficientes de copropiedad de un conjunto o edificio, podrá desafectar la calidad de común de bienes comunes no esenciales, los cuales pasarán a ser del dominio particular de la persona jurídica que surge como efecto de la constitución al régimen de propiedad horizontal.

En todo caso, la desafectación de parqueaderos, de visitantes o de usuarios, estará condicionada a la reposición de igual o mayor número de estacionamientos con la misma destinación, previo cumplimiento de las normas urbanísticas aplicables en el municipio o distrito del que se trate.

Parágrafo 1.°. Sobre los bienes privados que surjan como efecto de la desafectación de bienes comunes no esenciales, podrán realizarse todos los actos o negocios jurídicos, no siendo contra la ley o contra el derecho ajeno, y serán objeto de todos los beneficios, cargas e impuestos inherentes a la propiedad inmobiliaria. Para estos efectos el administrador del edificio o conjunto actuará de conformidad con lo dispuesto por la asamblea general en el acto de desafectación y con observancia de las previsiones contenidas en el reglamento de propiedad horizontal.

Parágrafo 2.°. No se aplicarán las normas aquí previstas a la desafectación de los bienes comunes muebles y a los inmuebles por destinación o por adherencia, no esenciales, los cuales por su naturaleza son enajenables. La enajenación de estos bienes se realizará de conformidad con lo previsto en el reglamento de propiedad horizontal.

Artículo 21. Procedimiento para la desafectación de bienes comunes. La desafectación de bienes comunes no esenciales implicará una reforma al reglamento de propiedad horizontal, que se realizará por medio de escritura pública con la cual se protocolizará el acta de autorización de la asamblea general de propietarios y las aprobaciones que hayan sido indispensables obtener de conformidad con el artículo precedente. Una vez otorgada esta escritura, se registrará en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, la cual abrirá el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente.

En la decisión de desafectar un bien común no esencial se entenderá comprendida la aprobación de los ajustes en los coeficientes de copropiedad y módulos de contribución, como efecto de la incorporación de nuevos bienes privados al edificio o conjunto. En este caso los coeficientes y módulo se calcularán teniendo en cuenta los criterios establecidos en el capítulo VII del título primero de esta ley.

Muchos comentarios merece la norma transcrita pero, en aras de la brevedad y del objetivo de este artículo, se exponen los sobresalientes.

Según la ley, antes de hacer operante la figura de la desafectación, hay que pensar primero en la calidad del bien común. Solo aquellos cuya existencia no se hace necesaria para el sistema y que la ley denomina no esenciales pueden ser objeto de la misma. Los que no tengan esa calidad, o sea los esenciales32, no pueden desafectarse, y su permanencia se hace imprescindible mientras el edificio o el sistema subsistan33.

También predica la ley que la desafectación cuente con una autorización previa de la autoridad urbanística que no es necesariamente un acto administrativo de licencia. La razón de ser de esta exigencia radica en que los edificios se han creado bajo el ordenamiento territorial de la ciudad, y no quiere que unos propietarios privados se salgan de su cauce34.

Realizada la desafectación por la asamblea general con vocación de reforma estatutaria, el acto se solemniza mediante escritura pública que, una vez inscrita en la oficina de registro de instrumentos públicos, pasa a engrosar el “dominio particular de la persona jurídica35 que surge como efecto de la constitución al régimen de propiedad horizontal”. Esta particular expresión legal es la que sirve de base para indagar por el procedimiento adquisitivo.

Es necesario en este punto observar que no todos los bienes privados fruto de la desafectación y que entran al patrimonio de la persona jurídica ingresan a ese patrimonio como bienes con la connotación propia que les da la ley de propiedad horizontal, o sea, con independencia funcional y fijación de un coeficiente36. Algunos se desafectan para cumplir una misión de anexión o integración a otros bienes privados, caso en el cual no alcanzan a tener la independencia funcional predicada por la ley, y sería irrisorio asignarles una nomenclatura y un coeficiente porque su presencia es fugaz. Se puede decir que son bienes inmuebles manejados por la propiedad ordinaria del Código Civil. Un ejemplo nos puede visualizar esta hipótesis: En un edificio de vivienda existe una faja contigua común a un apartamento a la que tiene acceso únicamente su propietario y que por disposición reglamentaria tiene sobre ella un uso exclusivo37. Pretende que la propiedad horizontal le transfiera el dominio de esa faja para construir una alcoba adicional. Cumplidos los requisitos de ley la faja desafectada entra al patrimonio de la persona jurídica como un bien privado ordinario cuyo único fin es el de anexión al bien existente. Aquí el bien privado que se crea tiene aptitud para ser receptor de una matrícula inmobiliaria pero no alcanza a cumplir el requisito de independencia funcional exigido para los bienes privados propios del sistema. En tal caso, el bien que surge no se incluye dentro de los bienes privados objeto de coeficiente y no se le asigna nomenclatura. De allí que la escritura pública que contiene la reforma debe consagrar la anexión o integración de la faja al apartamento aludido, modificar su área, alinderarlo con el área anexada y asignarle nuevo coeficiente; fuera de ello la escritura pública debe generar el título con vocación traslaticia para el adquirente a cuyo dominio se transfiere en las condiciones aprobadas por la asamblea general.

¿Cómo entran los bienes comunes desafectados al patrimonio de la persona jurídica? Es indudable que existe una manifestación de voluntad de la asamblea general de propietarios, voluntad orgánica como se conoce en el argot de la personalidad jurídica. Esa aceptación tiene su origen en la titularidad de cuotas indivisas que tienen los propietarios sobre los bienes comunes y son solo ellos los que tienen capacidad de disposición a través de una expresión colectiva38. Pero como la asamblea general es un órgano de la persona jurídica y no de la comunidad, se puede decir, sin ambages, que las voluntades individuales de los propietarios se han esfumado para dar paso a la única voluntad visible que es la orgánica39. Pero la verdadera vocación traslaticia de dominio no la da la expresión de la voluntad colectiva que simplemente se limita a desafectar, sino que existe una voluntad de efecto más poderoso que la anterior: la legal. Ella afirma que el bien desafectado entra automáticamente o de pleno derecho al patrimonio de la persona jurídica40.

¿Cuál es entonces el papel del registro inmobiliario ante la anterior y contundente afirmación legal? Es simplemente de publicidad, y no de creación del derecho real. Se limita a declarar que el derecho real de dominio ha sido adquirido de pleno derecho por la persona jurídica. No podría entonces técnicamente inscribirse el acto en los modos de adquirir, porque no existe ninguno de los tradicionales del Código Civil con aptitud suficiente para hacerlo. La ley se encarga del tema y los operadores jurídicos son unos simples “mandaderos” del principio expuesto41.

¿Querrá decir lo anterior que la mera desafectación aprobada por la asamblea general incluyó el bien en el patrimonio de la persona jurídica a título de propietaria consagrando un derecho real inmobiliario ipso iure? 42 No, porque el bien nació de una reforma estatutaria y este tipo de actos, para que tengan vigencia, deben solemnizase por escritura pública y posteriormente registrarse, aunque en este último caso se haga con fines de publicidad.

5.2.6. El derecho de propiedad sobre los bienes de uso y servicio común de la Ley 16 de 1985 y su paso a la Ley 675 de 2001

Como se mencionó anteriormente, en la derogada Ley 16 de 1985 las propiedades horizontales sometidas a sus mandatos tenían personalidad jurídica y, por tanto, no existía comunidad sobre los denominados bienes comunes tal como lo preconizaba la Ley 182 de 1948; como consecuencia de ello, los bienes antes comunes los denominó dicha ley como de servicio común. Dichos bienes eran de propiedad de la persona jurídica creada que surgía, no por disposición directa de la ley, sino de los propietarios de bienes privados mediante decisión de mayoría calificada expresada en la asamblea general43. Otros términos de la propiedad horizontal clásica empezaron a mostrar nuevas expresiones: ya no podía hablarse de coeficiente de copropiedad ni de copropietarios porque la comunidad especial no existe.

Al expedirse la Ley 675 de 2001 y derogarse expresamente la Ley 16 de 1985 se aceptó por el legislador un sistema de propiedad horizontal de combinación de la comunidad especial y la personalidad jurídica en el que los bienes comunes son de cada propietario de bien privado en cuotas indivisas de dominio, reaccionando contra la titularidad dominical expresada en la Ley 16 de 1985 en cabeza de la persona jurídica. Es en este punto donde vuelve a jugar el proceso adquisitivo: ¿cómo pasan en vigencia de la Ley 675 de 2001 al dominio de cada propietario los bienes comunes que antes eran de la persona jurídica?

Con la mera entrada en vigencia de la ley de propiedad horizontal dos hechos sobresalientes se presentan en este punto: la personalidad jurídica surge de pleno de derecho aún antes de adecuar los reglamentos a los principios establecidos en la ley, y lo mismo puede predicarse de la titularidad de los bienes comunes en cabeza de cada propietario de bien privado. En otros términos, no hay necesidad de adecuación voluntaria para que los dos principios se apliquen, puesto que son mandatos imperativos o de orden público44. De allí que la misma ley desde la fecha de su vigencia, sin necesidad de manifestación de los propietarios expresada en asamblea general, ha mutado la titularidad de los bienes de servicio general que estaban en el patrimonio de la persona jurídica en bienes comunes con cuotas indivisas de dominio cuya titularidad corresponde a los propietarios de los bienes privados. Así, unos propietarios de bienes privados con derechos personales sobre la persona jurídica creada por el reglamento han dejado de serlo para transformarse en copropietarios de los bienes comunes bajo el manto organizacional de la comunidad especial inherente al régimen de propiedad horizontal.

El registro inmobiliario “pasa de agache”, como dice el argot común, ante el contundente mandato legal. No necesita rogación para aceptar el hecho, puesto que la inscripción anterior del reglamento ha dado pie para afirmar con simpleza que el edificio se encuentra sometido a dicho tipo de propiedad y lo ha hecho inscribiendo la escritura pública correspondiente dentro de las limitaciones al dominio.

Como se observa del anterior planteamiento, la misma Ley 675 de 2001 se ha encargado de mutar la titularidad dominical de los bienes de servicio colectivo o comunes de la persona jurídica, al patrimonio de cada propietario, en cuotas indivisas de dominio, y todas las propiedades horizontales hayan o no adecuado sus mandatos a la ley vigente están inmersas en dicho mandato. Lo que los civilistas denominan teoría del título y el modo no tiene aplicación ante una adquisición de pleno derecho.

5.2.7. La denominada construcción por etapas45

El artículo 7.º de la Ley 675 de 2001 permite al propietario inicial46, previa aprobación de la autoridad urbanística47, diseñar y constituir un complejo inmobiliario (denominado conjunto, por la ley) de tal forma que su construcción no se ejecute de una vez sino que lo haga por partes y en diferentes períodos. Esta figura permite al propietario flexibilizar su proyecto para que una obra de cierta magnitud tenga la potencialidad de adaptarse o acondicionarse a las reglas de juego del mercado inmobiliario y así obtener la rentabilidad que pretende.

La ley le permite a ese propietario la incorporación o adición48 de la obra nueva mediante escrituras públicas inscritas reformatorias del reglamento, con su sola manifestación de voluntad sin que en ello intervengan los órganos de administración de la etapa o etapas anteriores. De allí que un tercero privado, extraño a los propietarios de bienes privados y comunes de las etapas concluidas, tenga la facultad unilateral de generar una modificación en la limitación al dominio en bienes ajenos e introducirse en sus matrículas inmobiliarias “sin tocar la puerta”, como lo expresa sabiamente el argot común. Ese “lujo” solo se lo da la propiedad horizontal por ser una propiedad especial que a veces se sale de los marcos del derecho civil49.

Pero lo que más impacta al contenido de este trabajo en el caso de la construcción por etapas es la indagación del procedimiento adquisitivo por parte de los propietarios de las etapas anteriores de las cuotas indivisas de dominio que genera el constructor propietario en los bienes comunes para incorporar al conjunto. En otros términos, si soy propietario en la etapa anterior, cómo hago para recibir en mi patrimonio una cuota indivisa de dominio sobre un lote (bien común) sin que previamente la operación pase por el cedazo que invoca la teoría del título y el modo. Para el propietario que incorpora, la indagación tiene fácil respuesta: el título de adquisición del lote debidamente registrado a su nombre y la propiedad sobre los bienes privados surge del derecho a edificar por haber ejecutado la obra con sus propias expensas. Es por ello que cuando se solicita el registro inmobiliario de la escritura que incorpora la nueva etapa se pide al registrador de instrumentos públicos que los bienes privados existentes en ella salgan a nombre del constructor propietario.

Para una mayor claridad de la tesis expuesta vámonos de la mano de un caso particular: Existe una construcción aprobada por el urbanismo en dos etapas y la primera ya ha sido constituida por el propietario inicial en propiedad horizontal con escritura pública debidamente registrada. Como es obvio, el lote, que por expresa disposición legal continúa con su matrícula inmobiliaria50, es un bien común cuyo derecho de propiedad en comunidad especial lo ostentan los propietarios de bienes privados de esa etapa. Terminada la segunda etapa, igualmente, el propietario, haciendo uso de la cláusula de reserva que consta expresamente en el reglamento inicial y con respaldo legal en el artículo 7.º de la Ley 675 de 2001, otorga escritura pública de adición al régimen de propiedad horizontal existente de un bien que hace parte de la segunda y última etapa. Registrada la escritura pública, en la cual necesariamente tuvo que modificar los coeficientes, declaró unilateralmente el terreno de esa etapa como bien común y, por tal razón, entra a aumentar el patrimonio de los propietarios de la primera etapa sin la presencia de un título traslaticio de dominio ni de un modo de adquisición en los términos del derecho civil.

¿Podrá objetársele a la ley que haga este ejercicio sin la presencia de la teoría del título y el modo que rodea en forma confusa al Código Civil? Si nos fuéramos a este estatuto los propietarios de esta primera etapa y el propietario inicial tendrían que ingeniárselas para aplicar la prédica de los mandatos civiles, y, en ese ejercicio, sacrificar la ley de propiedad horizontal, lo que desconocería flagrantemente el mandato del artículo 1.º de la Ley 675 de 2001 que consagra este tipo de propiedad como especial. Simplemente, y para concluir, hay que aplicar la ley de propiedad horizontal y no darle más vueltas al asunto.

Otra particularidad que genera la figura es la de que todo el engranaje legal se ejecuta por el propietario inicial o sus sucesores en el dominio bajo el postulado de existencia de una sola persona jurídica (la inicial); el hecho de incorporar la etapa subsiguiente no genera una persona jurídica diferente a la creada para la etapa anterior. Igualmente, la comunidad se amplía tanto en el número de integrantes como en su ámbito físico o geográfico.

CONCLUSIÓN

Los anteriores comentarios sirven para concluir que la propiedad horizontal, como forma especial de dominio, se sale del marco regulatorio del Código Civil en lo referente al proceso adquisitivo, especialmente cuando las operaciones comprenden los bienes comunes.

BIBLIOGRAFÍA

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VENTURA, Traveset Antonio. Derecho de propiedad horizontal. Barcelona: Editorial Bosh, 2000.

CAPÍTULO 6

INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DE LOS CONTRATOS

Benjamín Moisá

RESUMEN

El presente trabajo pretende desarrollar una teoría general de la hermenéutica contractual desde la perspectiva de la doctrina tradicional.

PALABRAS CLAVE: contrato, interpretación, calificación, integración, voluntad, declaración, intención, causa, finalidad.

SUMARIO: 1. Problemática. 2. Estructura del acto jurídico y de los contratos. Elementos interno y externo. 3. Naturaleza jurídica del contrato. 4. Etapas de la hermenéutica contractual: interpretación, calificación e integración. 5. Interpretación del contrato e interpretación de la ley. 6. Sistemas de interpretación contractual. 7. Clases de interpretación. 8. Principios y criterios de interpretación contractual. 9. Reglas de interpretación. 10. Interpretación de los contratos por adhesión. 11. Integración contractual. Problemática y concepto. 12. Clases de integración. 13. Medios de integración. 14. Bibliografía.

6.1. PROBLEMÁTICA

El hombre, como ser esencialmente social, necesita vincularse con sus semejantes para poder satisfacer sus más variadas necesidades materiales y espirituales, lo cual procura por medio de su voluntad, como potencia del alma que lo mueve a hacer o no hacer algo. Desde un plano intersubjetivo, las personas recurren al acto jurídico para canalizar su voluntad a tal fin, esto es, para establecer relaciones de derecho de toda índole: crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos1.

Pero ocurre que, al concretarse las relaciones personales en un acto jurídico, es frecuente que se susciten divergencias entre las partes y respecto de terceros acerca de sus alcances, especialmente entre la voluntad y su manifestación, cuestiones que, fracasados los intentos conciliadores de los interesados, en última instancia deben ser zanjadas por un juez. Es imaginable, entonces, la trascendencia fundamental de la labor interpretativa de los distintos operadores jurídicos.

Siendo el contrato el caso más importante de acto jurídico bilateral –o plurilateral– y el medio normal por el que las personas establecen entre sí relaciones jurídicas de carácter patrimonial, a continuación nos ocuparemos de las reglas y principios que gobiernan su interpretación, con prescindencia de un derecho positivo específico. Para ello, como es lógico, necesariamente debemos comenzar analizando la estructura del acto jurídico, del cual el contrato es solo una especie.

6.2. ESTRUCTURA DEL ACTO JURÍDICO (GÉNERO) Y DEL CONTRATO (ESPECIE). ELEMENTOS INTERNO Y EXTERNO

El acto jurídico –o negocio jurídico (Rechtsgeschäft), para la vertiente germánica– es el instrumento por cuyo intermedio se concreta la voluntad del hombre en el mundo del derecho, debiendo concurrir para su existencia dos elementos: uno moral o interno, la voluntad psicológica; y otro material o externo, su manifestación. Así, al definir el negocio jurídico, Savigny dice:

Se llaman manifestaciones de la voluntad [o declaraciones de voluntad (Willenserklärungen), o negocios jurídicos (Rechtsgeschäften), expresiones utilizadas como sinónimas por Savigny] la clase de hechos jurídicos que no solo son actos libres, sino que según la voluntad del agente tienen como fin inmediato engendrar o destruir una relación de derecho.

Y luego explica: «Preséntanse aquí tres elementos que deben tenerse en cuenta: la voluntad en sí misma, su manifestación y la conformidad entre los dos términos anteriores»2. Más adelante, el gran jurista alemán precisa:

[…] es necesario no creer que ambos elementos [voluntad y manifestación] sean entre sí independientes como la voluntad de un hombre lo es de la de otro, no encontrándose sino accidentalmente de acuerdo; estos elementos, por el contrario, están naturalmente reunidos. En efecto, la voluntad por sí sola es importante y eficaz, pero como hecho interno e invisible tiene necesidad de un signo exterior visible que la dé a conocer, y este signo que manifiesta la voluntad es precisamente la manifestación; de donde se sigue que la voluntad y su manifestación tienen entre sí una relación, no accidental, sino natural y lógica3.

Las claras y concluyentes expresiones de Savigny ponen en evidencia que el llamado «dogma de la voluntad», cuya autoría se le atribuye como principal responsable, no es más que un intento por parte de ideologías estatalistas de base nazi-fascista de distorsionar y relativizar el pensamiento del sabio jurista alemán4, pues, ni él ni sus seguidores jamás prescindieron de la manifestación de la voluntad como requisito indispensable del negocio jurídico, a tal punto, que utilizaron las expresiones Rechtsgeschäften («negocios jurídicos») y Willenserklärungen («declaraciones de voluntad») como sinónimas, destacándose el empleo por parte del preclaro jurista de la segunda expresión –elemento externo– para la definición de la figura.

En tal sentido, Giovanni Battista Ferri señala que el denominado «dogma de la voluntad», entendido como «omnipotencia de la voluntad individual»5, parece constituir un expediente dialéctico al cual recurren algunos estudiosos en su intento por diferenciar sus propias teorías de aquellas con las cuales pretenden polemizar, incluso ideológicamente. Se trata de una técnica por medio de la cual se atribuye a las afirmaciones del adversario un significado y alcance extremistas, y, por lo tanto, un sentido que, si se aprecian bien las expresiones del propio autor, jamás habrían tenido6. En consecuencia, tachar por excesivo individualismo la definición de negocio jurídico propuesta por Savigny, tal cual lo hace Betti, significa haber malentendido su valor lógico-sistemático y, sobre todo, brindar a muchos estudiosos «distraídos» un cómodo atajo cultural o coartada para expresar juicios mediante fórmulas aparentemente satisfactorias, en lugar de fundarlos en investigaciones concretadas sobre la base de una serena y documentada reflexión. En suma, el llamado «dogma de la voluntad» es solamente el fruto de la vis polémica y de la ideología estatalista de un autor como Emilio Betti7.

Cabe concluir, entonces, que el acto jurídico, y el contrato como especie del mismo, presentan una estructura compleja conformada por un elemento interno –voluntad– y un elemento externo –manifestación–, que se presentan como pasos sucesivos e inescindibles del proceso volitivo. Como consecuencia de ello, en relación con los demás –plano ético intersubjetivo propio del derecho–, el acto jurídico debe ser completo, es decir, ejecutado con discernimiento, intención y libertad8 –elemento interno–, y esa voluntad así integrada, a su vez, debe trascender el ámbito subjetivo –moral– por medio de una manifestación expresa o tácita –elemento externo–.

Ahora bien, normalmente voluntad y manifestación coinciden, pero, frecuentemente ocurre que no, supuesto patológico. Entonces, ¿a qué atender? Anticipamos que, siendo el acto jurídico –como lo hemos dicho– el instrumento por el cual las personas establecen y regulan sus relaciones jurídicas con vistas a la satisfacción de sus más variadas necesidades materiales y espirituales, debe tratarse por todos los medios de desentrañar la voluntad real o, en el caso de los contratos, la común intención de las partes. Solo cuando ello es imposible o cuando la manifestación de la voluntad ha generado razonables y fundadas expectativas en los terceros, por culpa del o de los manifestantes, deberá estarse a las apariencias del acto según pautas objetivas de interpretación9.

6.3. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO10

Es decisiva, con respecto a la problemática de la hermenéutica contractual, la definición de la posición del intérprete sobre la naturaleza jurídica del contrato, pues muy distintas serán las conclusiones interpretativas según se entienda que el contrato es un hecho y una norma a la vez (doctrina de la intentio iuris), o que solo es el supuesto de hecho (Tatbestand o fattispecie) desencadenante de los efectos de la ley (doctrina de la intentio facti).

Fernando Justo López de Zavalía, con razón señala que la afirmación según la cual el contrato es una especie de acto jurídico, desplaza el problema de la naturaleza jurídica del contrato hacia el de la naturaleza del acto jurídico, cuestión sobre la que reina una elegante disputa, rica en consecuencias prácticas11.

6.3.1. Doctrina de la intención jurídica (intentio iuris)

Para los partidarios –en Alemania: Savigny, Puchta, Windscheid, Ihering, Arndts, Dernburg, Zitelmann, Enneccerus, von Thur, entre otros; y en Italia, Chironi, Abello, Bonfante, Francesco Ferrara (padre), Trabucchi, Stolfi, más recientemente Giovanni Batista Ferri, entre otros– de la tesis de la intentio iuris, doctrina de vieja raigambre que con justicia merece el calificativo de tradicional o clásica, los actos voluntarios pueden tener una doble dirección intencional: una intención práctica y una intención jurídica. Así, mientras en los simples actos voluntarios lícitos el sujeto solo persigue la concreción de una finalidad práctica o puramente empírica, en los actos jurídicos (o negocios jurídicos) el sujeto persigue, además, la creación, modificación, transferencia o extinción de derechos12.

En esta concepción, la línea demarcatoria es clara: los negocios jurídicos contienen una intención jurídica y producen efectos jurídicos porque estos han sido queridos como tales; los simples actos presuponen una intención práctica, dirigida a los efectos fundamentales, pero el derecho señala consecuencias jurídicas independientemente de que hayan sido queridas. Lo típico del negocio jurídico, lo que le da su fisonomía especial, es contener una intencionalidad dirigida a un fin jurídico. En este sentido el célebre pasaje de Pothier según el cual: «solo las promesas que hacemos con intención de empeñarnos, y de conceder a quien se las hacemos el derecho de exigir su cumplimiento dan materia para un contrato o una convención»13.

Pero, entiéndase bien, la doctrina de la intención jurídica no pretende que la finalidad del acto se agote en puros efectos jurídicos, pues la voluntad negocial no crea, modifica o aniquila derechos por el mero placer de afectar las formas jurídicas, sino en la medida en que ellas permiten la obtención de una finalidad práctica de la vida: «La voluntad actuante no persigue fantasmas, sino realidades a través de una forma jurídica»14.

Por lo demás, concluye el gran maestro tucumano a quien seguimos en estos desarrollos, la doctrina de la intención jurídica puede edificarse sobre dos bases, según se navegue por las aguas de la Willenstheorie o de la Willenserklärungtheorie, dando como resultado dos subespecies: la teoría de la intención jurídica querida y la teoría de la intención jurídica declarada15.

Por nuestra parte, junto a Alfred Rieg, entendemos que:

El nacimiento del acto reposa todo entero sobre la voluntad de su autor. Él no existe como acto jurídico sin consentimiento, y el Derecho positivo debe pues proteger ante todo el nacimiento de esta voluntad. No solamente acordará al declarante toda amplitud en la expresión de su intención, sino que también velará porque el consentimiento expresado sea ‘de calidad’, porque el agente no se obligue ‘a la ligera’ y sin motivos válidos. En una palabra, la etapa del nacimiento del acto supone la protección, por el ordenamiento jurídico, de la autonomía individual. Se concluye que, durante esta etapa, el respeto de la voluntad prima sobre la estabilidad.

Pero una vez que el acto está creado, que ha tomado lugar en la vida jurídica y se ha integrado en el medio social, el problema de la seguridad deviene más imperativo. Todo contratante debe poder contar con la ejecución de sus obligaciones por el cocontratante, y este último no debe poder desligarse unilateralmente del vínculo contractual16.

Es decir que, mientras en la génesis del acto predomina la voluntad, una vez creado, en sus efectos tiene mayor importancia la declaración. Sin embargo, puestos en la necesidad de pronunciarnos por el predominio de una de las dos posiciones, lo hacemos por la teoría de la voluntad, por la incontestable verdad, de orden natural, que la realización de la voluntad del hombre en procura de sus necesidades es el fin esencial de todo acto, mientras que la declaración es solo el medio por el cual el acto pone esa voluntad en conocimiento de los demás hombres17.

6.3.2. Doctrina de la intención empírica (intentio facti)

En el polo doctrinario opuesto está la teoría de la intención empírica –sostenida en Alemania por Lotmar, Danz, Regelsberger, Schall, Kohler, Isay, Manigk, entre otros; y en Italia por Betti, Venezian, Segrè, Fadda, Romano, Tesauro, Pugliatti, Barbero, entre otros–. Para esta teoría la voluntad contractual es un simple supuesto de hecho desencadenante de la actuación de la ley. En otras palabras, la voluntad actuante en el negocio persigue un fin económico-social, y el derecho adscribe a esa actuación un determinado efecto jurídico, independientemente de que haya sido querido como tal18.

Más allá de sus ilustres cultores, como bien lo señala nuestro querido amigo Fernando López de Zavalía (h) –digno continuador del agudo pensamiento jurídico de su padre–, no son iguales los pergaminos que exhibe la teoría de la intención empírica en comparación con los de la teoría de la intención jurídica19.

«La teoría de la intención jurídica es fruto de un precipitado cultural, donde confluye gran parte de la historia de occidente, a través de una pluralidad de fuentes filosóficas y políticas»20.

Por su lado, la teoría de la intención empírica, que reconoce sus primeros antecedentes en el siglo XIX, en el pensamiento de Lotmar, Lenel y Bechmann, recién con el advenimiento del nacionalsocialismo en Alemania y del fascismo en Italia arraiga con fuerza en la cultura jurídica de ambos países. El nacionalsocialismo y el fascismo desconfiaban de la autonomía privada, y de la libertad de configuración que le era inherente, por ello buscaron redefinir el concepto de negocio jurídico para transformarlo en un mero supuesto de hecho, desencadenante de las consecuencias previstas por la ley21.

Erich Danz, partidario extremo de esta posición, entiende que, de ordinario, las partes, a menos de ser juristas, no tienen conciencia de producir un resultado de derecho y que ellas solo se proponen resultados económicos o empíricos22. Pero, si bien es exacto que, en la generalidad de los casos, las partes ignoran la calificación precisa que tienen desde el punto de vista jurídico los resultados que quieren alcanzar, no es menos exacto que ellas saben y tienen plena conciencia de que esos resultados económicos o empíricos gozan de la protección de la ley. En los conocidos ejemplos de Danz, mencionados en la nota 21, el que entra al restaurante y pide una buena comida podrá no saber cuál es la figura jurídica que corresponde a su acto, pero sabe que tiene que pagar un precio por ella, el cual le puede ser exigido coercitivamente; el que alquila una casa, sabe que ese acto no lo hace propietario y que, por lo tanto, debe restituirla en el tiempo pactado y pagar el alquiler; el que pide prestado el paraguas, no duda que debe devolverlo, y que su devolución le puede ser exigida ante las autoridades. Los resultados económicos o empíricos son queridos por las partes, y no hay violencia alguna en considerar que ellas quieren, al mismo tiempo, los resultados jurídicos que aseguran o amparan aquellos resultados económicos o empíricos23.

En suma, a modo de conclusión, coincidimos con López de Zavalía padre cuando expresa: «La doctrina de la intención empírica es totalitaria; el hombre no cuenta para nada; no interesa la idea de justicia que se haya formado al actuar; solo se le respeta en cuanto expresamente protesta contra el derecho, pero en forma negativa, a título de concesión; potencialmente el derecho por sí lo puede todo»24.

6.4. ETAPAS DE LA HERMENÉUTICA CONTRACTUAL: INTERPRETACIÓN, CALIFICACIÓN E INTEGRACIÓN

Suscribiendo la tesis de la intentio iuris, entendemos que el contrato como un acto de autonomía tiene una función normativa en cuya virtud las partes establecen reglas (normas particulares autónomas) para regular sus relaciones, a las cuales deben someterse como a la ley misma (norma general heterónoma). El conjunto de estas reglas creadas por el contrato es lo que se denomina el «reglamento contractual»25.

Ahora bien, para definir el sentido y alcance de este reglamento, en principio, son necesarios tres pasos: interpretación, calificación e integración. Corresponde hacer notar que esta secuencia es útil solo como un primer y esquemático acercamiento al fenómeno de la hermenéutica contractual; pero, en la experiencia concreta, ella no se presenta casi nunca con la pureza y linealidad del modelo (verbigracia, puede suceder que la calificación preceda a la interpretación, o que la integración no sea necesaria)26.

6.4.1. Interpretación

El primer paso es la interpretación, esto es, según Roppo: «la operación que individualiza el correcto significado de los signos con los cuales las partes han manifestado la voluntad contractual»27.

Para la Real Academia Española de la Lengua, en su primera acepción, interpretar significa: «Explicar o declarar el sentido de algo, y principalmente el de un texto»28. Se trata de una actividad común a todo acto jurídico, sin perjuicio de que presenta matices diferenciales según se trate de un acto unilateral, como el testamento, o de un acto bilateral –o plurilateral–, como el contrato.

El concepto transcrito predicado respecto de un contrato implica una operación lógico-intelectual mediante la cual las partes, los terceros o el juez, previa captación de su sentido, explican o declaran –con fuerza imperativa en el último caso– el contenido del acuerdo y el alcance de sus cláusulas.

Tomando como paradigmas de acto unilateral y bilateral al testamento y al contrato, respectivamente, observamos que mientras en el primer caso existe una sola manifestación de voluntad no recepticia; en el segundo, nos encontramos con un acuerdo sobre una declaración de voluntad común o, lo que es lo mismo, con la aceptación recepticia de una manifestación de voluntad previa (oferta). Como consecuencia de ello, a diferencia de lo que ocurre con los testamentos, respecto de los cuales la labor interpretativa consiste en determinar exclusivamente la voluntad del testador, en los contratos, nos encontramos con una concurrencia de voluntades de la cual debe desentrañarse, en la medida de lo posible, la común intención de las partes, cuidando de que los terceros no se vean perjudicados a raíz de culposas manifestaciones de aquellas.

6.4.2. Calificación

La interpretación es el presupuesto de la calificación, es decir, del segundo paso de conformidad con la secuencia descripta anteriormente.

Aclarada la voluntad de las partes según los significados extraídos por vía interpretativa, con la calificación se confrontan el contrato que resulta de tal voluntad con los tipos contractuales previstos por la ley, y con base en tal confrontación se establece si el contrato pertenece a un tipo, o a otro, o a dos o más tipos conjuntamente o, bien, a ningún tipo29.

6.4.3. Integración

Finalmente, la calificación abre las puertas al tercer paso, esto es, a la integración del contrato, con fuentes externas que operan según los diversos tipos contractuales, cuando lo acordado por las partes presenta lagunas (integración supletoria) o es contrario al orden público (integración imperativa)30.

6.5. INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO E INTERPRETACIÓN DE LA LEY

Aunque presentan algunas semejanzas, la interpretación del contrato es una operación obviamente disímil a la interpretación de la ley. En efecto, como atinadamente ya lo advirtiera Messineo, la tarea del intérprete de la ley está en cierto modo circunscrita, por cuanto su interpretación se limita a liberarla de las dudas y ambigüedades que eventualmente la afecten y, por consiguiente, es una interpretación esencialmente objetiva. Por su lado, la tarea de quien interpreta un contrato es mucho más compleja y ardua puesto que, además de eliminar las eventuales dudas y ambigüedades, debe aclarar también cuál es la voluntad concreta de las partes: es una interpretación objetiva y subjetiva a la vez, que consta de dos momentos lógicos autónomos31.

Según Díez-Picazo, en opinión que compartimos, es posible y acaso útil una teoría general de la interpretación que aproxime la contractual a la legal; sin embargo, no puede llegarse a una absoluta equiparación. «El contrato y la ley son reglas jurídicas, pero mientras la ley es una regla abstracta y general, el contrato es un precepto concreto; y mientras la ley es un precepto heterónomo, el contrato es un precepto de autonomía privada»32.

Partiendo de la base de que la interpretación del contrato es una operación diferente a la interpretación de la ley, Roppo plantea el interesante problema de si, en presencia de una cláusula contractual que reproduzca una norma legislativa, deben aplicarse los criterios de uno u otro tipo de interpretación. En respuesta, el destacado profesor italiano nos dice que conviene distinguir, así: cuando la norma reproducida es imperativa, ella opera en el reglamento contractual como fuente normativa de integración, prescindiendo de la voluntad de las partes y, por consiguiente, debe ser interpretada como norma; en cambio, cuando es dispositiva, se puede y se debe indagar si la voluntad de las partes ha sido en el sentido de atraerla al reglamento con un significado eventualmente diferente del que le asignaría la interpretación de la ley; si es así, este diverso significado debe prevalecer33.

6.6. SISTEMAS DE INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL

Con el propósito de resolver los problemas a que da lugar el fenómeno interpretativo, la doctrina ha elaborado varias teorías que responden a diversos enfoques iusfilosóficos. Dos de ellas, que son las principales, se encuentran en posiciones diametralmente opuestas: la que afirma la prevalencia de la voluntad real sobre la declaración y, a la inversa, la que sostiene la primacía de esta sobre aquella. Al lado de estas tesis principales se han formulado otras variantes, como la teoría de la responsabilidad de los agentes y la teoría de la buena fe o de la confianza de los destinatarios de la declaración, las cuales no aportan una solución distinta de las antedichas, sino más bien se enderezan a prestar refuerzo a la teoría de la prevalencia de la declaración34.

Alfred Rieg nos cuenta que desde el siglo XIX el dogma de la autonomía de la voluntad fue considerado como una tradición nacional y verdaderamente francesa. Frente a él, una parte de la doctrina alemana se levantó en busca de la manera de conciliar la voluntad individual y la seguridad35. A partir de entonces los autores, según sus puntos de vista coincidentes con una u otra postura, comenzaron a enrolarse en las denominadas «teoría de la voluntad» (Willenstheorie) y «teoría de la declaración» (Erklärungstheorie).

Es la voluntad interna la que debe triunfar siempre, exclamaron los partidarios de la ‘Willenstheorie’: la voluntad es el soporte de la declaración; si ella está ausente, el acto jurídico todo entero lo estará. Mejor aún, solo la voluntad tiene valor jurídico, la declaración no es sino el procedimiento para hacerla aparente a los terceros.

No, replicaron los adeptos de la nueva escuela: el papel capital en el acto jurídico corresponde a la declaración; la seguridad en las transacciones exige que su autor sea obligado por el sentido normal de las expresiones empleadas, sin que pueda argüir una intención divergente36.

6.6.1. Teoría de la voluntad, subjetiva o francesa

Considerada clásica y ampliamente dominante durante mucho tiempo, esta teoría sostiene que la esencia del negocio está en la voluntad y que la declaración es solo un medio de manifestación, y que, en caso de conflicto, prevalece la voluntad real sobre la declarada37.

Coincidimos con Roppo cuando sostiene que el dogma de la voluntad tiene un notable significado ideológico y político: exaltar la voluntad del individuo significa exaltar su libertad individual, presupuesto del modelo de la sociedad burguesa y de la economía capitalista, que a partir de la Revolución Francesa vienen a oponerse a la sociedad y economía del ancien régime38.

La moderna sociedad burguesa libera a los individuos del vínculo de los status: independientemente del nacimiento cada hombre, si es capaz y tiene suerte, puede voluntaria y libremente construir su propia posición en la sociedad, en la economía, en el Derecho. El contrato libre y voluntario es el instrumento para la identificación de los destinos individuales. Así se entiende la clásica fórmula de Henry S. Maine (1822-1888) que indica el itinerario desde la vieja hacia la nueva sociedad: ‘del status al contrato’39.

Sin embargo, ante los resultados desastrosos de una posición extrema, los propios defensores de esta teoría, corrigiendo el error y situándose en el justo medio, terminaron por aceptar que «la declaración no es simple revelación de la voluntad en cuanto estado interno del ánimo, sino que es la voluntad actuada y presente, de donde se deduce que no tiene valor ni la voluntad en su interioridad ni la declaración carente de voluntad, sino la declaración de voluntad como unidad de querer y declarar (Windscheid)»40.

6.6.2. Teoría de la declaración, objetiva o alemana

Formulada inicialmente por algunos pandectistas alemanes de fines del siglo XIX y apoyada sucesivamente en argumentos de variado origen, esta teoría desemboca en el extremo diametralmente opuesto al de la teoría de la voluntad41.

Kohler comenzó por sostener que la declaración de la voluntad es la incorporación, es la objetivación del querer, el cual, fuera de aquella, es como si no existiese. «No es la voluntad la que constituye la sustancia del negocio, sino la declaración de la voluntad en su formación externa u objetiva (propósito objetivo)»42.

En Italia, Betti considera que la esencia de los negocios jurídicos (actos jurídicos) no reside en ser

[…] manifestaciones de voluntad», sino en construir reglas o preceptos de conducta que, una vez aparecidos en la vida social cobran entidad propia, independizándose de la voluntad que les dio origen. De acuerdo con esta concepción, dicha voluntad de los agentes se extinguiría en el momento de su manifestación, de la misma manera que «una ola se extingue al ser absorbida por la ola siguiente43.

En realidad, la voluntad como hecho psíquico interno se ha determinado ya antes; se agota, como hemos dicho, con la declaración o el comportamiento, y en ellos queda absorbida. Por el contrario, el precepto de autonomía privada surge por primera vez con la declaración y con el comportamiento, y, desde entonces, alcanza existencia como entidad duradera, exterior y desprendida de la persona del autor. Opera para el futuro viviendo de su propia vida, independiente de la voluntad que lo ha engendrado y, acaso, oponiéndosele44.

En fin, ideologías positivistas y socialistas ven en la teoría de la voluntad una encarnación del ‘pernicioso individualismo’ y, entonces, otorgan toda su simpatía a la tesis del predominio de la declaración, a la que atribuyen el rango de incuestionable aplicación concreta del principio que subordina el interés particular al interés general. Así, confundiendo evidentemente dicho interés general con la conveniencia particular de los destinatarios de la declaración, afirman que tal declaración debe prevalecer sobre la voluntad de los agentes, porque la seguridad del comercio y la confianza pública reposan en la estabilidad de los actos aparentes, ostensibles, y no en el pensamiento oculto e inasible de los individuos45.

Observa Llambías que tanto en Francia como en Italia la teoría de la declaración ha merecido agudas críticas, y sostiene –con cita de Bonnecase y De Ruggiero– que:

Desde que es posible establecer una divergencia entre la voluntad y su declaración, ni siquiera resulta correcto hablar de voluntad declarada, porque esa manifestación no constituiría sino una apariencia de voluntad. Siguiendo esta idea, nos parece que podría decirse mejor que voluntad declarada, ‘voluntad falseada por la declaración’46.

Aplicada la teoría que se comenta, con todo el rigor dogmático que le atribuyen sus partidarios, daría lugar al establecimiento de un sistema abstracto y artificioso, cuyo funcionamiento mecánico aparejaría consecuencias y soluciones tan primitivas, o más, que las propias del arcaico formalismo simbolista romano47.

De lo expuesto, puede inferirse que la teoría de la declaración entra abiertamente en pugna con las soluciones tradicionales, formuladas desde época temprana en la evolución del derecho occidental. De ahí el rechazo que tal teoría ha sufrido al pretender interpolarse en las legislaciones occidentales que se inspiran en esa tradición. Así, por ejemplo, pese a la reiterada profesión de fe a favor de ella del socialismo fascista durante la revisión del Código Civil italiano de 1865, lo cierto es que el Código de 1942, fruto de aquella revisión, ratificó sin deformaciones la teoría clásica de la prevalencia de la voluntad real (artículo 136248)49.

6.6.3. Teoría de la responsabilidad o de la autorresponsabilidad

En su concepción originaria, esta teoría fue formulada por Ihering, en una época en que reinaba, de manera absoluta e indiscutida, el dogma de la prevalencia de la voluntad real sobre su declaración. Según ella, toda persona que interviene en la celebración de un acto jurídico, por este solo hecho, les garantiza a los demás interesados la eficacia y validez de dicho acto. En consecuencia, si el acto deviene ineficaz o inválido, porque tal persona ha actuado en el proceso de formación del acto (in contrahendo) de manera dolosa o culposa, debe indemnizar los perjuicios que ocasione con su conducta ilícita50.

Pero, en algún momento posterior a su formulación, la teoría de la responsabilidad o culpa in contrahendo de Ihering fue desvirtuada y comenzó a ser utilizada como un refuerzo de la tesis de la prevalencia de la declaración sobre la voluntad. A partir de entonces, algunos sostienen que los destinatarios de una declaración naturalmente confían en la autorresponsabilidad de los agentes y que, por lo tanto, para no burlar esa confianza, tal declaración y sus efectos deben ser mantenidos, para sancionar así el dolo o culpa en que tales agentes hayan incurrido. Como se ve, esta nueva versión de la responsabilidad in contrahendo, ya no se limita a proteger a los destinatarios de la declaración otorgándoles el derecho a ser indemnizados, sino que pretende darles dicha protección negando la ineficacia del acto, lo cual ya no se compadece con el pensamiento del autor de la teoría51.

6.6.4. Teoría de la buena fe o de la confianza

Esta variante considera decisivas la buena fe y la confianza de los destinatarios en la declaración, quienes naturalmente deben atenerse a esta por ser lo notorio y ostensible, y porque generalmente ellos no conocen la real intención de los agentes; pero, si faltan estos presupuestos de buena fe y confianza, la declaración debe ser descartada. En otras palabras, la declaración que no corresponda a la voluntad real de los agentes, en principio, debe ser mantenida, porque la buena fe de los destinatarios debe presumirse; por el contrario, si se demuestra que estos sí conocían la falta de la voluntad o su desacuerdo con la declaración, esta última debe ser dejada de lado52.

6.6.5. Hacia la superación de la polémica

Vallet de Goytisolo, con cita de Betti, acertadamente señala que todas estas teorías

[…] pecan, unas más y otras menos, de unilateralidad en la visión del problema, bien porque lo plantean en términos equivocados, bien porque se limitan a considerarlo en un aspecto singular, o porque indebidamente generalizan, para todos los negocios, criterios que tienen su sentido y valor solamente en algunas categorías de negocios53.

La cuestión de si la voluntad interna debe prevalecer sobre la declaración, o si la declaración debe prevalecer sobre la voluntad interna, expresa una alternativa inadmisible en el plano jurídico, por lo que es evidente que está mal planteada. Lo que ocurre es que, si bien son elementos distintos, su justa estimación jurídica no permite separarlos54.

Por eso, en cada caso deben conjugarse y sopesarse en concreto: la voluntad interna psicológicamente indagada; la declaración realizada objetiva y técnicamente en su tipicidad; la confianza, basada en la buena fe, y la responsabilidad del emisor por su declaración55.

En suma, creemos atinada y superadora la posición de Cariota Ferrara, quien, partiendo del pensamiento de Windscheid, cuando considera la manifestación de la voluntad como una unidad inescindible entre el querer y el declarar, completa el mismo con los principios de responsabilidad y de confianza en perfecta coordinación, como límites impuestos en protección de los terceros56. Por el principio de responsabilidad, el agente debe obrar con diligencia y prudencia, como lo haría un hombre de negocios de tipo medio de acuerdo con las circunstancias de tiempo y lugar; por el principio de confianza, los terceros deben haber adquirido, obrando con la misma diligencia y prudencia, una razonable convicción acerca de los reales alcances del acto. Es decir que, en caso de discordancia entre la voluntad y la declaración, la sola apariencia de un negocio normal no basta para generar el correspondiente vínculo jurídico, sino que, además, es necesario que se haya debido al obrar culpable del declarante y que haya dado lugar a una razonable confianza por parte del destinatario de la declaración57.

6.7. CLASES DE INTERPRETACIÓN

Es común en la doctrina clasificar la interpretación: a) según cual sea su objeto, en subjetiva (voluntad o intención común) y objetiva (manifestación), y b) atendiendo a los sujetos que la verifican, en auténtica, judicial y doctrinaria.

6.7.1. Interpretación subjetiva y objetiva

Las reglas de interpretación subjetiva buscan averiguar la voluntad o intención común de las partes; apuntan a verificar lo que concreta, efectiva y concordemente los contratantes han querido al establecer el reglamento contractual58.

Las reglas de interpretación objetiva, en cambio, tienen por objeto eliminar las dudas y ambigüedades de la declaración contractual, en los casos en que no se llegue a determinar la concreta común voluntad de las partes, o en aquellos otros en que no exista ninguna común intención sobre el punto materia de interpretación, porque la representación mental y la voluntad individual con la cual, sobre ese punto, una parte entró en el contrato, eran distintas a las de la contraparte59.

Entre las dos clases de reglas existe una relación jerárquica de subordinación de las segundas a las primeras. En otras palabras, solo en el caso de que las reglas de interpretación subjetiva no hayan tenido éxito para desvelar la concreta voluntad común de las partes, el intérprete puede recurrir subsidiariamente a las reglas de interpretación objetiva. Ello refleja el papel prioritario de la voluntad de las partes en la construcción del reglamento contractual60.

6.7.2. Interpretación auténtica, judicial y doctrinaria

En el pasado se sostenía que el destinatario de las reglas de interpretación era el juez, ya que en última instancia correspondía a él decidir acerca del alcance de la voluntad contractual. Y no hay duda sobre el hecho de que, en definitiva, la última palabra corresponde al juez. Pero, como acertada y oportunamente lo señaló Messineo, eso no puede bastar para concluir que el juez sea el exclusivo destinatario de las normas sobre interpretación del contrato. Hoy no se discute que los destinatarios de las reglas de interpretación sean también las partes, y, eventualmente, los terceros. Lo que ocurre es que, al igual que las otras normas jurídicas, las relativas a la interpretación del contrato están dirigidas, en primer lugar, a las partes –y a los terceros– que deben observarlas, y luego al juez, quien debe aplicarlas61.

En virtud de ello es usual entre los autores la división de la interpretación contractual en auténtica, judicial y doctrinaria, en atención a los sujetos que la verifican.

Interpretación auténtica es la que realizan las partes. Es común que cada una atribuya al contrato un sentido diferente, más favorable a sí misma, con respecto al afirmado por la contraparte; pero, puede ocurrir que, aun contradiciendo las normas sobre interpretación contractual, las partes coincidan en una misma interpretación del contrato, caso en el cual el juez debe ajustarse a ella, no obstante considerar más acorde la interpretación que resultaría de la aplicación de las reglas legales. En cambio, en caso de dos interpretaciones divergentes, el juez puede decidir sobre la base de una tercera interpretación del contrato no coincidente con ninguna de las divergentes, siempre –por supuesto– que ello no signifique fallar ultra o extra petita62.

Interpretación judicial es la verificada por los jueces. Para decidir las controversias contractuales, el juez debe individualizar la existencia y el contenido de los derechos y obligaciones contractuales; estos dependen del correcto significado del contrato y, por ende, de su interpretación. Si el juez viola las reglas legales de interpretación incurre en error de derecho y, en consecuencia, la parte que se considera afectada puede quejarse en sede de casación63.

Interpretación doctrinaria es la que efectúan los técnicos del derecho en función dictaminadora o asesora64.

6.8. PRINCIPIOS Y CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL

En el esquema clásico de contratación, es decir, en los contratos con paridad negocial, la interpretación debe tender a desvelar la intención común de las partes, siendo regida en la consecución de ese objetivo por tres principios rectores65: 1.º) búsqueda de la voluntad real; 2.º) buena fe; y 3.º) conservación del contrato. A la luz de tales principios, el intérprete –parte, tercero o juez– en la actividad que le es propia debe recurrir sucesivamente a criterios hermenéuticos subjetivos y objetivos: la interpretación subjetiva le permitirá acercarse a la voluntad real de las partes; la interpretación objetiva, en cambio, le posibilitará eliminar las dudas y ambigüedades de la manifestación, en los casos en que el verdadero querer de los contratantes se presente como inasequible66.

Para conjugar los factores voluntad y manifestación, y los intereses de las partes y de los terceros en debate, Díez-Picazo propone atender los siguientes criterios:

1.º) El contrato es siempre tutelado como un cauce de realización de intereses, en cuanto es una obra libre y espontánea de sus autores. Por consiguiente, en línea de principio, nadie debe quedar vinculado u obligado por un contrato si su voluntad no se ha formado y manifestado libre o espontáneamente (principio de la voluntad).

2.º) La buena fe y la efectiva confianza de los destinatarios de una declaración en la validez y regularidad de la misma merecen también una evidente protección. Debe valorarse si el destinatario conoció o no conoció la falta de voluntad del declarante y si actuando diligentemente pudo y debió conocerla. Si conoció o diligentemente pudo y debió conocer la falta de voluntad, las consecuencias de esta le alcanzan. En cambio, si diligentemente y de buena fe el destinatario confió en la declaración, su confianza merece ser protegida y el declarante debe quedar vinculado no obstante su falta de voluntad (principio de la buena fe o de la confianza).

3.º) Debe valorarse igualmente el comportamiento del declarante y la responsabilidad que a él le cabe en la divergencia entre su declaración y su voluntad. Si el declarante actuando diligentemente pudo y debió desvanecer la confianza que en los terceros suscitaba su declaración y no lo hizo, responde de la eficacia de la declaración y queda vinculado por ella como si efectivamente hubiera existido una real y plena voluntad (principio de la autorresponsabilidad)67.

En síntesis, como principio general, en la interpretación contractual debe prevalecer la intención común de las partes –cuando es determinable–, siempre que su exteriorización sea el resultado de un obrar diligente y que, por lo tanto, no haya generado razonables expectativas en terceros de buena fe.

6.9. REGLAS DE INTERPRETACIÓN

Los autores del Código de Napoleón juzgaron útil formular en artículos de la ley (artículos 1156 a 1164) cierto número de principios que según Planiol, cuya opinión sobre el punto compartimos, hubieran podido mantenerse como simples reglas doctrinales68. Sin embargo, lo cierto es que todas estas disposiciones, tomadas del Tratado de las obligaciones de Pothier y que aún hoy encuentran en él su mejor comentario, pasaron a la mayoría de las legislaciones del mundo, incluso a textos con vocación universalista, como los Principios de Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales. Entre estas reglas, cabe distinguir las que tienden a determinar la voluntad común de las partes (interpretación subjetiva) de las que tienden a eliminar dudas y ambigüedades (interpretación objetiva). A continuación nos referiremos a las más importantes de Pothier y a otras complementarias de ellas, ya clásicas y arraigadas en la doctrina y en la legislación.

6.9.1. Reglas de interpretación subjetiva

Siendo el contrato, por definición, un acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar, transmitir o extinguir derechos patrimoniales, es un imperativo de la razón que la labor del intérprete, en un primer momento, deba encaminarse a escudriñar cuál es esa voluntad común que nos llega a través de las respectivas manifestaciones. Evidentemente, sería absurdo aspirar a desnudar el querer íntimo de las partes, pues para ello necesitaríamos introducirnos en la psiquis de los contratantes y tomar contacto directo con sus pensamientos, proeza que la ciencia aún no ha alcanzado. Y todavía, en la hipótesis de que alguien tuviese ese mágico poder, no nos quedaría otra alternativa más que conformarnos con la versión que ese superdotado ser nos transmitiese.

En consecuencia, debemos entender por voluntad común de las partes, no la voluntad real, la cual es inasequible, sino la que el intérprete presume que responde a la concreta intención de las partes según las circunstancias, el contexto de la declaración y las conductas de los contratantes, previas, concomitantes y posteriores a la celebración y ejecución del contrato.

6.9.1.1. Intención común de las partes

La primera regla de Pothier dice: «Débese buscar en las convenciones cuál ha sido la común intención de las partes contratantes, mejor que no el sentido gramatical de los términos»69. Esta es la regla de las reglas, la ley de las leyes, y más que una regla de interpretación es el propósito mismo y fin de esta. La interpretación recta de una convención es la que se conforma con la voluntad de los contrayentes, ya que por ser el fiat de la obligación constituye la ley de los contratos70.

La regla está tomada del Digesto (L, XVI, 219)71. El insigne jurista francés ilustra la cuestión con este elocuente ejemplo: «Vos me tenéis alquilada una pequeña habitación en una casa de la que yo ocupo la parte restante, y yo os hago el nuevo alquiler en los siguientes términos: Doy en alquiler a un Tal mi casa por tantos años, por el precio del anterior arriendo. ¿Tendríais motivo para pretender que lo que yo os he alquilado ha sido toda la casa? No; pues bien que por esos términos, mi casa, en su sentido gramatical, signifiquen la casa entera y no una simple habitación, es empero visible que nuestra intención no ha sido otra que la de renovar el arriendo de un cuarto que ya os había alquilado; y esta intención, de la que no se puede dudar, debe prevalecer sobre los términos del arriendo»72.

6.9.1.2. Interpretación según el comportamiento de las partes

La regla que nos ocupa es complementaria de la anterior y fija, quizá, la pauta más importante para determinar la común intención de las partes, pues, qué mejor que atender a sus conductas para descifrar lo que verdaderamente han querido al momento del acto. En este sentido, debe atenderse al comportamiento de las partes anterior, simultáneo y posterior a la conclusión del contrato.

Ahora bien, en todos los casos en que la interpretación se realiza a través de los actos de las partes, puede hablarse en rigor de un «comportamiento interpretativo». Pero, como lo destaca Díez-Picazo –con cita de Mosco–, para que pueda hablarse con propiedad de un «comportamiento interpretativo» es necesario que los actos en cuestión sean relevantes en relación con la voluntad contractual que de ellos ha de deducirse y con el sentido del contrato que de ellos se trata de obtener; y, además, que sean actos comunes a ambas partes o que, si han sido ejecutados por una sola de ellas, lo hayan sido con la aceptación o aquiescencia de la otra. El acto unilateral realizado en ejecución del contrato no expresa más que la actitud de una de las partes sobre el sentido que ella atribuye al contrato. Esto quiere decir que no puede considerarse como revelador de una voluntad común y que de ningún modo vincula a la otra parte, pero no puede excluirse la vinculación de quien de este modo expresó su propia interpretación, pues parece que sostener después una interpretación distinta sería contrario a la regla que impide venire contra factum proprium73.

6.9.1.3. Interpretación sistemática

La sexta regla de Pothier para la interpretación de las convenciones dice: «Se debe interpretar una cláusula por las otras cláusulas contenidas en el acta, ya precedan o sigan a dicha cláusula»74. Esto significa que la interpretación de las cláusulas contractuales no puede ser hecha respecto de cada una de ellas en forma aislada, sino conjuntamente con su entorno lingüístico, como parte de un todo. Así, el ilustre tratadista ejemplifica nuevamente con el Digesto (L, XVI, 126), expresando:

Conforme a esa ley, se había dicho en un contrato de venta, por primera cláusula, que la heredad se había vendido uti optimus maximus, es decir, libre de todas las cargas reales; por una segunda cláusula se había dicho que el vendedor no entendía salir garante sino por sus hechos. Esta segunda cláusula sirve para la interpretación de la primera, y restringe la generalidad de los términos a este sentido, que el vendedor por la dicha primera cláusula no ha entendido prometer y asegurar otra cosa, sino que él no había impuesto carga alguna a su heredad, y que él era libre de todas aquellas que hubiesen sido impuestas por otros, y de las que no tenía conocimiento alguno75.

El criterio sistemático o global es una consecuencia de la unidad lógica del contrato, e impone la superación de contradicciones y antinomias entre las distintas cláusulas de un contrato76. A menudo el significado de una cláusula es ilustrado por otra cláusula, y solo poniéndolas en relación se capta la voluntad de las partes. Así, según ejemplifica Roppo, si una cláusula se limita a disponer la atribución del bien de A a B, solo de otra cláusula que establece el pago de un precio se comprende que las partes han considerado la atribución a título de venta77.

6.9.2. Reglas de interpretación objetiva

Coincidimos con Roppo cuando subordina la aplicación de las reglas de interpretación objetiva a la concurrencia de dos condiciones: la oscuridad del texto y la impotencia de la interpretación subjetiva para aclarar el texto oscuro. El texto claro puede ser desmentido, a favor de significados extratextuales, solo por vía de interpretación subjetiva; si esta no hace surgir una común intención de las partes, divergente del significado literal, vale sin duda este último, sin que se deba ni se pueda buscar otro por vía de interpretación objetiva. Así, las reglas de interpretación objetiva tienen, como hemos anticipado, un valor subsidiario: entran en juego solamente cuando resulte agotado sin resultado el arsenal de las reglas de interpretación subjetiva78.

En otras palabras, cuando los elementos interpretativos son insuficientes para descubrir la intención común de las partes, se hace necesario recurrir a lo que se ha dado en llamar «interpretación objetiva» para determinar la voluntad hipotética de aquellas, presumiéndose que, ante las circunstancias planteadas, se quiso lo que hubiera sido la voluntad de un hombre de una racionabilidad y prudencia medias79.

6.9.2.1. Interpretación según la buena fe

La más importante regla que la opinión generalizada vincula a la interpretación objetiva es aquella según la cual «el contrato debe interpretarse con arreglo a la buena fe». Obviamente, la referencia es a la buena fe en sentido objetivo, esto es, entendida como regla de conducta que impone comportarse con lealtad, corrección y razonable sensibilidad con respecto a los intereses de la contraparte80.

6.9.2.2. Interpretación según el sentido de las palabras

La interpretación según el sentido de las palabras supone un contrato celebrado, no por medio de comportamientos concluyentes, sino por declaraciones que conforman un texto oral o escrito. En este caso, el punto de partida necesario es la interpretación textual, basada en el significado expreso de las palabras que integran el texto, según el código lingüístico compartido por la comunidad de hablantes a la que pertenecen los contratantes. Ello no significa que el intérprete pueda apartarse de la «común intención» de las partes (primera regla) que puede resultar de expresiones extratextuales, sino que, en el caso, la interpretación literal de las palabras es un primer paso necesario81.

En otros términos, frente a un texto claro, el intérprete debe comprobar si existen o no elementos extratextuales (verbigracia, comportamientos de las partes en la ejecución del contrato) con entidad suficiente para poner en duda el significado literal de las palabras y sugerir un significado diverso, más coherente con la «intención común» de las partes. Si tales elementos no existen, el intérprete debe conformarse con el significado literal del texto; en caso contrario, deberá estar a la «intención común» de las partes expresada mediante los elementos extratextuales82.

6.9.2.3. Conservación del contrato (favor contractus)

«Cuando una cláusula es susceptible de dos sentidos, se debe más bien entenderla conforme al que ha podido tener efecto, que no según aquel sentido que daría por resultado no ser posible estipulación alguna». Es la segunda regla de Pothier para la interpretación de las convenciones (Digesto L, I, 80)83, la cual responde a la indiscutida lógica de que no puede atribuirse un despropósito a las partes y, en consecuencia, si han contratado es porque han buscado producir algún efecto jurídico, el cual merece protección de la ley, debiendo el intérprete dilucidar su sentido y alcance.

Por ejemplo, si se dice al fin de una partición: Ha sido convenido entre Pedro y Pablo, que Pablo podría pasar por sus heredades; bien que esos términos sus heredades, según el sentido gramatical, puedan entenderse lo mismo por las de Pablo que por las de Pedro; sin embargo, no es dudoso que se trata de las de Pedro, pues de otro modo la cláusula no tendría efecto alguno, puesto que Pablo no tiene necesidad de estipular que podrá pasar por sus propias heredades84.

Compartimos la opinión de Messineo en el sentido que esta regla no autoriza la distinta y más amplia interpretación de muchos autores según la cual, cuando el contrato o alguna de sus cláusulas tienen dudoso significado, debe atribuirse a las partes el propósito de hacer nacer del mencionado contrato el máximo resultado útil85.

Al respecto, nos parece acertada la posición de Díez-Picazo, quien expresa:

En el tema que examinamos hay que distinguir dos supuestos distintos: la opción en vía hermenéutica entre un significado útil y otro inútil, que hay que decidir en el sentido de magis valeat quam pereat; la opción entre dos significados útiles, uno máximo y otro mínimo (celui qui s’obligue ne veut que le moins) que no puede ser resuelta con arreglo a ideas sobre el principio de conservación, sino poniendo en juego los demás principios y medios interpretativos86.

6.9.2.4. Naturaleza del contrato, objeto y finalidad objetiva

«Cuando en un contrato los términos son susceptibles de dos sentidos, se debe entenderlos conforme al sentido que mejor convenga a la naturaleza del contrato».

Esta tercera regla de Pothier para la interpretación de las convenciones es conforme a la máxima romana interpretatio facienda est secundum naturam negotii87. Esto nos pone en la necesidad de recurrir a los elementos naturales del contrato (naturalia negotii), entendiéndose por tales aquellos que ex lege (ley supletoria) forman parte del mismo en caso de silencio de las partes, es decir, que no han sido convenidos ni excluidos de un modo expreso88. Es que, como lo destaca Segovia –con cita de Pardessus–, en la duda se presume que las partes han querido celebrar sus convenciones según las reglas establecidas por la ley89.

Para Roppo, la naturaleza del contrato alude a su causa: «por lo tanto, al tipo de pertenencia (que sabemos es elemento fundamental de la causa), pero también a todos los elementos atípicos que componen la causa concreta»90.

Compartimos parcialmente esta idea. Así, para nosotros, mientras la finalidad objetiva o abstracta (causa-fin objetiva), al estar definida por el tipo contractual y permitir determinar la naturaleza del contrato (verbigracia, bilateral o unilateral; oneroso o gratuito; consensual o real; de cambio o asociativo; de ejecución instantánea, continuada o diferida; por negociación o por adhesión; etc.), hace a la interpretación objetiva; por su lado, la finalidad subjetiva o concreta (causa-fin subjetiva), como intención o razón determinante del acto, pertenece al campo de la interpretación subjetiva91.

6.9.2.5. Usos y costumbres. Usos interpretativos

La cuarta regla de Pothier para la interpretación de las convenciones dice: «Lo que puede parecer ambiguo en un contrato se interpreta por lo que es de costumbre en el país». A continuación, el ilustre jurisconsulto pone el siguiente ejemplo: «Según esta regla, si yo he hecho un contrato con un viticultor por el que se obliga a cultivar mi viña por una cierta suma al año, sin explicarme acerca de las labores que deberá ejecutar, se reputará que hemos convenido en que se harían aquellas que fueran de uso y costumbre en la tierra»92. Esta regla se funda en el Digesto, en el cual por boca de Ulpiano se lee: «En las estipulaciones, y en los demás contratos, nos atenemos siempre a lo que se trató; o, si no apareciera lo que se trató, será consiguiente que nos atengamos a lo que es frecuente en la región en que se trató»93.

Las expresiones usos y costumbres suelen ser empleadas indistintamente, esto no solo en el lenguaje corriente sino incluso entre los juristas, no haciéndose la debida distinción entre el uso y la costumbre. Esencialmente, la diferencia estriba en que los usos son prácticas observadas por motivos de conveniencia, de orden técnico o profesional, con una uniformidad, frecuencia, generalidad y constancia suficientes como para poder afirmar la existencia de una regla social de comportamiento en un sentido determinado dentro del curso normal de los negocios; pero, a diferencia de las costumbres, falta en estos usos la fuerza interna derivada de la convicción, por parte de quienes los practican, de estar cumpliendo verdaderas reglas jurídicas94.

Aclarado ello, corresponde distinguir los usos interpretativos de los usos integrativos: los primeros presuponen la existencia de una cláusula contractual oscura o ambigua, a la que se limitan a darle un significado; los segundos presuponen una laguna del texto contractual, la cual llenan disponiendo en lugar de las partes95. Dejaremos los usos integrativos para tratarlos junto con la figura de la integración contractual.

6.10. INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS POR ADHESIÓN

Con respecto a los contratos por adhesión, no es posible hablar de una voluntad o intención común de los contratantes, pues, su contenido es impuesto al adherente por el predisponente. Entonces, ¿cómo interpretar las condiciones –cláusulas predispuestas, eventualmente abusivas– generales o particulares que los conforman? En este campo debe primar la interpretación objetiva, procurándose buscar el equilibrio de las posiciones contractuales. De ahí el nombre de remedios equilibradores que hemos dado a las reglas de interpretación que gobiernan en este ámbito96. Sin embargo, esta tarea de reequilibrar el contrato debe realizarse con prudencia, cuidando de no crear un desequilibrio inverso. En definitiva, se trata de aplicar las reglas generales de interpretación contractual, pero con una orientación predominantemente objetiva y de protección a la parte débil en la contratación97.

Aunque las reglas hermenéuticas de aplicación específica en el mundo de la predisposición contractual en última instancia no son sino un derivado del antiguo principio interpretatio contra proferentem vel stipulatorem, siguiendo a Alfaro Águila-Real98 y a Díez-Picazo99, podemos distinguir básicamente cuatro especies de ellas: a) regla de la prevalencia de la cláusula particular; b) regla de la condición más beneficiosa; c) regla de la condición más importante; y d) regla de la interpretación contra proferentem.

6.10.1. Regla de la prevalencia de la cláusula particular

Según esta regla, en la interpretación de los contratos por adhesión deben prevalecer las cláusulas particulares sobre las condiciones generales o particulares. No deben confundirse las cláusulas particulares con las condiciones particulares, ya que, mientras las primeras son negociadas libremente por las partes, las segundas son impuestas. El caso de las cláusulas particulares no ofrece mayores dificultades, pues al ser el producto de la libre negociación de los contratantes rige plenamente el principio de la fuerza vinculante de la voluntad (pacta sunt servanda), incluso cuando fuesen menos favorables para el adherente. Distinto es el supuesto de las condiciones particulares, en el que la regla de la prevalencia, como veremos a continuación, solo rige en la medida en que ellas sean más favorables que las condiciones generales100.

6.10.2. Regla de la condición más beneficiosa

Como lo anticipáramos en el apartado anterior, en el supuesto de conflicto entre cláusulas predispuestas, sean estas condiciones generales o particulares –que, insistimos, no son lo mismo que cláusulas particulares, sino una especie de ellas caracterizada por la imposición–, deben prevalecer las que sean más beneficiosas para el adherente101. Condición más beneficiosa es aquella que amplía los derechos o que reduce las obligaciones, cargas y deberes del adherente102.

6.10.3. Regla de la condición más importante

Todavía, en la hipótesis poco probable de concurrencia de condiciones igualmente beneficiosas, deben primar las más importantes, es decir, las de mayor trascendencia según la economía del contrato o las que establecen el núcleo central de sus prestaciones103.

6.10.4. Regla de la interpretación contra proferentem

La regla interpretatio contra proferentem vel stipulatorem es de antigua data, remontándose sus antecedentes al derecho romano. En el Digesto ha sido consagrada en los siguientes términos: «Cuando en las estipulaciones se duda qué es lo que se haya hecho, las palabras han de ser interpretadas en contra del estipulante»104. También en otros dos textos del Digesto encontramos aplicaciones específicas de la regla con relación a la compraventa y al arrendamiento. Así: «Parece bien a los antiguos, que un pacto oscuro o ambiguo perjudique al vendedor, y al que arrendó, en cuya potestad estuvo consignar más claramente la ley del contrato»105; y «En la contratación de una venta el pacto ambiguo ha de ser interpretado contra el vendedor»106.

Más tarde, el criterio es recogido por las Partidas, en las que se lee que el juzgador «deue interpretar la dubda contra aquel que dixo la palabra, o el pleyto escuramente a daño del, e a pro de la otra parte»107.

Finalmente, la regla es enunciada por Pothier en su Tratado de las obligaciones108, de donde es tomada al pie de la letra por el Código de Napoleón109, y de allí transpuesta a la mayoría de las legislaciones que se inspiraron en él.

La regla interpretatio contra proferentem vel stipulatorem reconoce su fundamento en el deber de buena fe y de hablar claro (clare loqui) que pesa sobre el predisponente110.

6.11. INTEGRACIÓN CONTRACTUAL. PROBLEMÁTICA Y CONCEPTO

La falta de previsiones expresas de las partes, la existencia de una norma imperativa o la ineficacia de algunas cláusulas –o condiciones– contractuales pueden hacer necesario que el contrato deba ser integrado. Puede ocurrir, también, que la ausencia –por falta de previsión– o supresión –por ineficacia– de tales cláusulas sea intrascendente para la economía del contrato, supuesto en que no hará falta su integración.

En lo conceptual, es clásica la distinción propuesta por Messineo entre interpretación integradora e integración del contrato111, como si se tratase de conceptos distintos, cuando en realidad –como veremos más adelante– no son más que dos variantes de una misma operación jurídica: la integración del contrato. Por ello, coincidimos con Roppo cuando con toda precisión, en una definición comprensiva de ambas modalidades, dice: «La integración del contrato es la construcción del reglamento contractual por obra de fuentes heterónomas, es decir, diversas de la voluntad de las partes»112.

6.12. CLASES DE INTEGRACIÓN

Siguiendo al preclaro profesor de la Universidad de Génova, podemos distinguir distintas clases de integración contractual en atención a los fines que la inspiran y a los modos como se realiza113, criterios que Fernando López de Zavalía (h) propone completar con un tercero: el de las fuentes114.

6.12.1. Integración imperativa e integración supletoria

Por los fines que persigue, la integración puede ser imperativa o supletoria. Ante la falta de acuerdo –particularmente en la doctrina italiana–, denunciada ya por López de Zavalía –padre115–, sobre los casos que abarcan las expresiones interpretación integradora e integración, adherimos a la terminología propuesta por Roppo. Así, mientras la integración supletoria es «amiga de la autonomía privada», porque suple precisamente las lagunas de la determinación voluntaria, la integración imperativa es «antagonista a la autonomía privada», porque sacrifica la libertad contractual en nombre de intereses superiores116.

En otras palabras: la integración imperativa, de pleno derecho, por una voluntad extraña e inderogable, agrega algo al contenido del contrato, aun en sustitución de lo pactado divergentemente por las partes; la integración supletoria, en cambio, se ejercita no tanto sobre el contenido como sobre los efectos del contrato, tratándose en definitiva de colmar las lagunas del contrato117.

6.12.2. Integración legal e integración judicial

En razón de los modos como se realiza, se distingue entre integración legal e integración judicial. En la primera, la fuente de integración es directamente la ley en el sentido amplio de precepto jurídico general, abstracto y heterónomo, definido con precisión ex ante. En la segunda, la fuente de integración es la apreciación judicial, siendo el juez quien crea ex post la regla integradora sobre la base de pautas generales que la ley le señala, tales como los criterios de buena fe y equidad118.

6.12.3. Autointegración y heterointegración

Por un paralelismo con los métodos de integración de las lagunas del derecho y teniendo en cuenta las distintas fuentes de integración, se habla en materia contractual de autointegración y de heterointegración119. Así, se dice que con la autointegración las estipulaciones faltantes del contenido contractual se construyen utilizando las existentes; y con la heterointegración se completan los elementos del contrato con actos y hechos externos al mismo120.

Para López de Zavalía:

a) La autointegración opera dentro del contrato. Si las cláusulas del mismo prevén determinadas situaciones y surge una imprevista, pero análoga, se razona que debe tener una regulación similar (como en la analogia legis); si incluso la analogía contractual resulta impotente para dar respuesta, se obtiene la necesaria acudiendo a los principios generales que informan el contrato (como en la analogia iuris). b) La heterointegración parte de fuera del contrato, anexándole reglas que no pueden obtenerse por el solo examen desde dentro del negocio, como son las derivadas de los usos, la buena fe, las leyes supletorias e imperativas121.

En contra de esta clasificación, nos parece decisiva la crítica de Palacios Martínez en el sentido de que con ella se confunden, intentando definir el concepto de autointegración, las funciones propias de la interpretación con aquellas concernientes a la integración. En efecto, cuando se afirma que con la autointegración se construye el contenido contractual utilizando las cláusulas existentes o la actividad declarativa de las partes, se llega a un extremo donde es imposible distinguir con precisión la autointegración de la interpretación ya que el punto de partida –y también el de llegada, agregamos nosotros– es el mismo122.

Como consecuencia del rechazo de la autointegración, debe considerarse la heterointegración como única forma de integración, entendiéndose ambos términos como sinónimos en el lenguaje técnico jurídico123.

6.13. MEDIOS DE INTEGRACIÓN

En caso de que la integración del contrato sea ineludible, se nos plantea el interrogante de cómo integrar el contrato. En respuesta, ante todo, hay que distinguir según se trate de un contrato típico o nominado o de un contrato atípico o innominado.

6.13.1. Contratos nominados o típicos

En el primer caso, habrá que recurrir sucesivamente: 1) a las leyes imperativas; 2) a las leyes supletorias; 3) a los usos y costumbres; 4) a la buena fe; y 5) a la equidad.

6.13.1.1. Leyes imperativas

Las leyes imperativas son aquellas normas que se imponen a los particulares con independencia y aun contrariando la voluntad de los mismos. Se trata de leyes en las que se encuentra interesado el orden público y que, por consiguiente, han sido establecidas teniendo más en cuenta el interés general de la sociedad que el interés privado de los particulares124.

Hoy se habla también de normas unilateralmente imperativas, entendiéndose por tales aquellas que protegen no ya el interés general de la sociedad, sino el interés particular de uno de los contratantes, en cuanto perteneciente a una categoría socioeconómica que el legislador considera digna de protección, en su relación con la categoría a la cual pertenece el otro contratante125.

El fundamento político-ideológico de las normas unilateralmente imperativas es la concepción que considera la libertad y la igualdad en un sentido sustancial, y no solo formal: para equilibrar el distinto poder de negociación –ya sea por un desequilibrio económico-estructural o técnico-funcional– de categorías contrapuestas de contratantes (predisponentes-adherentes, proveedores-consumidores, empleadores-trabajadores, etc.) la ley concede a la parte débil ciertas ventajas que niega a la parte fuerte126.

6.13.1.2. Leyes supletorias127

En contraposición a las leyes imperativas están las leyes supletorias, llamadas así por suplir las lagunas de la determinación voluntaria. En estos casos la regla general es inversa a la anterior. Aunque, en principio, el ordenamiento jurídico defiere a las partes la regulación de sus relaciones jurídicas, la ley prevé también el caso en que las partes no regulen específicamente esas relaciones, supliendo el silencio o la omisión de los interesados128.

6.13.1.3. Usos y costumbres

Los usos integrativos, como lo hemos referido más arriba al distinguirlos de los usos interpretativos, son aquellos que, presuponiendo una laguna en el reglamento contractual, la llenan disponiendo en lugar de la voluntad de las partes129.

En este sentido, Pothier, en su quinta regla para la interpretación de las convenciones, dice: «El uso tiene una autoridad tan grande en punto a la interpretación de las convenciones, que en todo contrato se sobreentienden las cláusulas que son de uso, bien que no se hallen expresadas»130. Es que, como atinadamente lo observa Joaquín Costa –citado por Vallet de Goytisolo–: «en aquello en que las voluntades expresas no alcancen, ‘nada más lógico que suponer que la voluntad de una persona quiere lo que ha querido la mayoría de las personas que viven en condiciones análogas a las suyas’»131.

6.13.1.4. Buena fe

La regla sobre la ejecución del contrato con arreglo a la buena fe da base a esta como fuente de integración del contrato. Obviamente, ante la ausencia de voluntad de las partes, la buena fe objetiva es la que rige la materia132.

6.13.1.5. Equidad

Como ya lo dijimos, mientras la integración legal procede mediante fuentes con contenido predeterminado –ley y usos–, la integración judicial, en cambio, opera mediante criterios con contenido no predeterminado, como la buena fe y la equidad; corresponde entonces al juez construir, con base en ellos, caso por caso, la regla integradora aplicable al contrato litigioso133.

Tradicionalmente la equidad se define como la justicia del caso. Aplicada al contrato, ella autoriza al juez a determinar aspectos del reglamento contractual no contemplados en el acuerdo ni definidos por las leyes o los usos. Sin embargo, esta facultad de los jueces reconoce importantes limitaciones134.

Lo que ocurre es que, como acertadamente lo observa Roppo, no es principio en sistemas como el nuestro aquel según el cual los contratos deben ser equitativos, es decir, tener contenidos equilibrados y conformes a la justicia; en un régimen de libertad contractual, la justicia y el equilibrio del contrato son decididos fundamentalmente por las mismas partes135.

En suma, en la disciplina del contrato, un control del juez sobre la equidad del intercambio es admitido solo cuando la aceptación del reglamento inicuo dependa de circunstancias opresivas que quiten a la parte que sufre la iniquidad la posibilidad de autodeterminarse de manera libre y consciente. Pero, insistimos, en general los jueces no pueden, en nombre de la equidad, destruir o corregir los contratos inicuos136.

6.13.2. Contratos innominados o atípicos

En los contratos atípicos, ante la imposibilidad de recurrir a un derecho supletorio de la voluntad de las partes, se han sostenido básicamente tres posiciones doctrinarias sobre cómo integrar el contrato: a) teoría de la absorción, según la cual en los contratos innominados siempre es posible hallar un elemento prevaleciente, propio de algún contrato nominado, que absorbe los elementos secundarios; b) teoría de la combinación, según la cual hay que diseccionar el contrato innominado y aplicar a cada una de sus partes la normativa del contrato nominado correspondiente; y c) teoría de la emancipación, según la cual los diversos elementos de un contrato innominado dan lugar a una nueva figura contractual, distinta e independiente de aquellas de las que se toman sus componentes137.

Coincidimos con Farina en cuanto a que las tres teorías presentan aciertos y desaciertos, por lo que no deben ser aplicadas en forma aislada sino conjuntamente, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso y muy especialmente la naturaleza del contrato. En este sentido, Gastaldi propone seguir, en un orden jerárquico no estricto, las siguientes pautas concretas: a) la voluntad expresa de las partes; b) los principios generales de los contratos, de los hechos y actos jurídicos, y de las obligaciones; c) los usos y costumbres, sobre todo en contratos con tipicidad social; d) la analogía con figuras contractuales o elementos de ellas semejantes; y e) los principios generales del derecho138.

Salvada de este modo la ausencia de un régimen legal supletorio, en todo lo demás deberá observarse la misma secuencia de pasos señalada para la integración de los contratos nominados o típicos.

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CAPÍTULO 7

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL PRESUNTO DISTANCIAMIENTO ENTRE LA CONTRATACIÓN MASIVA Y EL DERECHO COMÚN DE LOS CONTRATOS

A propósito de la autonomía privada

Julián García Ramírez

A los profesores Luis María Mesa, Alonso Rico Puerta, Gloria Cuervo, Jorge Parra Benítez, Luis Guillermo Velásquez y Benjamín Moisá, a quienes debo la esencia de mi formación humana y profesional.

A mi madre y a mis abuelos maternos (in memoriam), símbolos imperecederos del amor eterno.

El conocimiento no comienza con percepciones, observaciones y confirmaciones, sino con anomalías y problemas.

THEODOR WIESENGRUND ADORNO

RESUMEN

La autonomía privada (concretamente, la libertad contractual) representa un postulado esencial en la comprensión de la actividad contractual. No obstante, en mérito de múltiples devenires históricos, su alcance se ha limitado progresivamente, al tiempo que se ha discutido su fuerza primigenia y se ha puesto en entredicho la función que otrora cumplía como fundamento basilar de las relaciones contractuales particulares. Así pues, el presente artículo ofrece una reflexión sobre la trascendencia de aquel principio medular, no solo en el marco del derecho común de los contratos (contratos paritarios o negociados), sino, e incluso con mayor fuerza, en el contexto de la contratación contemporánea, caracterizada por los procesos de masificación y estandarización de la materia contractual. En ese sentido, pretenden las líneas que a continuación juzgará el lector ofrecer una reinterpretación de la autonomía privada en el actual escenario contractual, resaltando su vigencia y trascendencia como presupuesto de aquellas relaciones contractuales que, aunque con sus propios matices, siguen siendo el espacio natural para el ejercicio de la libertad contractual.

PALABRAS CLAVE: autonomía privada, libertad contractual, contrato paritario, contrato por adhesión, contratación masiva, derecho común de los contratos, contratación contemporánea.

SUMARIO: 1. Preliminares. 2. De la autonomía privada. 3. Contratación masiva y derecho común de los contratos: dos paradigmas y una sola autonomía. 4. Conclusión. V. Bibliografía.

7.1. PRELIMINARES

La necesidad de discutir sobre la eficacia de la autonomía privada en el escenario contractual contemporáneo, además de impostergable, es un asunto de grandísima complejidad. Con razón, según observa De Castro y Bravo, “la autonomía privada, con o sin el título de negocio jurídico, es uno de los grandes tópicos del derecho, ineludible en cualquier ordenamiento jurídico”1.

De esa manera, inquietarse por el concepto, la función o los límites de la autonomía privada, supone, como es natural, indagar por los cimientos de las relaciones contractuales de derecho privado y, al mismo tiempo, indagar por su verdadero sentido en el interior de esas relaciones jurídicas.

Sobre este aspecto, concretamente, adquiere pleno sentido el estudio de la autonomía y, en particular, el estudio de su naturaleza en función de los elementos provistos por la dogmática contractual contemporánea. Es decir, ante los cambios que han conmovido la teoría clásica del contrato y que, de algún modo, sugieren una reinterpretación de algunas categorías conceptuales, es preciso determinar si aún queda espacio para la libertad contractual o, por el contrario, se está en tiempos de su crisis y en los días de su extinción2.

Ahora, si bien la autonomía privada ha sido un tema ampliamente desarrollado en la doctrina, nuestro interés es presentar algunas reflexiones, a hombros de gigantes3, sobre las relaciones que subyacen entre la contratación masiva y el derecho común de los contratos, a propósito del sentido que reviste la autonomía en ambos escenarios contractuales. Para ser más claros, nuestra intención es demostrar, o por lo menos esclarecer, la profunda proximidad que media entre ambos microsistemas legislativos, en función del sentido unívoco del principio modelador de las relaciones contractuales: la libertad contractual.

7.2. AUTONOMÍA PRIVADA

7.2.1. Una aproximación conceptual

Ocuparse de definir o, cuando menos, ofrecer una noción general de la autonomía privada, supone efectuar, previamente, algunas precisiones esenciales. En primer lugar, es necesario diferenciar la autonomía privada de la libertad de actuación. Así, mientras la segunda es una condición ontológica del hombre, la autonomía privada, por el contrario, es la actuación de esa libertad en la esfera jurídica privada; es decir, “existe autonomía cuando el individuo no solo es libre, sino que es, además, soberano para dictar su ley en la esfera jurídica” 4. De esa manera, la autonomía privada es una concreción de la libertad a través de la autorregulación de las relaciones jurídicas5. Con razón expresa De Castro y Bravo:

En un sentido muy general, se entiende por autonomía privada, el poder de autodeterminación de la persona. El sentido inmediato del término se amplía así hasta comprender todo el ámbito de la autarquía personal. Se piensa entonces en la esfera de libertad de la persona, para ejercitar facultades y derechos, y también para conformar las diversas relaciones jurídicas que le atañen6.

De otro lado, si bien es común la referencia a la “autonomía de la voluntad”7, en sano lenguaje técnico, debiera aludirse a la “autonomía personal”, esto es, la autonomía es un atributo que debe predicarse solamente de la persona. En ese sentido, la voluntad “no es per se autónoma, sino que asume un rol instrumental al servicio de las decisiones libres de la persona. No es un fin, sino tan solo un medio. Y, como está dicho, no es solo la voluntad, sino toda la envoltura psicosomática la que está comprometida en la realización de las decisiones libres de la persona”8. Por lo tanto, la voluntad, según lo dicho, es la potencia por virtud de la cual se desarrolla la autonomía personal. En fin, es su más claro instrumento de expresión.

Amén de lo anterior, la expresión “autonomía de la voluntad” remite a la consideración de la libertad y la voluntad como fundamentos únicos y últimos de las relaciones contractuales, concepción característica del individualismo y el liberalismo político. En ese sentido, el llamado “Willensdogma” o dogma de la voluntad sostenía que la obligatoriedad del contrato derivaba del “querer” de los sujetos, en tanto sus efectos eran “deseados” por sí mismos y, en tal medida, susceptibles de protección por el ordenamiento jurídico.

Como reacción a esa concepción, surgieron posturas más objetivas, como la declaracionista (Erklärungstheorie), buscando liberar el contrato del fuero interno (del “querer o desear”) de las partes, atribuyéndole una fundamentación externa, es decir, centrada en la declaración de voluntad y en el sentido de sus actuaciones en la esfera pública. Así pues, “Los partidarios de esta tesis (declaracionista) han preferido denominar al principio fundamental de los contratos “autonomía privada”, buscando apartarlo en la mayor medida de los equívocos que genera el “dogma de la voluntad”9.

Sobre la base de estas precisiones, bien puede asumirse la autonomía privada como el “poder de creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas y como poder de reglamentación de las situaciones privadas creadas, modificadas o extinguidas”10. Así, pues, como lo reconoce Sconamiglio,

La noción de autonomía privada o negocial no se identifica […] con la libertad de querer, tal como pudiera pensarse por quien adhiera a la concepción voluntarista. Sino que, conforme a su más correcto sentido y prescindiendo de la posición de principios que quiera adoptarse frente al concepto de negocio, alude al poder de los particulares para darse por sí reglas en el campo de las relaciones económico-sociales (distinguiéndose así esta autonomía de la libertad interna y moral del sujeto)11.

7.2.2. Manifestaciones de la autonomía privada

La autonomía privada se ha explicado en función de su condición diédrica, es decir, adquiere sentido en dos planos diferenciables, aunque interdependientes: el primero, referente a la creación, se traduce en la función iurígena que subyace al principio de la autonomía privada, esto es, consiste en la facultad de vincularse o no a una específica relación contractual y, en caso de hacerlo, de elegir el contratante que mejor satisfaga las necesidades del interesado. Es, si se quiere, la misma libertad de contratar.

El segundo, por su parte, referente a la reglamentación, se explica en el poder de elegir la forma y el contenido del contrato, el tipo negocial que mejor represente los intereses de las partes, los mecanismos de solución de controversias contractuales, así como la facultad de modificarlo o terminarlo e, incluso, la de disponer si se celebra por sí o por interpuesta persona (representante). Es, en últimas, la expresión de la libertad contractual.

En esa medida, la autonomía privada se estructura a partir de la interrelación de dos libertades esenciales:

7.2.2.1. La libertad de contratar

Entendida como “el derecho o la facultad que el ordenamiento jurídico reconoce a los particulares para que puedan contratar o no y, si deciden contratar, elegir el otro contratante”12.

7.2.2.2. La libertad contractual

Entendida como “la facultad o potestad que permite a las partes contratantes determinar libremente la formalidad (siempre que no sea ad solemnitatem) y el contenido del contrato; es decir, la configuración y la normativa de la relación contractual que están creando”13.

No obstante lo anterior, bien puede asumirse la autonomía privada o, como lo hemos preferido, la libertad contractual, como un postulado genérico del que derivan varias manifestaciones con específica proyección durante el proceso de formación, ejecución y extinción contractual14. Tales son:

Libertad de conclusión del contrato

Es la facultad de decidir si se emprende o no una determinada relación contractual. Es la libertad de contratar (aspecto positivo) o no contractar (aspecto negativo).

Libertad de elección de contratante

Es la facultad se tiene para elegir entre las diferentes opciones que ofrece el mercado de bienes y servicios, es decir, es la libertad de elegir al sujeto con el que se quiere celebrar la relación jurídica contractual.

Libertad de tipo contractual

Es la facultad que se tiene para elegir el contrato que mejor se avenga a los intereses de las partes. En ejercicio de esta libertad, bien podrían las partes reglamentar sus intereses mediante la celebración de contratos típicos y atípicos

Libertad de forma

La forma es el medio de expresión del consentimiento. Por lo tanto, es la facultad de elegir el instrumento a través del cual se expresará el consentimiento contractual (siempre debe exteriorizarse), salvo que se trate de un contrato de forma impuesta, en cuyo caso deberán las partes seguir estrictamente aquella formalidad establecida por el legislador, so pena de inexistencia del mismo.

Libertad de configuración del contenido contractual

Es la facultad que se tiene para determinar el esquema negocial del vínculo jurídico, es decir, para establecer las circunstancias de tiempo, modo y de lugar de ejecución del contrato.

Libertad de celebración del contrato por sí mismo o por un tercero

Es la facultad que se tiene para intervenir directamente en la celebración de un contrato o, bien, para hacerse representar por un tercero debidamente legitimado (representación voluntaria).

Libertad de elección de mecanismos de solución de controversias contractuales

Es la facultad que se tiene para escoger los mecanismos que contribuirán a la solución de las controversias contractuales, tal el caso de la transacción, la amigable composición, la conciliación y el arbitramento.

Libertad de modificación y extinción del contrato

Es la facultad que se tiene para modificar o para decidir la terminación del vínculo contractual por mutuo acuerdo de las partes (figura conocida como resciliación, art. 1625-1 CC).

Este conjunto de libertades de contenido contractual integra el núcleo esencial de la autonomía privada. Sin embargo, encontramos en la libertad de contratar o libertad de conclusión del contrato, la más alta expresión del principio fundante de las relaciones contractuales. Por esta razón, en principio, la libertad de contratar no admite restricciones; es decir, es un presupuesto esencial en la institución de los vínculos contractuales que, en reconocimiento a su trascendencia, no puede afectarse en su fuerza ni atenuarse en su espíritu. Lo anterior, no obstante, debe exceptuarse en aquellos casos en los que la restricción a la libertad de contratar se considera necesaria con el fin de tutelar intereses superiores. En tal caso,

El deber de contratar a menudo es impuesto (a una sola parte, o a ambos contratantes) por la propia ley. En estos casos el contrato es denominado cabalmente “impuesto” (y, por cuanto con frecuencia está también ampliamente determinado por la ley en su contenido) y asimismo un contrato llamado “dictado”, por cierto para evitar que un contratante, con el fin de sustraerse al deber legal de contratar con quien quiera que se lo solicite, proponga a los sujetos a quienes eventualmente desee discriminar, condiciones tan inicuas que no podrían ser aceptadas por ellos15.

Por su parte, en tratándose de la libertad contractual o, bien, de las demás libertades diferentes a la de conclusión contractual, ocurre algo distinto. A diferencia de la libertad de contratar, las demás expresiones de aquella y, concretamente, la de configuración de contenido del contrato, están sometidas en mayor medida a restricciones de diferente índole que confirman su relatividad histórica y, por lo tanto, su menor o mayor amplitud en mérito de circunstancias sociales, políticas y económicas16. Con toda razón, observa Hinestrosa:

No sobra, por consiguiente, tener en cuenta que jamás ha existido, y tampoco es concebible, una libertad completa, entendida como un poder en blanco que solamente se vería limitado por el aparecimiento del derecho ajeno […]. Asimismo, es oportuno poner de presente que los conceptos jurídicos todos –y a esa constante no podría escapar el de autonomía negocial– están sometidos a la relatividad histórica, lo que hace que su significado y su actuación varíen al compás de los tiempos sucesivo, especialmente por lo que respecta a los dictados políticos de la sociedad17.

Expuesto lo anterior, y reconociendo la complejidad del escenario contractual contemporáneo, definido a instancias de relaciones jurídicas masificadas, de tipos contractuales con especial protección subjetiva y, en general, del nacimiento de contratos por fuera de su negociación paritaria, es conveniente preguntarse si, bajo las condiciones actuales, la autonomía privada o, concretamente, libertad contractual (como postulado general), aunque asfixiada, puede aún conservar algún sentido en el contexto de las relaciones contractuales18.

7.3. CONTRATACIÓN MASIVA Y DERECHO COMÚN DE LOS CONTRATOS: DOS PARADIGMAS Y UNA SOLA AUTONOMÍA

Es sabido que la autonomía privada no es un principio absoluto en el derecho de los contratos; antes bien, si se nos permite la expresión, es un principio en la “medida de lo posible”, es decir, es un postulado rector de las relaciones contractuales que, según el escenario contractual, asumirá una mayor o menor fortaleza, una mayor o menor concreción o, para ser exactos, una mayor o menor expansión.

Pese a esto, solo es posible dotar de sentido al contrato si se le asume como expresión de la autonomía privada; de lo contrario, desprender el contrato de su núcleo esencial no es más que anunciar la crisis del contrato mismo y demoler las bases de la teoría general que se ha elaborado en torno suyo. Por lo tanto, incluso bajo los recientes paradigmas contractuales, la autonomía privada aún conserva funcionalidad.

En ese sentido, concretamente, en referencia a la contratación masiva y estandarizada, conviene determinar si la autonomía privada ocluyó con el paradigma de los contratos paritarios (lo que hemos dado en llamar “el derecho común de los contratos”) o, por su parte, aún se proyecta en los espacios de un mercado masivo, común y, por qué no, predispuesto.

Este análisis, por su extensión, debe concentrarse en algunas de las múltiples expresiones de la contratación masiva19. En consecuencia, por razones de espacio, haremos especial referencia a los contratos por adhesión, es decir, a aquellos contratos en los que “uno de los contratantes (predisponente) predispone íntegra o parcialmente el contenido del contrato y la otra parte (adherente) acepta contratar adhiriéndose a las condiciones preestablecidas por el otro contratante”20.

Una mirada general a los contratos por adhesión permite, prima facie, advertir los cambios sustanciales que ha debido afrontar el derecho común de los contratos. Sin duda, bajo el paradigma del contrato clásico, la autonomía privada se asumía como una creciente composición de intereses individuales, es decir, se recreaba en la común participación de las partes en la definición del contenido contractual. Sin embargo, a causa de la complejidad de las relaciones sociales, el contrato de hoy o, en expresión de Vicenzo Roppo21, el contrato del milenio, merece un estudio más detenido, menos pasional y, por lo tanto, lo más prudencial posible.

En ese naciente escenario contractual, producto de la masificación de los mercados, el postulado de la autonomía privada debió resignificarse y, en esa medida, un importante número de categorías dogmáticas, hasta entonces suficientes en la explicación del contrato paritario o negociado, debieron asumir nuevos matices con el fin de explicar las nacientes formas de contratación22.

Así pues, en el escenario contractual contemporáneo, la autonomía privada constituye es un pre-supuesto de toda relación contractual masificada, es decir, se da por sentada su configuración en los contratos por adhesión (o en aquellos sometido a condiciones generales de contratación)23, en tanto que, “a pesar de que no se cuente con espacios de negociación previa, los contratantes son libres para llevar a cabo dicho acuerdo y con él realizar sus intereses, sin perjuicio de las limitaciones que se derivan de las técnicas de intercambio, y que hacen más complejo, aunque sin anularlo, el desenvolvimiento de la autonomía privada”24. Dicho de otra forma, si bien se configura en el escenario contractual contemporáneo una atenuación de la libertad contractual25, correlativamente se consolidan y afianzan diferentes mecanismos que garantizan su efectiva protección.

En ese orden de ideas, la pretendida “crisis” de la autonomía privada, en realidad, no es nada diferente a un cambio en su forma de concepción26. Por lo tanto, si a la luz del paradigma clásico se entendía que solo había autonomía, además, si las partes discutían libremente el contenido el contrato, en la actualidad, la autonomía privada no es más el reflejo de esa visión, en el fondo, estricta y limitada27. Por el contrario, bajo el paradigma contractual contemporáneo, la autonomía privada se traduce en la decisión de vincularse voluntariamente a la relación contractual y, cuando aquella elección se vea atenuada, en la posibilidad de ejercer un control sobre el contenido del contrato mediante un cúmulo de mecanismos legales, administrativos y judiciales, dispuestos con el fin de corregir la asimetría de poderes y proveer tutela efectiva al adherente del contrato28. Es decir, la autonomía privada adquiere pleno sentido, en estos casos, sobre la marcha del contrato y ante la configuración de situaciones que supongan un ejercicio abusivo de la posición dominante29.

Si se consiente en lo dicho, no es difícil admitir que, en el escenario contractual contemporáneo, se han perfilado nuevos espacios para la autonomía privada: no en vano se protegen los intereses del adherente, no en vano se disponen remedios que corrigen desequilibrios y, además, no en vano se integran los contratos con normas de orden público que prohíben las situaciones abusivas por parte del predisponente30.

De esa manera, aun bajo el paradigma contractual estandarizado, el consentimiento (como expresión de la libertad de conclusión) sigue siendo un elemento esencial del contrato, pues, como lúcidamente precisa Alberto Trabucchi: “Las limitaciones a la libre explicación de la autonomía de los contratantes se deben ver como tales, en el sentido de hacer más compleja la eficaz explicación del encuentro voluntario, pero jamás como creación de un sistema en el cual las leyes del mercado vengan a sobreponerse por sí solas a las manifestaciones de las voluntades de los particulares y a la relevancia de su vinculación”31.

En esa medida, tampoco el contrato, en los tiempos de la masificación de los mercados, se disuelve, en expresión de Irti, en la “combinación de dos actos unilaterales”. Y no es posible, en tanto el acuerdo, como observa Oppo, es el resultado del encuentro entre dos actos voluntarios fragmentados, individuales y unilaterales; es decir, ni siquiera bajo el paradigma del contrato paritario, el acuerdo nacía sin recorrer el camino de la voluntad, esto es, sin transitar previamente por el lúgubre sendero del querer individual32. Nuevamente, pero en referencia al modo de formación del acuerdo, se reducen las diferencias entre ambos paradigmas contractuales33. Por lo tanto,

[…] se puede concluir entonces que el acuerdo entre sujetos libres y capaces puede subsistir en medio de la automaticidad de la contratación en masa. Así, dicho contrato es celebrado entre el predisponente, quien concurre a mercado organizado de forma eficiente por los oferentes de bienes y servicios que compiten entre sí, y el adherente, a quien se quiere asegurar que pueda escoger entre las ofertas de diversos proponentes, de modo tal que así como aquel debe ser libre de proponer, este debe ser libre para llevar a cabo dicha elección si es que decide contratar34.

Ahora bien, en lo atinente a los eventos en que se restringe la libertad de conclusión contractual, pensamos que aún se conserva como pre-supuesto en la contratación masiva y estandarizada; en consecuencia, si el contenido del contrato lesiona los intereses del adherente, no hay duda de que su autonomía, en principio expectante, ahora puede orientarse a pretender la prevención del abuso, su tratamiento o, finalmente, su anulación. Para resumir, como diría Guido Alpa –cuya especial alusión a los contratos de consumo puede extenderse a la contratación masiva en general–: “la necesidad de proteger a los consumidores –léase a los adherentes– ha llevado a tratar de establecer mecanismos efectivos que, en últimas, rescaten a la voluntad autónoma como fundamento del contrato”35.

Por todo lo dicho, nos cuesta aceptar la presunta “crisis” de la autonomía privada bajo el modelo de los contratos masivos y estandarizados. Antes bien, la negación de la autonomía, como principio y pre-supuesto, supone, eso sí, deshumanizar el contrato, es decir, desprenderlo de su sentido, de su esencia, en fin, de su ontología.

Asimismo, la pretendida muerte de la autonomía privada en el escenario contractual conllevaría una despersonalización del contrato y, más allá, una negación de la persona, de su libertad jurídica, esto es, de su capacidad de decidir conforme a ciertos fines y en procura de ciertos intereses. Como ilustra con suma claridad Fernández Sessarego, en cita de Díez-Picazo, la autonomía privada es un principio del derecho, “porque el respeto a la persona y su reconocimiento como ser de fines exigen su vigencia, y es dentro de su marco donde el hombre puede realizarse plenamente. Es decir -continúa-, que el reconocimiento de la autonomía de la voluntad es inderogable por el ordenamiento jurídico. La ley, ciertamente, no puede cambiar la naturaleza del ser humano ni distorsionarla ni negarla”36.

CONCLUSIÓN

A pesar de los cambios sustanciales que ha debido afrontar el derecho común de los contratos o, mejor, la teoría general del contrato, aún es posible reconocer la transcendencia de la autonomía privada en la explicación de las diferentes relaciones contractuales contemporáneas. Por tanto, bajo un nuevo enfoque (diferente al empleado a lo largo del siglo XIX), la autonomía privada es un principio unificador de dos paradigmas contractuales: el paradigma de los contratos negociados y el paradigma de los contratos masificados y estandarizados.

De esa manera, sin temor a equivocarnos, mientras el contrato sea el producto del acuerdo entre dos o más partes con miras a regular sus relaciones jurídicas de contenido patrimonial; mientras se provean mecanismos para proteger al adherente del contenido vejatorio del contrato celebrado y, en fin, mientras el contenido de los contratos predispuestos no sea ni intangible ni pétreo, la autonomía privada aún tendrá espacios de proyección en este escenario contractual. De allí, la acertada observación de Bianca:

Los contratos estándar presentan una disparidad sustancial en cuanto a las posiciones contractuales, pero el problema de la protección del adherente no debe resolverse sustrayendo esta operación de la normatividad del contrato, para confiarla a las leyes del mercado, sino más bien afirmando el principio de la protección sustancial del adherente37.

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NOTAS AL PIE

CAPÍTULO 1 UBICACIÓN DE LOS ACTOS O NEGOCIOS JURÍDICOS DENTRO DE LA TEORÍA GENERAL DE LOS HECHOS JURÍDICOS

1 CARIOTA FERRARA, Luigi. El negocio jurídico. Madrid: Editorial Aguilar, 1956

2 BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1959.

3 ABELIUK MANASEVICH, René. Las obligaciones, tomo I. Bogotá: Editorial Temis S. A., Editorial Jurídica de Chile, 1993. pp. 410 y s.s.

4 ORGAZ, Alfredo. Hechos y actos o negocios jurídicos. Argentina: V. P. de Zavalía, 1963. p. 92.

5 DE CASTRO Y BRAVO, Federico. Negocio jurídico. Madrid: Editorial Civitas S. A., 1985.

6 CIFUENTES, Santos. Negocio jurídico. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1986.

CAPÍTULO 2 DE LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS EN EL DERECHO COLOMBIANO

1 PÉREZ RAGONE, Álvaro. Prelación, isonomía y agrupamiento de créditos en la ejecución civil. En Revista de derecho. Valparaíso. pp. 437-479. Consultado el 26 de julio de 2015, en: http://dx.doi.org/10.4067/S0718-68512011000200011.

2 RODRÍGUEZ LAZO, Carlos. Síntesis de la teoría general de las obligaciones. Chile: Editorial Nascimento, 1937. pp. 107 y ss.

3 El artículo 134 fue derogado por el artículo 217 de la Ley 1098 de 2006. En realidad los alimentos de menores son de primera clase prevalente.

CAPÍTULO 3 LIMITACIONES LEGALES A LA RESCISIÓN DE ACTOS ONEROSOS CELEBRADOS POR DISCAPACITADOS MENTALES ABSOLUTOS

1 TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de obligaciones. Bogotá: Temis, 1994. p. 234.

2 PAREDES HERNÁNDEZ, Alonso. Ineficacia del acto jurídico. En Derecho de las obligaciones. Tomo I. AA. VV. Bogotá: Universidad de los Andes, Temis, 2009. p. 583.

3 MEDINA Pabón, Juan Enrique et al. Nuevo régimen de protección legal a las personas con discapacidad mental. Bogotá: Universidad del Rosario, 2009. pp. 24 y 25

4 ibíd., p. 24.

5 GONZÁLEZ DE CANCINO, Emilssen. La protección a las personas con discapacidad mental: notas a la Ley 1306 de 5 de junio de 2009. En Boletín Derecho y Vida, febrero de 2012, número XCVII. p. 12. En http://portal.uexternado.edu.co/pdf/5_boletinDerechoVida/Boletin-DER-Y-VID-97.pdf.

6 VÉLEZ, Fernando. Estudio sobre el derecho civil colombiano. Tomo VI. 2.ª edición. Paris: Imprenta Paris América, 1926. p. 424.

7 Es lo que ha sostenido la Corte Suprema de Justicia al ver en el artículo 1746 un principio general con excepciones, una de ellas la del artículo 1747. Sentencia de 30 de septiembre de 1987, proceso de José Eliécer Cárdenas P. y otra contra Miguel Rojas. M. P. Alberto Ospina Botero.

8 En este aspecto podría dudarse si en realidad el artículo 49 de la Ley 1306 empleó el verbo rescindir como generador de nulidad por ser relativa o si se refirió a la anulación en general.

9 En su glosa al artículo 49 de la Ley 1306 expresa el autor Hernán Darío Velásquez Gómez: “Dejando de lado la dificultad de establecer cuándo se presenta utilidad, lo cierto es que la norma le da eficacia a los actos que en tales condiciones celebren esas personas, por lo que no puede hablarse, entonces, de que no surjan obligaciones para el discapacitado mental absoluto. Bajo tal entendimiento se morigera la lapidaria consecuencia que establece el artículo 1504”. VELÁSQUEZ GÓMEZ, Hernán Darío. Estudio sobre obligaciones. Bogotá: Temis, 2010. p. 66.

10 MEDINA, Op. cit., pp. 24 y 25.

11 Esto es, ¿si el contrato que celebra el mismo incapaz absoluto no es de aquellos en que pueda aplicarse la figura de la lesión enorme, habrá lugar a la contraprestación de que se trata? La respuesta anotada se funda en la máxima de que si la ley no distingue, no puede hacerlo el intérprete. Por consiguiente, aunque el esquema ordinario sería llamativo para aseverar que igualmente los contratos de los discapacitados mentales absolutos se resentirían por lesión enorme solo en las hipótesis referidas, el artículo 49 de la Ley 1306, por no diferenciar, extiende la lesión a casos diversos, pues no precisa a cuáles actos bilaterales onerosos se aplica su disposición.

CAPÍTULO 4 LA AUTONOMÍA COMO PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL

1 SCOGNAMIGLIO, Renato. Teoría General del Contrato. Milán: Casa Editorial Dr. Francesco Vallardi. Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, 1961. p. 9.

2 MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Trad. R. O. Fontanarrosa, S. Sentís Melendo y M. Volterra. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1947. p. 14.

3 PÁJARO MORENO, Nicolás. Autonomía Privada y Constitucionalización del Derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2006. p.17.

4 SCOGNAMIGLIO, Op. cit., p. 9.

5 DÍEZ-PICAZO, Luis y GUILLÓN, Antonio. Sistema de derecho civil, vol. I. 5a Ed. Madrid: Tecnos, 1985. p. 375

6 REZZÓNICO, Juan Carlos. Principios fundamentales de los contratos. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1999. p. 182.

7 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría general de los actos o negocios Jurídicos. Bogotá: Temis, 1980. p. 6.

8 REZZÓNICO, Op. cit., p. 182.

9 Ibíd.

10 PÁJARO MORENO, Op. cit., p. 40.

11 Concepto que de manera peyorativa y especialmente en el discurso jurídico se ha asimilado a aquel que carece de las condiciones necesarias para ser considerado como una verdad. DÍEZ-PICAZO, Luis. Experiencias jurídicas y teoría del derecho. 1973. p. 258. Barcelona. Cit. ALTERINI, Atilio A. y LÓPEZ CABANA, Roberto M. La Autonomía de la voluntad en el contrato moderno. Buenos Aires: Abeledo Perrot S. A., 1989. p.7.

12 KANT, Immanuel. Doctrine du droit, p. 169 de la trad. francesa de Barni. Cit. ALTERINI, Atilio A. – LÓPEZ CABANA, Roberto M. La autonomía de la voluntad en el contrato moderno. Buenos Aires: Abeledo Perrot S.A., 1989. p. 7.

13 STIGLITZ, Rubén Saúl. cit. Hermanos Mazeaud. Lecciones de derecho civil. Parte II, Vol. I Número 116, Buenos Aires: Ejea, 1969. p. 128.

14 HINESTROSA, Fernando. El negocio jurídico y la causa, en Escritos Varios. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1983. p. 333.

15 FERRI, Luigi. La autonomía privada. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1969. p. 51.

16 BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico. Trad. A. Martínez Pérez. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1959. p. 4.

17 PÁJARO MORENO, Op. cit., p. 63.

18 Ibíd., p. 64.

19 Ibíd., p. 66.

20 Ibíd., p. 68.

21 Ibíd., p. 70.

22 STIGLITZ, Rubén Saúl. Autonomía de la voluntad y revisión del contrato. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1992. pp. 2-4.

23 REZZÓNICO, Op. cit., p. 224.

24 SACCO, Rodolfo. Il contratto, nro. 196. Cit. Rezzónico Juan Carlos. 1999. Principios fundamentales de los contratos. p. 215. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, p. 695.

25 BOBBIO, Norberto. Teoría general del derecho, trad. Eduardo Rozo Acuña, 3.ª Ed. Bogotá: Editorial Temis S. A., 2012. p. 15.

26 REZZÓNICO, Op. cit., pp. 224 y 225.

27 MIRABELLI, Giuseppe. Delle Obbligazioni. Dei Contratti in Generale. p. 28, nota 8. cit. Rezzónico Juan Carlos. Principios Fundamentales de los Contratos. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1999. p. 215.

28 JOSSERAND, Louis. El espíritu de los derechos y su relatividad. p. 112, no. 93. Carbonier. Droit Civil. Les Obligations. Tomo. 4. p. 79, no. 18. cit. Rezzónico Juan Carlos. Principios Fundamentales De Los Contratos. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1999. p. 218.

29 MESSINEO, Francesco. Il Contratto in Genere. p. 46, no. 12 y Doctrina General del Contrato T. 1, p. 19. cit. Rezzónico Juan Carlos. Principios fundamentales de los contratos. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1999. p. 218.

30 REZZÓNICO, Op. cit., pp. 215 a 221.

31 ALTERINI, Atilio A. y LÓPEZ CABANA, Roberto M. La autonomía de la voluntad en el contrato moderno. Buenos Aires: Abeledo Perrot S.A., 1989. pp. 12 y ss.

32 CAPOGRASSI, Giuseppe. “La ambigüedad del derecho contemporáneo”. En La crisis del derecho, trad. M. Cheret, revisada por S. Sentis Melendo. p. 35. Buenos Aires. Cit. Alterini Atilio A. – López Cabana Roberto M. La autonomía de la voluntad en el contrato moderno. Buenos Aires: Abeledo Perrot S. A., 1989. p. 12.

33 JOSSERAND Louis y BRUN, Andrés. Derecho civil, trad. S. Cunchillos y Manterola. T. II. Buenos Aires, 1950. p. 371.

34 GARCÍA AMIGO, Manuel. Lecciones de derecho civil II: Teoría general de las obligaciones y los contratos. Madrid: McGraw-Hill, 1995.

35 BOGGIANO, Antonio. Contratos internacionales – International Contracts, 2.ª Ed. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1995.

36 LARROUMET, Christian. Les Obligations, 1ª parte. N.° 136. Paris. Cit. Alterini Atilio A. – López Cabana Roberto M. La autonomía de la voluntad en el contrato moderno. Buenos Aires: Abeledo Perrot S. A., 1989. p. 14.

37 BUSNELLI, Francesco. Il Diritto Civile Tra Códice e Legislazione Speciale. p. 44 y sigs. Napoli. cit Alterini Atilio A. – López Cabana Roberto M. La autonomía de la voluntad en el contrato moderno. Buenos Aires: Abeledo Perrot S. A., 1989 p.15.

38 MARTIN-BALLESTERO Y COSTEA, Luis. La manifiesta intención de obligarse y el derecho nuevo. Madrid, 1963. p. 35.

39 FAYT, Carlos Santiago. El Estado liberal moderno. Buenos Aires: Editorial Plus Ultra, 1953. p. 12.

40 ALESSANDRI RODRÍGUEZ Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Curso de derecho civil, Tomo IV. Redacción: Vodanovich H. Antonio. Santiago: Editorial Nascimiento, 1942. p. 29.

41 ARRUBLA PAUCAR, Jaime A. Contratos mercantiles. 1.ª Ed. Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, 1957. p. 35.

42 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Bogotá: Editorial Temis S. A., 2000. p. 14.

43 BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico, trad. A. Martín Pérez. Granada: Editorial Comares S. L., 2000.

44 FERRI, Luigi. La autonomía privada, trad. Sancho Mendizábal Luis. Granada: Editorial Comares S.L., 2001.

45 REZZÓNICO, Op. cit., p.184.

46 MESSINEO, Op. cit., pp. 16 y 17.

47 FERRI, Op. cit.

48 OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA Op. cit., p. 15.

CAPÍTULO 5 EL PROCESO ADQUISITIVO EN EL RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL

1 La tradición según el artículo 740 del C. C. “es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo “. El inciso segundo de la misma norma afirma que “Lo que se predica del dominio se extiende a todos los otros derechos reales”.

2 Al fallecer la persona natural la ley afirma que el heredero tiene un derecho real sobre una universalidad integrada por todos los bienes del causante. Dicho derecho real subsiste hasta la partición, acto que individualiza los bienes para originar el derecho real de dominio.

3 La ocupación es un modo de adquirir cosas muebles que a nadie pertenecen o que han sido abandonadas por el propietario para que las adquiera el primer ocupante. El artículo 685 del C. C. afirma que: “se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes o por el derecho internacional”. De su texto se deduce que debe existir una voluntad de aprehensión del objeto y que se excluyen de su campo de acción los bienes inmuebles. Es un modo de adquirir en franca crisis porque el Estado a través de disposiciones de derecho público ha limitado al máximo las cosas objeto de esta forma de apropiación especialmente en aras de conservar los recursos naturales existentes.

4 Por medio de la accesión el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que produce o se junta a ella, tal como lo preceptúa el artículo 713 del C. C. Así, el dueño del árbol pasa a serlo de los frutos que produce y el de un inmueble por naturaleza de las construcciones que sobre él se realizan. También afloran crisis sobre este modo de adquirir especialmente cuando los bienes que se juntan son inmuebles como en el caso del aluvión (artículo 719 del C. C.), la avulsión (artículo 722 del C. C.), mutación de cauces (artículos 724 y 725 del C. C.) y formación de islas (artículo 726 del C. C.), fenómenos que por disposición del Código de Recursos Naturales (Decreto 2811 de 1974) ya no se centran en los particulares favorecidos sino en el Estado.

5 La prescripción adquisitiva de dominio, conocida también como usucapión, genera en un poseedor la adquisición del dominio a través de la posesión, de tal forma que demostrando el poseedor corpus y animus puede llegar a adquirir el dominio que no tiene en su patrimonio. Aún con carga de mala fe, el derecho civil no le niega dicha posibilidad. También este modo ha sufrido traspiés en los términos que ha planteado el derecho civil, como ocurre con las normas de desplazamiento forzado que no permite a la violencia abrir caminos posesorios.

6 Los derechos reales son para el Código Civil los que se tienen sobre una cosa sin consideración a persona determinada. Son el dominio, el usufructo, la herencia, la servidumbre, la hipoteca, la prenda, el uso y la habitación (artículo 665 del C. C.). Se agrega a esta norma, con razón, el derecho de retención. Se contrapone a esta noción la de derecho personal, o sea el que tiene el acreedor para exigir del deudor el cumplimiento de una prestación que puede ser de dar, hacer o no hacer (artículo 666 del C.C.).

7 Los modos de adquirir el dominio son para el Código Civil: la tradición, la ocupación, la accesión, la prescripción y la sucesión por causa de muerte. Unos originan el dominio sin la expresión de una voluntad antecedente (originarios); otros necesitan de un acto de voluntad anterior del disponente como ocurre con la tradición y por ello se denomina derivado.

8 Pero no en todos los casos la entrega física constituye el cumplimiento de la obligación de traditar como ocurre cuando al comprador de un almacén se le entregan las llaves del mismo o al comprador de un bien inmueble que se hace propietario con la mera inscripción de la escritura pública en la oficina de registro. Muy difundido es el término espiritualización de la tradición que da a entender cómo se cumple este modo con fenómenos distintos a la mera entrega material.

9 Es conveniente aclarar que en materia mercantil de conformidad con el artículo 922 del C. Co., la tradición del dominio de los bienes raíces, requerirá además de la inscripción del título correspondiente en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, la entrega material de la cosa.

10 El Código General del Proceso ha creado la posibilidad de partir cosas universales sin que medie la sucesión por causa de muerte, o sea una partición del patrimonio en vida del sujeto (parágrafo de artículo 487). En tal caso el modo de adquirir para los sucesores es la tradición y el título la partición (Sentencia C-683 de 2014).

11 En estos modos de adquirir no se recibe el dominio de un sujeto determinado sino de la ley. Si se adquiere el dominio por prescripción este no se recibe del propietario derrotado y es por ello que se califica de originario.

12 La Ley 675 de 2001 hace eco de esta característica, al preceptuar en su artículo 1.º que la propiedad horizontal es una forma especial de dominio, expresión sobresaliente para cumplir la finalidad de este artículo.

13 En vigencia de la Ley 182 de 1948 que reguló la comunidad especial sobre los bienes comunes en la propiedad horizontal no se entendió nunca que una comunidad pudiera comparecer al proceso y realizar operaciones en el tráfico jurídico sobre los bienes comunes sin que los propietarios comparecieran individualmente.

14 Existen países como España que permiten el nacimiento del sistema en un edificio no sometido a propiedad horizontal realizando una venta (u otro título con vocación traslaticia) de un piso. Se conoce como propiedad horizontal de hecho. En Colombia el sistema solo nace de la voluntad del propietario con la inscripción de la escritura pública que lo contiene; no tiene obligación legal de someter la edificación a propiedad horizontal, de tal forma que puede dejar la construcción sin la presencia del, con las consiguientes dificultades que presenta este hecho en tráfico inmobiliario.

15 Esta forma de dominio no es derecho real de superficie porque el propietario lo tiene en su patrimonio como un todo por haber adquirido inicialmente el lote de la edificación.

16 En las escrituras públicas cuando el propietario inicial realiza las primeras ventas se pone como título antecedente de adquisición del dominio la escritura registrada de adquisición del lote, nunca la que contiene el régimen de propiedad horizontal que sigue considerándose como limitación al dominio. Si el reglamento fuera un título de adquisición solo se citaría como título antecedente la escritura pública que lo contiene.

17 En Argentina la propiedad horizontal es un derecho real autónomo.

18 El artículo 3.º de la Ley 675 de 2001 define como bienes privados los “Inmuebles debidamente delimitados, funcionalmente independientes, de propiedad y aprovechamiento exclusivo, integrantes de un edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal, con salida a la vía pública directamente o por pasaje común.” A esta definición habría que agregarle como elemento necesario para su existencia la asignación por la oficina de registro de una matrícula inmobiliaria. Sin matrícula inmobiliaria (Ley 1579 de 2012) no hay bien privado.

19 Esta cuota es ideal o abstracta en el sentido de que no puede identificarse material o físicamente por ninguno de los propietarios de los bienes privados. Sería exótico delimitar o alinderar mi cuota parte en el salón social del edificio. Lo anterior no quiere decir que no sea cuantificable económicamente y que por tanto no sea un bien en los términos del derecho civil; el coeficiente es el encargado por la ley de realizar esa cuantificación.

20 El inciso 2.º del artículo 4.º de la derogada Ley 182 de 1948 lo exponía de la siguiente manera: “Los derechos de cada propietario en los bienes comunes, son inseparables del dominio, uso y goce de su respectivo departamento. En la transferencia, gravamen o embargo de un departamento o piso se entenderán comprendidos esos derechos y no podrán efectuarse estos mismos actos con relación a ellos, separadamente del piso o departamento a que acceden.” Es importante además tener en cuenta que el comentario que merece el pie de página con la transcripción del texto legal derogado, extiende el dominio a cualquiera otro derecho real o personal que el propietario establezca sobre su bien privado de tal forma que hipotecándolo, dándolo en uso o usufructo, constituyendo servidumbres o hipotecas o dándolo en arrendamiento el receptor del derecho tiene sobre los bienes comunes el mismo derecho que se le transfiere. Es por ello que la ley derogada hablaba simplemente de derechos.

21 En Bogotá un conjunto inmobiliario posee una infraestructura deportiva digna de ser utilizada para unos juegos olímpicos. Los vecinos, habitantes de otros edificios que carecen en lo más mínimo de lugares para ejercitar el deporte han logrado para acceder a los bienes comunes del conjunto adquirir a título de compraventa parqueaderos privados con matrículas inmobiliarias independientes. Con una pequeña inversión y una cuota de sostenimiento ínfima tienen acceso a los bienes comunes. Es frecuente la frase, sobre todo de los administradores, al afirmar que dichos compradores son extraños al edificio. Nada menos cierto: Tienen la calidad de propietarios del bien privado y de una cuota indivisa, por insignificante que sea, de los bienes comunes.

22 La Corte Suprema de Justicia en sentencia de 7 de Diciembre de 1971 con ponencia del magistrado Germán Giraldo Zuluaga afirmó sobre esta tesis lo siguiente: “…Si se reivindica determinado apartamento del edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, han de entenderse comprendidos en esa pretensión los derechos del propietario en los demás afectados al uso general, que son los bienes propiamente comunes. Por consiguiente, aunque en la demanda reivindicatoria únicamente se haga referencia al solo piso o departamento, hay que entender que también es objeto de esa pretensión de dominio el derecho del reivindicante en los bienes de uso común que acceden a lo que es materia de su exclusiva propiedad, y su no inclusión no entraña quebranto de la ley…”

23 En este punto es conveniente manifestar que la referencia se hace con relación a la disponibilidad individual del propietario, o sea, a su manifestación con relación a su bien privado. Porque si la expresión de la voluntad está haciendo parte de la voluntad colectiva manifestada en asamblea general, las cosas son a otro precio y el tráfico la admite como parte de una expresión orgánica. Así, si la asamblea decide desafectar de su calidad de bien común un bien no esencial o arrienda un bien común con base en la facultad de explotación económica que le concede la ley, la operación recibe ropaje legal.

24 El inciso 2.º de la Ley 16 de 1985 contenía el siguiente texto: “Los inmuebles sujetos al actual régimen de propiedad horizontal continuarán rigiéndose por la Ley 182 de 1948, pero podrán, si lo prefieren sus propietarios , acogerse a las disposiciones de esta ley, previa la reforma del reglamento y el cumplimiento de las diligencias aquí ordenadas”.

25 El artículo 1.º de la Ley 16 de 1985 preceptuaba lo siguiente: “La llamada propiedad horizontal, que se rige por las normas de la Ley 182 de 1948 y el presente estatuto, es una forma de dominio que hace objeto de propiedad exclusiva o particular determinadas partes de un inmueble y sujeta las áreas de este destinadas al uso o servicio común de todos o parte de los propietarios de aquellas al dominio de la persona jurídica que nace conforme a las disposiciones de esta Ley.”

26 Los intérpretes vieron en este punto el establecimiento soterrado de un derecho real de superficie de extraña presencia en la tradición jurídica colombiana. En efecto, sobre el lote se presentaba un derecho real de propiedad en cabeza de la persona jurídica y en el aire derechos de propiedad diferentes o superpuestos en cabeza de los propietarios de los bienes privados.

27 No se menciona la Ley 428 de 1998, referente a las Unidades Inmobiliarias Cerradas sometidas a propiedad horizontal, porque ella no creó nada nuevo y constituyó una mezcla antitécnica de los dos sistemas imperantes.

28 Curiosa figura en que los mismos propietarios en un instante manifiestan su voluntad de transferir obrando dentro de las normas comunitarias y posteriormente expresan como órgano de la persona jurídica la voluntad de adquirir. En vigencia de la Ley 675 de 2001 también afloran en algunos puntos las misma inquietudes por la coexistencia de la comunidad y la personalidad jurídica, aunque la ley de a entender que la asamblea general es un órgano de la persona jurídica y sus expresiones la comprometen (artículo 36 Ley 675 de 2001).

29 El inciso 1.º del artículo 20 de la Ley 675 de 2001 la define así: “Desafectación de bienes comunes no esenciales. Previa autorización de las autoridades municipales o distritales competentes de conformidad con las normas urbanísticas vigentes, la asamblea general, con el voto favorable de un número plural de propietarios de bienes de dominio privado que representen el setenta por ciento (70 %) de los coeficientes de copropiedad de un conjunto o edificio, podrá desafectar la calidad de común de bienes comunes no esenciales, los cuales pasarán a ser del dominio particular de la persona jurídica que surge como efecto de la constitución al régimen de propiedad horizontal.”

30 La Ley 182 de 1948 concebía los bienes comunes que hacían parte de la edificación (techo, muros, fachada, estructura, etc.) como creados casi para la eternidad. Un cambio de estado requería de la unanimidad de los propietarios expresada en asamblea general, situación factible en los inicios del sistema puesto que las edificaciones eran pequeñas o casi domésticas y que se hacía casi imposible posteriormente en los grandes conglomerados inmobiliarios.

31 La derogada Ley 16 de 1985 en su artículo 6.º preceptuaba sobre este punto lo siguiente: “De conformidad con lo dispuesto en la Ley 182 de 1948, los bienes destinados al uso o servicio común mientras conserven este carácter son inalienables e indivisibles separadamente de los bienes privados. Sin embargo la asamblea general de propietarios por mayoría que represente por lo menos las cuatro quintas partes de los votos que la integran podrán desafectar de dicho uso o servicio común los bienes que no resulten necesarios para tal fin y proceder a su división o enajenación si esto conviniere. En este caso, se protocolizarán con la correspondiente escritura, la decisión de la asamblea y las autorizaciones que hayan sido indispensables obtener, entre las cuales figurará necesariamente el permiso de la autoridad municipal que expidió la declaración a que se refiere el inciso segundo del artículo 19 de la Ley 182 de 1948. También son enajenables y divisibles estos bienes en los demás casos contemplados por la mencionada ley.” “Parágrafo: Siempre que la asamblea general se ocupare de la desafectación de uno de los bienes de uso o servicio común, deberá examinar el perjuicio que pueda ocasionarse a cualquiera de los propietarios de los bienes privados, ordenando la correspondiente indemnización y quedando a salvo la facultad del propietario mencionado para ejercitar las acciones que le correspondan para el reconocimiento de sus derechos”.

El artículo 19 de la ley 182 de 1948 a que se refiere el anterior texto legal equivaldría hoy a la licencia de construcción expedida por la autoridad urbanística.

32 El artículo 3.º de la Ley ٦٧٥ de ٢٠٠١ se refiere a los bienes comunes esenciales y no esenciales, así: “Bienes comunes esenciales: Bienes indispensables para la existencia, estabilidad, conservación y seguridad del edificio o conjunto, así como los imprescindibles para el uso y disfrute de los bienes de dominio particular. Los demás tendrán el carácter de bienes comunes no esenciales. Se reputan bienes comunes esenciales, el terreno sobre o bajo el cual existan construcciones o instalaciones de servicios públicos básicos, los cimientos, la estructura, las circulaciones indispensables para aprovechamiento de bienes privados, las instalaciones generales de servicios públicos, las fachadas y los techos o losas que sirven de cubiertas a cualquier nivel.” Definir la calidad de un bien común no es labor que corresponda solo a la ley de propiedad horizontal; otros ordenamientos como el urbanístico también pueden hacerlo. La misma asamblea general en caso de duda puede determinar su carácter (Numeral 7.º del artículo ٣٨ de la Ley ٦٧٥ de ٢٠٠١).

33 Los edificios también se pueden destruir y por sustracción de materia lo que creó la propiedad horizontal (bienes comunes y privados) también desaparece para que otras figuras jurídicas entren en “tumulto” a recibir los restos. La ley dice por ejemplo que el terreno de la edificación destruida subsiste porque su matrícula inmobiliaria permanece, pero ya no bajo la denominación de bien común sino como un bien inmueble “común y corriente”, generándose frente a él una comunidad ordinaria en la que los propietarios de los bienes privados destruidos entran en cuotas proindiviso de dominio cuantificables de acuerdo al coeficiente establecido en el reglamento. También la propiedad horizontal puede desaparecer por voluntad de todos los propietarios de bienes privados expresada en asamblea general (Numeral 2.º del artículo 9.º de la Ley ٦٧٥ de ٢٠٠١) siempre y cuando medie la aceptación por escrito de los acreedores con garantías reales. En estos casos no se presenta la desafectación porque el edificio no tiene “resurrección” y la figura tal como la establece la ley causa la muerte de un bien común y el nacimiento de uno privado.

34 Un reciente caso puede demostrar la utilidad de la presencia urbanística en la desafectación. Los propietarios de un conjunto inmobiliario decidieron que el salón social podía desafectarse y generarse un bien privado. Al dar cumplimiento a la previa autorización urbanística, el curador conceptuó que ese acto no podía realizarse porque en la licencia de construcción dicho bien hacía parte del equipamiento colectivo obligatorio del edificio.

35 Como la personalidad jurídica constituye un mandato imperativo de la Ley 675 de 2001, todas las propiedades horizontales la tienen desde su vigencia estén o no adecuadas a sus mandatos. Esa persona jurídica no tiene en su patrimonio los bienes comunes que pertenecen a los propietarios privados en cuotas indivisas de dominio. No obstante puede tener un patrimonio propio tal como lo establece el artículo 34 de la disposición citada en los siguientes términos: “Artículo 34. Recursos patrimoniales. Los recursos patrimoniales de la persona jurídica estarán conformados por los ingresos provenientes de las expensas comunes ordinarias y extraordinarias, multas, intereses, fondo de imprevistos, y demás bienes e ingresos que adquiera o reciba a cualquier título para el cumplimiento de su objeto.” Es a este patrimonio que ingresa el bien inmueble desafectado.

36 La definición de bien privado unida al régimen de propiedad horizontal tiene unas exigencias propias derivadas de la ley y que están contenidas en la definición que da de ellos trae el artículo 3.º de la Ley ٦٧٥ de ٢٠٠١. Según esta norma son bienes privados o de dominio particular los “Inmuebles debidamente delimitados, funcionalmente independientes, de propiedad y aprovechamiento exclusivo, integrantes de un edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal, con salida a la vía pública directamente o por pasaje común”.

37 La ley permite que un propietario tenga el uso exclusivo de un bien común, figura que regulan los artículos 22 y 23 de la Ley 675 de 2001. En ese tipo de bienes no pueden realizarse construcciones de ninguna naturaleza.

38 Sin esa expresión orgánica no puede haber desafectación y tiene la particularidad además de realizarse por el pronunciamiento de las mayorías, característica muy particular de la personalidad jurídica.

39 “La voluntad del consorcio, producida por la asamblea, es distinta a la de los copropietarios y surge como consecuencia de la fusión de las voluntades particulares de los integrantes del ente…”. “… Esta persona ideal, diferente de cada uno de sus miembros, produce una voluntad única, original, con independencia de la deliberación que, como acto previo a esa exteriorización, se compone de opiniones individuales. La voluntad del consorcio no es una suma de voluntades particulares, sino un producto distinto de ellas, algo nuevo” (GABÁS, ALBERTO ANÍBAL, Nulidad de la asamblea del consorcio, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 2003, pg.18). La expresión consorcio que utiliza el autor constituye un notable esfuerzo de la doctrina argentina para acercarse al régimen de personalidad jurídica en la propiedad horizontal.

40 Este es uno de los casos sobresalientes de la creación de la personalidad jurídica en la propiedad horizontal. Si el bien desafectado fuera a parar a la comunidad de propietarios la ley hubiera dado un salto al vacío repitiendo lo mismo que se le imputó desfavorablemente a la Ley 182 de 1948. La propiedad horizontal en vigencia de esta disposición sufría debacles interpretativos cuando su aspecto comunitario se expresaba en el tráfico y en el proceso.

41 Es por ello que la matrícula inmobiliaria de apertura del bien inmueble desafectado afirma en la parte final de la complementación que la persona jurídica (X) adquirió el inmueble objeto de reforma de reglamento de propiedad horizontal, según el artículo 20 de la Ley 675 de 2001. La escritura se inscribe siempre bajo la especificación de reformas al reglamento de propiedad horizontal.

42 Este tipo de derechos han sido creados en nuestra legislación aún desde la vigencia del Código Civil en el año de 1887, especialmente en el campo de las servidumbres. Existe la servidumbre de tránsito de pleno derecho cuando el predio no tiene sino una salida a la vía pública (artículo 905 del C.C) Igualmente existe como tal la servidumbre de tránsito tácita y gratuita del artículo 908 del mismo estatuto, al considerar existente la servidumbre de tránsito en favor del inmueble que queda aislado de la vía pública. En ambos casos a pesar de no figurar la servidumbre en el registro inmobiliario el código las considera existentes.

En el caso del derecho real ipso iure expuesto por la ley de propiedad horizontal al menos el derecho real de dominio en cabeza de la persona jurídica lo visualizan los terceros en el registro inmobiliario.

43 Tal como se expuso con anterioridad, el inciso segundo de la Ley 16 de 1985 permitió que las propiedades horizontales tomaran la decisión o de seguir gobernadas por la Ley 182 de 1948 o por la nueva ley. La expresión legal allí consagrada es bien diciente: “… pero podrán, si lo prefieren sus propietarios, acogerse a las disposiciones de esta ley…”

44 El artículo 86 de La ley 675 de 2001 otorgó un plazo inicial de un año para que las propiedades horizontales existentes a la fecha de su vigencia adecuaran sus reglamentos a sus mandatos, plazo que fue prorrogado por el Gobierno Nacional mediante Decreto 1380 de 2002 por seis meses más. Vencido el plazo legal sin realizarse la adecuación, los mandatos imperativos expuestos por la ley tienen que aplicarse so pena de la ineficacia de los actos que se dicten contrariándola (artículo 86 inciso segundo). Sobre este punto se pronunció así la Corte Constitucional en sentencia C-488 de 2002: “…De modo que los edificios y conjuntos que el 4 de agosto de 2001 habían sido constituidos como propiedad horizontal mediante el registro de la escritura pública, contentiva del reglamento de copropiedad y de los documentos a que hacen referencia los artículos 4 y 6 del Decreto 1365 de 1986, seguirán rigiéndose por la misma normatividad, salvo que sus copropietarios, convengan en regirse por las disposiciones de la Ley 675 de 2001 y, para el efecto, haciendo uso de su poder de determinación modifiquen sus estatutos y respecto de las previsiones de la ley de orden público, que con prescindencia de la voluntad de los copropietarios y de los consorcios rigen como lo dispone la ley…”. (subraya nuestra).

45 El artículo 7.º de la Ley ٦٧٥ de ٢٠٠١ preceptúa lo siguiente: “Conjuntos integrados por etapas. Cuando un conjunto se desarrolle por etapas, la escritura de constitución deberá indicar esta circunstancia, y regular dentro de su contenido el régimen general del mismo, la forma de integrar las etapas subsiguientes, y los coeficientes de copropiedad de los bienes privados de la etapa que se conforma, los cuales tendrán carácter provisional.

Las subsiguientes etapas las integrará el propietario inicial mediante escrituras adicionales, en las cuales se identificarán sus bienes privados, los bienes comunes localizados en cada etapa y el nuevo cálculo de los coeficientes de copropiedad de la totalidad de los bienes privados de las etapas integradas al conjunto, los cuales tendrán carácter provisional.

En la escritura pública por medio de la cual se integra la última etapa, los coeficientes de copropiedad de todo el conjunto se determinarán con carácter definitivo.

Tanto los coeficientes provisionales como los definitivos se calcularán de conformidad con lo establecido en la presente ley.

Parágrafo. En todo caso, la autoridad urbanística solo podrá aprobar los desarrollos integrados por etapas de inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal, cuando estas permitan el uso y goce del equipamiento ofrecido para su funcionalidad.”

46 Este propietario lo define la Ley 675 de 2001 en su artículo tercero como:” Titular del derecho de dominio sobre un inmueble determinado, que por medio de manifestación de voluntad contenida en escritura pública, lo somete al régimen de propiedad horizontal”

47 La figura de la construcción por etapas solo se define y aprueba por el urbanismo; el constructor o propietario inicial no la puede crear a motu proprio.

48 La Ley 675 de 2001 utiliza esta expresión en el parágrafo de su artículo sexto y da a entender que la incorporación de una obra nueva al régimen de propiedad horizontal existente debe recibir esa denominación técnica. Por tanto en la denominada construcción por etapas y en cualquier modalidad que introduzca un bien nuevo al régimen de propiedad existente la expresión debe utilizarse en el texto reglamentario.

49 Lo que más puede impactar al derecho civil es que el propietario inicial tenga la facultad de modificar el coeficiente de los bienes privados ubicados en las etapas anteriores. Hay que recordar que una de las finalidades del coeficiente está dada por la definición cuantitativa de la cuota indivisa de dominio sobre los bienes comunes y en la cual es su titular quien tiene la facultad modificatoria. Por ello quien mire la propiedad horizontal con los ojos del derecho civil necesita una cita urgente con el “oftalmólogo” vinculado a la ley de propiedad horizontal.

50 Artículo 52 de la Ley 1579 de 2012.

CAPÍTULO 6 INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DE LOS CONTRATOS

1 ORTOLAN, Joseph Louis Elzéar, Explication historique des Instituts de l’empereur Justinien précédée d’une généralisation du Droit Romain, § ٥٣, Videlcoq fils ainé, Paris: Libraire de la Cour de Cassation, 1851. p.59.

2 SAVIGNY, Friedrich Karl von. Sistema del derecho romano actual: t. II. Madrid: F. Góngora y Cía., 1878. p. 213., traducido del alemán por Guenoux y vertido al castellano por Jacinto Mesía y Manuel Poley.

En la edición alemana se lee: «Unter Willenserklärungen oder Rechtsgeschäften sind diejenigen juristischen Thatsachen zu verstehen, die nicht nur freye Handlungen sind, sondern in welchen zugleich der Wille des Handelnden auf die Entstehung oder Auflösung eines Rechtsverhältnisses unmittelbar gerichtet ist (§ ١٠٤).

Drey Momente derselben sind hier einzeln zu erwägen: der Wille selbst, die Erklärung des Willens, und die Übereinstimmung des Willens mit der Erklärung» (SAVIGNY, Friedrich Karl von, System des heutigen Römischen Rechts, t. III, p. 98 y s., § 114, Veit, Berlín, 1840).

Nos parece, cuando menos, excesiva la descalificación de «deplorable» que nuestro erudito amigo Leysser Luiggi León Hilario realiza contra la referida traducción del francés al castellano efectuada por Mesía y Poley, pues, más allá del acierto de las sutilezas filológicas del destacado profesor peruano, no puede pasarse por alto que los referidos españoles hicieron accesible a los hispanoparlantes, que no tenemos la suerte de dominar la compleja lengua teutona, el pensamiento de uno de los más grandes juristas de todos los tiempos (cfr. LEÓN, Leysser L., Apuntes sobre el papel de la voluntad en los negocios jurídicos, En: Estudios sobre el contrato en general por los sesenta años del Código Civil italiano [1942-2002], AA. VV. Lima: ARA, 2004. pp. 893 y ss.

Más excesiva se presenta la crítica de León si se tiene en cuenta que, como él mismo lo reconoce: «En aquellos tiempos era imposible, pues, un conocimiento directo de las fuentes, y una certera distinción entre los conceptos de acto y negocio jurídico» (LEÓN, Op. cit., p. 889).

Ante la posibilidad, sugerida por el profesor peruano en la cita anterior, de que Dalmacio Vélez Sarsfield haya recurrido al redactar el Código Civil argentino a una traducción castellana de la edición francesa de la obra en cuestión de Savigny, cabe precisar a ciencia cierta que el codificador argentino se valió de la versión en francés de Guenoux, publicada en París entre 1855 y 1860 por la casa editorial de Firmin Didot Frères, bajo el título Traité de droit romain (cfr. Código Civil de la República Argentina y legislación complementaria, con notas y bibliografía consultada por el doctor Dalmacio Vélez Sarsfield, edición bajo la supervisión de Roberto Ernesto Greco, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2009. p. 996).

3 SAVIGNY Op. cit., p. 320.

4 No debe olvidarse que Emilio Betti (Camerino, 20 de agosto de 1890-Camorciano di Camerino, 11 de agosto de 1968), uno de los más importantes juristas italianos de todos los tiempos y principal detractor del pensamiento de Savigny, por su apoyo intelectual al fascismo, durante la Liberazione en 1944, fue puesto bajo arresto en Camerino y encarcelado por cerca de un mes por decisión del Comité de Liberación Nacional.

5 BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico tra. A. Martín Pérez. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1959. p. 55.

6 Esta técnica en Lógica se la conoce como Falacia del Hombre de Paja, o del Espantapájaros, o del Maniqueo. Esta falacia consiste en deformar la tesis del adversario para debilitar su posición y poder atacarla con ventaja. Se diferencia de la falacia ad hominem en que esta elude los razonamientos para concentrarse en el ataque a la persona. La falacia del muñeco de paja, ataca una tesis, pero antes la altera. Para ello, disfraza las posiciones del contrincante con el ropaje que mejor convenga, que suele ser el que recoge los aspectos más débiles o menos populares. La expresión muñeco de paja (straw man) pertenece a la imaginación boxística anglosajona y refleja la idea de que es más fácil derribar a un adversario de paja, indefenso, que a un hombre real obstinado en defenderse.

Existen dos técnicas para atacar una opinión que no sea realmente la del contrario: a) atribuirle una postura ficticia; y b) deformar su punto de vista real. La segunda, utilizada principalmente por Betti contra la teoría de Savigny, no es más que una vulgar manipulación sin otro objeto que impresionar a ingenuos con grandes embustes que no están en condiciones de comprobar. De este modo, no es difícil arruinar la posición adversaria. Basta con citar frases fuera de contexto, descubrir significaciones ocultas donde no las hay y exagerar cosas que no correspondan a nada real. «Después de esto no es preciso estoquear al toro. Bastará con apuntillarlo. Ni siquiera necesitará el argumentador falaz mancharse (más) las manos: el público se encargará de la faena» (GARCÍA DAMBORENEA, Ricardo. Diccionario de falacias En: www.usoderazon.com –web del autor de acceso libre, p. 60 y ss.; también, Uso de razón: El arte de razonar, persuadir, refutar. Un programa integral de iniciación a la lógica, el debate y la dialéctica, 2011. p. 395 y ss.,

7 FERRI, Giovanni Batista. El negocio jurídico, notas 54 y 303 tr. Leysser Luiggi. Lima: ARA, 2002. pp. 98 y 431.

8 La terminología está tomada de Freitas, quien señala que en el elemento interno de los hechos voluntarios o actos no se puede dejar de distinguir tres factores: discernimento, intenção, liberdade (FREITAS, Augusto Teixeira de, Código civil. Esboço, t. I. Rio de Janeiro: Typographia Universal de Laemmert, 1860. p. 231.

En el Landrecht prusiano, fuente indudable de la obra de Savigny, Parte I, Título IV, (Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten, t. I, Verlag von Albert Rauck & Comp., Berlín, 1855. p. 28), se habla de Vernunft, Überlegung, frei [Freiheit], esto es, de razón, reflexión, libertad.

9 MOISÁ, Benjamín, La autonomía de la voluntad y el fenómeno de la predisposición contractual (tesis doctoral). Buenos Aires: Zavalía. p. 122 y ss.

10 Para todo este apartado, véase especialmente LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando Justo, Las doctrinas de la intención jurídica y de la intención empírica (conferencia dictada en el Instituto de Derecho Civil de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán al incorporarse como miembro del mismo), Tucumán: Revista Jurídica n.º pp. 187 y ss. Disponible también en la sección «doctrina» del sitio web de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, www.acaderc.org.ar.

11 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando Justo, Teoría de los contratos, t. I. Buenos Aires: Zavalía, 1997. p. 22.

12 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando Justo, Las doctrinas..., pp. 187 y ss.

13 POTHIER, Robert Joseph, Tratado de las Obligaciones. Buenos Aires: Heliasta, 1993. p. 12. Versión directa del Traité des Obligations, según la edición francesa de 1824, publicada bajo la dirección de M. Dupin, corregida y revisada por M. C. de las Cuevas.

14 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando Justo, Las doctrinas..., pp. 188 y ss.

15 Ibíd.

16 «La naissance de l’acte repose tout entier sur la volonté de son auteur. Il n’existe pas d’acte juridique sans consentement, et le Droit positif se doit donc de protéger avant tout l’éclosion de cette volonté. Non seulement il accordera au déclarant toute latitude dans l’expression de son intention, mais aussi veillera à ce que le consentement exprimé soit ‘de qualité’, à ce que l’agent ne s’engage ‘à la légère’ et sans motifs valables. Bref, l’étape de la naissance de l’acte suppose la protection, par l’ordre juridique, de l’autonomie individuelle. On conçoit que, durant cette étape, le respect de la volonté prime la stabilité.

Mais une fois que l’acte a été créé, qu’il a pris place dans la vie juridique et s’est intégré dans le milieu social, le problème de sécurité devient plus impératif. Tout contractant doit pouvoir compter sur l’exécution de ses obligations par le cocontractant, et ce dernier ne doit pouvoir se délier unilatéralement du lien contractuel» (RIEG, Alfred, Le rôle de la volonté dans l’acte juridique en droit civil français et allemand. Paris: Librairie générale de droit & de jurisprudence, 1961. p. 10 y ss.

17 «La última concepción [teoría de la voluntad] se ajusta mejor a la esencia de las cosas y se halla más en armonía con la idea fundamental de que los negocios jurídicos se dan al hombre como medio para formar sus relaciones, de acuerdo con sus necesidades y posibilidades, por la propia voluntad (y no por la meras declaraciones externas, que acaso difieren mucho de lo que evidentemente se quiere)». ENNECCERUS, Ludwig y NIPPERDEY, Hans Carl. Tratado de derecho civil: Parte general, t. I - 2º. Barcelona: Bosch, 1944. p. 175. tr. Blas Pérez González y José Alguer. «La razón última del negocio, como instrumento puesto por la ley a disposición del sujeto, es el que este regule sus relaciones e intereses, según su voluntad real». ALBALADEJO, Manuel, El negocio jurídico. Barcelona: Bosch, 1958. p. 155.

18 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando Justo, Las doctrinas..., p. 189.

19 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando José Domingo. La integración del contrato: Perspectivas, Tendencias, en homenaje al Prof. Dr. Luis Moisset de Espanés, t. I. Cordoba: Advocatus, 2010. p. 480.

20 Ibíd.

21 Ibíd.

22 Así, Danz expresa: «Por lo que se refiere al requisito del resultado jurídico que ha de perseguir la voluntad, jamás ocurre que la intención, la voluntad interna del que celebra un negocio jurídico, se proponga producir un resultado de derecho. El que entra en un restaurante y pide una buena comida, el que alquila una casa bonita y bien situada, o pide prestado el paraguas a un amigo porque llueve, no pretende, evidentemente, en su interna voluntad, adquirir algo simplemente imaginario, el crédito que nace de un contrato de compra o de arrendamiento, porque eso no le sirve para acallar el hambre ni para habitar la casa o guarecerse de la lluvia» (DANZ, Erich. La interpretación de los negocios jurídicos. Madrid, 1926. p. 21.

23 ORGAZ, Alfredo. El acto o negocio jurídico, En: Nuevos estudios de derecho civil. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1954. p. 213 y ss.

24 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando Justo, Las doctrinas..., p. 194.

25 Cfr. ROPPO, Vincenzo, El contrato tr. Nélvar Carreteros Torres y Eugenia Ariano Deho. Lima: Gaceta Jurídica, 2009. p. 315.

26 Cfr. ROPPO, Op. cit., p. 431.

27 Ibíd.

28 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua, 22.ª ed., en: www.rae.es.

29 ROPPO, Op. cit., p. 431.

30 Ibíd.

31 MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato, t. II. Buenos Aires: EJEA, 1986. p. 88, tr. R. O. Fontanarrosa, S. Sentís Melendo y M. Volterra. En una coincidencia casi literal, puede verse DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, t. I. Madrid: Civitas, 1996. p. 393 y ss.

32 DÍEZ-PICAZO, Op. cit., t. I, p. 394 y ss.

33 ROPPO, Op. cit., p. 438.

34 Cfr. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo, Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Bogotá: Temis, 2009. p. 101.

35 RIEG, Op. cit., p. 7.

36 «C’est la volonté interne qui doit triompher toujours, s’écrieront les partisans de la ‘Willenstheorie’: la volonté est le support de la déclaration; si elle est absente, l’acte juridique tout entier le sera. Mieux encore, seule la volonté a valeur juridique, la déclaration n’étant que procédé utilisé pour la rendre apparente aux tiers.

Non, répliqueront les adeptes de la nouvelle école: le rôle capital dans l’acte juridique revient à la déclaration; la sécurité des transactions exige que son auteur soit lié par le sens normal des expressions employées, sans qu’il puisse arguer d’une intention divergente» (RIEG, Alfred, Op. et loc. cit.).

37 Cfr. CARIOTA FERRARA, Luigi, El negocio jurídico tr. Manuel Albaladejo. Madrid: Aguilar, 1959. p. 56. Entre los partidarios de la teoría de la voluntad, en la doctrina alemana encontramos a Savigny, Windscheid, Zitelmann, Enneccerus, Puchta, Vangerow, Sintenis, Keller, Arndts, Unger, Brinz, Wächter, Mommsen, Bruns, Dernburg, Scheiff, Eisele, Goudsmit, Opzomer, Manigk (ENNECCERUS - NIPPERDEY, op. cit., t. I - 2º, p. 175, n. 2).

38 ROPPO, Op. cit., p. 59.

39 Ibíd.

40 Cfr. CARIOTA FERRARA, Luigi, Op. et loc. cit.

41 OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, Op. cit., p. 103 y ss.

42 Cfr. CARIOTA FERRARA, Luigi, Op. cit.

43 OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, Op. cit., p. 103 y ss.

44 BETTI, Op. cit., p. 57.

45 OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, Op. cit., p. 104.

46 LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Tratado de derecho civil. Parte general, t. II. Buenos Aires: Perrot, 1993. p. 275.

47 OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA Op. cit., p. 104.

48 «Artículo 1362. Intención de los contratantes. Al interpretar el contrato se debe analizar cuál ha sido la común intención de las partes, sin limitarse al sentido literal de las palabras.

Para determinar la común intención de las partes, se debe evaluar su comportamiento integral, incluso aquel que es posterior a la celebración del contrato».

49 OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, Op. cit., p. 105.

50 Ibíd., p. 106 y ss.

51 Ibíd. Los destacados autores colombianos citados refieren que: «Como autor de esta nueva versión y adulteración de la mencionada teoría, se sindica a Rosmini, quien en su Filosofía del derecho expuso lo siguiente: ‘Si falta el consentimiento interno, sin voluntad ni malicia, el contrato es nulo; si falta con voluntad y malicia y externamente se demuestra así, el contrato debe mantenerse’ [...] Betti habla también de la autorresponsabilidad de los agentes, en este mismo sentido» (en el lugar citado, nota al pie nº 9).

52 Ibíd., p. 107.

53 VALLET DE GOYTISOLO, Juan Berchmans. Manuales de metodología jurídica, t. III: De la determinación del derecho. Madrid: Fundación Cultural del Notariado, 2004. p. 141 y ss.

54 Ibíd.

55 Ibíd.

56 CARIOTA FERRARA, Luigi, Op. cit., p. 56 y ss.

57 Cfr. CARIOTA FERRARA, Luigi, Op. cit., p. 54.

58 ROPPO, Op. cit., p. 438.

59 Ibíd.

60 Ibíd., En similar sentido, MESSINEO, Francesco, Op. cit., t. II, p. 90. En contra, DÍEZ-PICAZO, Luis, Op. cit., t. I, p. 395, quien, con cita de Jordano Barea, entiende que en su utilización todos los criterios hermenéuticos deben considerarse concurrentes.

61 Cfr. MESSINEO, Op. cit., t. II, p. 91 y ss.

62 ROPPO, Op. cit., p. 437.

63 Ibíd., p. 436.

64 Cfr. LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando Justo, Teoría..., t. I, p. 435.

65 A diferencia de algunos autores que la incluyen como un principio clásico de interpretación contractual, pensamos que la «autonomía de la voluntad» es un principio general del derecho, en cuya virtud el hombre tiene la facultad de autoderminarse y autorresponsabilizarse dentro de los límites que le son inmanentes, dando lugar al objeto de la interpretación: el acto jurídico (Cfr. MOISÁ, Benjamín, La autonomía de la voluntad..., p. 61 y ss., § 13 y ss.).

66 Véase MOISÁ, Benjamín, La autonomía de la voluntad..., p. 226 y ss. Cfr. DÍEZ-PICAZO, Op. cit., t. I, p. 393 y ss.; DÍAZ ALABART, Silvia, en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo, AA. VV., Comentarios a la ley de condiciones generales de la contratación Navarra: Aranzadi, Elcano, 2000. p. 198 y ss

67 DÍEZ-PICAZO, Luis, Op. cit., t. I, p. 155 y s. En igual sentido, véase ALBALADEJO, Manuel, Op. cit., p. 154 y ss.

68 PLANIOL, Marcel, Traité élémentaire de droit civil, t. II. Paris: Librairie Générale de Droit & de Jurisprudence, 1912. p. 388.

69 POTHIER, Op. cit., p. 60.

70 Cfr. SEGOVIA, Lisandro, Explicación y crítica del nuevo Código de Comercio de la República Argentina, t. I. Buenos Aires: Félix Lajouane, 1892. p. 258.

71 «En las convenciones debe atenderse a la voluntad de los contratantes mejor que a las palabras» («In conventionibus contrahentium voluntatem potius, quam verba spectari placuit»).

72 POTHIER, Op. et loc. cit. últ.

73 DÍEZ-PICAZO, Op. cit., t. I, p. 403.

74 POTHIER, Op. cit., p. 62.

75 Ibíd.

76 DÍEZ-PICAZO, Op. cit., t. I, p. 400.

77 ROPPO, Op. cit., p. 443.

78 Ibíd. p. 444.

79 Cfr. VALLET DE GOYTISOLO, Op. cit., t. III, p. 143 y ss.

80 ROPPO, Op. cit., p. 444.

81 Ibíd. p. 440.

82 Ibíd.

83 POTHIER, Op. cit., p. 60 y ss.

84 Ibíd.

85 MESSINEO, Op. cit., t. II, p. 115.

86 DÍEZ-PICAZO, Op. cit., t. I, p. ٣٩٧.

87 POTHIER, Op. cit., p. 61.

88 Al lado de los elementos naturales (naturalia negotii) están los elementos esenciales (essentialia negotii) y los elementos accidentales (accidentalia negotii) del contrato. Los elementos esenciales son aquellos sin los cuales el contrato no puede existir (essentialia communia), o es otro contrato (essentialia propria). Los elementos accidentales son aquellos que, no siendo de la naturaleza del contrato, son incorporados por las partes mediante una cláusula especial (cfr. POTHIER, Op. cit., p. 15 y ss.).

Para nosotros los elementos esenciales comunes a todo contrato son: sujetos (partes), fuente (consentimiento), objeto (contenido), finalidad subjetiva (razón determinante) y forma (exteriorización de la voluntad); en tanto que los elementos esenciales propios están dados por la finalidad objetiva de cada tipo contractual (v. gr., cosa y precio en la compraventa).

89 SEGOVIA, Op. cit., t. I, p. 260.

90 ROPPO, Op. cit., p. 445.

91 En un primer momento, suscribimos la tesis neocausalista subjetiva de Capitant. Hoy, desde una posición sincrética, estamos convencidos de que las teorías subjetivas y objetivas –clásica y neocausalistas– son parciales y solamente explican un aspecto de la cuestión. Por lo tanto, no siendo contradictorias ni incompatibles entre sí, entendemos que deben complementarse.

Precisando nuestro pensamiento, en coincidencia en cierta forma con la teoría clásica (Domat y Pothier), entendemos por finalidad –preferimos esta expresión a causa para evitar equívocos– objetiva o abstracta: a) en los contratos onerosos, la contraprestación esperada; b) en los contratos gratuitos, la liberalidad que los caracteriza; y c) en los contratos reales, la previa entrega de la cosa y la contraprestación por esa entrega. Desde esta perspectiva se advertirá que, si bien la finalidad contractual es idéntica dentro del mismo tipo, difiere según los distintos tipos contractuales. Así, por ejemplo, en la compraventa, la cosa es la finalidad del comprador y el precio la del vendedor; mientras que en el mutuo, el mutuante espera la restitución de igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad que las prestadas. Y esta circunstancia, contrariamente a lo sostenido por algunos, tiene una gran trascendencia para la interpretación contractual, pues, siguiendo los ejemplos propuestos, celebrado el contrato en moneda extranjera, esta no cumple la misma función en la compraventa (en la que, por ejemplo, será un medio para mantener el valor de la moneda local, pues el fin es el precio) que en el mutuo (en la que la moneda extranjera será directamente un fin).

A su vez, entendemos por finalidad subjetiva o concreta la intención o razón determinante de la voluntad para la realización de un acto, siempre que de alguna manera se exteriorice y no se mantenga in mente retentum. En los ejemplos que hemos dado, en la compraventa, el vendedor puede perseguir recurriendo a la moneda extranjera –y normalmente así ocurre– mantener la intangibilidad de precio financiado ante la desvalorización de la moneda local; en el mutuo, el mutuante puede perseguir la obtención de un lucro como consecuencia de las fluctuaciones en la cotización o valor de cambio de la moneda extranjera.

Por lo demás, no debe confundirse la finalidad con el objeto contractual, consistente este último en la operación jurídica considerada por las partes, la cual en definitiva queda plasmada en el contenido del contrato. El objeto está dado, como en todo acto jurídico, por la relación jurídica que las partes han querido establecer, pudiendo ser identificado por el infinitivo del verbo que describe la acción contractual (v. gr.: comprar-vender, locar o arrendar, mutuar, prestar, donar, afianzar, transferir, modificar, extinguir, etc.), sea que se trate de un contrato nominado –típico– o innominado –atípico–. Cabe destacar que, por imperio del principio de la autonomía de la voluntad, el objeto contractual puede variar hasta el infinito. Muchas veces no será fácil distinguir el objeto de la finalidad del contrato, por lo que proponemos como recurso práctico a tal fin formular las siguientes preguntas: ¿qué quieren las partes –de común acuerdo–? y ¿para qué lo quieren? La respuesta al primer interrogante nos llevará al objeto; la respuesta al segundo, a la finalidad. Obsérvese asimismo que, mientras el objeto responde a la común intención de las partes, la finalidad lo hace con respecto a la intención propia de cada una de ellas; en el objeto la valoración es conjunta, en la finalidad es individual.

Por último, no se debe incurrir en el error de considerar objeto del contrato lo que en realidad es objeto de la obligación, como lo hace el Código de Napoleón (arts. 1126 a 1130) y la mayoría de los que se inspiraron en él. Véase: MOISÁ, Benjamín y MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Un curioso caso de pago por consignación (nota a fallo), DJ, 2007-II, 607 - LA LEY, 2007-D, 700; MOISÁ, Benjamín, Las obligaciones y el contrato, objeto, causa y finalidad, DJ, 2007-III, 1; POTHIER, Op. cit., p. 32 y ss. Para un completo estudio sobre la causa-fin, véase FARROMEQUE VÍLCHEZ, Mario Edmundo. Teorías sobre la causa y su expresión en el derecho civil peruano (Tesis para optar por el grado académico de Magíster en Derecho con mención en Derecho Civil y Comercial), Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, Perú, 2001, www.cybertesis.edu.pe.

92 POTHIER, Op. cit., p. 61.

93 «Semper in stipulationibus, et in ceteris contractibus id sequimur, quod actum est; aut si non pareat, quid actum est, erit consequens, ut id sequamur, quod in regione, in qua actum est, frequentatur» (ULPIANO, Digesto, L, XVII, 34).

94 FONTANARROSA, Rodolfo O. Derecho Comercial Argentino, t. I. Buenos Aires: Zavalía, 1971. p. 56.

95 Cfr. ROPPO, Op. cit., p. 457.

96 MOISÁ, Benjamín, La autonomía de la voluntad..., p. 226 y ss.

97 Cfr. DÍAZ ALABART, Op. cit., p. 231 y ss.

98 ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús, La interpretación de las condiciones generales de los contratos, en RDM, enero-junio, 1987. p. 7 y ss.

99 Cfr. DÍEZ-PICAZO, Op. cit., t. I, p. 411 y ss.

100 DÍAZ ALABART, Op. cit., p. 204 y ss. En la nota al pie nº 40 de su trabajo, la destacada autora pone como ejemplo: «el empresario que suministra a otros minoristas sus productos cobrándolos a los 30 días de su entrega, bien puede modificar esa cláusula de sus condiciones generales para adecuarla a un comerciante que desarrolla su actividad en un lugar de vacaciones, cobrándolos en lugar de a los 30 días de su entrega, al acabar el período vacacional».

101 DÍAZ ALABART, Op. cit., p. 207.

102 DÍEZ-PICAZO, Op. cit., t. I, p. ٤١٢ y ss.

103 DÍEZ-PICAZO, Op. cit., t. I, p. 413.

104 «In stipulationibus quum quaeritur, quid actum sit, verba contra stipulatorem interpretanda sunt» (ULPIANO, Digesto, XLV, I, 38, § 18). En igual sentido, el § 99 de la misma Ley 38 dice: «Todo lo que tiene por objeto restringir la obligación se ha de considerar que se omitió, si no se expresa claramente con las palabras; y de ordinario lo interpretamos a favor del que promete, porque el estipulante fue libre para emplear con latitud las palabras. Y a su vez tampoco se le ha de tolerar al que promete, si a él le interesara acaso que se haya tratado más bien de ciertos vasos, o esclavos» («Quidquid adstringendae obligationis est, id, nisi palam verbis exprimitur, omissum intelligendum est; ac fere secundum promissorem interpretamur, quia stipulatori liberum fuit verba late concipere. Nec rursum promissor ferendus est, si eius intererit, de certis potius vasis forte, aut hominibus actum»). Y en la Ley 12 del mismo libro y título se leen los siguientes ejemplos: «Si yo hubiere estipulado así: “¿prometes que se darán diez o cinco?” se deben los cinco; y si de este modo: “¿prometes que se darán en las Calendas de Enero, o en las de Febrero?” es lo mismo que si yo hubiera estipulado para las calendas de Febrero» («Si ita stipulatus fuero: “decem aut quinque dari spondes?” quinque debentur; et si ita: “kalendis Ianuariis, vel Februariis dari spondes?” perinde est, quasi quasi kalendis Februariis stipulatus sim»).

105 «Veteribus placet, pactionem obscuram vel ambiguam venditori, et qui locavit, nocere; in quorum fuit potestate legem apertius conscribere» (PAPINIANO, Digesto, II, XIV, 39).

106 «In contrahenda venditione ambiguum pactum contra venditorem interpretandum est» (PAULO, Digesto, L, XVII, 172, párr. inicial).

107 Partida VII, XXXIII, 2.

108 En su regla séptima para la interpretación de las convenciones, Pothier dice: «En caso de duda, una cláusula debe interpretarse contra aquel que ha estipulado alguna cosa y en descarga del que ha contraído la obligación… Al acreedor debe imputarse el no haberse expresado mejor» (POTHIER, Op. cit., p. 62, n° 97).

109 Artículo 1162. «En la duda, la convención se interpreta contra aquel que la ha estipulado y a favor de aquel que ha contraído la obligación».

Article 1162. «Dans le doute, la convention s’interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l’obligation».

110 Cfr. DÍEZ-PICAZO, Op. cit., t. I, p. 399.

111 MESSINEO, Op. cit., t. II, p. 120. En el lugar citado, el distinguido autor italiano expresa: «Operación análoga a la interpretación, pero distinta de ella, es la integración del contrato; pero hay que precisar, también y en primer lugar, un concepto intermedio que ha sido calificado como interpretación integradora (o supletoria) del contrato».

112 ROPPO, Op. cit., p. 453.

113 Ibíd.

114 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Op. cit., 473.

115 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando Justo, Teoría..., t. I, p. 431.

116 ROPPO, Op. cit., pp. 453, 454 y 465.

117 MESSINEO, Op. cit., t. II, p. 120 y ss.; cfr. LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando Justo, Teoría..., t. I, p. 430 y ss.

118 ROPPO, Op. cit., p. 453.

119 Cfr. BOBBIO, Norberto. voz Lacune del diritto, En: Novissimo Digesto Italiano, t. IX. Torino: Utet, 1963. p. 423.

120 ALPA, Guido y BESSONE, Mario, Elementi di diritto civile. Milan: Dott. A. Giuffrè Editore, 1990. p. 290 y ss.

121 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando Justo, Teoría..., t. I, p. 431.

122 PALACIOS MARTÍNEZ, Eric, La problemática de la teoría del tipo y la integración contractual, en Estudios sobre el contrato en general, AA. VV. (Selección de Leysser L. León - Presentación de Vincenzo Roppo). Lima: ARA Editores, 2004. p. 742.

123 Ibíd. p. 743.

124 AFTALIÓN, Enrique R.; GARCÍA OLANO, Fernando y VILANOVA, José, Introducción al derecho, t. I. Buenos Aires: El Ateneo, 1956. p. 361 y ss.

125 ROPPO, Op. cit., p. 468.

126 Ibíd. p. 469.

127 Técnicamente, le asiste razón a Palacios Martínez cuando sostiene que, por pertenecer a criterios distintos de clasificación, las normas dispositivas se contraponen a las imperativas, mientras que las supletorias o integrativas lo hacen con respecto a las interpretativas (PALACIOS MARTÍNEZ, Op. cit., p. 746).

Sin embargo, por el ancestral arraigo que tiene en nuestro país, preferimos mantener la denominación de supletorias, como sinónimo de dispositivas, para esta clase de leyes. En consecuencia, para nosotros: las leyes interpretativas se contraponen a las integrativas; y, dentro de estas últimas, las imperativas lo hacen con respecto a las supletorias o dispositivas.

128 AFTALIÓN; GARCÍA OLANO y VILANOVA, Op. cit., t. I, p. 362.

129 ROPPO, Op. cit., p. 457.

130 POTHIER, Op. cit., pp. 61 y ss.

131 VALLET DE GOYTISOLO, Op. et loc. cit., p. 144.

132 ROPPO, Op. cit., p. 460.

133 Ibíd. p. 457.

134 Ibíd. pp. 457 y ss.

135 Ibíd. p. 459.

136 Ibíd.

137 Cfr. FARINA, Juan M. Contratos comerciales modernos. Buenos Aires: Astrea, 1999. p. 316 y ss.; ROPPO, Op. cit., p. 401; DÍEZ-PICAZO, Op. cit., t. I, p. 399.

138 Cfr. GASTALDI, José María, La autonomía de la voluntad..., El Derecho. pp.133-117.

CAPÍTULO 7 ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL PRESUNTO DISTANCIAMIENTO ENTRE LA CONTRATACIÓN MASIVA Y EL DERECHO COMÚN DE LOS CONTRATOS

1 DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El negocio jurídico. Citado por: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El supuesto de la denominada “Autonomía de la voluntad”. En: Contratación contemporánea. Teoría general y principios. Lima-Perú: Palestra Editorial, 2000. p. 215.

2 Entiéndase la libertad contractual como una concreción de la autonomía privada en el campo de las relaciones contractuales. Por lo tanto, al ser la especificación de tal autonomía en la esfera contractual, en el presente ensayo se emplearán ambos conceptos en forma indistinta. En tal sentido, observa Alpa: La libertad contractual “es una especificación de la autonomía privada”. ALPA, Guido. El Contrato en el derecho privado Italiano actual. En: LEÓN, Leysser L. Estudios sobre el Contrato en General. 2a Ed. Lima-Perú: Ara Editores, 2004. p. 137.

3 La expresión es de Robert Merton, Cfr. MERTON, Robert. A hombros de gigantes. Barcelona: Península, 1987.

4 DÍEZ-PICAZO, LUIS y GULLÓN, Antonio. Sistema de derecho civil. Quinta Edición. Volumen I. Madrid: Tecnos, 1984. p. 375.

5 Con razón observa Diez-Picazo, en cita de LEGAZ, que “El contrato es así un cauce de realización de la persona en la vida social. A esta idea de poder de autogobierno de los propios fines nosotros la hemos denominado autonomía privada. El contrato tiene pues su fundamento más hondo en el principio de autonomía privada”. DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. Quinta Edición. Vol. I. Madrid: Civitas, 1996. p. 126. Y el mismo Legaz y Lacambra sostiene: “Filosóficamente, la libertad pertenece esencialmente a la persona. No hay existencia personal donde falta la libertad, la cual se halla en la misma raíz metafísica de la vida”. LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Filosofía del derecho. Barcelona: Bosch, 1953. p. 592

6 DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El negocio jurídico. Madrid: Civitas, 1985. p. 11. En ese orden de ideas, el reconocimiento de la autonomía privada como principio sustentador de las relaciones contractuales, presupone la tutela de la libertad individual como presupuesto necesario para la plena concreción de esa facultad de autorregulación de intereses. Lo anterior justifica la protección constitucional de la libertad individual y de la autonomía privada en particular, para el caso colombiano, en los artículos 14, 16, 58, 333 y 334 CN.

7 En la doctrina Colombia: OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Bogotá: Temis, 2005; PÉREZ VIVEZ, Álvaro. Teoría General de las Obligaciones. Vol. I. Parte Primera. Segunda Edición. Bogotá: Temis, 1953.; ALZATE HERNÁNDEZ, Cristóbal. Fundamento del contrato. Segunda Edición. Bogotá: Ibáñez, 2009. En sentido contrario, precisa Namén Vargas: “El término también se utiliza desde la óptica de la voluntad individual dentro de una sinonimia inaceptable al constituir una de sus manifestaciones y encontrase superada la pretensión de un individualismo soberano a ultranza” NAMÉN VARGAS. William. Autonomía privada. En: ECHEVERRI URUBURU, Álvaro (Dir.). Responsabilidad Civil y Negocio Jurídico. Tendencias del Derecho Contemporáneo. Bogotá: Ibáñez-Universidad Santo Tomás, 2013. p. 36.

8 FERNÁNDEZ SESSAREGO, El supuesto de la denominada “Autonomía de la voluntad”, Óp. Cit. p. 242.

9 PÁJARO MORENO, Nicolás. El contrato y sus principios orientadores. En: CASTRO DE CIFUENTES, Marcela. Derecho de las Obligaciones. Tomo I. Bogotá: Temis-Universidad de los Andes, 2009. p. 323. Para una crítica más amplia del dogma de la voluntad, véase: BETTI, Emilio. Teoría General del Negocio Jurídico. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1959. pp. 51-64; PÁJARO MORENO, Nicolás. Autonomía Privada y Constitucionalización del Derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2006. pp. 56-60.

10 DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, Sistema de derecho…, Óp. Cit. p. 376. En tal sentido, expresa Betti, la autonomía privada es la “actividad y potestad de autorregulación de intereses y de relaciones propias, desplegada por el mismo titular”. BETTI, Op. Cit. p. 46.

11 SCONAMIGLIO, Renato. Teoría General del Contrato. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1991. pp. 15-16. De un modo semejante, afirma Hinestrosa: “En fin, se puede concebir dicha autonomía como poder reconocido a los particulares “para disciplinar por sí mismo sus propias relaciones, atribuyéndoles una esfera de interés y un poder de iniciativa para la reglamentación de los mismos, autonomía negocial que explica la concurrencia del poder de disposición particular con el poder normativo del ordenamiento y la colaboración entre ellos”. HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Tomo II. De las fuentes de las obligaciones: El negocio jurídico. Vol. I. Bogotá: Universidad externado de Colombia, 2015. pp. 121

12 SOTO, Carlos Alberto. La transformación del contrato: del contrato negociado al contrato predispuesto. En: Contratación contemporánea. Teoría general y principios. Lima-Perú: Palestra Editorial, 2000. p. 385. Conviene resaltar que la libertad de contratar tiene dos dimensiones: una positiva: referente a la decisión de vincularse a la relación contractual; y otra negativa: consistente en la decisión de abstenerse de emprender una determinada relación contractual. Al respecto, observa Galgano: “Es una libertad –refiriéndose a la libertad de contratar– o autonomía que se manifiesta bajo un doble aspecto, negativo el primero, positivo el segundo, que es necesario examinar separadamente: a) Libertad o autonomía contractual significa, en sentido negativo, que nadie pueda ser privado de sus propios bienes o ser constreñido a ejecutar prestaciones a favor de otros, contra o, en general, independientemente de su propia voluntad […]. b) Libertad o autonomía contractual, en sentido positivo, que las partes pueden, con un acto de voluntad, constituir o regular o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales; es decir que estas pueden disponer de sus bienes o pueden obligarse a ejecutar prestaciones a favor de otros” GALGANO, Francesco. El negocio jurídico. Trad. Francisco de P. Blanco y Lorenzo Prats Albentosa. Valencia: Tirant lo Blanch, 1992. p. 66.

13 SOTO, Op. Cit. p. 385.

14 No sobra advertir que las diferentes expresiones de la libertad contractual no son absolutas, es decir, su contenido responde a precisos límites derivados del orden público, del derecho público, las buenas costumbres y de precisos lineamientos jurisprudenciales que han dado lugar a la llamada “constitucionalización del derecho privado”. Sobre este último aspecto, véase: CALDERÓN VILLEGAS, Juan Jacobo. La constitucionalización del derecho privado. La verdera historia del impacto constitucional en Colombia. Bogotá: TEMIS-UNIANDES-Universidad del Rosario, 2011.

15 BIGLIAZZI GERI, Lina; et al. Derecho Civil. Hechos y actos jurídicos. Trad. Fernando Hinestrosa. Tomo I. Volumen 2. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1992. p. 633. Un ejemplo de aquella limitación, justificada en la medida que procura corregir asimetrías contractuales o conceder prevalencia al interés general sobre el particular, puede encontrarse, para el caso colombiano, en los artículos 16 (parágrafo) y 129 de la ley 142 de 1994, por medio de la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. El primero de ellos, establece el deber de contratar en cabeza del usuario con el fin de salvaguardar el bienestar general y la salubridad pública; el segundo, por su parte, consagra el deber en cabeza de la entidad prestadora de servicios públicos con el fin de garantizar la máxima cobertura y la satisfacción de necesidades esenciales. Establecen las normas: Artículo 16. Aplicación de la ley a los productores de servicios marginales, independiente o para uso particular. Parágrafo. Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.

Las autoridades de policía, de oficio o por solicitud de cualquier persona procederán a sellar los inmuebles residenciales o abiertos al público, que estando ubicados en zonas en las que se pueden recibir los servicios de acueducto y saneamiento básico no se hayan hecho usuarios de ellos y conserven tal carácter.

Por su parte, el artículo 129 dispone: Celebración del contrato. Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa.

16 Se evidencia lo afirmado en la mayor o menor extensión del postulado de la autonomía privada en períodos específicos de la historia. Así, durante el siglo XIX, en pleno furor del individualismo, la autonomía privada debía observar límites mínimos, consagrados incluso en lo extenso del Código Civil Francés (1804): el orden público y las buenas costumbres. Por su parte, durante el siglo XX, además de los mentados límites tradicionales, surgía en este tiempo el contrato por adhesión (expresión imputada a Raymond Saleilles, quien, no sobra advertirlo, no lo consideraba un “verdadero” contrato) como un esquema negocial que se alejaba de la paridad que caracterizó al contrato en sus inicios. Y, finalmente, en los tiempos del siglo XXI, el énfasis en la protección al “consumidor” impuso otro cúmulo de medidas que, en aras de corregir asimetrías contractuales y proteger al contratante débil, redujeron aún más el margen de amplitud de la autonomía privada. Para un análisis más detenido al respecto, consúltese: BIGLIAZZI GERI, Op. Cit. pp. 612-615.

17 HINESTROSA, Op. Cit. pp. 14-15.

18 En sentido opuesto, escribe Carlos Alberto Soto: “No hay duda de que nos encontramos inmersos en una sociedad inmersos en una sociedad de consumo, donde las personas contratan todo el tiempo sin saberlo, sin tener la mínima conciencia de que lo está haciendo, convirtiendo de ese modo al contrato en un instrumento jurídico de mero intercambio de bienes y servicios entre sujeto despersonalizados y sonde las condiciones vienen impuestas por el productor o proveedor. La libertad de configuración en estos casos deviene en un eufemismo”. Ibíd. p. 387. Para una lectura complementaria de dos enfoques, téngase presente el debate entre Natalino Irti y Giorgio Oppo. Cfr. OPPO, Giorgio. ¿La deshumanización del contrato? En línea: http://www.pucp.edu.pe.

19 Entre ellas, los contratos por adhesión, los contratos de consumo, los contratos con cláusulas generales predispuestas y las ofertas al público. En cuanto a los primeros, es lugar común en la doctrina atribuir su denominación a Raymond Saleilles “en una obra publicada en París en 1902 y destinada al estudio de los numerales 116 a 144 del Código Civil alemán, sobre la Declaración de Voluntad (…)”.SOTO, La transformación del…, Óp. Cit. p. 405.

20 Ibíd. p. 375.

21 Bajo el epígrafe de “El contrato del dos mil”, Vicenzo Roppo se detiene a analizar los cambios sustanciales en la teoría clásica del contrato y, de paso, se ocupa de trazar las líneas generales que definen un nuevo escenario contractual; todo lo cual, en su concepto, merece ser percibido con paciencia y constante inteligencia. En sus palabras: “El estudioso del contrato percibe hoy un proceso llevado a cabo con tendencias no siempre claras, con desarrollos contradictorios, con movimiento desatinados. Un proceso que el civilista puede comenzar a registrar y, tentativamente, a descifrar, pero sabiendo que para lograr resultados analíticos y reconstructivos más seguros y confiables deberá seguir dicho proceso con paciente y constante inteligencia”. ROPPO, Vicenzo. El contrato del dos mil. Traducción de Milagros Koteich. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Ensayos de la Revista de Derecho Privado No. 1, 2005. p. 13.

22 Así ocurrió, por ejemplo, con la noción misma de contrato, con el proceso deliberado y progresivo de la formación y expresión del consentimiento, así como de los criterios empleados en la interpretación e integración del contenido del contrato.

23 La doctrina mayoritaria suele diferenciar ambas figuras. En tal sentido, mientras los contratos por adhesión contienen el cúmulo de cláusulas que regirán una situación contractual particular, previamente redactadas por el predisponente con el fin de que el interesado solo manifieste su aceptación o rechazo al contenido predispuesto; en los contratos sometidos a cláusulas generales de contratación, el contenido, si bien predeterminado, no lo está en su totalidad y, por lo tanto, pueden incorporarse cláusulas negociadas entre las partes interesadas que, incluso, serán preferidas sobre las predispuestas en caso de surgir un conflicto entre ambas. Por esta razón, esta última especie de contratos están pensados para regir un sinnúmero de relaciones contractuales similares, es decir, su destinatario tiene la certeza de que aquellas condiciones contractuales fueron redactadas uniformemente para todos lo interesados en la adquisición del mismo bien o servicio.

24 PINZÓN SÁNCHEZ, Jorge. Contratos de contenido predispuesto: la adhesión y las condiciones generales de la contratación. En: CASTRO DE CIFUENTES, Marcela. Derecho de las Obligaciones. Tomo I. Bogotá: Temis-Universidad de los Andes, 2009. p. 503.

25 En algunos casos limitando la libertad de conclusión (como se explicó precedentemente) y, en otros, en atenuando las demás proyecciones de esa libertad y, particularmente, de la de configuración del contenido del contrato.

26 Por lo expuesto, no coincidimos con aquella concepción que sostiene la crisis del contrato y de la autonomía privada. Se inscriben en tal concepción las reflexiones de Benítez Caorsi: “Así en realidad, lo que se denomina crisis del contrato, no es nada más que una crisis de la autonomía de la voluntad. Se ve pues, que la autonomía de la voluntad es un mito perimido puesto que los más débiles y necesitados, están obligados a querer lo que los más fuertes son libres de imponerles. A pesar de que cada vez vivimos contractualmente, lamentablemente el contrato escapa a la acción común y concertada de las partes, deja de ser un acuerdo creado sobre un marco de libertad, formado por el juego de voluntades iguales, para devenir una operación dirigida por uno solo de los contratantes, que impone su fórmula y sus condiciones a la otra. Ello debido a que entre dos contratantes, uno colosal y otro ínfimo, la autonomía de la voluntad deja de tener sentido, la libertad contractual deviene en realidad unilateral, no funciona sino a beneficio del más fuerte, realizando un golpe aplastante sobre el más débil”. BENÍTEZ CAORSI, Juan. Solidaridad contractual. Noción posmoderna del contrato. México-Madrid: Ubijus-Reus, 2013. pp. 40-41.

27 Con razón, sostiene Fierro Méndez: “Tradicionalmente, también, se no ha dicho que el contrato es un símbolo de libertad y, de igualdad, ya que es el vínculo con el que libremente se entrelazan sujetos iguales al relacionarse. No obstante, esta concepción individualista, por la cual el contrato es soberano, cruje con el surgimiento de nuevas formas de relación y, más exactamente, con la masificación de los negocios producto de la actividad empresarial que ofrece multiplicidades de bienes y servicios”. FIERRO MÉNDEZ, Rafael Enrique. El contrato ¿libertad o poder? En ECHEVERRI URUBURU, Álvaro (Dir.). Responsabilidad Civil y Negocio Jurídico. Tendencias del Derecho Contemporáneo. Bogotá: Ibáñez-Universidad Santo Tomás, 2013. p. 57.

28 Para un estudio detenido de los mecanismos legislativos, administrativos y judiciales de protección al adherente, véase: ECHEVERRI SALAZAR, Verónica María. El control a las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión con consumidores. En Opinión Jurídica, Vol. 10, N.° 20, julio-diciembre de 2011(Medellín). pp. 125-144. Dentro de los controles administrativos, conviene resaltar el depósito previo que debe hacerse de algunos contratos por adhesión, con el fin de que las entidades competentes determinen si el contenido del mismo incorpora cláusulas que pueden afectar los derechos del adherente. Tal el caso, por ejemplo, de los contratos empleados en la actividad fiduciaria, aseguradora y prestadora de servicios públicos domiciliarios que deben someterse al previo escrutinio, en los dos primeros casos, de la Superintendencia Financiera y, en el segundo, al de las respectivas Comisiones de Regulación (de Energía y Gas –CREG– y de Agua Potable y Saneamiento –CRA–). En cuanto a los controles legales, resáltese las normas que enlistan, en forma enunciativa, ejemplos de cláusulas o prácticas abusivas que conllevan una grave afectación a los intereses del adherente. Y, finalmente, en referencia al control judicial -de carácter posterior-, destáquese la figura de la nulidad absoluta (artículo 899-2 C. Co). Esta, en tanto sanción general, deberá pretenderse con el fin de desvirtuar la presunción de validez de la cláusula vejatoria, dando lugar a la nulidad parcial de la cláusula o a la nulidad plena del vínculo, dependiendo de si el restante contenido puede subsistir o no sin la cláusula que se ha declarado nula. Súmese a este remedio, aunque no es de estirpe judicial, la sanción especial de la ineficacia. Estas sanción solo procede en los eventos en los que el legislador la ha consagrado en forma expresa para ciertas cláusulas abusivas, en cuyo caso, a diferencia de la nulidad, no se precisa de una declaración judicial por configurarse de pleno derecho (artículos 897 C. Co.; 42 L. 1480 de 2011; 11 –parágrafo– L. 1328 de 2009).

29 Por lo afirmado, “el hecho de que la contratación masiva contemporánea sea tan diferente de la decimonónica, no significa necesariamente que en la actualidad del contrato como tal haya desparecido ni que, con él, se haya diluido la autonomía privada”. PINZÓN SÁNCHEZ, Op. Cit. p. 500.

30 Tal el caso de los artículos 133 L. 142 de 1994; 11 L. 1328 de 2009 y 43 L. 1480 de 2011. Las normas citadas constituyen un control legislativo a la actividad contractual estandarizada, en la medida que establecen un listado enunciativo de cláusulas abusivas o vejatorias de los intereses del adherente. En estos eventos, por lo tanto, no podrá desconocerse que la ineficacia de la cláusula o la declaratoria de su nulidad absoluta, constituyen mecanismos posteriores que enaltecen la autonomía privada del adherente, es decir, la exclusión de la cláusula abusiva del contenido del contrato por considerarse lesiva de los intereses del adherente, presupone un triunfo de su autonomía en relación con la predisposición que previamente hiciera la parte fuerte del contrato.

31 TRABUCHI, Alberto. Il contratto come fatto giuridico. Citado por: OPPO, Giorgio. ¿La deshumanización del contrato? En línea: http://www.pucp.edu.pe.

32 Cfr. OPPO, Giorgio. ¿La deshumanización del contrato? En línea: http://www.pucp.edu.pe.

33 Al respecto, se pregunta Carlos Alberto Soto: ¿Cómo se presenta el consentimiento en la contratación masiva o estandarizada? En este sistema de contratación, el consentimiento tiene que existir, pues de lo contrario no habría contrato. Independientemente de que no exista la etapa de negociación en el íter contractual, la oferta y la aceptación deben unirse para dar lugar al consentimiento y, en el caso de la contratación masiva, se presenta cuando el productor o proveedor coloca sus bienes o servicios al alcance de todos los individuos de la comunidad, los que declararan su voluntad de contratar al adherirse a los contratos predispuestos total o parcialmente por los empresarios o productores”. SOTO, La transformación del…, Óp. Cit. p. 435.

34 PINZÓN SÁNCHEZ, Op. Cit. p. 504. En el mismo sentido, se expresa Fierro Méndez: “Ahora bien, tanto para una especie de contrato como para la otra (paritarios o de libre discusión y de adhesión) su fundamento real es la iniciativa de los particulares en la realización de los negocios, vale decir, de su voluntad de celebrarlos”. FIERRO MÉNDEZ, Rafael Enrique. El contrato ¿libertad o poder?. En: ECHEVERRI URUBURU, Álvaro (Dir.). Responsabilidad Civil y Negocio Jurídico. Tendencias del Derecho Contemporáneo. Bogotá: Ibáñez-Universidad Santo Tomás, 2013. p. 58.

35 ALPA, Guido. Derecho del consumidor. Citado por: OVIEDO ALBÁN, Jorge. Reseña de “Consumidores” de Ricardo Lorenzetti. En: Revista Díkaion. Vol. 20. No. 15. Universidad de La sabana (Colombia), 2006. p. 481.

36 FERNÁNDEZ SESSAREGO, El supuesto de…, Óp. Cit. p. 224.

37 BIANCA, Massimo. ¿Son no contractuales los contratos en masa? En: LEÓN, Leysser L. Estudios sobre el Contrato en General. ٢a Ed. Lima – Perú: Ara Editores, 2004. pp. 357-370. pp. ٣٥٧-٣٧٠. Y esta reafirmación de la protección sustancial del adeherete es una tendencia evidente y progresiva en el sistema jurídico colombiano. Lo confirman la expedición de varias leyes, entre ellas: l. 1266 de 2008; 1328 de 2009; l. 1480 de 2011; l. 1555 de 2012; l. 1558 de 2012 y l. 1748 de 2014.

DERECHO PRIVADO.