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I

Preliminar: ¿cuánto tiempo tiene

que durar una constitución?

Thomas Jefferson contestó la pregunta fijando el tiempo ideal de vigencia de una constitución en diecinueve años, y explicó su aserto con meticulosas razones biológicas y económicas. Pero, después de él, a nadie se le ha ocurrido establecer criterios estrictos para responder a ese problema. Tampoco las constituciones mismas suelen fijarse un término y la mayor parte de quienes, a lo largo de la historia de cualquier país, han participado en su elaboración, han salido del compromiso convencidos de haber hecho una obra pétrea, de vigencia inacabable, que venerarían las generaciones siguientes. Han asumido la idea de que la Constitución es una ley perpetua.

Tan común como este orgullo de fundador suele serlo el desafecto de las generaciones inmediatas que, a veces, ni esperan, para proceder al derribo de tan maravillosas creaciones, a comprobar su utilidad para organizar los poderes y garantizar los derechos, que han sido siempre sus propósitos más elementales. ¿Por qué motivo van a aceptar los ciudadanos vivos reglas de convivencia establecidas por ciudadanos muertos? O, si aún alientan los que hicieron la Constitución, ¿por qué aceptar compromisos vinculantes en cuya preparación no se ha participado por razones de edad, de política o de cualquier otra clase?¿Por qué razón puede bloquearse el deseo de cambiar la Constitución con trabas que dificulten la aplicación más llana del principio democrático?

Algunas de estas preguntas acompañaron al constitucionalismo desde sus primeros pasos y han vuelto a ponerse de moda en España, a veces expresadas con intransigencia, reclamando reformas de una constitución que va camino de cumplir sin retoques el doble de los años que tardan estos textos en alcanzar la decadencia, según las cuentas de Jefferson. Las actitudes ante el cambio oscilan, como siempre en estos graves asuntos, entre quienes se aferran al texto histórico por considerarlo difícilmente mejorable, y, en el otro extremo, quienes lo desacralizan hasta el punto de optar por la mayor de las mudanzas, que es tenerlo por decaído, inservible e inaplicable sin mayores consideraciones.

Verdaderamente, la Constitución española de 1978 hizo muchos méritos para ser respetada y defendida sin titubeos. La nuestra es una constitución del viejo estilo, fundante de un nuevo sistema político, inauguradora de un régimen de derechos avanzado y dotado de fuertes garantías, y diseñadora de una organización del poder radicalmente distinta de la preexistente. Si se deja aparte la efímera Constitución de la Segunda República española, no ha habido nada parecido en toda la historia constitucional de nuestro país. Es, la vigente, una constitución revolucionaria. Aspiró a cambiar la sociedad y el ejercicio del poder. En este sentido, asumió las mismas pretensiones de radicalidad que tuvieron las primeras constituciones europeas y se distanció de las constituciones que se han limitado a restablecer o mejorar modelos políticos ya ensayados. Es una de esas constituciones que se ha dado en llamar new beginning porque acometen cambios radicales en la gobernación de la comunidad y la defensa de los derechos individuales: se plantean regir en una nueva sociedad. Fueron de este tipo las constituciones europeas de la segunda posguerra mundial: normas fundamentales que dividieron el poder, en algunos casos lo repartieron territorialmente, reorganizaron el estado y aseguraron la preservación de los derechos en un marco democrático firmemente establecido. Tardíamente, la nuestra de 1978 se asoció a ese mismo orden de valores, y lo hizo también al término de un régimen político salido de la guerra.

Es la primera vez en nuestra historia que la voluntad soberana del pueblo ha conseguido aprobar un texto con tan larga vigencia. Sostengo lo dicho porque no todas las constituciones históricas españolas han surgido de la soberanía popular. Rara vez el soberano constituyente ha sido, en España, el pueblo, y las ocasiones en que más se ha aproximado a serlo, la vigencia de la Constitución siempre ha sido breve. Este fue el destino de las constituciones de 1812, 1837, 1869 y 1931, las únicas en las que la nación fue el único sujeto constituyente. En los demás casos, la soberanía nacional se combinó con la soberanía monárquica y de este tándem resultaron las constituciones más duraderas (1845, 1876).

Haya sido o no la soberanía popular el sujeto fundador, las constituciones que más arraigo han llegado a tener en la historia española, han compartido su tarea creativa con la aceptación de instituciones preconstitucionales, formadas a lo largo de generaciones anteriores y mantenidas como reglas constitucionales perennes y de aceptación hereditaria inexcusable. Integran la «Constitución histórica» y condicionan el poder constituyente de la generación viva que, en cierta medida, ha de compartir su soberanía con la que tuvieron las generaciones muertas.

Analizando la dinámica de los cambios constitucionales, puede observarse la repetición de ciertos fenómenos de forma axiomática. El primero de ellos es que en todos los casos en que las constituciones se han basado en la soberanía popular y han sido muy radicales, revolucionarias o, simplemente, muy reformistas, sus autores han establecido muchas restricciones al cambio, o, al menos, a la fácil mudanza. La empalizada jurídica se ha levantado fijando muy severos procedimientos de necesaria observancia para su reforma o estableciendo prohibiciones de acometerla antes de transcurrido un determinado plazo. Así ocurrió con todas las primeras constituciones del mundo: la norteamericana de 1787, la francesa de 1791, la española de 1812...

La segunda evidencia es que cuanto mayores son las dificultades que se establecen en una constitución para evitar cambios radicales, más pronto y con mayor fuerza se producen estos. Así lo enseñan también las experiencias de las primeras constituciones francesa y española, que fueron derribadas a poco de entrar en vigor; la nuestra, además, fue restablecida y arrumbada con la misma perentoriedad en varias ocasiones. La rigidez de la norteamericana tampoco la dejó al margen de un torrente de enmiendas que la afectaron a poco de entrar en vigor.

La máxima de que «los extremos se tocan», es decir, que las proposiciones situadas en cada uno de los bordes de la gama de opciones que pueden utilizarse para abordar un problema, dan lugar a soluciones parecidas, se realiza también en los dominios de la reforma constitucional. Enuncio así una tercera constatación sobre los cambios constitucionales: tanto los que se empeñan en cerrar la Constitución a toda modificación, como quienes pretenden privarla de vigencia total, generan fuerzas que conducen a que sus reglas sean paulatinamente sustituidas por otras en la práctica, por la vía de hecho, sin que medie reforma constitucional de ningún tipo. Estas convenciones, costumbres o mutaciones constitucionales afectan extraordinariamente a la seguridad jurídica y reducen el prestigio y el valor ordenador de la norma fundamental, pero son inevitables y se aceleran en una relación proporcional al tiempo que los inmovilistas tardan en ceder o los radicales en volver al cauce constitucional para resolver sus reclamaciones.

Con la Constitución de 1978 se han cumplido o están en curso de cumplirse los tres teoremas enunciados. Solo una de las proposiciones del segundo ha sido aplazada temporalmente. Pero está en proceso de hacerse efectiva porque las aspiraciones de cambiar la Constitución se han disparado en poco tiempo. La mayor parte de ellas se refieren a la organización territorial del poder porque, en la ahora establecida, tanto los expertos como los gestores públicos han apreciado muchos defectos y problemas operativos. También se aducen corruptelas y decaimiento en algunas instituciones. E incluso se aspira a mejorar los capítulos concernientes a los derechos fundamentales, según diversas reclamaciones. Todos los proyectos conocidos proponen reformas salvo uno, con aspiraciones de mucho mayor alcance, que persigue la extinción de la Constitución vigente en el territorio de Cataluña, para sustituirla allí por la nueva Constitución de la República catalana independiente.

En el compendio de cuestiones que he relacionado hasta aquí, hay bastantes que han aparecido en otros momentos de la Historia y han sido analizadas por la teoría constitucional. Un primer objetivo de este libro es recuperar esas experiencias, sorprendentemente dejadas de lado en los debates públicos actuales sobre las excelencias o insuficiencias que adornan o perjudican a nuestra ya baqueteada Constitución. Pretendo retornar a cuestiones que se suscitaron en el constitucionalismo originario y que han vuelto a ponerse de moda sin que se vean aparecer en los debates las ideas que se usaron en otros tiempos para abordarlas y solucionarlas. Por ejemplo, como decía al principio, si el constituyente puede vincular a las generaciones futuras. O, expuesta la idea de otra forma, si la democracia es un valor absoluto que puede sobreponerse a cualquier obstáculo constitucional que la limite.

También es una proposición verificable en la historia de nuestro constitucionalismo la dificultad de conseguir que se respeten estrictamente las garantías establecidas en las sucesivas constituciones para evitar cambios bruscos o reformas no acordadas conforme al procedimiento fijado en la propia ley fundamental. Las maneras de cambiar la Constitución vigente, en nuestra experiencia, han sido muchas. En este libro se ofrece un muestreo, que no pretende ser exhaustivo, que recoge y explica más de una docena, ninguna atenida a las cláusulas de reforma vigentes en cada momento. Si se profundiza en las razones que las movieron, las que más reiteradamente aparecen son tres: primero, las reclamaciones de derechos no reconocidos o la eliminación de potestades públicas asfixiantes que restringían desproporcionadamente su ejercicio o lo abrasaban. Por épocas, ha sido el caso de las libertades de información, reunión, asociación y también de la libertad religiosa. En segundo lugar, los problemas de organización de la Administración pública territorial; durante todo el siglo XIX se ha discutido sobre las competencias de los ayuntamientos y la restricción de las potestades de tutela de la Administración central; en el siglo XX, lo mismo y, además, sobre la organización autonómica de las nacionalidades y regiones. Y en tercer lugar, de modo constante, la disputa sobre la titularidad de la soberanía.

La primera gama de conflictos, formados alrededor de las libertades, prácticamente han desaparecido en la actualidad considerando la amplitud y la potencia de las garantías ofrecidas en la Constitución y en las cartas, convenios y tratados internacionales. Los segundos se han resuelto en gran medida en la Constitución vigente porque se ha ampliado la autonomía local y se han hecho desaparecer las potestades de tutela atribuidas a otras administraciones superiores cuando implicaban, de alguna manera, control o dirección política. Esta pacificación municipal no puede tenerse por definitiva. Mucho menos si el municipalismo recupera la veta juntista, tan tradicional en España, y vuelven a manejarse las instituciones locales para multiplicar reclamaciones políticas de más calado y trascendencia general que los simples intereses locales.

La tercera es, de todas, la más persistente: siempre ha estado presente la cuestión de la soberanía en las crisis constitucionales históricas y ha vuelto a presentarse vivamente al inicio del siglo XXI. Ahora estos conflictos se denominan «soberanistas», y su ideología está montada en la afirmación de que los pueblos tienen siempre derecho a decidir sobre su destino, en la creencia de que la democracia es el mayor valor de cualquier sociedad libre y de que nada puede oponerse a la voluntad expresada por la mayoría, ni siquiera, sostienen, el principio de integridad territorial del estado, que es una vetusta fórmula aplicada en línea de continuidad desde la Paz de Westfalia sin considerar el tiempo transcurrido y las transformaciones políticas, económicas y sociales, y los tumbos que ha dado el mundo, desde el siglo XVII.

El conflicto de la soberanía, aunque resuelto en la mayor parte de las democracias avanzadas del mundo, se mantiene en pocos países europeos como en España. Pero sería un error creer que es el eslabón que mantiene la continuidad de nuestro constitucionalismo histórico y el actual, de manera que los problemas han conservado el mismo cariz a lo largo de dos siglos. Media un abismo entre las constituciones antiguas y el constitucionalismo actual y uno de los propósitos de este libro es tratar de demostrarlo.

Los contenciosos sobre la soberanía, que debilitaron e hicieron caer constituciones en el siglo XIX, versaron siempre sobre su titularidad (de la nación o del monarca) y limitaciones. La soberanía fue siempre la fuente única e inmediata de la Constitución, el fundamento del poder constituyente, único, indivisible, irresistible e incondicionado. Se reclamaba la soberanía para dominar el poder constituyente y, desde él, decidir sobre la organización del estado, declarar los derechos de los ciudadanos y arbitrar sus garantías. De la soberanía emergían constituciones enteras decididas sin condicionamientos de ninguna clase.

Actualmente, los polos del debate se han desplazado hacia otros problemas: si la Constitución puede ser un texto estable o si está incondicionalmente sometido a las decisiones de las mayorías. Si pueden concurrir diversos procesos constituyentes en el seno de un mismo estado, incluso con el propósito de fragmentarlo en varias piezas soberanas, por considerar que la regla de la indivisibilidad ha dejado de ser oponible a las decisiones democráticas. Si son el fruto de procesos ordenados de los que surge un texto único o se crean, por el contrario, por acumulación de textos de origen vario y producidos de forma no simultánea.

Los textos constitucionales que nos rigen son multinivel y pluritextuales, porque se integran por más de un documento de tal rango formulado en diversas instancias territoriales. La soberanía y el poder constituyente están ahora restringidos porque necesariamente han de ser cosmopolitas, en el sentido de que han de estar ampliamente conectados y aceptar la vigencia y eficacia interna de regulaciones formadas en instituciones supranacionales.

Propone este libro un recorrido sobre estas transformaciones del constitucionalismo que arranca en la época fundacional y concluye con el análisis del proceso que se está siguiendo en la Unión Europea y de los problemas que están planteando los movimientos políticos soberanistas respecto de la reconstrucción del poder constituyente en España.

II

¿Pueden las generaciones pasadas

imponer una constitución a las

generaciones siguientes?

Una nación extremada, como es la española, en la que se han producido continuos conflictos ideológicos y crisis de convivencia a lo largo de los dos últimos siglos, tiende a ser constitucionalmente inestable. Analizaré más adelante la sucesión de cambios constitucionales en España y sus razones. En el fondo de todos ellos anida la convicción de que quien dispone en cada momento del poder no tiene por qué conformarse con lo dispuesto en la Constitución, sino que puede sustituirla sin cuidado si esa es la voluntad del pueblo, expresada a través de sus representantes en las cámaras legislativas. Frente a las pretensiones de la Constitución de imponerse al poder legislativo ordinario, sometiéndolo y hurtándole algunas decisiones, se opone el valor de la democracia. La voluntad popular es la rectora absoluta de la convivencia. Las leyes están basadas en la voluntad del pueblo. Todo el ordenamiento jurídico está construido sobre esa base, y la debida obediencia a las normas que lo integran está fundada en que son expresión de la democracia. En la medida, en fin, que la Constitución limita la capacidad de decisión de los representantes del pueblo, es antidemocrática.

Estas ideas concernientes a las relaciones entre la Constitución y la democracia, han sido esgrimidas repetidamente desde que se inició la era constitucional y se han mantenido vivas hasta hoy. La Constitución aparta algunas decisiones de la voluntad democrática y establece sus propios criterios acerca de cómo deben resolverse, sin que el legislador ordinario pueda cambiarlas mientras aquella se mantenga vigente. Esos graves asuntos que la Constitución elige y atrae a su exclusiva decisión quedan fuera del alcance de mayorías coyunturales salidas de un proceso electoral. La regulación de algunos aspectos centrales de la organización del estado o concernientes a los derechos de los ciudadanos, como la vida, la libertad de expresión, la libertad religiosa, la de reunión u otras que la ley fundamental selecciona, quedan fuera de la dinámica de la sustitución de gobiernos y legisladores; fuera, por tanto, de la disponibilidad de los representantes de la voluntad popular.

El problema de los límites que imponen las constituciones al principio democrático se agrava en la medida en que más larga es la vigencia de aquellas. En Estados Unidos, donde rige la Constitución más antigua del mundo, se plantean la pregunta de por qué una constitución aprobada hace más de doscientos años sigue manteniendo tanto valor e influye de modo tan decisivo en las normas por las que el país se guía. Y, además, pesa mucho en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (que, en aquel país, ha sustituido en parte las reformas constitucionales), la indagación sobre la intención que tuvieron los padres fundadores al establecer una determinada prescripción, o sobre el sentido más probable de la voluntad original del constituyente. Este método prolonga inusitadamente en el tiempo los puntos de vista de los fundadores, incluso cuando no fueron recogidos en el texto mismo de la Constitución.

En España la Constitución no es tan longeva, pero tiene casi cuarenta años de plena vigencia, lo que también ha dado lugar a la pregunta de por qué ha de atenerse el legislador a un compromiso establecido hace ya tanto tiempo por una generación que no es la que hoy domina la vida política y social. De hecho esta cuestión está presente en las reclamaciones de cambio que formulan algunos grupos políticos que aducen que no participaron en aquel lejano proceso constituyente o, más simplemente, que no aceptan que la democracia actual pueda estar condicionada por la voluntad política de una generación casi extinguida. No pueden los muertos gobernar permanentemente sobre los vivos. Es de los vivos, y no de los muertos, la responsabilidad plena de atender los problemas de la sociedad actual. Además de por las indicadas razones democráticas, porque no podían los fundadores de nuestro vigente sistema constitucional prever las vertiginosas mudanzas a que han sido sometidas la sociedad, la economía y la política en los años posteriores a la aprobación del texto constitucional. La rotundidad de los cambios que se invocan para justificar la obsolescencia de la Constitución y el derecho democrático a inaplicarla, alcanzan, en el debate político actual, a justificar, incluso, la ruptura de la unidad del estado, que fue uno de los valores esenciales sobre los que se fundamentó la Constitución de 1978.

La vinculación del soberano por sus propias decisiones ha sido una cuestión considerada por la filosofía política desde hace siglos. El asunto está relacionado con el de la promesa obligatoria que se esparce en el derecho romano. Pero no entraré ahora en sus detalles. Su mejor desarrollo político se formuló al tiempo que la doctrina de la soberanía por sus principales teóricos. Jean Bodino sostuvo que el príncipe no puede «ser obligado por las leyes y ordenanzas que se dio a sí mismo, pues un hombre bien puede recibir una ley de otro hombre, pero es imposible por naturaleza que se dé una ley a sí mismo». Nadie puede estar obligado por una promesa propia, argumentó Thomas Hobbes, dando continuidad a ese mismo pensamiento. Si lo estuviera, «dado que la misma parte sería el obligador y el obligado, y teniendo el obligador el poder de librar al obligado, sería simplemente vano que un hombre se obligara a sí mismo, dado que puede liberarse a su propio capricho y dado que el que puede hacer esto ya es en realidad libre». Aplicada esta reflexión al soberano, la consecuencia es que el rey debe considerarse legibus solutus, principio que se eleva enseguida como clave de bóveda de la soberanía. En el Leviatán explica Hobbes: «El soberano de un estado, ya sea una asamblea o un hombre, no está sujeto a las leyes civiles, ya que teniendo poder para hacer y revocar las leyes, puede, cuando guste, liberarse de esa sujeción abrogando aquellas leyes que le estorben y haciendo otras nuevas; por consiguiente, ya era libre antes, pues es libre quien puede ser libre cuando lo desea. Tampoco es posible para nadie estar obligado a sí mismo, porque quien puede atar puede desatar y, por tanto, quien está ligado solemnemente a sí mismo, no está ligado». Pufendorf aplicó estas mismas conclusiones a las sociedades democráticas para establecer el principio de que nada podría impedir a un pueblo democrático abrogar sus leyes fundamentales en cualquier momento.

El desarrollo de estos principios en la obra de Jean-Jacques Rousseau será luego llevado a las primeras constituciones. Está en su ensayo Consideraciones sobre el gobierno de Polonia y su proyecto de reforma y, sobre todo, en El contrato social; en este último sostiene que «es contradictorio que la autoridad soberana se ponga trabas a sí misma» y que «va contra la naturaleza del cuerpo político que el soberano se imponga una ley que no puede infringir». En consecuencia: «il n’y a dans l’état aucune loi fondamentale qui ne se puisse révoquer, non pas même le pacte social». Nada se resiste a la voluntad general, incluidas sus decisiones anteriores.

Estas concepciones tuvieron su primer reflejo en el constitucionalismo francés porque se recogen en el artículo 1 del Título VII de la Constitución de l791. Y, poco después, el apartado 38 del artículo primero de la Constitución siguiente, de 1793, repetía la misma idea con más contundencia: «Un peuple a toujours le droit de revoir, de réformer et de changer sa Constitution: une génération n’a pas le droit d’assujétir à ses lois les générations futures. Toute hérédité dans les fonctions est absurde et tyrannique».

La formulación de estas ideas en el pensamiento político anglosajón tiene las mismas raíces filosóficas, pero encontró desarrollos específicos en los escritos de David Hume, cuyo peso se haría notar en los padres fundadores de la Constitución de Estados Unidos de 1787, y, desde luego, en los del influyente John Locke. Hume (Of the original contract) puso de manifiesto las contradicciones del pensamiento republicano en cuanto, de modo incoherente, parecía aceptar que los padres pudieran anular la voluntad de sus hijos, aun de las generaciones más remotas. Esta posibilidad había que darla por completo descartada. También Locke escribió sobre el principio de que no puede un padre atar a su hijo; quien haya hecho promesas o contraído compromisos tendrá las obligaciones que correspondan, «pero no podrá, por ningún pacto que sea, atar a sus hijos o a la posteridad». La traducción política de la idea, tal como se expresa en sus Two Treatises of Government, se resume en la regla de que no es posible que una generación sujete a las siguientes.

En fin, también es manifiesta la influencia en un fundador tan relevante de la Constitución norteamericana como Thomas Jefferson, según veremos más adelante, de las ideas de Adam Smith sobre la herencia que es lícito dejar a las generaciones siguientes. Sostenía Smith que un poder que dispusiera por siempre de las propiedades es absurdo. La tierra y toda su riqueza pertenecen a cada generación y la anterior no tiene derecho a mediatizar a las posteriores, dijo a los estudiantes de Glasgow en una conferencia de 1760. Por las mismas razones escribe en sus Lecturas sobre jurisprudencia que los padres no tienen derecho a dejar a los hijos el pago de las deudas que han contraído. De esta regla se habían ocupado también otros pensadores anteriores para establecer la excepción que se da cuando se produce una aceptación voluntaria, bien de la herencia, en las relaciones privadas, bien de las consecuencias del pacto social, en las públicas.

En el período inmediatamente anterior y posterior a la aprobación de las primeras constituciones norteamericana y francesa, se produjeron muchos debates en los que las ideas que he recordado pudieron emplearse para resolver cuestiones concretas que versaban sobre el tiempo máximo de vigencia de las constituciones o los límites de la vinculación mediante ellas de la voluntad política de las generaciones siguientes. Los dos enfrentamientos más relevantes, prácticamente coetáneos, fueron los habidos entre Jefferson y James Madison acerca de la Constitución norteamericana, y entre Thomas Paine y Edmund Burke a propósito de la Revolución Francesa y sus repercusiones en los primeros textos constitucionales.

El pensamiento de Jefferson fue, en algunos puntos de su obra, cambiante. En esta cuestión de la proyección de futuro de las constituciones o su desvinculación del pasado, tuvo las ideas claras al redactar la Declaración de Independencia de 1776, en la que puede leerse la convincente proclama sobre el «derecho del pueblo» a «alterar o abolir» cualquier «forma de gobierno» que sea «destructiva» de la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad. Ninguna institución es, en su pensamiento, inalterable, ni ninguna ley, por muy fundamental que sea, es irrevocable. Sin embargo, en el «Draft of the Kentucky Resolutions» de 1789 y en una carta de 7 de septiembre de 1803, se mostró contrario a que la legislatura ordinaria pudiera dejar sin efecto las libertades personales consagradas en el «Bill of Rights». Estaba entonces convencido de que era buena solución que las constituciones restringieran el poder de los gobernantes. Y también se mostró convencido de que «nuestra seguridad peculiar está en la posesión de una constitución escrita». Pero enseguida sus textos empezaron a negar la existencia de cualquier clase de compromiso con las generaciones anteriores o que las constituciones pudieran vincular a las generaciones futuras. Poco antes de que Paine escribiera su The Rights of Man, desarrollando extraordinariamente la misma idea, Jefferson había escrito una carta a Madison en la que abordaba la cuestión de si «una generación de hombres tiene derecho a mediatizar a otra» (carta de 6 de septiembre de 1789) y desarrollaba su convicción de que esto no era posible. Se mostró contrario a la idea de continuidad histórica y sostuvo al respecto que «por la ley de la naturaleza, una generación es a otra como una nación independiente a otra». Años antes, en sus Notes on the State of Virginia (1781-1782), aun afirmando que la virginiana no era una norma perpetua e inalterable, aceptó que una convención constitucional podría situar los derechos básicos «fuera de toda cuestión». El titubeo le mereció una ácida crítica por parte de Noah Webster («Mr. Jefferson’s arguments in favor of an inalterable constitution considered», a partir de la cual sus escritos se hacen más radicalmente favorables al principio mayoritario y próximos a las posiciones que venía defendiendo con enorme éxito T. Paine. En cartas de años sucesivos afirma que «la tierra pertenece a los vivos, no a los muertos», o, con más crudeza, que «los muertos no tienen derechos. No son nada», y que «las partículas de materia que compusieron sus cuerpos hoy forman parte de los cuerpos de otros animales, vegetales o minerales».

La idea de perpetuidad procede del Antiguo Régimen y constituye una herencia inadmisible que debe ser erradicada. «Ninguna sociedad —dice Jefferson— puede hacer una constitución perpetua, ni siquiera una ley perpetua.» Los pueblos son «amos de sus propias personas y, por consiguiente, pueden gobernarlas como gusten». Afirma, en fin, que las constituciones y leyes de los predecesores «se extinguen con su curso natural, junto con quienes le dieron su ser».

Esta vinculación de la vigencia de la Constitución a la vida de sus autores, permitió a Jefferson plantear más directamente cuál podría ser la duración razonable de una constitución calculando el tiempo probable de vida de la generación que la aprobó. Para hacerlo partió de la reflexión de Adam Smith, que antes he referido, sobre la improcedencia de que un padre dejara deudas en herencia a sus hijos. Para evitarlo, debía calcular sus inversiones de modo que él mismo pudiera satisfacer todos sus compromisos en vida. La misma consideración aplicó Jefferson al estado. No deben los gobiernos de una generación vincular con compromisos de cualquier clase a los de la generación siguiente. La aplicación de este principio precisaba el cálculo de los años que, como máximo, pueden tenerse responsabilidades de gobierno. A este efecto, valiéndose de las tablas del conde de Buffon, el naturalista más prestigioso de la época, consideró que «la mitad de las personas de veintiún años y más que viven en cualquier instante habrán muerto en dieciocho años y ocho meses». También ese período de casi diecinueve años es el máximo que puede permanecer una persona en cargos públicos, a los que no accederá hasta la mayoría de edad. Por tanto, así como una persona, en el criterio sostenido por Smith, no debe contraer más deudas que las que pueda pagar mientras viva, tampoco las mayorías políticas deben contraer obligaciones que superen el término de diecinueve años. La conclusión de estos cálculos está en su rotunda carta de 12 de julio de 1816:

Según las tablas europeas de mortalidad, de los adultos que viven en cualquier momento del tiempo, una mayoría habrá muerto en unos diecinueve años. Al término de ese período, pues, una nueva mayoría ocupará su lugar o, en otras palabras, una nueva generación. Cada generación es tan independiente de la precedente como todas las que transcurrieron antes. Tiene entonces, como ellas, el derecho de elegir por sí misma la forma de gobierno que crea que mejor puede promover su propia felicidad.

Estimaba, en consecuencia, que a partir de los veinte años, las constituciones y demás leyes fundamentales deberían caducar o ser anuladas, para dar paso a plebiscitos o procesos constituyentes nuevos y obligatorios que permitieran a la nueva generación establecer sus propias decisiones políticas y desvincularse del pasado, o facilitarle que pudiera hacerlo.

Así como las ideas radicales de Jefferson, y las de Paine que consideraré enseguida, ya habían sido esbozadas por pensadores de los siglos precedentes, también sus contrarias fueron esbozadas por otros escritores; para oponerse, por ejemplo a la idea de que un rey no tuviera la obligación de atender las deudas de su predecesor. La gobernación del estado exige en ocasiones recurrir al endeudamiento, no solo por interés de la generación actual, sino también de las sucesivas. Hasta los monarcas más prudentes contraen obligaciones que no pueden atender durante su reinado.

Con esta última corriente de pensamiento conecta James Madison quien sostiene, sobre la perdurabilidad de las constituciones en las generaciones sucesivas, ideas contrarias a las de Jefferson.

Madison defiende que la Constitución es un instrumento esencial para el buen gobierno. En Norteamérica, precisamente, fue una herramienta de capital importancia para superar la penosa situación de gobierno despótico a que la nación y sus individuos habían estado sometidos. La Constitución limitó el poder, desde luego, para prevenir abusos en su ejercicio, pero, sobre todo, lo ordenó, lo repartió, separando las funciones que comprende. Y estableció también normas que solo pueden favorecer a las generaciones futuras, liberarlas en lugar de oprimirlas, pues este es el efecto de las disposiciones constitucionales que resuelven sobre los procedimientos que hay que seguir para decidir, y los fijan estableciendo un marco básico para el ejercicio de los poderes. El funcionamiento del estado sería imposible si no existieran esas reglas a las que todos han de atenerse o pudieran cambiarse por quien alcanzara la mayoría después de cualquier futura elección. Por estas razones, la Constitución asienta la democracia y la hace posible, y, como es difícil cambiarla, libera a las siguientes generaciones de la necesidad de establecer nuevos pactos fundacionales.

En el número 49 de El Federalista, Madison establece las primeras consideraciones críticas sobre los puntos de vista que Jefferson había sostenido en sus Notas sobre el estado de Virginia. Cortésmente, en tanto que aborda una discusión entre amigos, afirma que «como todo lo que procede de su pluma, el plan se distingue por un pensamiento original, comprensivo y exacto, y es tanto más merecedor de nuestro estudio cuanto que muestra un apego ferviente al gobierno republicano y una clara visión de las peligrosas tendencias contra las cuales es necesario protegerlo». Comparte con Jefferson que «el pueblo constituye la única fuente legítima del poder», y también que es conveniente «trazar y mantener abierto un camino constitucional para que la decisión del pueblo se exprese en ciertas grandes y extraordinarias ocasiones». Pero considera muy inconveniente la frecuente convocatoria de convenciones constitucionales para cambiar las reglas fundamentales.

Dice Madison que «como toda apelación al pueblo llevaría implícita la existencia en el gobierno de algún defecto, la frecuencia de estas llamadas privaría al gobierno, en gran parte, de esa veneración que el tiempo presta a todas las cosas y sin la cual es posible que ni los gobiernos más sabios y libres poseyeran nunca la estabilidad necesaria...». «El peligro de alterar la tranquilidad general interesando demasiado las pasiones públicas constituye una objeción todavía más seria contra la práctica de someter frecuentemente las cuestiones constitucionales a la decisión de toda la sociedad. A pesar del éxito que ha rodeado las revisiones de nuestras formas tradicionales de gobierno, éxito que tanto honra la virtud y la inteligencia del pueblo americano, debe confesarse que tales experimentos son demasiado delicados para repetirlos a menudo sin necesidad.» Es previsible que no se adoptaran decisiones racionales, sino que más bien mandaran las pasiones en las reformas propuestas. «Pero la objeción más importante de todas es que las decisiones que probablemente resultarían de las apelaciones a que nos referimos no responderían al propósito de mantener el equilibrio constitucional del gobierno.»

Las continuas apelaciones a nuevas asambleas constituyentes producirían inevitables vacíos legales y generarían necesariamente inestabilidad, abriendo también ancho espacio al azar y a la demagogia. Las asambleas constituyentes reiteradas difícilmente dejarían ver los deseos de la mayoría, sino más bien los de las facciones y grupos de intereses más proclives a la lucha política.

Madison no consideró, sin embargo, que la Constitución debiera ser perpetua o inalterable, pero sí estimó que un complejo poder de enmienda sería una buena solución contra los intentos de reforma precipitados e irrazonables. Además, las dificultades derivadas de la rigidez constitucional animarían a la negociación y a los intercambios, mejorando la calidad de las propuestas.

En otros textos de Madison hay también respuestas a las ideas de Jefferson contrarias a que los gobiernos pudieran establecer compromisos que inevitablemente endosasen deudas a generaciones siguientes. Frente a la idea de Jefferson de que las generaciones se ordenan con perfecta separación unas de otras, Madison estimó inevitable realizar gastos e inversiones no solo en beneficio de las generaciones actuales sino también de las futuras. «Se puede incurrir en deudas —escribió—, con vista directa al interés de los que aún no han nacido, así como de los vivos. Tales son las deudas en que se incurre para rechazar una conquista, cuyos males se transmitirían a través de muchas generaciones. Principalmente se puede incurrir en deudas para beneficio de la posteridad. Tal es, acaso, la deuda (guerra revolucionaria) en que incurrieron Estados Unidos. En estos ejemplos las deudas no pueden ser saldadas en el término de diecinueve años.» Considerando que los beneficios se distribuyen en varias generaciones, también sus costes deben tener alcance intergeneracional. No es necesario que la generación siguiente esté presente al contraerse el compromiso porque entonces, como esto es imposible, cada generación sería una nación cerrada en sí misma e incomunicada.

Además, la doctrina de Jefferson, que vinculaba el gobierno a los vivos e imponía necesariamente el cambio constitucional cuando murieran los autores de cada texto, llevaba consigo, si se quería evitar este efecto, la necesidad de que cada nueva generación formulara expresamente su consentimiento para dar continuidad a las leyes fundamentales. «El consentimiento de los vivos», es la expresión que Jefferson toma de T. Paine. Madison decía, frente a esto, que el consentimiento implícito o tácito es «el fundamento mismo de la sociedad civil». Si se exigiera el consentimiento expreso, se producirían enormes y repetidas tensiones en la vida democrática. En fin, la idea de Jefferson implica que los integrantes de una generación nacen, alcanzan la madurez y mueren el mismo día, lo que no tiene ningún soporte en la realidad. Como David Hume había escrito, es más cierto que una generación humana no aparece «en escena toda ella al mismo tiempo y otra la sucede, como ocurre con los gusanos de seda y con las mariposas». Por el contrario, las generaciones se superponen. Y cerrar la eficacia futura de los compromisos contraídos por nuestros predecesores es bastante poco lógico teniendo en cuenta que cada generación convive un tiempo con miembros de la antigua. «La nueva generación podría, mediante consenso general, establecer su propia forma de organización política, sin ninguna consideración a las leyes o precedentes que rigieron entre sus antecesores.» Pero los hombres no son gusanos de seda o mariposas; «como la sociedad humana está en continuo flujo, cada hora unos hombres salen del mundo, otros vienen, es necesario, en orden a mantener la estabilidad del gobierno, que la nueva progenie manifieste su acuerdo con la Constitución establecida, y siga en lo sucesivo el camino con sus padres, andando sobre sus propios pasos, que han establecido para ellos».

El resumen de las ideas de Madison está en una carta de febrero de 1790 en la que, contestando a la afirmación de Jefferson de que «una generación viva solo puede atarse a sí misma», criticó que esta pretensión «no es en todos los aspectos compatible con el curso de los acontecimientos humanos».

En paralelo al debate Jefferson-Madison tuvo lugar, aunque con mucha más extensión y pormenor, la polémica que enfrentó a Thomas Paine y a Edmund Burke. Los textos esenciales de Paine son Common sense, publicado en 1776, y Rights of man, publicado en 1791. La obra de Burke, Reflections on the Revolution in France, publicado en 1790. Edmund Burke, dublinés de nacimiento (1729), y Thomas Paine, nacido en Thetford (1737), al sur de Inglaterra, pero emigrado a Filadelfia en noviembre de 1774 e integrado allí gracias a las recomendaciones de Benjamin Franklin, probablemente llegaron a encontrarse en ocasiones sucesivas desde finales de 1777 y mediados de 1778. Ambos quedaron impresionados por los acontecimientos de la Revolución Francesa, que evaluaron en sus escritos de modo muy diferente. Burke se había manifestado al principio de la Revolución escéptico sobre sus valores, pero se convirtió en un oponente radical a sus postulados a raíz del asalto a Versalles de octubre de 1789, cuando la muchedumbre estuvo a punto de terminar con la vida de la reina. Un prestigioso discurso de noviembre de 1789 de Richard Price en el que sostenía que la Revolución Francesa ratificaba los principios de la Revolución Gloriosa de 1688, animó definitivamente a Burke a explicar sus ideas que, como digo, eran absolutamente críticas y, desde luego, contrarias a tal equiparación. Al derribar los cimientos del régimen existente y confiscar las propiedades de la iglesia, dijo Burke que los franceses habían roto el equilibrio de su política y la libertad de su gente, encaminándose al desastre. La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano le parecía un continuo «abuso de principios elementales que habrían avergonzado a un colegial», una «especie de manual y compendio de anarquía». Frente a lo cual ponía en valor la excelencia del principio hereditario británico, capital para sostener la monarquía, las libertades y la lealtad a la ley.

Thomas Paine conoció la posición de Burke después de un discurso que este pronunció en el Parlamento en febrero de 1790. Y se aprestó a responder. Derechos del hombre (publicado en marzo de 1791) es un vehemente y ardoroso ataque contra las ideas de Burke. Sus Reflexiones le parecen «una exhibición desordenada y asistemática de rapsodias paradójicas». Años antes, en 1776, había publicado El sentido común, que tuvo un enorme éxito. Era un panfleto con observaciones sobre la Constitución inglesa, la monarquía y la sucesión hereditaria, con consideraciones sobre los asuntos americanos y los deberes de cualquier gobierno. También la segunda parte de Derechos del hombre se centraba en un ataque directo y fortísimo contra el gobierno monárquico.

De las obras de ambos autores interesa resaltar sus puntos de vista sobre la relación entre generaciones y, de nuevo, sus apreciaciones sobre si se debe preservar para las generaciones futuras el legado institucional y político heredado de los ascendientes o, por el contrario, debe facilitarse que acometan sus propias decisiones sobre organización y garantía de los derechos con absoluta libertad.

Paine sostiene en Derechos del hombre que «es a los vivos, y no a los muertos, a quienes se ha de satisfacer». La sucesión continua de las generaciones es apreciada desde el punto de vista político: «Una nación, aunque existente en todos los tiempos, está siempre en estado de renovarse por una continua sucesión; en su curso no puede detenerse: cada día produce nuevos individuos, acerca a los menores a la madurez y saca a los mayores del teatro del mundo. En este flujo continuo de generaciones no hay una parte superior en autoridad a la otra...». Desde este punto de vista puede entenderse que el Parlamento inglés pudiera, con ocasión de la revolución de 1688, tomar decisiones adecuadas para los ingleses de su tiempo; pero es inaceptable pensar, como sugiere Burke, que hiciera su trabajo también para las generaciones siguientes:

Nunca ha existido, nunca existirá y nunca puede existir un Parlamento, ni una categoría de hombres, ni ninguna generación de hombres, en ningún país, en posesión del derecho de vincular y controlar a la posteridad hasta el fin de los tiempos, ni de ordenar para siempre cómo se gobernará el mundo ni quién ha de gobernarlo ... La vanidad y la presunción de gobernar desde más allá de la tumba es la más ridícula e insolente de todas las tiranías. El hombre no tiene derecho de propiedad sobre el hombre, y tampoco tiene ninguna generación derecho de propiedad sobre las generaciones que la sucederán ... Cada generación tiene, y debe tener, competencia en cuanto a todos los objetivos que sus circunstancias requieran.

«Los grilletes del pasado son como ataduras de arena», asegura Paine. Concibe la democracia como una lucha contra el pasado cuyo objetivo es liberar a la sociedad de las rémoras del Antiguo Régimen: reyes, aristócratas, títulos hereditarios, que provocaron el hundimiento, el fracaso, la oscuridad, en un ambiente de fraude y ostentación. La tradición, es absolutamente abominable. En el pasado controló la soberanía la nobleza (nobility) cuyo mismo nombre anima Burke a leer como sinónimo de incapacidad (nonability). Para él es obvio que la competencia no es heredable como demuestra la simple constatación de que en las sociedades tradicionales acumulan prebendas y poder los imbéciles.

No hay razón para que la gente tenga que hacer las cosas tal y como se hicieron en el pasado. Esta imposición agotaría la virtud creativa de la democracia que debe proyectarse en la transformación y la reforma constantes. Lucha Paine, en fin, contra la pretensión de que las decisiones adoptadas en el pasado nos vengan impuestas.

Edmund Burke estaba defendiendo lo contrario en la misma época. La sociedad, sostenía, no se organiza estableciendo cortes radicales entre generaciones, sino que es «una asociación entre quienes viven, quienes están muertos y quienes aún van a nacer».

Mientras que Paine negaba toda autoridad al pasado («Cuando estamos trabajando para la posteridad —escribe en El sentido común— debemos recordar que la virtud no es hereditaria.» «La sensatez y corrección de las cosas se deben examinar de forma separada de la costumbre y el uso; y, desde este punto de vista, el derecho que se comienza a practicar hoy constituye un derecho provisto de la misma fuerza y la misma antigüedad en principios y teorías que si hubiera tenido la autorización tradicional de mil eras»), Burke admiraba la herencia que han dejado las anteriores generaciones. La sociedad es un conjunto que comprende no solo a los vivos, sino que integra a estos, a los muertos y a los individuos del futuro. Burke piensa que el presente es muy breve y que cada generación está estrechamente relacionada con el pasado y con el futuro. Niega que se puedan despreciar las necesidades del futuro, o no aceptar los logros del pasado. En sus Reflexiones sobre la Revolución Francesa escribe:

Uno de los primeros y más fundamentales principios sobre los cuales se consagran los Estados y las leyes es que, por temor a que los propietarios y los usufructuarios, faltos de respeto por aquello que han recibido de sus antepasados y por lo que les es debido a la posteridad, actúen como si fueran los amos absolutos, no deben pensar que no está entre sus derechos impedir que se transmita la herencia, ni dilapidarla destruyendo a su capricho todo el entramado original de su sociedad; pues, si actúan así, correrán el riesgo de dejar a quienes vengan después una ruina, en vez de una casa habitable, y enseñarán a sus sucesores a respetar sus obras en tan escasa medida en que ellos han respetado las instituciones de sus ancestros.

La sociedad no puede prosperar separando las generaciones e independizándolas completamente del pasado y el porvenir. Es necesario mantener el «encadenamiento y continuidad del estado». Si no existiera esa trabazón que vincula a unas generaciones con otras, «los seres humanos no serían más que moscas de un verano». El estado, en cuanto que se alimenta de conquistas de diferentes épocas, ha de ser, por naturaleza, intergeneracional.

Aunque el argumentario de Burke y el de Paine se refieren a lo mismo, el valor del pasado en la vida política, las respuestas de cada uno de ellos son radicalmente diferentes.

El radicalismo de Paine y Jefferson no fue nunca asumido en sus términos por las primeras constituciones que se establecieron en Estados Unidos y Europa. Pero la pregunta acerca de las relaciones entre constitucionalismo y democracia ha vuelto a aparecer recurrentemente en los escritos de los pensadores políticos y de los juristas. La síntesis más consolidada ha considerado que las decisiones que se adoptan en cualquier época histórica necesariamente influyen en las generaciones futuras. Este efecto es completamente independiente de que las normas constitucionales que concretan esas decisiones incorporen cláusulas de irrevocabilidad o no. Aunque cada generación tenga un derecho inviolable a partir de la nada, sin herencias del pasado, hasta quienes han defendido de modo más tajante esta posibilidad, como los dos escritores y políticos citados, no tuvieron más remedio que aceptar restringir, en los documentos constitucionales, una parte de la soberanía de las generaciones futuras.

Es, incluso, posible que las generaciones sucesivas no quieran asumir la libertad por la que han luchado las anteriores. Su deseo de atar el futuro para conservarla puede enfrentarse con decisiones ulteriores que conducen a la destrucción de la democracia, como ocurrió con la República de Weimar, demolida utilizando resortes legales que estaban en la propia Constitución de 1919. Al vincular la generación siguiente a compromisos adquiridos por las actuales, no se trata solamente de proteger a la inmediatamente posterior, sino también a los sucesores más distantes. Precondicionando las decisiones de una generación se protege también a sus sucesores. Por medio de una constitución, la generación A puede ayudar a la generación C a protegerse de ser vendida en esclavitud por la generación B (S. Holmes). A partir de este ejemplo máximo pueden ingeniarse otros muchos concernientes a la pérdida de calidad de las instituciones como consecuencia de la falta de estabilidad y criterio de un determinado grupo de gobernantes.

El mismo autor compara las constituciones con las reglas del juego o de la gramática. Los principios gramaticales no solo limitan al que habla reprimiendo sus defectos, sino que permiten, lejos de encadenar a la gente, hacer muchas cosas que de otra manera no se habrían podido ni hacer, ni pensar en hacer.

Las reglas constitucionales son, por lo general, capacitadoras y no incapacitadoras. Considerar que la Constitución no tiene otra función que limitar el poder es incorrecto. Incluso hay limitaciones que sirven para fortalecerlo. La separación de poderes facilita las tareas del gobierno, divide el trabajo e impone la especialización.

Hay restricciones que aumentan la democracia. No es cierto que la soberanía del pueblo, expresada democráticamente, sea incompatible con cualquier restricción constitucional. Hay límites constitucionales sin los cuales la democracia no funcionaría. En Estados Unidos este es el caso de la Primera Enmienda, que ha facilitado la libertad de discusión como herramienta indispensable para el descubrimiento y la difusión de la verdad política. La democracia se basa esencialmente en la discusión pública, que requiere, para que tenga sentido, una información continua y real de los ciudadanos para que puedan articular sus posiciones políticas y las decisiones que adoptan. Incluso cuando las decisiones se someten a votación, la minoría que ha sido derrotada puede lanzar campañas informativas y críticas contra los ganadores.

La doctrina constitucionalista comparada, en general, lejos de aceptar que el constitucionalismo restringe la democracia, sostiene que las limitaciones «generan posibilidades». Los fundadores de cualquier constitución partieron de la convicción de que tanto ellos como las generaciones futuras vivirían bajo un gobierno en el que la mayor parte de las obligaciones se habrían de fundar en un consentimiento expreso. Pero para que ello fuera posible era imprescindible que la Constitución estableciera los procedimientos que había que seguir para alcanzar el consentimiento y la disidencia racionales, desarrollar el debate público y resolver los conflictos. En definitiva, para alcanzar sus objetivos, los miembros de una sociedad política deben aceptar disposiciones legales que ayuden a canalizar sus voluntades.

F. A. Hayek ha sostenido (Los fundamentos de la libertad) que la Constitución no es nada más que un recurso para limitar el poder del gobierno. Los ciudadanos tienen poco dominio de sí mismos y tienden a ser indisciplinados y a sacrificar grandes principios en aras de lo inmediato. La Constitución actúa como freno para limitar una eventual acción de la mayoría que sea poco atinada o irreflexiva. Lo explica con la siguiente metáfora: «Los ciudadanos necesitan una constitución, así como Ulises necesitó que lo ataran al palo mayor» para no dejarse llevar por el irresistible canto de las sirenas. Si los votantes pudieran siempre realizar sus deseos, se autodestruirían. Hacen falta algunas reglas fijas y estables que puedan evitarles «tropezarse con sus propios pies».

Uno de los análisis más penetrantes de la Constitución de Estados Unidos publicados al término del pasado siglo fue el de John Hart Ely (Democracy and distrust, 1980). Su objeto es investigar sobre los criterios que el Tribunal Supremo ha venido utilizando para decidir sobre cuestiones que no están resueltas en el texto de la Constitución. Examina todas las propuestas que se han ido planteando a lo largo de los años, pero su conclusión fundamental, para lo que aquí interesa, es que la Constitución norteamericana fue hecha (y los escritos de algunos padres fundadores, como Madison, son inequívocos) para proteger los intereses de las minorías de la voluntad potencialmente destructiva de alguna coalición mayoritaria. El remedio no fue establecer en la Constitución libertades y valores materiales inmodificables, sino fijar una técnica «procesal» de gobierno. La justicia y la felicidad no se asegurarían mejor intentando definirlas de una vez por todas, sino obligando a seguir los procedimientos de gobierno. «La Constitución originaria fue principalmente dedicada a las cuestiones de procedimientos y estructuras, y no a la identificación y preservación de valores sustantivos.» Ely considera acertada esta observación, incluso considerando las aportaciones del «Bill of Rights» después de aprobada la Constitución. Los derechos de la Primera Enmienda, entre los cuales la libertad de expresión, de prensa, de reunión y de petición, tenían la misión directa de mejorar el procedimiento de gobierno, asegurando la discusión abierta e informada de los temas políticos y controlando que el gobierno no se excediera de sus límites. También ve en la libertad religiosa, consagrada en la misma Enmienda, una función estructural o de separación de poderes. Y el mismo tipo de observaciones hace respecto de cada una de las demás enmiendas constitucionales.

La conclusión de Ely es que «la estrategia general no ha sido por ello implantar en el documento un conjunto de derechos sustantivos con título suficiente para una protección permanente. En lugar de ello, la Constitución ha partido de la convicción obvia de que una mayoría efectiva no amenazará excesivamente sus propios derechos y que lo que debe asegurar es que tal mayoría no trate sistemáticamente a los otros menos bien de lo que se trata a sí misma, y ello estructurando el proceso de decisión a todos los niveles ... La Constitución americana ha sido de este modo, y en una gran parte continúa siendo, una Constitución propiamente dicha, que trata de cuestiones constitutivas. Lo que la ha distinguido, como a Estados Unidos mismo, verdaderamente, ha sido un proceso de gobernar, no una ideología de gobierno».

La Constitución, en fin, fortalece la democracia y hace posible su ejercicio ordenándolo y protegiendo a las minorías.

III

De la Constitución inmutable a la regulación constitucional

de la reforma

La más antigua clasificación de las constituciones era la que distinguía entre constituciones escritas y no escritas; pero James Bryce, propuso, en un breve e influyente ensayo de finales del siglo XIX, adoptar otro criterio más descriptivo de las diferencias entre constituciones, que consistía en distinguir entre constituciones rígidas y flexibles. Estas últimas se corresponden con el modelo más antiguo, que se identifica con el del common law británico, en el que las constituciones son establecidas por el mismo legislador que aprueba las leyes ordinarias. No diferenciándose estas de aquellas, son unas y otras aprobadas y abolidas por el mismo procedimiento parlamentario. En estos casos «la palabra “constitución” solo se refiere a aquellos estatutos y costumbres del país que determinan la forma y contenido de su sistema político. Y con frecuencia es difícil decir de cualquier ley en particular ... si es o no parte de la constitución política».

En cambio, el carácter específico de las constituciones rígidas, según Bryce, «consiste en que todas poseen una autoridad superior a la de otras leyes del Estado y son modificadas por procedimientos diferentes de aquellos por los que se dictan y revocan las demás leyes». Las constituciones rígidas han aparecido en una etapa avanzada del desenvolvimiento político que comienza con las revoluciones norteamericana y francesa de finales del siglo XVIII.

Las disputas de que he dado razón sobre los condicionamientos constitucionales de la regla de las mayorías, propia de la democracia, trataron de resolverse a favor de asignar a la Constitución un valor superior a las demás leyes e imponiendo un procedimiento para reformarla más severo y distinto del utilizado para la elaboración de la legislación ordinaria. Este fue el criterio que asumieron todas las primeras constituciones occidentales modernas que, desde este punto de vista, fueron constituciones rígidas.

El mencionado ensayo de James Bryce Flexible and Rigid Constitution, publicado en 1884 (algunas de sus ideas están, repetidas y ampliadas en su The American Commonwealth de 1889), se ha tomado frecuentemente como referencia por todos los autores que han tratado de la estabilidad de las constituciones, aunque el vizconde de Bryce aplicó el concepto para distinguir entre las constituciones escritas y las no escritas. La distinción entre rigidez y flexibilidad constitucional fue inmediatamente acogida por el influyente libro de Dicey Introduction to the Study of the Law and Constitution, publicado por primera vez en 1885, donde subrayó como criterio para distinguir uno y otro tipo de constituciones, la circunstancia de que incluyeran o no una cláusula especial de reforma que fijara un procedimiento más o menos complicado que seguir.

Pero Bryce pensaba que más allá de cualquier otra consideración «la estabilidad de cualquier constitución depende no tanto de la forma como de las fuerzas sociales y económicas que la aplican y sostienen». Siendo muy agudos los análisis de su libro, esta proposición es, sin duda, la más acertada y contrastada con la realidad del constitucionalismo decimonónico. Puede probarse con esta experiencia histórica que la duración de una constitución no se corresponde con su rigidez, por más que esta trate de contrarrestar los cambios fáciles, ya que, en la práctica, las constituciones rígidas han sido eliminadas, sin atenerse a sus cláusulas de reforma, cada vez que las fuerzas políticas y sociales dominantes lo han considerado pertinente por cualquier razón.

En España hemos tenido, contando con la de Bayona de 1808, nueve constituciones: 1812 (Cádiz), 1834 (Estatuto Real), 1837 (progresista), 1845 (moderada), 1869 (revolucionaria), 1876 (doctrinaria), 1931 (republicana) y 1978 (consensuada y vigente). Además de dos proyectos constitucionales terminados que nunca llegaron a promulgarse como son los de 1856 y 1873. De ellas la más rígida, atendido el procedimiento de reforma, fue la de 1812. Las constituciones de 1834, 1837, 1845 y 1876 fueron flexibles en el sentido de que no incluyeron una previsión específica que las situara al margen de la potestad de decisión del legislador ordinario. Una buena razón para esta flexibilidad era la convicción, radicada tanto en España como en Francia y otros países europeos durante el siglo XIX, de que todos los períodos constituyentes eran por naturaleza de carácter revolucionario y podían evitarse si se facilitaba la reforma. También la práctica había aportado experiencias para sostener esta tesis. Convenía a los defensores de la estabilidad. Por el contrario, era pertinente establecer procedimientos de reforma muy rígidos cuando el poder constituyente se había ejercido por la soberanía popular, como ocurrió con las constituciones de 1812, 1869, 1931 y 1978. Considerando que establecían innovaciones radicales, era preciso evitar que fueran fácilmente reformables.

Las leyes medievales solían firmarse in perpetuam rei memoriam. Los comuneros castellanos intentaron un pacto con la denominación de «ley perpetua». Y en esta línea, los primeros ensayos constitucionales retoman la idea de la perdurabilidad o la intangibilidad de la ley fundamental. La inmutabilidad se presenta como un principio vinculado a la concepción de la Constitución como lex superior. No se alcanza a equiparar también la Constitución a una ley perpetua porque considerando que está fundada en un pacto, del que emerge el soberano, resultará necesario reconocer que una decisión de contrario signo, adoptada por el mismo sujeto constituyente, puede dejarla sin efecto. Esta versión contractualista del cambio está presente en el capítulo IX de las Considérations sur le gouvernement de Pologne, donde Rousseau afirma: «Conforme al derecho natural de las sociedades, la unanimidad es requerida para la formación del cuerpo político y de las leyes fundamentales vinculadas a él ... Ahora bien, la unanimidad exigida para su establecimiento debe ser la misma requerida para su aprobación».

En el párrafo transcrito se observa que Rousseau está pensando que el poder soberano no puede ser constreñido y, en cualquier momento, puede revocar sus decisiones. Resulta claro el argumento, pero impide saber si los parlamentos o asambleas legislativas, cuando aprueban leyes, están ejercitando un poder de la misma clase que el constituyente porque, de ser así, cualquier norma nueva podría dejar, total o parcialmente, sin efectos a la Constitución.

Si el poder constituyente se ocupa de los cambios de la Constitución, dado que en él se realiza la democracia y la soberanía en su máxima expresión, no se darían nunca problemas de contradicción entre Constitución y democracia. En cambio, si el poder de reforma se ejerce dentro de las competencias y de acuerdo con los procedimientos establecidos por la propia Constitución, esta se instituye en norma superior cuyos principios han de ser tenidos en cuenta; condicionaría (al menos en cuanto al procedimiento a seguir) las decisiones de las mayorías que puedan formarse en procesos electorales ulteriores a la aprobación de la Constitución.

Esta capital distinción dio pie a la emergencia del poder de reforma constitucional, una de las grandes genialidades de los padres fundadores del constitucionalismo moderno.

La Constitución norteamericana de 1787 fue la primera que provocó grandes discursos sobre el poder de reforma constitucional como un poder distinto de los poderes legislativos ordinarios. El texto había incluido un artículo V que disponía un complejo procedimiento de reforma; decía: «Siempre que las dos terceras partes de ambas cámaras lo juzguen necesario, el Congreso propondrá enmiendas a esta Constitución, o bien, a solicitud de las legislaturas de los dos tercios de los distintos Estados, convocará una convención con el objeto de que proponga enmiendas, las cuales, en uno y otro caso, poseerán la misma validez que si fueran parte de esta Constitución, desde todos los puntos de vista y para cualesquiera fines, una vez que hayan sido ratificadas por las legislaturas de las tres cuartas partes de los Estados separadamente o por medio de convenciones reunidas en tres cuartos de los mismo, según que el Congreso haya propuesto uno u otro modo de hacer la ratificación, y a condición de que antes del año de mil ochocientos ocho no podrá hacerse ninguna enmienda que modifique en cualquier forma las cláusulas primera y cuarta de la sección novena del artículo primero y de que a ningún Estado se le privará, sin su consentimiento, de la igualdad de voto en el Senado».

El precepto acumula casi todos los límites posibles a la reforma constitucional: preceptos no enmendables, un plazo mínimo desde la entrada en vigor de la Constitución para poder acometer la primera reforma, y un procedimiento para tramitarla de enorme complejidad. El fundamento principal de estas restricciones era proteger la Constitución contra movimientos revolucionarios que la pudieran reformar inmediatamente.

El debate sobre la intangibilidad de la Constitución se había expresado con viveza en las páginas de El Federalista, en diversas ocasiones, como ya he destacado. Pero la disputa concreta sobre el poder de reforma se centró en resolver si habría de tener carácter nacional o federal. Es decir, si su control debería quedar entregado a las legislaturas de los estados o al poder federal. En el número 39 de El Federalista dijo Madison: «Si ponemos a prueba la Constitución en relación con la autoridad que puede proceder a reformarla, veremos que ni es totalmente nacional ni totalmente federal ... Si fuera totalmente nacional, la última y suprema autoridad residiría en la mayoría del pueblo de la Unión, y esta mayoría sería competente en todo momento, como la mayoría de cualquier sociedad nacional, para alterar o abolir su gobierno establecido. Si fuera completamente federal, por otra parte, la concurrencia de cada estado de la Unión sería esencial para cualquier alteración que pudiera afectar a todos. El sistema que previene el plan de la Convención no está fundado en ninguno de estos principios. Exigiendo más que una mayoría, y, particularmente, computando la proposición por estados, y no por ciudadanos, se aleja del carácter nacional y se acerca hacia el federal. No exigiendo la concurrencia del número total de los estados, pierde nuevamente el carácter federal y participa del nacional». Madison dijo también, en el número 43 de El Federalista, que el artículo V trataba de prevenir al mismo tiempo «contra la extremada facilidad que haría a la Constitución demasiado mudable, y contra la extremada dificultad que podría perpetuar los defectos de la misma que se hubieran descubierto». Y Hamilton, finalmente, en el número 85 de El Federalista y contestando a las acusaciones vertidas en una «Carta al pueblo del estado de Nueva York» que arremetía contra la imposibilidad de cambiar la Constitución porque el procedimiento establecido en el artículo V era imposible de cumplir, argumentó que «en cualquier circunstancia en que nueve o diez estados estén unidos en el deseo de una determinada enmienda, esa enmienda será infaliblemente aprobada. No puede, por ello, existir comparación entre la facilidad para aprobar una enmienda y la de establecer, por primera vez, una Constitución completa».

Las polémicas suscitadas por el artículo V no cesaron, sin embargo, mantenidas especialmente por los antifederalistas, contrarios al texto constitucional. Un anónimo antifederalista de Massachusetts escribe contra la rigidez de la reforma porque convierte la Constitución en una norma realmente inmodificable, ya que, considerando las diferencias de intereses, hábitos y prejuicios locales en las distintas partes de Estados Unidos, «obtener la mayoría de las tres cuartas partes para cualquiera alteración particular, especialmente de las que afecten a este o a aquel otro estado, equivale a una absoluta imposibilidad». Patrick Henry, en la convención del estado de Virginia para la ratificación de la Constitución, se expresó en términos no menos contundentes alegando que «sería verdaderamente milagroso» que una reforma pudiera llevarse a cabo porque «una insignificante minoría podría rechazar las enmiendas más saludables», «una minoría despreciable puede impedir la reforma o la alteración ... Cuando el pueblo de Virginia en el futuro quisiera alterar su gobierno, aunque fuese unánime en este deseo, podría verse impedido de hacerlo por una despreciable minoría de un extremo de Estados Unidos».

Todas estas críticas sirvieron para enriquecer la teoría del poder de reforma constitucional. En la práctica, la modificación de la Constitución no fue difícil, como prueba el simple hecho de que las diez primeras enmiendas, que integran un bloque reconocido como «Bill of Rights», fueron aprobadas en diciembre de 1791, y que sucesivamente se fueron aprobando otras hasta sumar las veintisiete que acumula la Constitución norteamericana. La fórmula para lograrlo ha sido que, de los dos procedimientos de propuesta que recoge el artículo V antes transcrito, no se ha utilizado a lo largo del tiempo nada más que el primero, que exige mayoría de dos tercios de cada cámara del Congreso, y no se ha aplicado nunca el otro, más complejo, de la creación de una convención convocada por el Congreso o a petición de las legislaturas de las dos terceras partes de los estados. Por otro lado, todas las enmiendas fueron ratificadas por el voto de las tres cuartas partes de los parlamentos estatales, con la única excepción de la vigesimoprimera.

La pretensión de inmutabilidad de la Constitución no se llegó a realizar en la práctica, como demuestran sus cambios inmediatos, pero las legislaturas ordinarias quedaron constreñidas a seguir un procedimiento específico, agravado en relación con el previsto para aprobar las leyes, para poder acordarlos. Se inventaba así el poder de reforma que implicaba, además, situar a la Constitución en una posición de supremacía en relación con las demás normas. También esta conexión está formulada en algunos artículos de El Federalista, especialmente en el 78, obra de Hamilton, que más adelante habré de analizar. La Constitución ponía condiciones a las decisiones de sucesivas mayorías.

En Francia la cuestión de la modificación de la Constitución suscitó también un debate que llevó a distinguir entre el órgano constituyente, el legislativo ordinario y el órgano de revisión. Sieyès se había referido a la necesidad de establecer esta clase de sutilezas, con ocasión de la elaboración de la Constitución de 1791. Distinguió entre el órgano constituyente y el que ha de ejercer la potestad de revisión. Establecer la Constitución es una facultad que corresponde al soberano, pero no es el compendio de toda la soberanía, en el sentido de que la nación seguía conservando la titularidad de la soberanía, que no solo abarcaba la función constituyente sino también el poder legislativo, el ejecutivo y el judicial. En su opúsculo ¿Qué es el tercer estado? argumentó: «La Nación existe ante todo, es el origen de todo. Su voluntad es siempre legal, es la ley misma ... Si queremos una idea justa de la serie de leyes positivas que no pueden emanar sino de su voluntad, vemos en primer término las leyes constitucionales ... Estas leyes son llamadas fundamentales no en el sentido de que puedan hacerse independientemente de la voluntad nacional, sino porque todos los cuerpos que existen y actúan en ellas no pueden tocarlas. Cada parte de la Constitución no es obra del poder constituido, sino del poder constituyente. Ninguna especie de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de su delegación. Es en este sentido en el que las leyes constitucionales son fundamentales». El abate de Fréjus repitió con insistencia estas ideas en su «Exposition raisonnée» ante el Comité de Constitución de la Asamblea Nacional de 20 de julio de 1789: «Los poderes comprendidos en el establecimiento público se hallan todos sometidos a las leyes, reglas y formas que no son dueños de alterar. Y así como no pudieron constituirse a sí mismos, tampoco pueden cambiar su Constitución».

Matizando las tesis de Sieyès, en la Asamblea francesa de 1791 se distinguió con bastante claridad sobre las diferencias entre la función constituyente y la de revisión, ambas separadas y a su vez distintas de la potestad legislativa ordinaria. Las tres eran expresión de la potestad del soberano, pero con contenidos diferenciados.

Frochot argumentó que la reforma podría convertirse en una potestad reglada por la propia Constitución, ya que entra dentro de la disponibilidad de esta establecer su propia limitación. Dijo en la Asamblea que «es precisamente como consecuencia de su omnímoda potestad por lo que la Nación, consagrando su derecho, se prescribe a sí misma un medio pacífico y legal de ejercitarlo. Lejos de ver en este acto una alienación de la soberanía nacional, yo lo entiendo, al contrario, como una de las más hermosas manifestaciones de su fuerza y de su independencia». Aunque la Constitución puede reformarse por un poder constituyente similar al que la estableció, es notorio que los actos del poder constituyente no son de reforma sino actos políticos de soberanía. Fundamentar la reforma basándose en el poder constituyente es negar la naturaleza del poder de reforma.

Emerge en ese período el poder de reforma como respuesta a la contradicción, que ya he analizado, entre la inmutabilidad de la Constitución y el principio democrático. Las generaciones posteriores a la constituyente no son privadas de su soberanía para cambiar la Constitución entera si lo desean, pero esta modificación no ha de ocurrir cada vez que se usa el poder legislativo ordinario sino cuando se utiliza el poder de reforma. Queda este a disposición de las mayorías sucesivas, pero las constriñe a la observancia de determinadas reglas. La intangibilidad de la Constitución se modera y el principio democrático también.

La Asamblea debate entre el bloqueo de cualquier reforma y la utilización de procedimientos complejos que la dificulten, y la solución final es la que recoge el artículo 1 del Título VII («De la révision des décrets constitutionnels») de la Constitución de 1791: «La Asamblea nacional constituyente declara que la Nación tiene derecho imprescriptible de cambiar su Constitución; y, no obstante, considerando que es más conforme con el interés general usar solamente, por los medios acogidos en la Constitución misma, el derecho de reformar los artículos de los que la experiencia haya hecho sentirlos inconvenientes, decreta que se procederá a la misma por una Asamblea de Revisión de la siguiente forma...».

El apartado 38 del artículo primero de la Constitución siguiente, de 1793, repetía la misma idea con la contundencia que ya he mostrado más atrás: « Un pueblo tiene siempre el derecho a revisar, a reformar y a cambiar su Constitución. Una generación no tiene derecho a someter a sus leyes a las generaciones futuras, y toda herencia en las funciones es absurda y tiránica».

El problema del blindaje de la Constitución frente a sucesivas modificaciones obtuvo finalmente la solución de establecer un procedimiento muy difícil de cumplimentar, que imponía las siguientes condiciones (artículos 2 a 8 del Título citado): cuando tres legislaturas consecutivas hubieran manifestado un deseo uniforme de cambiar algún artículo de la Constitución, habrá lugar a la revisión. No obstante, el proceso no podía empezar en ninguna de las dos legislaturas siguientes, sino en la tercera, y el deseo de cambio debía manifestarse expresamente durante tres legislaturas más. De estas tres legislaturas, las primeras no podían debatir sobre el asunto nada más que en los dos últimos meses de su última sesión. En la tercera, el debate se produciría en la primera sesión anual o al comienzo de la segunda. La cuarta legislatura se aumentaría en doscientos cuarenta y nueve miembros con representantes elegidos en los departamentos, y se formaría una Asamblea de Revisión. Los miembros de la tercera legislatura que habían pedido el cambio constitucional serían inelegibles para la Asamblea de Revisión. Los miembros de esta Asamblea, después de haber pronunciado juntos el juramento de «Vivre libres ou mourir», prestarían individualmente el juramento adicional de «Se borner à statuer sur les objets qui leur ont été soumis par le voeu uniforme des trois législatures précédentes; de maintenir, au surplus, de tout leur pouvoir la Constitution du Royaume, décrétée par l’Assemblée Nationale constituante, aux années 1789, 1790 et 1791, et d’être en tout fidèles à la Nation, à la loi et au Roi» («limitarse a legislar sobre las cuestiones que les han sido sometidas por el deseo uniforme de las tres legislaturas precedentes; a utilizar todo su poder para mantener, por encima de todo, la Constitución del reino, decretada por la Asamblea nacional constituyente en los años 1789, 1790 y 1791, y a ser en todo fieles a la nación, a la ley y al rey»).

Cumplidas todas las formalidades anteriores, la Asamblea de Revisión se ocuparía inmediatamente y sin dilaciones de los asuntos que le hubieran sido sometidos a examen, y en cuanto terminara el trabajo, los 249 miembros añadidos, se retirarían sin poder tomar parte, en ningún caso, en los actos legislativos.

Estas soluciones fueron asumidas también por nuestra primera Constitución, la de Cádiz de 1812, combinando la aspiración de perdurabilidad con las cláusulas de reforma.

Por lo pronto, se prohibía cualquier reforma de la Constitución antes de que hubieran transcurrido ocho años «de hallarse puesta en práctica la Constitución en todas sus partes» (artículo 375). Y, salvado este obstáculo, el procedimiento de reforma se regulaba con una severidad extrema: había que proceder a la lectura del proyecto por tres veces, con intervalos de seis días; tras la última lectura se producía la deliberación; la aceptación de la propuesta requería dos tercios de los votos. Después, la diputación general siguiente decidiría si otorgaba poderes especiales para la reforma, lo que también requería la aprobación por dos tercios de la Cámara. Si se acordaba el otorgamiento de tales poderes, las juntas electorales de las provincias se encargarían de atribuirlos habilitando especialmente a la Diputación de Cortes para acordar la reforma. Otorgados los poderes, volvía a discutirse la propuesta que, para convertirse en ley, necesitaba otra vez el apoyo de dos tercios de los diputados.

En los debates constituyentes aparece la distinción, como ya he explicado, entre la legislación constitucional y la ordinaria, o incluso entre las leyes constitucionales y las leyes positivas, que era la denominación que se daba más habitualmente a la legislación ordinaria. El conde de Toreno, con ocasión del debate sobre el artículo 3 («La soberanía reside esencialmente en la nación, y por lo mismo le pertenece exclusivamente el derecho de establecer sus leyes fundamentales y de adoptar la forma de gobierno que más le convenga»), sostiene la diferencia que hay «entre unas Cortes Constituyentes y unas ordinarias: estas son árbitras de hacer y variar el código civil, el criminal, etc., y solo a aquellas les es lícito tocar las leyes fundamentales o la Constitución, que siendo la base del edificio social, debe tener una forma más permanente y duradera». También Argüelles, al debatir el artículo 100, dijo que «es necesario tener presente que las leyes que hace la nación por sí, en virtud de la soberanía que tiene, no pueden ser derogadas sino por otro cuerpo que las haya formulado, y las Cortes ordinarias como cuerpo constituido y que forma sus leyes en unión del rey, no pueden derogar las que la nación ha formado; para esto es preciso que la nación vuelva a reunirse por sí sola como cuerpo constituyente...».

Pero no se incluyó en la Constitución ninguna cláusula de intangibilidad a pesar de que en los debates se esbozó el problema de los límites materiales a la reforma. Se aludió por algunos constituyentes a bloques normativos que estarían vinculados a las leyes fundamentales y a la legislación histórica, preconstitucionales y pertenecientes a un orden jurídico no modificable, y otros preceptos constitucionales que serían los susceptibles de reforma. Habría, por tanto, preceptos constitucionales fundamentales y otros accesorios. A esta circunstancia se agarrarían los diputados realistas para sugerir que la parte fundamental e histórica de la Constitución sería inmodificable, frente al criterio de los liberales que, salvo el freno de la prudencia, no reconocieron límite alguno al poder de reforma.

A la postre, la consideración de que el orden constitucional no puede ser perpetuo está desarrollada en el Discurso preliminar: «... como no es dado a los hombres llegar a la perfección en ninguna de sus obras, como es inevitable que el influjo de las circunstancias tenga mucha parte en todas sus disposiciones y aquellas puedan variar sensiblemente de una época a otra, es indispensable reconocer la dura necesidad de variar alguna vez lo que debiera ser inalterable. El principal carácter de una Constitución ha de ser la estabilidad derivada de la solidez de los principios en que reposa. La naturaleza de esta ley, las circunstancias que acompañan a toda nación cuando la recibe, y por lo mismo las que pueden sobrevenir en su alteración, dan a conocer que debe ser muy circunspecta en decretar reformas a su ley fundamental. La experiencia es la única autoridad que puede guiarla sin peligro en el tenebroso espacio que media siempre entre el error y el acierto».

La preocupación del Discurso preliminar y de algunos de los diputados liberales más representativos era afianzar la estabilidad de la Constitución con procedimientos rígidos y difíciles de seguir por quien quisiera reformarla:

El que hasta pasados ocho años después de la puesta en ejecución en todas sus partes no puedan las Cortes proponer ninguna reforma tiene su fundamento en la prudencia y en el conocimiento del corazón humano.

Jamás correrá mayor riesgo la Constitución que desde el momento en que se anuncie, hasta que, planteado el sistema que establece, empiece a consolidarse disminuyendo el espíritu de aversión y repugnancia que la contradice. Los resentimientos, las venganzas, las preocupaciones, los diversos intereses y hasta el hábito y la costumbre, todo se conjurará contra ella. Por lo mismo, es necesario dar tiempo a que se calme la agitación de las pasiones y se debiliten los esfuerzos de los que la resisten. De lo contrario, se equivocarán fácilmente los efectos de una oposición fomentada y sostenida por los que se suponen agraviados por el nuevo arreglo, con defectos y errores de una Constitución que, en realidad, no podrá experimentarse sino después de restablecido el orden y la tranquilidad».

Y Argüelles dijo en el debate de los artículos 8 y 9: «Los dos artículos, para no hablar de tantos otros, que declaran a los españoles sin distinción alguna obligados a contribuir a las cargas del Estado, según sus facultades, y a acudir en su defensa cuando sean llamados por la ley, ¿serían o no objeto de los primeros ataques? La nobleza, creyéndose tal vez agraviada, ¿no intentaría recobrar sus antiguos privilegios...? Lo mismo digo de los eclesiásticos. Tal vez creerían disminuida su inmunidad con el artículo que exige de todos los ciudadanos iguales prestaciones para pagar las cargas de la comunidad, guardando exacta proporción con los posibles de cada individuo... El Reino, Señor, vendría a pagar vuestra insensata temeridad si el Congreso descuidase hacer estable y duradera una Constitución que ha requerido tantos afanes».

La Constitución de Cádiz fue vapuleada, anulada e irregularmente reformada o sustituida en varias ocasiones sucesivas. Se inauguró contra ella la lamentable institución del golpe de estado, como luego recordaré, y su severo procedimiento de reforma no fue nunca tenido en cuenta. Igual ocurrió en Francia con el complejo sistema regulado en su primera Constitución, la de 1791. Verdaderamente el régimen de las normas constitucionales quedaría inmediatamente alterado en relación con estos primeros modelos.

La idea de Constitución como expresión de la soberanía del pueblo, consistente en un ejercicio de autodisposición, es la que también recogen las primeras constituciones españolas. En el segundo proceso constituyente de carácter democrático que se desarrolla en España, el de 1837, están expresadas con parecida firmeza idénticas ideas. El dictamen de la Comisión de Constitución decía al respecto lo siguiente: «el poder absoluto, cualquiera que sea la máscara con que se encuentre, puede oprimir más o menos tiempo a las Naciones, pero jamás despojarlas de aquel derecho inherente a su existencia, indispensable a su conservación, el de constituirse del modo que mejor les convenga. El que este principio haya sido desconocido en tantas épocas y regiones no le quita nada de su verdad y de su importancia; pero hace doblemente necesario el que se consigne con toda solemnidad y se ponga en formal oposición con cualquier otro que establezca fuera de la Nación el origen de todos los poderes».

El poder constituyente atribuido en exclusiva al pueblo soberano tardó poco tiempo en ser sustituido por la soberanía del monarca, produciéndose la primera gran quiebra del constitucionalismo democrático, muy poco tiempo después de ser implantado. La revolución en Francia se había impuesto en el ámbito de una sociedad estamental fuertemente desigual, en la que existían multitud de situaciones privilegiadas que se trataba de sustituir por el reino de la ley general e igual para todos. La reaparición en Francia de las fuerzas dominantes en el Antiguo Régimen era un riesgo abierto que se realizó a la primera oportunidad.

Surgió esta con la derrota definitiva del régimen napoleónico. A partir de entonces la voluntad constituyente, expresada democráticamente, se sustituye por una decisión del monarca que es quien «otorga» un documento constitucional (al que, con buenas razones, no se llama Constitución, sino «Carta»), que se limita a regular la organización de los poderes, ahora otra vez bajo la estricta subordinación al monarca. En Francia, esta monumental rectificación ocurre a partir de la Carta constitucional de 1814, o Carta otorgada, que es un documento nacido de la sola voluntad del antiguo soberano. La propia Carta lo explica: «reconociendo que una Constitución libre y monárquica debe satisfacer la esperanza de la Europa ilustrada, hemos tenido que recordar que nuestro primer deber hacia nuestros pueblos era el de conservar, por su propio interés, los derechos y prerrogativas de nuestra Corona ... instruidos por la experiencia, nuestros pueblos estarán convencidos que únicamente la autoridad suprema puede por sí sola dar a las instituciones que ella misma establezca la fuerza, la permanencia y la majestad de que ella misma se reviste».

El Preámbulo da entrada a la parte dispositiva de la Carta que se inicia con la siguiente declaración: «Nosotros, voluntariamente y por el libre ejercicio de nuestra autoridad real, hemos acordado y acordamos hacer concesión y otorgamiento a nuestros súbditos, tanto por nosotros como por nuestros sucesores y para siempre la Carta constitucional que sigue». En este otorgamiento unilateral del documento fundacional de la organización del estado y sus poderes se muestra la reaparición fulgurante del poder del monarca absoluto. «Faire concession et octroi» es la fórmula que resume que la Constitución ha pasado por completo al dominio del rey Luis XVIII, «par la grâce de Dieu, Roi de France et de Navarre», y que el título en que se basa el otorgamiento es una decisión unilateral y graciosa. Toda la redacción rezuma arcaísmo y paternalismo y recuerda fórmulas feudales. Pero, sobre todo, destaca el cambio radical del sujeto soberano, que no es ya «Nosotros el pueblo...» o «Nosotros la nación...», sino directamente el rey, que exhibe sus potestades traídas de la historia y rectifica totalmente el sentido fundador y radical de las constituciones revolucionarias.

Ese modelo constitucional es el que generaliza y exporta a toda Europa el Acta final del Congreso de Viena (artículo 47). Es manifiesta su influencia en el Frühkonstitutionalismus alemán (aunque, naturalmente, las primeras landständische Verfassungen, aprobadas entre 1818 y 1820, presenten sus peculiaridades), en los estados italianos de 1848 y en nuestro propio constitucionalismo, a partir del Estatuto Real de 1834. Este último se separa, sin embargo, visiblemente, del modelo de la citada Carta otorgada de 1814, y sigue más bien el modelo rectificado que, en Francia, acoge por primera vez la Carta constitucional de 1830: se matiza el unilateralismo de las cartas otorgadas iniciales para configurar la Constitución como un pacto entre el monarca y la comunidad. Este acuerdo es una de las ideas capitales que aporta el denominado liberalismo doctrinario a la teoría constitucional y que dominará el constitucionalismo decimonónico en toda Europa y, desde luego, en España. Nuestras constituciones que disfrutarán de mayor tiempo de vigencia, las de 1845 y 1876, se apoyan justamente en esta clase de pactos, que sustituyen, radicalmente, la idea del constitucionalismo revolucionario, que ve en la Constitución el fruto de una autodisposición de los ciudadanos en ejercicio de su exclusiva e irresistible soberanía.

No se perderá, sin embargo, la concepción moderna de la Constitución como norma vinculada exclusivamente a la soberanía popular, que mantendrá su prestigio como demuestran las experiencias constitucionales españolas de 1812, 1837, 1869 y, ya en el siglo XX, de 1931.

Para lo que aquí analizamos, quede como conclusión de lo expuesto que la invención del poder de reforma constitucional como distinto del constituyente y también del legislativo ordinario, será la solución a la incompatibilidad teórica entre Constitución y democracia, solución simplísima para proteger la Constitución y conseguir que el marco en ella fijado para el ejercicio de los poderes se imponga tanto tiempo como esté vigente; vinculando a las mayorías sucesivas en favor de asegurar mejor la convivencia frente a cambios bruscos e impremeditados de la ley fundamental. La clave fue someter la democracia a reglas de decisión preordenadas y estables. También, como Madison se anticipó en observar, para la protección de las minorías del abuso democrático de mayorías coyunturales.

IV

El valor de la Constitución histórica

La idea de que la Constitución no puede ser dispuesta por la voluntad exclusiva del pueblo, y menos únicamente por la generación viva que discute y aprueba un texto legal con ese nombre, no nació, desde luego, con la Restauración que sigue en Europa al Imperio napoleónico, sino que tenía larga tradición y se había manifestado con ocasión de los primeros debates constituyentes.

Reflections on the Revolution in France de Edmund Burke, cuyas concepciones he dejado más atrás resumidas, se levanta contra la idea de que pueda construirse, desde los cimientos, una constitución de nueva planta que desconozca el valor y la vigencia de las instituciones formadas sobre la base de las experiencias de las generaciones anteriores. Su modelo era la Constitución inglesa, que otros muchos antes que él habían glosado, en la que destaca ese tradicionalismo; el reverente respeto a la Ancient Constitution. Burke, sin perjuicio de la incitación de T. Paine, que ya he considerado, se dispuso a poner por escrito sus ideas definitivamente con el propósito de contrarrestar la enorme influencia que estaba ejerciendo sobre la sociedad británica un texto debido a Richard Price. Era un sermón pronunciado en la iglesia de Old Jewry, que se editó con el título de «Discurso sobre el amor a nuestro país», ampliamente difundido y leído por los ingleses. Se refería a la significación y consecuencias de la Revolución Inglesa de 1688 (la Gloriosa) en estos términos: «Por medio de una victoria incruenta, se rompieron los grilletes para los que el despotismo llevaba mucho tiempo preparándonos; los derechos del pueblo quedaron asegurados, se expulsó a un tirano y se nombró en su lugar a un soberano de nuestra propia elección. Se dio seguridad a nuestra propiedad y se emanciparon nuestras conciencias...». Continuaba con una gozosa exégesis de las libertades conquistadas.

Burke negó completamente la valoración de Price. Su posición era que la Gloriosa no había traído absolutamente nada nuevo a Inglaterra, sino que se limitó a recuperar instituciones tradicionales ya conquistadas y consolidadas a lo largo de la Historia. Escribió Burke al respecto: «Se hizo la Revolución para preservar nuestras antiguas e indiscutibles leyes y libertades, así como esa antigua constitución gubernamental que es nuestra única garantía de ley y libertad...». Su obra está llena de consideraciones sobre la aversión británica a cualquier clase de modificación de la forma de gobierno tradicional que pudiera acabar con «cuanto poseemos como herencia de nuestros antepasados».

Las modernas investigaciones sobre las consecuencias de la Revolución Inglesa de 1688 han concluido, frente a las posiciones de Burke, que realmente fue aquella una revolución moderna, que supuso cambio e innovación, y que jamás hubiera surgido el régimen parlamentario inglés por el simple impulso de la tradición (Steve Pincus). Pero en los tiempos en que Burke escribe los autores ingleses tenían construida una doctrina según la cual su derecho e instituciones procedían de la etapa medieval y se habían transformado muy paulatinamente durante generaciones. Su Constitución, en fin, era un producto de la Historia.

Sir Edward Coke había sido el principal constructor de la doctrina del common law, un derecho constituido por la costumbre inmemorial y administrado por los jueces, cuya superioridad sobre cualquier otra norma expuso en 1610 el «Bonham’s Case». No se trataba solamente de un derecho formado durante largos períodos de tiempo, sino basado en tradiciones sobre cuyo origen no se conservaba memoria. Los juristas ingleses de la época de Coke se habían preocupado mucho, como él mismo, de subrayar ese carácter inmemorial del common law. Si deseaban, como era el caso, justificar que incluso las disposiciones del monarca, cuyo absolutismo estaba en pleno desarrollo, quedaran sometidas a los dictados del common law, era importante poner de relieve su antigüedad; como ha observado J. G. A., «no había dependido de ningún acto original de fundación». Esta circunstancia de la tradición inmemorial era la que convertía al common law en Fundamental Law.

La formación de la ley fundamental se habría producido en un marco político en el que las fuerzas del rey y de los estamentos estaban contrapesadas y equilibradas en una forma de gobierno mixto, en el que la soberanía era compartida. En realidad, el gobierno mixto había sido una doctrina con fuertes raíces en la filosofía política medieval, donde aparecía con habitualidad descrito como una solución estable de gobierno que suponía un adecuado punto medio entre otras opciones más extremas. En el Parlamento inglés tenía una evidente realización porque en él convivían los tres elementos que polarizan las opciones posibles para la formación de un gobierno: el rey, los Lords como expresión del brazo aristocrático y los Commons que representaban el componente democrático o popular. La teoría del gobierno mixto había conocido algunas exposiciones influyentes a finales del siglo XVI (la Franco-Gallia de François Horman, publicada en 1573; las Vindiciae contra tyrannos publicadas en 1579 bajo el pseudónimo de Stephanus Junius Brutus), o a primeros del siglo XVII (Politica methodicae digesta de Johannes Althusius, publicada en 1603). En Inglaterra, donde el modelo de Constitución mixta estaba acogido desde el Medievo en la fórmula «King in Parliament», los antecedentes teóricos ya aparecen expuestos en la obra de Bracton con consideraciones que se continúan en las obras de John Fortescue De laudibus legum Angliae (1468-1471), en la de Thomas Smith De republica anglorum (1563), y en otros autores influyentes, hasta llegar a Edward Coke. Es Coke quien explica la Constitución antigua dándole un soporte jurídico en el common law, renovación técnica que, más allá de la invocación política de los valores de la Ancient Constitution, se emplea por Coke como parámetro para invalidar las normas que resulten contrarias a las antiguas leyes y costumbres del reino (exigencia de conformidad con las «ancient common laws and customs of the realm», según la expresión preferida de Coke).

En todos los momentos políticos en los que se disputa tanto el absolutismo real como el dominio de la soberanía popular frente a la soberanía parlamentaria, desde las reclamaciones de los Levellers y el Agreement of the People, de mediados del siglo XVII, hasta la Revolución Gloriosa del final de ese mismo siglo, que consagra la soberanía del Parlamento y rehace las relaciones con la monarquía, aparece la doctrina de la Ancient Constitution, el cuerpo de tradiciones que han servido inmemorialmente para justificar la compartición de la soberanía entre el monarca y el pueblo y determinar el superior valor de las leyes surgidas de ese pacto.

A principios del siglo XVIII, cuando ya los efectos de la Gloriosa están definitivamente asentados, se vuelve a invocar la Ancient Constitution y sus equilibrios. Uno de los autores más influyentes de principios de ese siglo, Bolingbroke, escribe A Dissertation upon the Parties (1733-1734), que sintetiza la concepción de la Ancient Constitution y maneja puntos de vista comparativos que nos interesan ahora: como no era infrecuente en los autores ingleses de su época, utiliza Castilla como ejemplo y alaba su «excelente Constitución», cuyo progresivo deterioro imputa a la pérdida de protagonismo de los representantes de las ciudades en beneficio del monarca y de la nobleza.

La referencia de Bolingbroke resulta pertinente para recordar que la invocación de una ley fundamental, alimentada por una tradición inmemorial, donde radica la garantía de las libertades de los individuos y de las comunidades en las que conviven, que no puede ser desconocida o abolida por el monarca porque su contenido forma parte de un pacto esencial entre aquel y los representantes del pueblo y cualquier cambio o alteración requiere la participación de las dos partes que intervinieron en el pacto fundacional, son una construcción teórica y una práctica política que se repiten en otros países europeos y, desde luego, en España. Mucho antes de que Coke escribiera sus consideraciones sobre la existencia de un derecho superior, las Comunidades de Castilla se habían levantado contra Carlos I reclamando los derechos reconocidos en las leyes fundamentales del reino.

Pero el constitucionalismo, desde principios del siglo XIX, ofreció una oportunidad inédita de recordar la antigua e inmodificada Constitución histórica, como también habría de ocurrir en Francia una vez superado el momento revolucionario y restablecida la monarquía tradicional.

La influencia de Burke y su manera de concebir la importancia de la tradición inglesa tuvo un gran peso en algunos políticos y escritores españoles de principios del sigo XIX, y resulta de las explícitas referencias de estos a la obra del autor aquel, así como de la identidad de algunas proposiciones que manejan.

Esas concepciones tradicionalistas estarán presentes en España durante todo el siglo XIX. En los primeros años, con ocasión de los debates sobre la que sería nuestra primera Constitución basada en la soberanía popular, la de Cádiz de 1812, fueron planteadas de un modo, a veces, radical, porque su recordatorio implicaba la desautorización completa del proceso constituyente en curso. Era improcedente e inútil, contando con una constitución histórica, hacer una nueva constitución. Además, no podía atribuirse el poder constituyente absoluto al pueblo soberano porque ello implicaba desconocer o quebrantar el pacto entre la monarquía y los representantes de la nación, en el que estaba basada la Constitución histórica.

A esta formulación radical indicada, siguió, consumido el primer tercio del siglo XIX, una versión más conciliadora que reconocía concurrentemente el valor inextinguible de las leyes fundamentales legadas por la tradición y el poder constituyente repartido por igual entre el monarca y las Cortes. Esta última concepción es obra intelectual del liberalismo doctrinario que explica la Constitución como una obra intergeneracional, fruto de pactos que las generaciones actuales tienen que aceptar. Esas tradiciones no están por completo escritas, pero, cuando se acomete la redacción de una constitución escrita y nueva, tienen que ser consideradas, sin perjuicio de que se complementen. De esta manera, las nuevas constituciones escritas se compondrán de un núcleo central histórico e indisponible, que es la Constitución histórica o material, y otras disposiciones que son la Constitución formal que siempre puede ser objeto de cambios, incluso dispuestos sin seguir procedimientos más agravados que los que se utilizan para la elaboración de las leyes ordinarias.

Un texto de Benjamin Constant, muchas veces citado, expresa exactamente, en plena forja del liberalismo doctrinario, esa idea acumulativa de la Constitución como obra de diversas generaciones: «Las Constituciones —decía— rara vez se hacen por la voluntad de los hombres; el tiempo las hace. Ellas se introducen de una manera insensible, gradualmente. Hay circunstancias, sin embargo, que hacen indispensable hacer una Constitución. Pero entonces, no haced sino lo indispensable: dejad espacio al tiempo y a la experiencia a fin de que estos dos poderes reformadores dirijan vuestros poderes ya constituidos en la mejora de lo que ya se ha hecho y en la finalización de lo que queda por hacer».

Veremos ahora cómo esta idea de la Constitución histórica y su valor indeleble y vinculante se utiliza en los debates constitucionales del siglo XIX, pero dejo hecha antes una observación sobre la siguiente paradoja: los primeros textos constitucionales, en Norteamérica, Francia y España, en tanto que pretendieron cambiar la sociedad y las estructuras del poder, fueron todos tabularrasistas. Se desprendieron del pasado, cuyas instituciones quisieron dejar erradicadas para siempre. Rompieron con la tradición. Pero al mismo tiempo que proclamaban su autonomía respecto de los precedentes políticos y sociales, establecieron, como ya hemos visto, reglas de reforma muy difíciles de cumplimentar que servían para que las generaciones futuras no cambiaran el orden establecido por la nueva Constitución, preservaran sus logros revolucionarios y estuvieran obligados a mantenerla.

Frente a ello, el reconocimiento de la soberanía absoluta del monarca, expresado en las primeras cartas otorgadas del siglo XIX, o la aceptación de la soberanía del rey con las Cortes, implicaba asumir la vinculación y estabilidad de leyes fundamentales formadas en épocas pasadas; suponía la vigencia en el presente, para la generación viva, de normas que habían ordenado la convivencia de las generaciones ya desaparecidas. Este retorno de la soberanía real desplazando o compartiendo la soberanía popular o de la nación, constituyó, en su momento, una de las manifestaciones más recias de la oposición entre constitucionalismo y democracia.

Esta última fue la situación del constitucionalismo español durante casi todo el siglo XIX y el primer tercio del siglo XX.

Implica que casi todas las constituciones españolas dejaron que las instituciones del pasado se proyectaran hacia el futuro y sirvieran de base para la distribución del poder. Parafraseando a Paine y Jefferson, puede decirse que en España se permitió que siguieran gobernando los muertos, condicionando las decisiones constitucionales de los vivos.

En el debate constituyente gaditano fueron los realistas quienes sostuvieron que la soberanía estaba compartida entre las Cortes y el rey. Se negaba, por ello, la soberanía popular. La soberanía radica en ambos sujetos al mismo tiempo. Era inaceptable sostener, como hacían los liberales, que la soberanía residiera en la nación.

La fórmula de la soberanía compartida tuvo larga vigencia política en el siglo XIX. La utilizan los diputados realistas durante el debate de la Constitución de Cádiz. Aparece en el «Manifiesto de los Persas» de 1814, en el Estatuto Real de 1834, en las constituciones de 1845 y 1876, y está reflejada en los discursos y escritos de personajes tan relevantes en el siglo como Jovellanos, Francisco Martínez de la Rosa, Joaquín Francisco Pacheco, Donoso Cortés, Antonio Alcalá Galiano, Jaime Balmes y Antonio Cánovas del Castillo.

En el debate de la Constitución de 1812 los diputados liberales sostuvieron que la soberanía correspondía exclusivamente a la nación, como acabó estableciendo el artículo 3 del texto definitivo. Afirmaron que la soberanía era única y exclusiva pero, durante toda la discusión de la Constitución, se suscitaron menciones a algunos límites naturales al poder constituyente, que procedían de la tradición y la Historia. Se invocan, en este sentido, las leyes fundamentales del reino. La especificación de cuáles son esas leyes fundamentales y en qué consiste su contenido no aparece establecida en los discursos de sus defensores. Se suelen limitar a apelar a ellas para reclamar su respeto; ni los textos ni los discursos explican mucho más de lo que las leyes fundamentales disponen. Lo importante es la conjunción de la soberanía del monarca y de las Cortes, de modo que ninguna de las dos instituciones, separadamente, pueda establecer normas que minoren o desconozcan los derechos de libertad y propiedad de los ciudadanos; lo demás todo es impreciso. La indeterminación es una de las características de la teoría de las leyes fundamentales, como observó J. A. Maravall.

La defensa de las tradiciones hispanas tuvo, en los albores del constitucionalismo, un eminente defensor en Jovellanos. Sus ideas se desarrollan y van ajustando en diferentes escritos, desde su discurso de ingreso en la Real Academia de la Historia, en 1780 a la Consulta sobre la convocatoria de las Cortes por estamentos y su Memoria en defensa de la Junta Central.

La doctrina de la Constitución histórica o tradicional de Jovellanos tiene como presupuesto el pacto entre la comunidad y el monarca por el que se acuerda conferir a este el poder supremo. Esta translatio imperii implica que el pueblo, donde radicaba originalmente el poder, se despoja de él y lo encomienda hereditariamente al monarca pero condicionado a que no pueda ejercerlo desconociendo los derechos e instituciones tradicionales. El pueblo conserva un derecho de supremacía que le permitiría ejercer resistencia legítima frente a las actuaciones del monarca e incluso recuperar el poder cedido en el caso de que aquel quebrantara el pacto.

En su Memoria en defensa de la Junta Central escribió Jovellanos: «No se puede concebir una asociación de hombres que al constituirse en sociedad abdique para siempre tan preciosa porción del poder supremo como la que pertenece a la autoridad gubernativa, para depositarla en una o en pocas personas tan absolutamente, que no modifique esa autoridad, prescribiendo ciertos límites y señalando ciertas condiciones para su ejercicio. Prescritos, pues, estos límites y señaladas estas condiciones en una constitución establecida por pacto expreso, o aceptada por reconocimiento libre, si se supone en la persona o cuerpo depositario de esta autoridad un derecho supremo a ejercerla, con arreglo a los términos de la Constitución, es preciso suponer también una obligación perpetua de no traspasar estos términos. Y como los derechos y las obligaciones de los poderes sean relativos y recíprocos, de manera que no se pueda concebir en una parte derecho que no suponga en la otra obligación, ni obligación que no suponga derecho recíproco, resultará que si la nación así constituida tiene una obligación perpetua de reconocer y obedecer aquel poder, mientras obre según los términos del pacto, tendrá también un derecho perpetuo para contenerle en aquellos términos».

La modificación del pacto se produce no solo cuando se quebranta por el soberano voluntariamente, sino también cuando las Cortes sustituyen la voluntad del monarca porque no puede este expresarla libremente. Esta situación se produjo cuando nuestros monarcas renunciaron a sus derechos en Bayona y estuvieron allí retenidos por Napoleón. Elaborar una constitución en esta situación implicaba que solo actuaría una de las partes contratantes y la Constitución tradicional sería modificada sin el concurso de la otra.

La vigencia y preeminencia de la Constitución histórica sobre la soberanía de las generaciones vivas conduce, en algunas exposiciones de Jovellanos, a la negación del poder constituyente mismo, como se observa en su Consulta sobre la convocatoria de las Cortes por estamentos de 1809:

Y aquí notaré que oigo hablar mucho de hacer en las mismas Cortes una nueva Constitución y aún de ejecutarla y en esto sí que, a mi juicio, habría mucho inconveniente y peligro. ¿Por ventura no tiene España su Constitución? Tiénela sin duda; porque ¿qué otra cosa es una Constitución que el conjunto de leyes fundamentales que fijan los derechos del soberano y de los súbditos y los medios saludables para preservar unos y otros? ¿Y quién duda que España tiene estas leyes y las conoce? ¿Hay algunas que el despotismo haya atacado y destruido? Restablézcanse. ¿Falta alguna medida saludable para asegurar la observancia de todas? Establézcanse. Tal será en este punto mi dictamen sin que asienta a otros que, so pretexto de reforma, traten de alterar la esencia de la Constitución española ... Lo contrario no cabe en el poder de Vuestra Majestad, que ha jurado solemnemente observar las leyes fundamentales del Reino, ni en los votos de la nación.

Algunos diputados acogieron en los debates de la Constitución de 1812 el pensamiento de Jovellanos (Inguanzo, Seijas, Borull, Becerra y Llamas, Cañedo...). El fino diputado Inguanzo, por ejemplo, argumentó: «Hay leyes, Señor, que son por su naturaleza inalterables en todo evento, y otras, al contrario, que pueden y deben variarse según los tiempos y circunstancias. A la primera clase pertenecen aquellas que se llaman y son naturalmente fundamentales, constituyen los fundamentos del Estado, y destruidas ellas se destruiría el edificio social. A la segunda pertenecen todas las demás, las cuales son de otro orden y concepto distinto, aunque se reduzcan a las primeras». Seijas hizo la siguiente aproximación a las mismas ideas: «Fijemos la vista en nuestra España y veremos que al nacer esta nación ... nació con dos instituciones capitales que le han servido de base y fundamento: el trono y las asambleas nacionales...». Por tanto considera que la soberanía de las Cortes está limitada a establecer esa fórmula que represente la historia del país, las relaciones entre las grandes instituciones según han ido depurándose a lo largo de la Historia.

La Constitución no podía ser un texto diseñado conforme a una planta sistemática y formal, de una sola pieza, donde quedara volcada la decisión de un poder constituyente único y momentáneo. Era, por el contrario, un producto histórico, formado lentamente a lo largo de generaciones y consentido por la voluntad conjunta de las Cortes, estamentales desde luego, y el rey. Ese núcleo esencial e invariable, forjado en la Historia, podía acompañarse de una constitución formal, acordada por los cosoberanos. Estos preceptos constitucionales formales podrían modificarse por las Cortes con el rey, no así los demás que formaban la Constitución histórica y sustancial.

La cuestión reaparece en los debates gaditanos concernientes a la reforma constitucional, argumento que aprovechan los realistas para afirmar que existe una parte de la Constitución que no era en absoluto modificable porque reflejaba las leyes fundamentales que tienen que ser en todo caso respetadas. En este punto podría invocarse también la doctrina preconstitucional, expresada entre otros por Martínez Marina, según la cual cuando una constitución está enraizada en la Historia hay que cerrar la puerta a toda innovación, ya que «poder alterar la ley fundamental e introducir reformas en ella sería exponente de su ruina». Aner, entre los diputados que acogen esta clase de argumentos, defendió la necesidad de distinguir entre constituciones perpetuamente estables y menos estables. Y confluyen otros varios diputados en la misma distinción entre lo estable y lo reformable en la gama de los mandatos constitucionales.

Las soluciones finales de la Constitución de 1812 no acogieron estas posiciones defendidas por los diputados realistas. Pero el discurso preliminar trató de reflejar el equilibrio que los constituyentes habían establecido entre las leyes fundamentales históricas y su renovación en el texto de 1812. En el Discurso preliminar hará Argüelles un prodigioso ejercicio literario para explicar que, realmente, todas las regulaciones fundamentales en materia de organización del estado y relativas a las garantías de los derechos que la nueva Constitución determina estaban ya en nuestra Constitución histórica:

«Nada ofrece la Constitución en proyecto que no se halle consignado del modo más auténtico y solemne en los diversos cuerpos de la legislación española, sino que se mira como nuevo el método con que ha distribuido las materias ordenándolas y clasificándolas para que formasen un sistema de ley fundamental y constitutiva en el que estuviese contenido con enlace, armonía y concordancia cuanto tienen dispuesto las leyes fundamentales de Aragón, de Navarra y de Castilla en todo lo concerniente a la libertad e independencia de la Nación, o los fueros y obligaciones de los ciudadanos, a la dignidad y autoridad del Rey y de los tribunales, al establecimiento y uso de la fuerza armada y método económico y administrativo de las provincias.

Pese a todo, la Constitución afirmaba que su fundamento estaba en la soberanía de la nación, afirmación sobre la que se mantuvo una crítica intransigente que conducirá, a la vuelta de Fernando VII, a un giro radical a favor de la monarquía absoluta, y años más tarde, a su muerte, a la implantación de la opción preferida del liberalismo doctrinario que estaba en el reconocimiento de la soberanía conjuntamente al rey con las Cortes. La expresión primera y más rotunda de que las Cortes gaditanas habían usurpado el poder soberano está en el «Manifiesto de los Persas». Y la progresiva implantación de la monarquía limitada en el Estatuto Real de 1834, que, aunque Carta otorgada, tiene ya aperturas al ejercicio conjunto del poder soberano, y definitivamente, en la Constitución de 1845, en la que concluye la implantación de las ideas del liberalismo doctrinario.

La reforma constitucional de 1845 sustituyó la soberanía nacional en que se había apoyado la Constitución gaditana por la soberanía dual basada en un pacto inmemorial. Así se propuso y explicó en algunos documentos precursores, extremistas, como en el manifiesto del marqués de Viluma, o en los artículos periodísticos publicados coetáneamente por Balmes, o en acuerdos gubernamentales como la resolución de los ministros de 18 de mayo de 1844. A la significación política de estos textos me referiré en el capítulo siguiente. En la exposición de motivos del proyecto, que elaboró la Comisión de reforma constitucional, se recordaba que «las Cortes con el Rey son las fuentes de todas las cosas legítimas» y que «las Cortes con el Rey tienen la autoridad necesaria para reformar la ley política del Estado».

La doctrina de la Constitución histórica se volvió a presentar con fuerza en las Cortes Constituyentes de 1876. Los precedentes están en el «Manifiesto de Sandhurst», difundido por el propio Alfonso XII en diciembre de 1874, o en el «Manifiesto de los Notables», entre otros. El preámbulo del Real Decreto de 31 de diciembre de 1875, retomando lo que ya había dicho el manifiesto real, recogía de nuevo la doctrina de la Constitución interna:

Las verdades, Señor, no se han de proscribir porque fueran en tal o cual ocasión enunciadas sin fortuna, haciéndose temporalmente sospechosas o antipáticas. Quien quiera que dijese, o diga ahora, que las naciones tienen siempre una constitución interna, anterior y superior a los textos escritos, que la experiencia muestra cuán fácilmente desaparecen, o de todo punto cambian y se transforman, ya en uno, ya en otro sentido, al vario compás de los sucesos, dijo, o dice verdad, y verdad tan cierta y palmaria, que sufre apenas racional contradicción. Y la Constitución interna, sustancial, esencial de España, está, a no dudar, contenida y cifrada en el principio monárquico-constitucional.

No bastó la decadencia de las Cortes durante tres siglos para borrar de nuestros Códigos, y mucho menos del espíritu nacional, el dogma político de que en el Rey y en los Reinos residía la soberanía de la nación; por tal manera que solo en su conjunta potestad cabía el derecho de resolver los asuntos arduos ... La monarquía representativa, que un día salió ilesa de las severidades monárquicas, no menos ilesa ha salido, por tanto, de las locas o criminales aventuras republicanas. Puédese, pues, afirmar altamente que es ya aquel régimen anterior y superior entre los otros a todo texto escrito; que lo propio que ha existido existirá siempre, como natural organismo de la sociedad española; y que salvo los accidentes, sin duda importantes, mas no tanto como la esencia, en las cosas, la España posee hoy en día, aun estando muertos como sin duda están sus Códigos políticos, y en el solo principio de la monarquía representativa, una verdadera Constitución íntima, fundamental, en ningún tiempo anulable por los sucesos. De esta Constitución no hay con vida sino dos instituciones, el Rey y las Cortes; pero ellas bastan a restablecer o crear las demás. Convocando al presente las Cortes, y sometiendo a su deliberación cuanto falte para completar el sistema, obra V. M., según quería y ofreció en Sandhurst, como monarca constitucional».

Cánovas fue el gran mentor y el ardoroso defensor de estas ideas: «Hay mucha diferencia —dijo— entre hablar de Constitución interna al lado de una Constitución expresa y escrita, en cuyo caso existe una contradicción notoria, y hablar de Constitución interna en un país donde, por las circunstancias de los hechos, no queda en pie Constitución alguna escrita. Donde esto acontece no puede menos que decirse que no hay Constitución alguna vigente, y como es imposible que un país viva sin algunos principios, sin algunos fundamentos, sin algunos gérmenes que devuelvan su vida, llamad a esto como queráis; si no os gusta el nombre de Constitución interna poned otro cualquiera, pero hay que reconocer de hecho que existe...». La adopción de esta doctrina en la Constitución de 1876 es palmario. En la «Exposición del gobierno sobre el Dictamen del Congreso a la Constitución» de 1876 se argumentó que «las naciones tienen siempre una Constitución interna, anterior y superior a los textos escritos, que la experiencia demuestra cuán fácilmente desaparecen... Y la Constitución interna, sustancial, esencial de España, está, a no dudar, contenida y cifrada en el principio monárquico-constitucional... De esta Constitución no hay con vida sino dos instituciones, el Rey y las Cortes; pero ellas bastan a establecer o crear las demás».

Invocando el nombre del carácter histórico e inmutable de la monarquía, como parte integrante de la «Constitución interna», Cánovas del Castillo impidió que se sometiesen a debate los títulos del proyecto constitucional que se referían a la monarquía; lo que se consideró por algunos un golpe de estado parlamentario. Suponía, claro está, la negación misma del poder constituyente, y así lo resaltaron los diputados que mantenían el espíritu del pensamiento liberal.

En su intervención en el Congreso el 8 de abril de 1876, un día clave en las Cortes Constituyentes, concluía que «la monarquía constitucional, definitivamente establecida en España desde hace tiempo, no depende, no depende ni puede depender, directa ni indirectamente, del voto de estas Cortes, sino que estas Cortes dependen de su existencia del uso de su prerrogativa constitucional».

La Constitución de 1876 afianzó desde luego el poder del rey pero, en lo demás, fue continuamente acomodada a las necesidades políticas o al arbitrio de los gobernantes de turno, sin muchos miramientos. Y la proclamada intangibilidad de la «Constitución interior» resultó arrasada por la mala práctica y, en su momento, desbaratada y arrumbada por la nueva legalidad republicana en 1931.

V

Sobre las diferentes maneras de

incumplir, cambiar o abrogar la

Constitución en la práctica española

De lo expuesto hasta ahora se deduce que, en España, la primera Constitución, la revolucionaria Constitución gaditana de 1812, se formuló con fuertes pretensiones de perdurar e imponerse a las generaciones futuras. Se valió para ello del expediente técnico de regular su propia reforma en términos complejos, como había hecho la Constitución francesa de 1791, obligando a las asambleas legislativas que promovieran cualquier cambio a seguir un procedimiento de tramitación muy exigente, sobre todo por las mayorías requeridas para la aprobación del proyecto y la necesidad de celebrar sucesivas elecciones para tramitarlo y ratificarlo.

Pese a este inicio de nuestro constitucionalismo, casi todas las demás constituciones del siglo prescindieron de las cláusulas rígidas de reforma y aceptaron, sin más, la posibilidad de que el Parlamento pudiera adoptar leyes por el procedimiento ordinario que directa o indirectamente implicaran cambios constitucionales. Esta facilidad no se debió a que los constituyentes desestimaran que la Constitución tuviese una posición de supremacía sobre las leyes ordinarias, sino a la presencia en todas esas constituciones de la ideología del constitucionalismo histórico, conforme a la cual, como ya ha quedado expuesto, hay en cualquier Constitución nueva un núcleo irreformable que no ha sido obra de los constituyentes actuales sino de generaciones anteriores que, a lo largo de la Historia, han establecido una ley fundamental y perenne sostenida en un pacto entre la monarquía y la comunidad o sus representantes. Esta Constitución histórica resulta indisponible para el legislador y vincula de modo indefectible e incondicionado a las generaciones posteriores. Lo reformable en cada Constitución nueva son los aspectos organizativos y formales añadidos a la ley fundamental histórica, pero no el núcleo de esta.

Por una u otra vía, con cláusulas de reforma rígidas o mediante la apelación a la Constitución histórica, se llegaba dogmáticamente a conseguir el mismo efecto: la difícil o imposible modificación de la Constitución.

Sin embargo, la dinámica de las reformas constitucionales no se ha correspondido, en toda la historia constitucional española, con las previsiones indicadas. Rara vez, si ha habido alguna, se han reformado de acuerdo con lo establecido en ellas y, por otra parte, mientras más rígido ha sido el procedimiento de reforma, menos tiempo de vigencia ha tenido la Constitución y más estrepitoso ha sido su derrumbe.

Un recorrido por nuestra historia permitirá probar este aserto y determinar qué clase de procedimientos alternativos o irregulares, distintos de los contemplados en las cláusulas de reforma, se usaron para cambiar las leyes fundamentales.

1808

La Constitución de Bayona no es relevante a efectos de la cuestión sobre la que escribo porque realmente fue una carta otorgada en un período de secuestro total de las instituciones y de sustitución de la soberanía nacional. Pero de todas las constituciones del siglo XIX, fue la primera y única que reconoció expresamente al poder legislativo ordinario la facultad de modificar la Constitución. El artículo CXLVI y último del texto decía que «todas las adiciones, modificaciones y mejoras, que se haya creído conveniente hacer en esta Constitución, se presentarán de orden del Rey al examen y deliberación de las Cortes, en las primeras que se celebren después del año 1820». La única rigidez frente a la reforma consistió en establecer un aplazamiento de la primera que se llevase a cabo.

1812/1834

La Constitución de Cádiz sustituyó al Estatuto de Bayona, recuperando la soberanía nacional. El proyecto lo proclamó en el artículo 3: «La soberanía reside esencialmente en la nación y, por lo mismo, le pertenece exclusivamente el derecho de establecer sus leyes fundamentales y de adoptar la forma de gobierno que más le convenga».

Los diputados no opusieron a esta fórmula otra objeción que, por parte de los realistas, el problema, que he analizado ya, de la preservación de las leyes fundamentales o históricas. Resultaba incómodo el reconocimiento en exclusiva de la soberanía a la nación porque con esta afirmación se estaba desconociendo la tradición de considerar que la soberanía residía en las Cortes junto con el rey.

Pero la Constitución se levantó sostenida sobre la soberanía nacional y rodeada de fuertes baluartes para dificultar su reforma.

Cuando Fernando VII regresó a España como monarca legítimo (de acuerdo con el Tratado de Valençay que había suscrito en diciembre de 1813 con Napoleón), lo hizo apoyándose en una legitimidad basada en un pacto con el emperador y no en las disposiciones de la Constitución de 1812. El Consejo de Regencia y las Cortes ordinarias reaccionaron contra la firma y el valor de semejante tratado por esas razones.

En marzo de 1814 Fernando VII decidió trasladarse a España dando un largo rodeo antes de presentarse en Madrid, aprovechando el itinerario para oír a personajes influyentes de los que tomar consejo. En abril, sesenta y nueve representantes de las Cortes, publicaron un manifiesto («Manifiesto de los Persas») que arremetía contra el texto constitucional gaditano por haber incorporado las ideas subversivas e impías de la Revolución Francesa y hecho ostensible un «odio implacable a las testas coronadas». El «manifiesto» recordaba la historia patria, sobre todo para destacar los aspectos demostrativos de su declive y decadencia.

El «Manifiesto de los Persas» concluía: «No pudiendo dejar de cerrar este respetuoso manifiesto, en cuanto permita el ambiente de nuestra representación y nuestros votos particulares, con la protesta de que se estime siempre sin valor esa Constitución de Cádiz y por no aprobada por V. M. y por las provincias, aunque por consideraciones que acaso influyan en el piadoso corazón de V. M., resuelva en el día jurarla; porque estimamos las leyes fundamentales que contiene de incalculables y trascendentes perjuicios que piden la previa celebración de unas Cortes especiales legítimamente congregadas, en libertad y con arreglo en todo a las antiguas leyes».

El monarca accedió a dar gusto a lo que se requería y derribó la obra de las Cortes gaditanas mediante el Decreto de 4 de mayo de 1814, que formaliza el primer golpe de estado de nuestra historia. Lo expidió en Valencia y declaraba «nulos y de ningún valor ni efecto ahora ni en tiempo alguno, como si no hubiesen pasado jamás tales actos, y se quitasen de en medio del tiempo...».

El monarca se extendía en explicar que las Cortes se habían convocado y celebrado «de un modo jamás usado en España aun en los tiempos más arduos» porque no han sido llamados los estados de la nobleza y clero, aunque la Junta Central lo había mandado. Subrayaba también que la Constitución se había impuesto «por medio de la gritería, amenazas y violencia de los que asistían a las galerías de las Cortes... Y a lo que era verdaderamente obra de una facción, se le revestía del especioso colorido de voluntad general...». Pero la justificación más importante de la anulación de la obra constitucional fue, desde luego, la variación que había acordado de la posición del monarca en el estado: «Copiando los principios revolucionarios y democráticos de la Constitución Francesa de 1791, y faltando a lo mismo que se anuncia al principio de la que se formó en Cádiz, se sancionaron no leyes fundamentales de una monarquía moderada, sino las de un gobierno popular, con un Jefe o Magistrado, mero ejecutor delegado, que no Rey, aunque allí se le dé ese nombre para alucinar y seducir a los incautos y a la Nación».

La vigencia de la Constitución de Cádiz, a pesar de su exigente cláusula de reforma, duró brevísimo tiempo. Y siguió luego una represión contra los afrancesados que todavía estaban en España, se encarceló a algunos liberales y otros abandonaron el país hacia el exilio en Francia o en Inglaterra.

El absolutismo se mantuvo hasta la muerte del rey Fernando el 29 de septiembre de 1833 (con el breve paréntesis del Trienio Liberal, 1820-1823, en el que se restableció la Constitución de Cádiz).

1834/1837

Durante los años siguientes, la sombra del rey muerto siguió con sus súbditos y se adoptaron medidas de orden constitucional que estaban prescritas en su testamento (algunas de sus cláusulas, que se hicieron públicas, empezaban con la expresión «ordeno y mando»). En ese testamento, otorgado el 12 de junio de 1830, cuando la reina Isabel no había cumplido tres años, se determinaba que habría una regencia. Pero lo que hubo más inmediatamente fue una insurrección, apoyada por los monárquicos más absolutistas, favorables a don Carlos, el hermano de Fernando VII. La cuestión de la sucesión se vinculó con las posiciones políticas, siendo los partidarios de la reina niña los de orientación más liberal. Los liberales y la corona tendrían ahora el enemigo común de la insurrección carlista.

No habían pasado dos meses desde la muerte del rey cuando el general Llauder, capitán general de Cataluña, mandó un aviso de que era imprescindible contar con un programa de gobierno en el que se reconociesen, junto a los derechos del trono, «los que pertenecen a los pueblos», concepto con el que se aludía a las leyes fundamentales históricas y a las libertades medievales. Un par de semanas más tarde hizo lo propio el capitán general de Castilla-La Vieja Vicente Quesada, que reclamaba un gobierno representativo basado en las leyes antiguas de la monarquía. Para atender una u otra pretensión había que convocar Cortes. La Presidencia del Gobierno estaba ocupada, desde 1832, por Cea Bermúdez, y María Cristina lo sustituyó para encargarla, el 15 de enero de 1834, a Martínez de la Rosa. Su misión principal, además de acabar con la rebelión carlista, tenía que ser la aprobación de un texto que pudiera reemplazar la Constitución de Cádiz. Esta seguía siendo defendida vivamente por los liberales, mientras los monárquicos estaban lejos de las ideas que representaba. Entre las posiciones de unos y otros, el gobierno creyó que la solución ideal era la de una carta otorgada, siguiendo modelos que ya se habían implantado con éxito en la Francia de Luis XVIII, que otorgó la Carta de 1814, y la posterior Carta Constitucional de 1830. Dada su naturaleza, aquella Carta otorgada, que sería denominada Estatuto Real, no fue objeto de deliberaciones públicas ni aprobada por Asamblea legislativa alguna, sino que el proyecto se examinó sucesivamente por el Consejo de Ministros y el Consejo de Gobierno. Este último creado por la cláusula 13 del testamento de Fernando VII y formado por eclesiásticos, grandes de España y militares. Era la realización de la voluntad del rey muerto, la ejecución de su «ordeno y mando». El objetivo de mantener la monarquía tradicional se afirmaba reiteradamente en el texto, descartando crear instituciones nuevas. Se invocaba la reunión de las Cortes del Reino que ya habían funcionado bajo el régimen de las Partidas y la Nueva Recopilación. El sistema sería bicameral compuesto por el Estamento de Próceres del Reino y el Estamento de Procuradores del Reino.

Se podía adivinar que el Estatuto no tendría mucha vigencia porque todavía no se había aprobado cuando algunos grupos influyentes advirtieron de los riesgos de promulgarlo. Una sociedad secreta, llamada La Isabelina, presentó a la reina gobernadora un texto redactado por Álvaro López Estrada en el que se pedía que se convocaran Cortes para aprobar una constitución y se evitaran subterfugios como el Estatuto. Uno de los miembros de La Isabelina, Juan Olabarría, preparó un proyecto de Constitución para uso interno de la sociedad secreta.

El Estatuto, sin embargo, se aprobó y se empezó a aplicar por el gobierno de Francisco Martínez de la Rosa, que duró entre el 15 de enero de 1834 y el 7 de junio de 1835. En septiembre, el Partido Progresista se haría con el poder asumiendo la presidencia Juan Álvarez Mendizábal. Se forma entonces el Partido Progresista y, en su oposición, el Partido Moderado.

El Estatuto estaría vigente algo más de dos años, entre el 10 de abril de 1834 y el 12 de agosto de 1836. Su demolición se inició en esta ocasión con las propias piquetas de los procuradores, desde las propias cámaras legislativas (segunda modalidad histórica de desplazar una constitución). Las cámaras intentaron levantar las muchas limitaciones que el Estatuto imponía a la actividad política y aliviar sus graves deficiencias respecto del reconocimiento de los derechos. Así, prácticamente, desde que se constituyeron; pero en cuanto se reunió la nueva legislatura, el 23 de marzo de 1836, con un gobierno progresista, las reclamaciones de que se avanzara en la elaboración de una constitución liberal se hicieron mucho más insistentes. Se plantearon cuatro reclamaciones principales: la proclamación de los derechos fundamentales; el reconocimiento de la iniciativa legislativa a las cámaras; el control del gobierno por las Cortes; y la implantación del principio de soberanía nacional.

Puesto que las cámaras no tenían iniciativa para cambiar la Constitución, hicieron valer estas reclamaciones aprovechando la respuesta al discurso de la corona, que era el primer acto de apertura de la nueva legislatura. La contestación se salió del protocolo y exigió que se incorporara al régimen constitucional el reconocimiento de los derechos fundamentales, la libertad de prensa, la responsabilidad ministerial y la independencia de jueces y magistrados. También la reposición de instituciones que consideraban esenciales, como la Milicia Nacional.

A falta de otras herramientas, la que se utilizó para transformar el régimen fue el derecho de petición, que era la única acción parlamentaria que las Cortes podían llevar a cabo por su propia iniciativa. Las primeras Cortes del Estatuto llegaron a hacer cincuenta y seis peticiones, sumando las provenientes de ambas cámaras. De ellas la más conocida fue la llamada «Tabla de derechos», que exigía el reconocimiento de una lista de derechos fundamentales: los principios de libertad, propiedad e igualdad ante la ley, mérito y competencia para el acceso a los empleos, libertad de imprenta, libertad de movimientos, seguridad jurídica, irretroactividad de la ley, inviolabilidad de domicilio, equidad fiscal, responsabilidad penal de los ministros y organización de la Milicia Urbana.

A esta petición siguió, poco después, la concerniente a la responsabilidad del Consejo de Ministros ante las Cortes.

Pero estas reclamaciones y debates no permitieron solucionar el problema constitucional en los gobiernos Martínez de la Rosa y Toreno. Se suceden entonces los levantamientos populares en diferentes ciudades, especialmente en el verano de 1835. La acción política se canaliza a través de juntas locales, que aprobaron manifiestos (los de Zaragoza, Barcelona, Cádiz y Málaga son los primeros) que contenían el programa del movimiento. Naturalmente, reiteraba las peticiones en materia de libertades, además de la sustitución del gobierno, medidas contra el clero regular, y otras pretensiones muy características de los procesos revolucionarios de la época.

La presión solo bajó cuando la reina llamó a gobernar a Mendizábal. En su programa se incluía la convocatoria de Cortes para reformar el Estatuto, previa reforma de la Ley Electoral. Esta reforma, que era esencial, se bloqueó en el primer trámite parlamentario, y Mendizábal fue sustituido por Javier Istúriz, que se dedicaría a desmantelar la obra del gobierno anterior y reponer los principios del moderantismo; trabajo difícil, porque las Cortes tenían mayoría progresista desde el 23 de marzo de 1836.

Tantos retrasos en la reforma exacerbaron el movimiento revolucionario durante el verano de 1836. En esta ocasión con origen fundamentalmente en Málaga y las provincias andaluzas, Extremadura, Aragón y las localidades mediterráneas. Querían restablecer la Constitución de 1812. Istúriz convocó elecciones que deberían celebrarse el 13 de julio de 1836 y que ganaron los moderados. La regente publicó un manifiesto el 4 de agosto, que, en línea de continuidad con el pensamiento moderado, apelaba a reformas encaminadas a «la felicidad de la nación», que veía en el restablecimiento de las instituciones y libertades tradicionales.

Mientras tanto, la revolución continuaba y acabó por triunfar cuando el capitán general de Barcelona, Francisco Espoz y Mina, firmó, conjuntamente con la Junta del Principado de Cataluña, un manifiesto dirigido a la reina gobernadora por el que exigía que se atendieran las reclamaciones de las juntas. La misma tarde del día 12 de agosto, en el que se produjeron los anteriores acontecimientos, se sublevaron los sargentos que custodiaban a la familia real en el palacio de La Granja, uniéndose a la revolución. Sargentos, cabos y soldados gritaban «viva la Constitución», «viva Mina», «viva Inglaterra». El día 14 siguiente reclamaban medidas para que se consolidara el movimiento. El momento era propicio para restablecer la Constitución de Cádiz, y la afirmación de los principios del liberalismo frente al Antiguo Régimen.

Aunque los liberales del período eran conscientes de las deficiencias de la Constitución de 1812, apreciaban su carácter simbólico y respetaban sus principios rectores. Entonces se inició el tercer y último período de vigencia de aquella benemérita Constitución, que perduraría diez meses y cuatro días, que hay que añadir para computar el tiempo total en que se aplicó, los dos períodos anteriores de 1812-1814 y 1820-1823. Efímera existencia para ser un texto tan celebrado.

No deja de ser paradójico que su último período de vida sirviera para legitimar la elección de unas Cortes que se iban a encargar de cambiarla definitivamente, estableciendo la tercera variante de liquidación de una constitución: restablecerla para hacerla desaparecer definitiva e inmediatamente usando los poderes de ella misma derivados.

Pero también en aquel período histórico, haría aparición un cuarto procedimiento para desatender las regulaciones constitucionales, que fue modificar la Constitución mediante leyes ordinarias y simples decretos gubernamentales, sin esperar a la reforma. Todo empezó con el gobierno de José María Calatrava, que había sido elegido a consecuencia de la revolución de julio y agosto de 1836. A poco de hacer firmar a la reina gobernadora, el 22 de agosto, un manifiesto donde se reconocía el triunfo completo de la revolución y se proclamaba la Constitución de Cádiz, se declaraba la necesidad de su reforma, que empezó a llevarse a cabo de modo anticipado, sin esperar al término del proceso constituyente. La vapuleada Constitución de 1812 fue modificada por decretos del gobierno habitualmente, y luego por las propias Cortes, antes de cambiar la Constitución pero invocando su condición de poder constituyente. Las reformas anticipadas por vía gubernamental afectaban a la convocatoria de elecciones, la atribución de diputados por provincias, prohibiciones de reelección de diputados, régimen de gratuidad de la función, etc.

Pero el cambio más importante fue el del procedimiento mismo de reforma. Quinto sistema, por tanto, del catálogo que voy formando, para obviar las cláusulas de rigidez, por las que tanto se preocuparon los diputados gaditanos. El severo procedimiento de los artículos 375 a 384 se cambió por otro, muy simple: el artículo 12 del Decreto de convocatoria de elecciones, de 21 de agosto de 1836, previó que los diputados fueran habilitados con facultades extraordinarias de modo que pudieran participar directamente en unas Cortes que se configuraban como constituyentes y que no atenderían en absoluto el procedimiento de la Constitución de 1812, no obstante haberse restablecido, estar vigente y, jurídicamente, ser de plena aplicación. Años más tarde, con ocasión del debate sobre la reforma constitucional de 1844-1845, Martínez de la Rosa, personaje político central en la época, confesaba paladinamente ante las Cortes:

Otro adelanto muy notable es que no se ha levantado una voz para impugnar la legalidad de esta medida; pues todos reconocen que corresponde a la Corona y a las Cortes el derecho de reformar la Constitución del Estado. Hubo un tiempo en que prevaleció la opinión contraria, en que se establecían los medios de reformar la Constitución sin tener en cuenta el que no hay ejemplo en la historia de que una Constitución haya sido modificada por los trámites que para ello se establecieron. El curso de los sucesos, más violento y poderoso que los hombres, las ha abatido, las ha vuelto a levantar; pero jamás las variaciones se han hecho por los trámites lentos y embarazosos que imaginaron sus autores. Y como prueba de imparcialidad, diré que los mismos autores de la Constitución de 1837 conocieron este defecto de que adolecía la Constitución de 1812, y ellos mismos se negaron a decir el modo con que había de ser reformada.

1837/1845

Para la elaboración del nuevo texto constitucional se formó una Comisión de Constitución, bajo la presidencia de Argüelles, que redactó unas bases que incluían medidas de interés para la implantación definitiva en España de una monarquía constitucional, un régimen político basado en la división de poderes y el reconocimiento de los derechos. Todo ello tratando de mantener un equilibrio razonable para la época entre la posición de la corona y el principio de soberanía nacional. Abandonaba el modelo doceañista, pero mantenía elementos tradicionales de la relación entre la corona y las Cortes, que fueron apreciados incluso por los moderados.

La vigencia de la Constitución de 18 de junio de 1837 tampoco fue larga porque la reaparición del movimiento juntista, persistente en el período inmediatamente posterior, y la revolución de 1840 indujeron a los gobiernos moderados a eliminar algunos elementos de la Constitución que consideraban los principales causantes de la inestabilidad política. Especialmente, la proclamación de la soberanía nacional, los jurados de imprenta, la Milicia Nacional o el poder municipal, todos los cuales se consideraban contrarios al principio de orden.

El orden público estuvo en el centro del nuevo período constituyente, así como la pretensión de que se reforzara el poder monárquico.

En este retorno hacia los principios conservadores y el restablecimiento de ideas del Antiguo Régimen no estuvieron de acuerdo todos los moderados, de modo que de los debates surgirá un movimiento conservador autoritario, que pretendía apuntalar la sociedad estamental y elevar al máximo el poder monárquico, frente a otros moderados que valoraban mucho el componente transaccional que había tenido la Constitución de 1837.

El general Narváez presidía el gobierno moderado que se había formado el 4 de mayo de 1844. Era el gobierno que mejor podía impulsar lo que ya en la época se llamaba el «cierre de la cuestión constituyente». Estaba Pidal en Gobernación, Mon en Hacienda, Mayans en Gracia y Justicia, Armero en Marina y el marqués de Viluma en la cartera de Estado.

Una nota denominada «Resolución del Consejo de Ministros», de 18 de mayo de 1844, fijaba el programa de reformas, en el que ya se apreciaba el objetivo de despojar el modelo «... del excesivo elemento democrático que en ella se encuentra», lo que suponía el abandono del principio de soberanía nacional para cambiarlo por la soberanía compartida de la corona con las Cortes; establecer un Senado de designación regia y vitalicia, rechazo de la regencia electiva, eliminación del Jurado de Prensa, supresión de la Milicia Nacional, y reforma del poder municipal popular, establecido por los progresistas, y que, para los moderados, era la base del juntismo y las revoluciones.

Los propósitos de acabar con los períodos constituyentes continuos que traía el nuevo gobierno se frustraron también inmediatamente por la fractura de los moderados, divididos entre los intransigentes y los que estaban dispuestos a aceptar soluciones de consenso. El primer bando lo lideraría el marqués de Viluma, que, a su regreso a España desde la embajada de Londres, se había apresurado a preparar una exposición a la reina (5 de junio de 1844) absolutamente crítica contra la obra de las Cortes progresistas de 1836-1837. Frente a la Constitución de 1837 y el principio de soberanía nacional, se inclinaba por el retorno al «principio monárquico, que es el derecho común, antiguo, nacional, legítimo, conveniente y oportuno de la monarquía». La nueva Constitución debería emanar exclusivamente de la corona y de su gobierno. La primera representaba el poder soberano, y las demás instituciones estarían jerárquicamente subordinadas a ella. Jaime Balmes publicó ocho artículos seguidos en el periódico El Pensamiento de la Nación, entre el 22 de mayo y el 10 de julio, apoyando a Viluma, lo que convertiría al pensador en el principal teórico y animador del programa.

Los propósitos de Viluma no se realizaron pero sí consiguieron dividir al gobierno. Pidal formuló por escrito exposiciones con propuestas distintas, optando por soluciones intermedias y más conciliadoras. También Narváez se distanció de las posiciones del marqués con ocasión del Consejo de Ministros celebrado en Barcelona el 24 y el 26 de junio de 1844.

Un Real Decreto dado en Barcelona el 4 de julio disolvió el Congreso y determinó que, conforme a la Constitución de 1837, se reunirían nuevas Cortes para el 10 de octubre de 1844. Narváez anunciaba la reforma constitucional, que, desde luego, excluiría la fórmula de la Carta otorgada postulada por Viluma. Había que encontrar un consenso respecto a la titularidad de la soberanía, en el sentido de si se invocaba el principio de soberanía nacional al modo de la Constitución de 1812, o se declaraba el principio de soberanía compartida corona-Cortes. La Constitución de 1837, aunque progresista y basada en el principio de soberanía nacional, no consignó en ningún artículo esta circunstancia, que pasó a establecerse en el preámbulo, lo que permitió que no se vinculara ningún precepto a dicho principio, de modo que pudiera entenderse respetado el sistema dual corona-Cortes, característico del pensamiento moderado. Esta delicada combinación era la única que podía atraer al proceso constituyente a los progresistas, que inmediatamente fueron advertidos desde la prensa de que las nuevas ideas liquidaban el principio de soberanía nacional.

Finalmente los progresistas se retrajeron, con lo cual la Constitución se convirtió en texto de un solo partido. Problema decisivo para que no pudiera cerrarse la cuestión constituyente. Esta dificultad aún empeoró por el hecho de que de las elecciones surgió un partido, denominado Monárquico, próximo a las tesis de Viluma, que emitió un manifiesto el 11 de agosto de 1844 en el que se reclamaba la restauración del trono como poder independiente.

El 10 de octubre de 1844 se abrieron las Cortes con el discurso de la corona, que contenía un programa de gobierno que incluía la presentación de un proyecto de reforma constitucional, aunque sin concretar sus contenidos básicos. Se hablaba de nuevo de la necesidad de cerrar «la cuestión constituyente»:

También os presentará —decía—, y en las primeras sesiones, el proyecto de reforma constitucional; punto esencialísimo que indicó ya mi Gobierno desde la convocatoria misma, y cuya gravedad no puede ocultarse á vuestra ilustración y patriotismo. De él me prometo que os dediquéis con ello a obra tan importante, pues la menor dilación podrá acarrear perjuicios incalculables, frustrando las esperanzas de la Nación, que anhela ver cerrado cuanto antes el campo de las discusiones políticas, y afianzadas para lo venidero las instituciones que han de regirla.

A fin de darles mayor robustez y firmeza, se hace necesario y urgente dotar á la Nación de leyes orgánicas que estén en consonancia con la Constitución y faciliten su acción y movimiento. Por tanto, espero que contribuiréis, de acuerdo con mi Gobierno, á reparar una falta de que há ya muchos años se está la Nación lamentando.

Para contestar el discurso de la corona se había constituido la correspondiente comisión del Congreso. La polémica entre los defensores y los detractores del principio de soberanía nacional fue vibrante, aunque el pensamiento moderado tenía centrados sus objetivos en el orden público, continuamente violentado por las algaradas y bullangas cuya protección se atribuía al excesivo poder de los ayuntamientos de donde procedían siempre los movimientos juntistas que, desde 1836, habían evitado la reforma del Estatuto Real y restablecido la Constitución de Cádiz, o, en 1840, con ocasión de la resistencia a la Ley de Ayuntamientos, habían provocado el final de la regencia de María Cristina de Borbón. Consideraban imprescindible, por ello, la liquidación del principio de soberanía nacional, en el que encontraban la legitimación de las insurrecciones, y también el poder municipal, regulado como «gobierno interior de los pueblos» en el artículo 70 de la Constitución, que permitía la creación de ayuntamientos enteramente electivos que se extralimitaban en sus competencias y se injerían en las atribuciones del estado.

El gobierno Narváez presentó su proyecto de reforma el 9 de octubre de 1844 y, al margen de otros cambios institucionales que consideraba imprescindibles (como los concernientes al Senado), la exposición de motivos explicaba que una razón principal que movía a la reforma eran las continuas infracciones que se habían cometido contra la Constitución vigente:

Ello es que habiéndose sucedido varios ministerios, distintos en opiniones y aun opuestos en principios políticos, todos han hallado más o menos obstáculos para gobernar dentro de los límites de la Constitución, y han tenido que violar algunas de sus disposiciones, por el riesgo de dejar indefensa la autoridad del Gobierno, y expuesta a alteraciones y peligros la tranquilidad del Estado... Harto han enseñado repetidos desengaños y escarmientos que, cuando la autoridad real no tiene afianzados en las instituciones el vigor y la fuerza que há menester para proteger los intereses públicos y los derechos de los particulares, por necesidad se va á dar en uno de estos dos extremos: ó el de exponerse sin resguardo á los ataques del desórden y de la anarquía, ó el de obligar al Gobierno a echar mano de armas legales para acudir á su propia defensa y á la de la sociedad amenazada.

La reforma quería situarse en una posición equidistante respecto de la soberanía nacional y la Carta otorgada. Y sus preceptos realizaban el programa moderado de reforzamiento del orden, supresión de la garantía de la libertad de prensa, eliminación de la garantía constitucional de la Milicia Nacional, reforma del Senado, fortalecimiento de la corona, unidad y confesionalidad católica de la nación española, recentralización basada en una reformulación de las competencias y régimen de los ayuntamientos. La Comisión de reforma constitucional le añadió un preámbulo, atribuido a Donoso Cortés, en el que se expresaba la concepción moderada del poder constituyente: «... la potestad constituyente no reside sino en la potestad constituida, ni esta es otra en nuestra España sino las Cortes con el Rey. Lex fit consensu populi et Constitutione Regis: esta es la máxima de nuestros padres. Ha llegado hasta nosotros vencedora de los tiempos y de las revoluciones ... Las Cortes con el Rey son las fuentes de todas las cosas legítimas ... La Comisión entiende que las Cortes con el Rey tienen la autoridad necesaria para reformar la autoridad política del Estado». Luego arremetía contra la soberanía nacional, el poder municipal popular y la Milicia Nacional, por las razones repetidamente invocadas por los moderados. Martínez de la Rosa pronunció un importante discurso en las sesiones de 11 y 12 de noviembre, defendiendo el proyecto, al que atribuía la segura virtud de ser la fuerza que ayudaría a superar las continuas alteraciones de la convivencia que había sufrido España desde la Constitución de Cádiz, y que le parecían semejantes en todo a las de la Revolución Francesa; incluso peores.

En el lado contrario, Posada Herrera, que defiende el principio de soberanía popular. Y respecto de la reestructuración de los ayuntamientos, intervino Alejandro Oliván (otro gran administrativista de la época) en el sentido de restablecer un modelo de Administración jerarquizado privando a los ayuntamientos de facultades propias de la Administración activa y fortaleciendo su condición de órganos deliberantes, para que no se entrometieran en las acciones de la Administración central ni la entorpecieran:

Los ayuntamientos necesitan variar de naturaleza; los antiguos hábitos les hacen fácilmente adquirir un espíritu que, sin ser en bien de los pueblos, perjudica á la Administración central; lo cual no se corrige sino suprimiendo en ellos parte activa y sus demasiado frecuentes reuniones. Para aconsejar, moderar y aun censurar serán útiles; para obrar serán siempre perniciosos.

La Constitución fue promulgada el 23 de mayo de 1845 y se presentó como una modificación de la de 18 de junio de 1837. Nos enseña la transformación, desde los principios del progresismo, que inspiraron la de 1837, a los principios del moderantismo, en que se apoyó la de 1845, y también que los cambios constitucionales podían ejecutarse por el legislador ordinario: primero, produciendo leyes que desconocían las regulaciones constitucionales, como ocurrió repetidamente en el período de vigencia de aquella; y después, ya desautorizada por la fuerza de los hechos, ejecutando su reforma siguiendo el procedimiento legislativo ordinario. Sexto método, entre los que estoy catalogando, de cambiar la Constitución.

1845/1869

La nueva de 1845 regía a trompicones o fogonazos, considerando que hasta el moderantismo estaba dividido entre los puritanos, que formaban la facción autoritaria, y otros grupos más conciliadores, y que las reclamaciones de los progresistas se mantenían. No fue posible cerrar la cuestión constituyente, como los manifiestos y los discursos de los impulsores decían desear. Por el contrario, la débil estabilidad constitucional empezó pronto a resentirse.

El 30 de julio de 1854 triunfó en Vicálvaro la revolución que había empezado a gestarse por las protestas que habían generado en los años anteriores la corrupción y las arbitrariedades gubernamentales en relación con las concesiones ferroviarias. El 28 de junio, una facción descontenta del ejército, con O’Donnell al frente, se dirigió a Vicálvaro para enfrentarse con las fuerzas fieles al gobierno. Los descontentos conectaron con elementos civiles de los barrios del sur de Madrid, y la protesta se generalizó, pasando de ser un movimiento militar a una reclamación de reforma constitucional. El «Manifiesto de Manzanares», escrito por un joven Cánovas del Castillo y presentado el día 6 de julio, resumía las aspiraciones principales de regeneración. De nuevo la revolución se extendió por las ciudades y provocó la formación de juntas locales por toda España, en algunos casos provocando luchas armadas y encuentros violentos con las fuerzas leales al gobierno. El 20 de julio la reina cede al impulso de los revolucionarios, entrega el poder a Espartero y dirige un manifiesto a la nación en el que se refiere a las «deplorables equivocaciones»:

Españoles: Una serie de deplorables equivocaciones ha podido separarme de vosotros, introduciendo entre el Pueblo y el Trono absurdas desconfianzas ... Deploro en lo más profundo de mi alma las desgracias ocurridas, y procuraré hacerlas olvidar con incansable solicitud ... El nombramiento del esforzado Duque de la Victoria para Presidente del Consejo de Ministros y mi completa adhesión a sus ideas, dirigidas a la felicidad común, serán la prenda más segura del cumplimiento de vuestras nobles aspiraciones...

Las juntas se disuelven por Real Decreto de 1 de agosto de 1854. Se pone fin a la etapa revolucionaria y se abren dos años de predominio progresista, que se emplearán sobre todo en cambiar el orden jurídico establecido por los conservadores. Las leyes derogadas por estos se restablecen: el 1 de agosto recupera vigencia la Ley de Imprenta de 17 de octubre de 1837; el 7 de agosto la Ley de Ayuntamientos y Diputaciones Provinciales (Instrucción para el gobierno económico y político de las provincias) de 3 de febrero de 1823; el 15 de septiembre se restablece la vigencia de la Ley de la Milicia de junio de 1822; y así sucesivamente. Se repone legislación preconstitucional basada en principios que la Constitución de 1845 había desautorizado.

Espartero había exigido, como condición para aceptar la Presidencia del Gobierno, que se convocaran Cortes Constituyentes, lo que tuvo lugar mediante Real Decreto de 11 de agosto de 1854. A pesar de que había dos cámaras, solo se convocó al Congreso, sosteniendo que «no está en las costumbres de nuestro país el haber Cortes Constituyentes con las dos cámaras». Las constituyentes tuvieron que asumir la circunstancia de que la Constitución de 1845 no preveía ningún procedimiento especial para su reforma, de modo que podrían haberla debatido las Cortes ordinarias. He aquí, por tanto, una nueva variante, la séptima, de las formas prácticas de llevar a cabo la reforma de una constitución en España: aunque no era preciso, se convocaron Cortes a las que, de forma expresa, se dio el nombre y rango de constituyentes. El período constituyente abierto en 1854 duró dos legislaturas; la primera del 8 de noviembre de ese año al 17 de julio de 1855, y la segunda de octubre de 1855 al 1 de julio de 1856. Fueron las Cortes Constituyentes de más larga duración de toda nuestra historia. Curiosidad que es de reseñar porque, como ya se ha indicado, fueron constituyentes sin que ninguna exigencia constitucional lo impusiera, y además se empeñaron como nunca en los debates para depurar un proyecto que no llegó a ser promulgado. Aportó algunas singularidades, como situar como anexos de la Constitución una serie de bases que abordaran cuestiones que habían sido centrales en las polémicas constitucionales de los decenios precedentes: contenido de las leyes de imprenta, electoral, relaciones entre los dos cuerpos legislativos, Consejo de Estado, Ley Orgánica de los Tribunales, Ley de Gobierno y Administración Municipal y Provincial, Milicia Nacional.

No se llegó a establecer una nueva constitución pero, desde luego, el dominio progresista del Bienio determinó que la anterior de 1845 quedara desmontada en lo esencial por vía legislativa ordinaria.

Así hasta 1868, cuando, el 29 de septiembre, un pronunciamiento pacífico implicó la caída de Isabel II. Afloraban entonces las reclamaciones de años anteriores manifestadas por muchos movimientos, y se retomaban los fracasos de los pronunciamientos promovidos por Prim, se repetía la fórmula progresista tradicional de acceder al poder a la fuerza en caso de negativa de la corona a concederlo voluntariamente. O’Donnell había muerto en noviembre de 1867 y el liderazgo de la Unión Liberal pasó al general Serrano. En el gobierno estaría inmediatamente González Bravo, sustituto de Narváez, que había muerto el 23 de abril de 1868. La revolución era inminente y González Bravo trató de evitarla expulsando a los generales unionistas, desterrando a unos a Canarias y forzando la expulsión de otros fuera de España. Pero el pronunciamiento se produjo el 17 de septiembre partiendo de un manifiesto del almirante Topete, que explicaba sus motivos. Prim se estableció en Cádiz y llamó a los ciudadanos a las armas para conseguir la «regeneración de la patria». Las proclamas se suceden. El 19 de septiembre dimite el jefe del gobierno González Bravo y la movilización popular se extiende por las capitales de provincia y grandes poblaciones. De nuevo el juntismo. La Junta provisional de Sevilla presenta una declaración de derechos el 20 de septiembre, que encabezan el sufragio universal y la libertad absoluta de imprenta. La Junta de Málaga añade el derecho de asociación. Y así sucesivamente. El 3 de octubre entró el general Serrano en Madrid, vencedor de la batalla de Alcolea, y la Junta revolucionaria de la capital le encargó la formación de gobierno. Pocos días después la Junta se disolvió e invitó a las demás juntas a que hicieran lo mismo.

Empieza entonces la gobernación por decreto, para liquidar las limitaciones de las libertades establecidas en la Constitución vigente y la legislación que la había desarrollado. El objetivo principal es la consagración de los derechos de asociación y reunión, la libertad religiosa y el sufragio universal.

1869/1876

Se celebraron elecciones a Cortes Constituyentes, que se reunieron en Madrid el 11 de febrero de 1869, basándose en el sufragio universal, que se acogió como «la más grande y más maravillosa de las revoluciones» (discurso de Rivero, elegido presidente). Los modelos constitucionales de referencia para elaborar la nueva Constitución cambiaron porque ahora los textos que los parlamentarios tuvieron más presentes fueron las constituciones de Estados Unidos de 1787 y la belga de 1831. La parte orgánica de la Constitución seguía más o menos los precedentes de otras constituciones españolas, pero los artículos que formaron el Título I, «De los españoles y sus derechos», no tenían precedente en el derecho constitucional español.

En materia de derechos, el debate tuvo gran interés porque se introdujo la cuestión, tomada del constitucionalismo norteamericano, de los derechos ilegislables, esto es, insusceptibles de ser limitados, y para algunos incluso regulados, por ley. El alcance de esta nueva figura dio lugar a discursos memorables a favor y en contra. Destaca a favor el de Castelar:

Nosotros hemos sostenido siempre, nosotros sostenemos todavía, que los derechos individuales son ilegislables, completamente ilegislables. Pues bien, yo os pregunto una cosa. Si los derechos individuales son ilegislables, como habíamos convenido, ¿por qué los habéis legislado? La verdad es que el porvenir no creerá, que las generaciones venideras no podrán creer nunca, absolutamente nunca, no ya que los derechos individuales se hayan negado, pero ni siquiera que los derechos individuales se hayan escrito. ¿Qué se diría de una Constitución donde se escribieran estos principios: el hombre tiene derecho a respirar, el hombre tiene derecho a hacer en sus pulmones la combustión de la sangre, el hombre tiene derecho a tener sangre venosa y sangre arterial, el hombre tiene derecho a poseer un corazón y un hígado? Todo el mundo se reiría de esa Constitución insensata.

De un modo más matizado y en defensa del proyecto, el diputado Becerra trató de establecer las razones de las diferencias entre los derechos legislables y los no legislables:

... hay derechos en el individuo que no tienen penetración ni roce con los de otros individuos, como son la conciencia, el honor y ciertas apreciaciones interiores, íntimas, que de modo alguno pueden relacionarse con los demás individuos, y estos derechos no son legislables; no es dado a nadie legislar sobre ellos. En cuanto a los otros derechos, aquí hay una confusión de palabras; se dice si son o no legislables; no lo son en cuanto que no es la ley la que los da, sino que parten de la misma naturaleza; pero sí lo son desde el momento en que la ley tiene que determinar el uso, la forma, el temperamento, para el caso de que los derechos de un individuo se ponen en contacto con los derechos de los demás, porque si se falta al derecho de un individuo, si se comete una injusticia con un individuo, la sociedad está perturbada...

Se incorporaron desde luego los derechos de asociación y de reunión y el principio de libertad religiosa, y se inhabilitaron los Borbones como reyes. De nuevo Castelar empleó todas sus capacidades oratorias, tanto para manifestar su rotunda oposición a los Borbones como su negativa a que se buscara un rey entre las casas reales extranjeras.

La reforma constitucional volvía a ordenarse ahora en términos de absoluta rigidez. En los artículos 110 a 112, que aceptaban que las Cortes, por sí o a propuesta del rey, pudieran acordar la reforma de la Constitución, señalando al efecto el artículo o artículos que hubieran de alterarse. Hecha esta declaración, el rey procedería a disolver el Senado y el Congreso, y a convocar nuevas Cortes, que se reunirían dentro de los tres meses siguientes. Las nuevas Cortes tendrían el carácter de constituyentes, tan solo para deliberar sobre la reforma, y continuarían después como Cortes ordinarias.

Se cumplió de nuevo el sino de las constituciones rígidas y la de 1869 tardaría pocos años en ser derogada; y antes de esto, marginada y desatendida. Como era una constitución monárquica a pesar de que los Borbones habían quedado proscritos, se buscó un rey en Europa y recayó la suerte en Amadeo de Saboya, que tardó poco tiempo en renunciar en cuanto que tomó el pulso a la imposible política española de aquellos años del siglo XIX. En la declaración de renuncia a la Corona de España leída en el Congreso el 11 de febrero de 1873, decía, entre otras cosas:

Conozco que me engañó mi buen deseo. Dos años ha que ciño la Corona de España y la España vive en constante lucha viendo cada día más lejana la era de paz y de ventura que tan ardientemente anhelo. Si fuesen extranjeros los enemigos de sus dichas, entonces, al frente de estos soldados, tan valientes como sufridos, sería el primero en combatirlos; pero todos los que con la espada, con la pluma, con la palabra, agravan y perpetúan los males de la nación, son españoles, todos invocan el dulce nombre de la Patria, todos pelean y se agitan por su bien, y entre el fragor del combate, entre el confuso, atronador y contradictorio clamor de los partidos, entre tantas y tan opuestas manifestaciones de la opinión pública, es imposible atinar cuál es la verdadera, y más imposible todavía hallar el remedio para tamaños males.

Lo he buscado ávidamente dentro de la ley y no lo he hallado. Fuera de la ley no ha de buscarlo quien ha prometido observarla.

Y marchose el rey extranjero, perplejo y asombrado por las complejas relaciones de los políticos con su orden constitucional. Después de leída esta declaración, las cámaras, reunidas en sesión conjunta el mismo 11 de febrero de 1873, proclamaron la república. No se decía en la Declaración si sería unitaria o federal, pero se orientaría inmediatamente en sentido federal. Después de diferentes debates y enfrentamientos, las cámaras quedaron disueltas y se convocaron elecciones a Cortes Constituyentes. Se elaboró un proyecto de Constitución por una comisión integrada por las distintas fuerzas políticas, que mantenía esencialmente el principio de soberanía popular y las declaraciones de derechos de la Constitución de 1869. Incorporaba la novedad de tener que organizar un sistema federal, que implicaba el reparto de competencias interno correspondiente. El proyecto estaba deliberándose cuando el general Pavía dio el golpe de estado, el 3 de enero de 1874, que acabaría con la República. Pavía cedió el poder a Serrano, quien suspendió las garantías constitucionales, restableció la pena de muerte y se reservó la Presidencia del ejecutivo imponiendo una república autoritaria y centralista que le permitiría actuar con más firmeza contra las tropas carlistas y los grupos federalistas. Cánovas había sido nombrado jefe del Partido Alfonsino por el propio rey Alfonso XII mediante un Real Decreto de 22 de agosto de 1873.

1876/1931

Arranca entonces la Restauración, que llevaría a la Constitución de 1876. El período inmediatamente anterior enriqueció mucho la nómina de variantes del cambio constitucional: cambios legislativos de la Constitución anterior; fracaso de la forma monárquica de estado por renuncia del rey; autogolpe de la propia Cámara legislativa que cambia la Constitución proclamando la República. Estas dos últimas originales fórmulas llevan los números ocho y nueve en la lista que voy formando de extravagancias y desafueros aplicados a los cambios constitucionales a lo largo del siglo XIX.

Hubo entonces que preparar una constitución adecuada a la línea legitimista de la monarquía borbónica, representada por Alfonso XII. Un momento clave fue la difusión, el 1 de diciembre de 1874, del «Manifiesto de Sandhurst», del rey Alfonso XII, auxiliado en la preparación por Antonio Cánovas del Castillo. Anunciaba el programa de la Restauración: «huérfana la nación ahora de todo derecho público e indefinidamente privada de sus libertades, natural es que vuelva los ojos a su acostumbrado derecho constitucional y aquellas libres instituciones que en 1812 le impidieron defender su independencia ni acabar en 1840 otra empeñada guerra civil ... lo único que inspira ya confianza en España es una monarquía hereditaria y representativa... Si de hecho se halla ya abolida la Constitución de 1845, hállase también abolida la que en 1869 se formó sobre la base inexistente de la monarquía. No hay que esperar que decida yo nada de plano y arbitrariamente; sin Cortes no resolvieron los negocios arduos los príncipes españoles allá en los antiguos tiempos de la monarquía, y esta justísima regla de conducta no he de olvidarla yo en mi condición presente, y cuando todos los españoles están ya habituados a los procedimientos parlamentarios».

Poco después el general Arsenio Martínez Campos se alzó en Sagunto contra la República y proclamó rey de España a Alfonso XII (décimo procedimiento que incluyo en mi lista, el pronunciamiento militar, de derribar el régimen constitucional establecido). El general Serrano dejó el poder poniendo punto final a la Primera República española. Sagasta no se oponía a la entronización de Alfonso XII siempre que se respetase la legislación revolucionaria. El 31 de diciembre se constituyó un nuevo gobierno presidido por Cánovas, que mantendría un verdadero estado de excepción que prolongaría la suspensión de garantías decretada por Serrano hasta el 19 de enero de 1877, con lo cual se aplazó la eficacia plena de las libertades hasta meses después de entrar en vigor la Constitución de 1876. Entre las libertades suspendidas o limitadas estaban las de prensa (Real Decreto de 29 de enero de 1875), reunión (Real Orden de 7 de febrero de 1875), asociación y reunión (Real Decreto de 18 de mayo), de cátedra (Real Decreto de 26 de febrero), etc.

La etapa transitoria iniciada por el «Manifiesto de Sandhurst» concluye el 8 de enero de 1876 con el «Manifiesto de los Notables» redactado por Manuel Alonso Martínez, que ya contenía las bases de lo que había de ser el proyecto de constitución. El manifiesto convocaba a todos a abandonar odios y rencillas y a hacer posible la elaboración de una nueva constitución. En materia de derechos, trataría de respetar la relación establecida en la Constitución de 1869, incluso con algún gesto favorable a una concepción bien entendida del carácter ilegislable de los derechos; decía: «Igualmente conformes en admitir en principio que hay derechos que la ley no crea, concretándose a reconocerlos y sancionarlos. Pero habría sido necesario reconocer que, siendo el hombre por su naturaleza un ser social, el derecho de cada individuo no puede menos que estar limitado, no solo por los derechos de los demás, sino también por el del Estado, sin lo cual es imposible la existencia de la sociedad. Sin dar, pues, demasiada importancia a que estas declaraciones de derechos se estampen o no en las constituciones, resolvimos la cuestión conservando en su mayor parte, aunque con las indispensables variantes, la redacción del Título I de la Constitución de 1869».

Ese proyecto lo aprobó la Comisión de Bases Constitucionales que había sido nombrada el año anterior y que contaba con el patrocinio de Cánovas, a la sazón presidente del gobierno.

La tramitación parlamentaria del texto duró desde el 27 de marzo hasta el 30 de junio de 1876. Este último día es el de su sanción y promulgación. Durante el debate se deliberó sobre la cuestión de si las Cortes eran o no constituyentes, y si estaba vigente alguna de las constituciones anteriores; planteamiento que por sí mismo refleja el poco uso que se había estado haciendo de ellas en los años anteriores, y la más absoluta falta de respeto a lo que establecían. Alejandro Pidal y Mon defendió que estaba vigente la Constitución de 1845. Sagasta intervino el día 8 de abril de 1876 afirmando que consideraba plenamente vigente la Constitución de 1869, y que con la aprobación por las Cortes de tres títulos del proyecto constitucional, lo que se estaba haciendo era sanar dos tipos de acciones ilegales: la proclamación de la República por las Cortes de 1873, que habían suspendido los artículos de la Constitución de 1869 que regulaban la monarquía, y el pronunciamiento de Martínez Campos, que se había negado a restablecer la Constitución en su integridad. Entre otras paradojas del debate constitucional, quizá la más llamativa, desde el punto de vista de la privación de facultades ordinarias al poder constituyente, fue la provocada por el discurso de Cánovas del Castillo el día 8 de abril desarrollando su doctrina de la «Constitución interior», que afirmaba que la monarquía era una institución histórica preexistente a la Constitución sobre la que las Cortes no podían en modo alguno ni deliberar ni decidir. Por tanto, estimó que no podían discutir las Cortes Constituyentes los títulos relativos a la monarquía, que pasarían al texto constitucional sin deliberación. Castelar dijo que evitar el debate sobre puntos esenciales, como la forma de gobierno, era un «golpe de estado parlamentario». Califíquese así o no, la formula canovista de la «Constitución interior», emparentada con la idea de la «Constitución histórica» de Jovellanos, no solo sustraía al debate constituyente una parte esencial de la Constitución, sino que la convertía también en irreformable. He aquí que aparece por primera vez en nuestro constitucionalismo una nueva fórmula, la undécima del catálogo, que establece especialidades en el régimen ordinario del cambio constitucional.

La Constitución fue sancionada por el rey el 29 de junio. El 30 se leyó en ambas cámaras y se publicó en los diarios de sesiones. Y el 2 de julio se publicó en la Gaceta de Madrid con una fórmula promulgatoria que subrayaba la soberanía compartida entre el rey y las Cortes («Don Alfonso XII, por la gracia de Dios, Rey constitucional de España, a todos los que la presente vieren y entendieren, sabed: que en unión y de acuerdo con las Cortes del reino, actualmente reunidas, hemos venido en decretar y sancionar la siguiente Constitución de la monarquía española»).

Empezaría entonces a regir la Constitución que ha tenido, hasta ahora, el período de vigencia más largo de toda nuestra historia, ya que formalmente se mantuvo hasta ser sustituida por la Constitución republicana de 1931. Pero esta longevidad es puramente aparencial. La mayor parte de los derechos que la Constitución consagró, tomando su enunciado de la Constitución de 1869, solo podrían ser disfrutados y ejercidos conforme establecieran las leyes a las que la Constitución se remitía, en las que se establecieron serias restricciones. Contribuyó también a la falta de eficacia plena de los derechos la habilitación contenida en el artículo 17 de la Constitución para que, mediante ley, pudieran suspenderse garantías constitucionales como las relativas a la seguridad personal, inviolabilidad de domicilio, derecho de residencia y libertad de expresión, reunión y asociación. Todo ello cuando lo exigiese la seguridad del estado en «circunstancias extraordinarias» que el gobierno vio continuamente presentes. La facultad de las Cortes (o, en caso de urgencia, del gobierno) de suspender las garantías fue reiteradamente utilizada entre 1876 y 1917. En este período las restricciones afectaron a partes concretas del territorio. Luego, entre 1917 y 1923, el país vivió en continuo estado de excepción. Este último año empezó la dictadura de Primo de Rivera. En cuanto al funcionamiento de las instituciones, la aplicación de las regulaciones constitucionales fue sustituida por prácticas políticas que establecían una especie de constitución paralela (de su descripción se ocuparon los estudios de Gumersindo de Azcárate, El régimen parlamentario en la práctica, y Adolfo Posada, Estudios sobre el régimen parlamentario en España). Regía un cínico turno de partidos, la manipulación de los procesos electorales y la sustitución práctica de la Constitución por las determinaciones del legislador. Además de todos los manejos paraconstitucionales de las élites políticas, la Constitución de 1876 fue tan duradera porque dejó al legislador ordinario una amplísima libertad para decidir sobre cualquier asunto. Rigió en el período el texto escrito de 1876, apenas atendido, la Constitución histórica o interna que servía para mantener firmemente las prerrogativas de la corona, y otra constitución más, la auténtica y más efectiva, que resultaba de las prácticas políticas espurias. Mientras los grandes líderes Cánovas y Sagasta estuvieron vivos, la situación se mantuvo pese a las críticas crecientes de nuevos partidos políticos e intelectuales de prestigio. Pero cuando Cánovas fue asesinado y Sagasta murió, el proceso de descomposición se potenció y fue irremediable a pesar de la acción de políticos capaces como Silvela o Maura.

La suerte de la Constitución de 1876 ofrece otras dos variantes de cambio constitucional (duodécima y decimotercera en nuestro cómputo): la mutación (más adelante retomaré esta figura) prácticamente total de su régimen y el agotamiento por inaplicación o desconsideración de sus regulaciones; y el golpe de estado militar con pretensiones de amparo en la propia Constitución.

Empezaron las reclamaciones de reformas parciales que recuperaran la Constitución y pusieran fin a las malas prácticas. Surgieron por todas partes y con todas las orientaciones políticas. Las más notables serían las iniciativas del llamado «Bloque de Izquierdas», que lideró Melquíades Álvarez con apoyo de Moret, Romanones y Canalejas, que dio lugar a la creación del Partido Reformista, dirigido por Azcárate y el citado Melquíades Álvarez, cuyas posiciones conseguirían el apoyo de intelectuales fundamentales de la época, como Posada, Ortega y Azaña.

El 23 de octubre de 1913 el fundador del Partido Reformista, Melquíades Álvarez, pronunció un discurso en el hotel Palace de Madrid, con el que el partido se introducía en los ámbitos políticos que hasta ahora habían señoreado liberales y conservadores. Sostuvo la necesidad de reformas para la secularización del estado, la atención a la educación y la cultura, mejoramiento y progreso de la clase obrera, democratización de la monarquía, reconocimiento de las autonomías territoriales. Reclamaba, en fin, para España una constitución a la altura de las constituciones europeas.

Las críticas contra el falseamiento de todo el sistema político de la Constitución de 1876 eran, en la época, continuas. El fraude electoral y el sistema caciquil se conservaron durante todo el tiempo que estuvo vigente. Las reformas necesarias eran tantas que los reformistas consideraban que la convocatoria de Cortes Constituyentes era imprescindible.

Al principio se intentó que esas nuevas Cortes fueran todavía compatibles con la monarquía. No importaba que fuera el rey quien eligiera un gobierno que representara la voluntad soberana del país, siempre que estuvieran en él presentes reformistas, republicanos, autonomistas e incluso socialistas. Estos últimos trabajaron en esa dirección, aprovechando su condición de partido y de sindicato, llamando a una huelga general que no habría de terminar mientras no se obtuvieran garantías de cambio de régimen. Pretendían que un gobierno provisional asumiera el poder ejecutivo y preparara elecciones a Cortes Constituyentes.

Entre julio y agosto de 1917 los programas políticos coinciden en las necesidades de cambio, pero todavía no ponen en cuestión la monarquía como forma de estado. Lo fundamental para esos programas era la convocatoria de elecciones a unas Cortes Constituyentes, que aprobasen una nueva constitución que sustituyera la de 1876 y liquidara la doctrina de la doble soberanía de las Cortes con el rey en que aquella se fundara. La cuestión de la soberanía única del pueblo era una pretensión innegociable. También lo eran, en aquellos programas, la secularización del estado, la mejora de las garantías de los derechos fundamentales y la ampliación de estos, la superación del caciquismo y la burla electoral asegurando una representatividad efectiva del Parlamento, los programas de reforma social y la potenciación de la autonomía de los municipios y su reconocimiento, en términos políticos, a las regiones que lo solicitasen.

Esta es la confluencia que provocaron los movimientos del verano de 1917. Ortega venía escribiendo en El Sol desde 1913 sobre la necesidad de abrir una nueva «era española» en la que se produjeran los cambios que acabo de indicar. Sin embargo, el rey estuvo siempre reticente y no aceptó el programa reformista. La propuesta de que un gobierno provisional convocara Cortes Constituyentes quedó desechada y sustituida por la reestructuración del gobierno para incorporar algún representante de fuerzas no dinásticas. Pero los sucesivos gobiernos nombrados por el rey cerraron del todo la puerta al cambio constitucional.

Y así, sin progresos y entre titubeos, se llegó al Real Decreto de 15 de septiembre de 1923 mediante el cual el rey atribuyó al teniente general D. Miguel Primo de Rivera y Orbaneja, marqués de Estella, el cargo de «Presidente del Directorio Militar, encargado de la gobernación del Estado, con poderes para proponerme cuantos decretos convengan a la salud pública, los que tendrán fuerza de ley, ínterin en su día no sean modificados por leyes aprobadas por las Cortes del Reino y sometidas a Mi Real sanción» (artículo 1). Ese día se apuró hasta el final la deteriorada Constitución española de 30 de junio de 1876, aunque no por la vía de un golpe de estado militar. Las peticiones de reforma y las oportunidades de llevarla a término concluyeron. No había detrás de la toma del poder por Miguel Primo de Rivera ninguna pretensión de convocar Cortes Constituyentes, y ni siquiera ordinarias.

Un par de años después, el dictador dio por concluida la tarea del Directorio militar y abrió un período en el que se propuso someter el sistema político a algunas transformaciones de tipo más formal y organizativo que sustancial (Decretos de 3 de diciembre de 1925). Incluía también el «propósito de restablecer el imperio de la Constitución». Al tiempo, pretendió organizar estructuras de tipo corporativo y crear nuevas instituciones como una «Suprema Asamblea Nacional», que sería la alternativa al «fracasado sistema parlamentario en su forma actual» (Discurso a la nación, de Primo de Rivera, de 5 de septiembre de 1926). Unión Patriótica fue encargada de organizar adhesiones a la gestión gubernamental que dieran respaldo a esta clase de proyectos. Ninguno de ellos suponía una vuelta a la Constitución de 1876. Pero la Asamblea Nacional, aunque no fuera un remedo del Parlamento, recibió el encargo de elaborar un «proyecto de leyes constituyentes» que preparó durante el verano de 1928. Fracasó todo este trabajo, y con ello Alfonso XIII no tuvo más remedio que sustituir a Primo de Rivera por el general Dámaso Berenguer, que ocupó la Presidencia del Consejo desde el 30 de enero de 1930.

Algunos relevantes políticos e intelectuales se pronunciaron coincidentemente, en conferencias muy sonadas, sobre la necesidad de una nueva constitución y la exigencia de poner término al despotismo y a todas las malas prácticas, generadas bajo el régimen de la Constitución de 1876 y agravadas durante la dictadura (sucesivamente, en este sentido, Indalecio Prieto, Niceto Alcalá-Zamora, Manuel Azaña).

Asumieron la sociedad civil y los representantes de los partidos la tarea de llevar adelante el proceso constituyente y, a este efecto, Alianza Republicana convocó un encuentro en San Sebastián el 17 de agosto de 1930. Los convocados eran próceres y líderes de los partidos republicanos, pero acudieron a la cita a título personal. El más discutido de los acuerdos se refiere a los términos en que fue reconocida la autodeterminación de Cataluña, asunto sobre el que Manuel Carrasco i Formiguera dio una versión inmediata en rueda de prensa, en la que afirmaba que se había producido un reconocimiento explícito de aquel derecho, que se definiría a través de un proyecto de Estatuto propuesto libremente por el pueblo de Cataluña, que se sometería luego a la aprobación de las Cortes Constituyentes, y frente a ella, la «Nota oficiosa» que se publicó al día siguiente en El Sol, que era bastante menos expresiva.

No provocó tampoco, esa actuación, una respuesta específica. Pero en los meses finales de 1930 los movimientos favorables al establecimiento de la República y la convocatoria de una Asamblea Constituyente fueron en aumento. No llegó a declararse la huelga general que habían propuesto las organizaciones socialistas, pero el general Berenguer acordó convocar elecciones a Cortes para el 1 de marzo. No para unas Cortes Constituyentes, y ni siquiera reformadoras, sino para que restablecieran en todo la Constitución de 1876 y la vigencia de la doble soberanía sobre la que se fundaba. Realmente era demasiado tarde para una operación de este estilo, de modo que la única consecuencia fue que se incrementaran los actos favorables a las Cortes Constituyentes y a la República.

Un Real Decreto de 3 de marzo de 1931 dejó sin efecto la convocatoria de elecciones a Cortes y algunos días después, otro Real Decreto acordó la celebración de elecciones municipales para el domingo 12 de abril, sin pronunciarse sobre la convocatoria de Cortes. Los resultados de las elecciones fueron un triunfo enorme de los candidatos republicanos y socialistas en todas las capitales, y muchos ayuntamientos proclamaron la República desde sus balcones. El día 13, miembros del Comité Revolucionario firmaban una nota en la que valoraban las elecciones como un plebiscito, «desfavorable a la Monarquía, favorable a la República». Y al día siguiente, 14 de abril, los firmantes de la Nota del día anterior, a los que se incorporó Manuel Azaña, tomaron posesión del Ministerio de la Gobernación en la Puerta del Sol. La opinión más general de todos ellos es que, para cambiar el régimen, no habían tenido que destruir la legalidad porque ya la habían encontrado completamente deshecha (Alcalá-Zamora). A partir de aquella toma de posesión, se formó un gobierno provisional, que se hizo con el poder sin ninguna violencia. Estaban orgullosos de haber hecho una revolución legal, para ejemplo del mundo.

El rey Alfonso XIII dirigió un «Manifiesto al País» el 17 de abril de 1931. Esencialmente, decía: «Las elecciones celebradas el domingo me revelan claramente que no tengo hoy el amor de mi pueblo. Mi conciencia me dice que ese desvío no será definitivo porque procuraré siempre servir a España, puesto el único afán en el interés público hasta en las más críticas coyunturas... Espero a conocer la auténtica y adecuada expresión de la conciencia colectiva, y mientras habla la Nación, suspendo deliberadamente el ejercicio del Poder Real y me aparto de España, reconociéndola así como única señora de sus destinos».

El gobierno provisional publicó, en la Gaceta de 15 de abril, un decreto en el que fijaba el «Estatuto jurídico del Gobierno», que se configuraba como «de plenos poderes», regulándose los términos de su funcionamiento y responsabilidad. Pero anticipaba también modificaciones en el régimen de los derechos.

Los líderes nacionalistas catalanes se habían anticipado a declarar una República federal española. Lluís Companys lo hizo el 14 de abril desde el balcón del Ayuntamiento. Y después lo hizo Francesc Macià ante los congregados en la plaza de Sant Jaume. Proclamó el «Estado catalán que, con toda cordialidad, procuraremos integrar en la Federación de Repúblicas Ibéricas». Luego siguió una nota el mismo día, en la que aludía a los acuerdos de San Sebastián, y proclama con menos circunloquios «la República Catalana com estat integrant de la Federació Ibèrica». El gobierno acordó mandar tres ministros a Barcelona, que negociaron la rebaja en las declaraciones y, compensatoriamente, una declaración sobre la conveniencia de avanzar en la preparación del Estatut.

El 6 de marzo de 1931, Fernando de los Ríos, ministro de Justicia, disolvió la Comisión General de Codificación y creó una Comisión Jurídica Asesora, que se ocuparía, en general, de los proyectos de ley, entre los que se incluiría el proyecto de Constitución. La subcomisión que se ocupó de la preparación del anteproyecto fue presidida por Ángel Osorio, y la integraron otros juristas y políticos de prestigio.

Las elecciones para Cortes Constituyentes se celebraron el 28 de junio de 1931, y triunfaron ampliamente las candidaturas socialistas y republicanas. La aprobación de la nueva Constitución tendría lugar en el mes de diciembre.

Había quedado definitivamente sustituida la Constitución de 1876. La nueva establecía prevenciones, frente a su reforma futura, mucho más rígidas y exigentes que las establecidas en aquella. La iniciativa correspondía al gobierno o a una cuarta parte de los miembros del Parlamento, y las propuestas habrían de señalar el artículo o artículos que pretendieran suprimirse, reformarse o adicionarse. Se aprobaría por los trámites de las leyes y, para acordar la reforma, eran precisos los votos de dos terceras partes de los diputados en el ejercicio de su cargo, si la reforma se proponía durante los cuatro primeros años de su vigencia, y la mayoría absoluta en lo sucesivo. Una vez acordada la necesidad de la reforma, quedaría automáticamente disuelto el Congreso y habría de convocarse una nueva elección en el plazo de sesenta días. La Cámara así elegida, en funciones de Asamblea Constituyente, decidiría sobre la reforma y después seguiría actuando como Cortes ordinarias.

Ningún gobierno ulterior ni cámara legislativa alguna propusieron reformas o derogaron la efímera Constitución de 1931. Fue desplazada entre 1936 y 1939 por la guerra civil y sustituida luego por la legalidad del régimen del general Franco.

VI

¿Cambia la Constitución

su custodio?

Se concluye de lo expuesto que, a pesar de las complejas y, con frecuencia, entretenidas y brillantes explicaciones, sobre la perduración de las constituciones más allá de la vida de las generaciones que las elaboraron; con independencia también de que haya sido constatada la conveniencia de someter las decisiones de las mayorías políticas a procedimientos consignados en los textos constitucionales, para evitar la inestabilidad de las leyes fundamentales y proteger a las minorías; a despecho de la asentada teoría constitucional favorable a la conveniencia de establecer cláusulas de reforma que diferencien el esfuerzo político que es necesario para llevar a cabo una reforma constitucional del que se precisa para aprobar o cambiar una ley cualquiera; a pesar de todo ello y en perjuicio de los valores históricos y de los compromisos políticos y sociales que respaldan la gran construcción intelectual favorable a la estabilidad de las constituciones, en España nada de ello ha gozado de estimación en la práctica.

Las constituciones reformistas o revolucionarias, pertrechadas de poderosas cláusulas disuasorias de cambios rápidos o impremeditados, han sido derribadas con igual facilidad que las constituciones que no establecieron requisitos especiales para la reforma pero que se fundaron en la aún más inamovible Constitución histórica, el pacto entre el rey y los ciudadanos mantenido desde la Edad Media, a efectos del reparto de la soberanía y la gobernación de los intereses generales.

Algunas de las embestidas contra las constituciones fueron golpes de estado, como el de Fernando VII contra la Constitución de 1812, o guerras, como el levantamiento de 1936 en relación con la Constitución de 1931. El capítulo de asonadas, rebeliones locales, movimientos juntistas, desobediencias, manifiestos y pronunciamientos militares, fue amplísimo a lo largo de todo el siglo XIX. La violencia proyectada contra el orden constitucional establecido suele resultar imparable y provoca inevitablemente el cambio de Constitución o una gran reforma de la vigente. Todos estos fenómenos y los de su familia no requieren más explicaciones en esta obra que las que resultan de la narración precedente. En cambio, otros muchos cambios constitucionales se han producido, a lo largo de nuestra Historia, por la vía más simple de incumplir la Constitución, bien desatendiendo, pura y simplemente, sus determinaciones, bien aprobando leyes que la contradecían, la ignoraban o la modificaban.

Este último método de variar o evitar la Constitución tiene bastante más recorrido en términos jurídicos porque supone que las leyes fundamentales afectadas por esa plaga no han estado suficientemente protegidas frente al legislador ordinario. Las cláusulas de reforma, establecidas en las constituciones, que agravan el procedimiento a seguir para cambiar sus preceptos, son un mecanismo de protección formal. No se puede cambiar la Constitución por el procedimiento legislativo ordinario. Una ley que, aun sin pretender directamente la reforma de la Constitución, contenga determinaciones contrarias a la misma, es inconstitucional, entre otras razones posibles, por la de procedimiento indicada.

La otra forma de protección de la Constitución es la consagración de su supremacía material sobre las leyes. Una ley no puede cambiar la Constitución porque es una norma de inferior rango.

Durante el siglo XIX, frente a lo que ha solido afirmarse en España por algunos autores, estuvo presente la idea de la supremacía de la Constitución como norma en los dos sentidos indicados. Pueden esgrimirse infinidad de pruebas de que así fue. Pero otras tantas podrían traerse para demostrar que no había remedio que aplicar a las infracciones, por ley o decreto y aún por normas de menos rango, de los mandatos de aquella.

La supremacía no estaba asegurada porque ninguna de las primeras constituciones revolucionarias encontró una buena solución cuando se plantearon a quién confiar la defensa de la Constitución, su protección frente al legislador y los demás poderes del estado.

¿Cómo resolver la indiferencia de los parlamentos frente a las constituciones, o su manifiesta voluntad de desatenderlas? O, simplemente, ¿cómo evitar los incumplimientos debidos a simple torpeza o inadvertencia?

¿Quién es el custodio de la Constitución?

La ausencia de un custodio o defensor de la Constitución en el constitucionalismo europeo a lo largo de todo el siglo XIX y buena parte del XX supuso que el legislador podía desvincularse de las previsiones establecidas en las constituciones sobre su propia reforma, lo que, en términos de ejercicio del poder por las mayorías dominantes en cada momento político, implicaba un reconocimiento jurídicamente incondicionado del principio democrático: las mayorías, en cada momento, deciden sin cortapisas.

En ninguna de las constituciones que asumieron la separación de poderes se estableció, como complemento de la idea de la supremacía de la Constitución, el sometimiento de los poderes públicos al control de los tribunales. El control del legislativo y el ejecutivo se desarrolló de forma distinta en Norteamérica y en Europa.

La razón estuvo en la diferente posición que el poder legislativo y el ejecutivo tuvieron en los primeros años constitucionales en Estados Unidos y en Francia. Mientras que en aquel país todo fueron prevenciones frente al poder legislativo, al que no se quiso reconocer ninguna preeminencia (recordaban temerosamente los abusos del Parlamento inglés contra las colonias), sino que, por el contrario, se idearon fórmulas para debilitarlo, en Francia el legislativo se convirtió en el depositario efectivo de la soberanía, en el órgano que expresa la voluntad general, en la voz directa del pueblo, cuyas decisiones se estiman, en consecuencia, incontestables e irresistibles. El constitucionalismo norteamericano pretendió, desde luego, preservar los derechos naturales e inalienables de los ciudadanos estableciendo límites a las potestades del legislador, pero, preferentemente, trató de organizar el control del legislador ordinario para evitar que la Constitución pudiera ser modificada.

En la tradición del common law británico podían encontrarse estos principios. El juez Coke concretó en el «Bonham’s Case», de 1610, que «cuando una ley del Parlamento es contraria al Derecho y a la razón, o incompatible, o imposible de ejecutar, el common law la controlará y procederá a declarar su nulidad».

En la exposición que Hamilton hace en el número 78 de El Federalista, que constituirá, sin duda, el punto de apoyo de la doctrina que Marshall establecerá en «Marbury v. Madison» de 1803, también es notorio que lo que se pretende, al establecer el control judicial de las leyes, es evitar que el legislador ordinario pueda modificar la Constitución. En la argumentación de Hamilton se trata de rebatir la crítica de que la regla de que los tribunales puedan anular las leyes supondría establecer la superioridad del poder judicial sobre el legislativo. Frente a ella, Hamilton sostiene que «no es admisible suponer que la Constitución haya podido tener la intención de facultar a los representantes del pueblo para sustituir su voluntad a la de sus electores...». Conclusión esta que argumenta afirmando que «no hay proposición que se apoye en principios más claros que la que afirma que todo acto de una autoridad delegada, contrario a los términos del mandato con arreglo al cual se ejerce, es nulo. Por lo tanto, ningún acto legislativo contrario a la Constitución puede ser válido. Negar esto equivaldría a afirmar que el mandatario es superior al mandante, que el servidor es más que su amo, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo, y que los hombres que obran en virtud de determinados poderes pueden hacer, no sólo lo que estos no permiten, sino incluso lo que prohíben».

El Tribunal Supremo seguiría de cerca esta misma argumentación. En la Sentencia «Marbury» citada, la posición del Tribunal, y, por tanto, el fundamento del control de la constitucionalidad de las leyes, se resume en la siguiente frase: «Si una ley se opone a la Constitución, si ambas, una ley y la Constitución, son aplicables a un caso particular por lo que el Tribunal debe decidir ese caso de conformidad con la ley, sin tener en cuenta la Constitución, o de acuerdo con la Constitución sin tener en cuenta la ley, el Tribunal debe determinar cuál de esas normas en conflicto es aplicable al caso. Esta es la esencia verdadera de la obligación de los jueces».

Es conocido que desde «Marbury v. Madison» de 1803, el Tribunal Supremo no vuelve a anular una Ley Federal hasta la Sentencia «Dret Scott v. Sandford» de 1857. La primera decisión citada, debida al impulso del juez Marshall, fue objeto de críticas de todas clases, expresadas hasta en la prensa y manifestadas en la resistencia al cumplimiento de decisiones judiciales, como había ocurrido ya con las decisiones que afectaban a las competencias de los estados («Chisholm v. Georgia», de 1793, había provocado una revuelta de los antifederalistas, que volvió a reproducirse con mayor virulencia con ocasión de «Cohens v. Virginia», de 1821, en la que Marshall expresa de nuevo la prevalencia del Tribunal Supremo sobre los tribunales estatales).

En los tiempos en que el Tribunal dictó su Sentencia «Marbury v. Madison» existía una fuerte oposición a la intromisión de los jueces en la actividad de cualquiera de los otros dos poderes, por considerarla contraria al principio de separación. Nada menos que Jefferson se mostraba radicalmente contrario a las ideas de Marshall en este punto. En los años posteriores a aquella sentencia terminó prosperando una corriente de pensamiento opuesta a la legitimidad de la judicial review of legislation, expresada también por muchos jueces de algunos tribunales de los estados, entre los que destaca la brillante argumentación del juez Gibson, miembro del Tribunal Supremo de Pensilvania, en su opinión disidente en el caso «Eakin v. Raub».

En Europa, sin embargo, los escasos intentos hechos al inicio de la era del constitucionalismo de establecer fórmulas de control de constitucionalidad de las leyes (el jury constitutionnaire, propuesto por Sieyès, o las infracciones a la Constitución que regula nuestra Constitución de 1812), o no llegaron a implantarse, o no tuvieron efectividad práctica.

Las diferencias entre el sistema constitucional norteamericano y el francés fueron descritas por Alexis de Tocqueville: «Los americanos —dice en La democracia en América— han reconocido a los jueces el derecho a fundamentar sus decisiones sobre la Constitución más que en las leyes». Constata que este poder no se ha reconocido en Francia en modo alguno a los jueces y, añade, valorando ambas opciones: «sé que al negar a los jueces el derecho a declarar inconstitucionales las leyes, damos indirectamente al cuerpo legislativo el poder de cambiar la Constitución pues no encuentra barreras legales que lo detengan. Pero más vale conceder el poder de cambiar la Constitución del pueblo a unos hombres que representan perfectamente las voluntades del pueblo que a otros que no representan más que a sí mismos».

La reflexión de Tocqueville anticipa un argumento que daría lugar a infinidad de debates, antes y después de su obra, en Estados Unidos: la cuestión de saber de dónde procede el poder de los jueces para invalidar leyes, o, en otra variante, cómo un poder sin legitimación democrática puede sobreponerse a los representantes del pueblo. Pero también refleja exactamente el modo de pensar de los revolucionarios franceses cuando decidieron no permitir a los tribunales enjuiciar, por ningún concepto, las leyes: tenían una profunda e históricamente arraigada desconfianza en los tribunales y, por el contrario, una fe incondicional en la ley como expresión de la voluntad general.

El reflejo de la aversión hacia los jueces está clara en los discursos y reflexiones de influyentes asambleístas. Barrère, por ejemplo, tenía una opinión clara de los jueces a los que considera «hombres inútiles para la sociedad», hábiles solo para «exasperar a las familias, afilar las pasiones y excitar el interés personal».

El ambiente no era, en verdad, nada propicio para confiar a los jueces un poder que les permitiera enjuiciar las decisiones de la Asamblea. Tendrá que pasar algún tiempo desde que se expresaron las ilusiones revolucionarias más puras en 1789 para que el contexto político ofreciese una mínima apertura a tan aventuradas ideas de control. La ocasión la ofreció la experiencia del Terror; los abusos asamblearios y los resultados en vidas humanas perdidas, en nombre de la ley, permiten reflexionar de un modo un poco más abierto sobre la conservación de la Constitución.

Nadie es tan sensible a los problemas que enuncio como Sieyès, en el discurso que pronuncia el 18 de Termidor del año III, al presentar su proyecto de «Jury constitutionnaire» (este es el título oficial del proyecto, pero también llama al órgano de control otras veces jury de Constitution o jurie constitutionnaire). Lo define como un «dépositaire conservateur de l’acte constitutionnel». El «Jury» del proyecto del abate de Fréjus se compondría de ciento ocho miembros, que se habrían de renovarse cada año por tercios en las mismas épocas que el cuerpo legislativo.

Se reunirían en sesiones no públicas y tendrían competencia para pronunciarse contra los actos dictados por alguno de los órganos que enumera el artículo VI del proyecto (Consejo de los Ancianos, Consejo de los Quinientos, asambleas electorales, asambleas primarias, Tribunal de Casación).

Además de la función de control de la constitucionalidad, que ejercería verificando la adecuación del acto enjuiciado a la Constitución y la Declaración de Derechos, también se le atribuía la importante tarea de elaborar, cada diez años contados a partir de 1800, y tomando en cuenta los informes que figuraran en su registro, un cahier de propositions con el objetivo de mejorar la Constitución. Estas propuestas, examinadas y aceptadas por las asambleas primarias, serían aprobadas definitivamente por el Consejo de Ancianos ejerciendo el poder constituyente.

La aceptación del proyecto de Sieyès hubiera cambiado la historia constitucional europea, sin duda. Tal vez habría servido para socavar inmediatamente la soberanía de la ley y, desde luego, habría independizado a los derechos de su absoluta vinculación a las regulaciones legales.

Pero, verdaderamente, el único que defendía el establecimiento de semejante defensor de la Constitución era el propio proponente, como, con no poca desilusión, tuvo que advertir enseguida en los debates. La intervención en ellos de Thibaudeau resume las opiniones de los oponentes: «si el Tribunal Constitucional, cuyas funciones serán determinadas por la Constitución, sobrepasa sus límites, ¿quién reprimirá su usurpación?»... y seguía luego un ponderado discurso en torno a qui custodiet custodiem.

Con ello se frustró toda posibilidad de establecer una garantía jurídica, entregada a un órgano especializado, que preservara la Constitución y los derechos consagrados en ella y en la Declaración. De aquí, desde entonces, el alejamiento del constitucionalismo norteamericano.

En el primer constitucionalismo español también está presente la distinción entre el legislador ordinario y el legislador constituyente, y la superioridad de la obra de este, que no puede quedar al alcance de una ley aprobada por el procedimiento ordinario. Sin embargo, no llegaron a arbitrarse mecanismos que garantizaran la inmunidad de la Constitución. La distinción entre el poder constituyente y el poder constituido está expresada, por ejemplo, por Toreno en el debate: «La Nación, como soberana, es árbitro de hacer todas las mudanzas que crea convenientes para su prosperidad; pero las Cortes ordinarias deben circunscribirse a las facultades que les señale la Constitución». También el diputado Caneja: «La Nación en sí tendrá siempre el derecho de hacer lo que se le acomode; pero las Cortes ordinarias, hijas de la Constitución, ni serán lo mismo que la Nación en abstracto, ni deberán confundirse con las extraordinarias o constituyentes, autorizadas con fines limitados, ni podrán arrogarse más facultades que la Constitución les señale».

Los artículos 372 y 373 establecieron, sin embargo, una original regulación de la defensa de la Constitución que ha estudiado M. Lorente Sariñena. El primero decía que las Cortes, en sus primeras sesiones, habían de tomar en consideración «las infracciones de la Constitución que se les hubieran hecho presentes, para poner el conveniente remedio, y hacer efectiva la responsabilidad de los que hubieren contribuido a ello». Y el segundo declaraba que «todo español tiene derecho a representar a las Cortes o al Rey para reclamar la observancia de la Constitución».

Estos preceptos conocerían después diversos desarrollos legales que conducían, unos, a la articulación del derecho de petición, otros, a la regulación general de la responsabilidad de los empleados públicos (Decreto de 24 de marzo de 1813), otros más a la tipificación penal de algunas conductas infractoras. Pero se singularizó, entre estos desarrollos, una normativa, más directamente vinculada al artículo 373, donde se regulaban las infracciones a la Constitución y el procedimiento para exigir responsabilidades por esta específica causa.

En concreto, el Reglamento de Régimen Interior de las Cortes de 4 de septiembre de 1813, creaba en su artículo 80 una Comisión de «examen en los casos en que haya responsabilidad de los empleados públicos por denuncia hecha a las Cortes de infracción de la Constitución». En este contexto parlamentario se examinó el famoso «caso Fitzgerald».

No hubo en España, como tampoco lo había establecido el constitucionalismo francés, ni al principio de su andadura ni en todo el siglo XIX, un defensor de la Constitución. Las leyes inconstitucionales no podían ser, por, tanto anuladas. Las consecuencias de esta opción relacionándola con la revisión judicial de las leyes en el constitucionalismo norteamericano, la explicó muy exactamente Carré de Malberg, ya a principios del siglo XX: «En América, el fallo de justicia que declara una ley inconstitucional tiene como efecto elevar en contra de la voluntad de la legislatura, a la cual se opone, una barrera que para ella resulta infranqueable, dado que la legislatura es impotente para modificar por sí misma la Constitución ... Entre nosotros, por el contrario, si el Parlamento se enfrentara a una declaración jurisdiccional de inconstitucionalidad, podría triunfar sin gran dificultad ante esta resistencia: las mayorías parlamentarias que han adoptado la ley paralizada por una sentencia de la autoridad judicial, a fin de hacer prevalecer su voluntad, no tendrían más que confirmar en la Asamblea Nacional el fallo o medida que inicialmente habían tomado por simple vía legislativa ... En estas condiciones, es probable que (la autoridad judicial) dudara mucho antes de rechazar la aplicación de las leyes aduciendo inconstitucionalidad».

Pero, en otros países europeos, fue precisamente la justicia ordinaria la que, poco a poco, fue reaccionando contra la anormalidad que suponía aceptar que se vulnerara la Constitución, desconociendo su supremacía sobre las leyes.

De modo definitivo el control judicial de la constitucionalidad de las leyes se establecerá en los estados europeos (provisionalmente, porque quedará sometido a la quiebra de las inmediatas guerras europeas de la primera mitad del siglo XX) a partir de las constituciones de Weimar y austríaca de 1919 y 1920.

Al genio de H. Kelsen, a su rigurosa utilización de un método jurídico implacable, se debe la construcción teórica final de lo que se conocerá luego como el modelo europeo de justicia constitucional. El control de la ley por los tribunales era entendido por sus opositores como un ataque exterior a la función del Parlamento, dirigida por órganos, como los tribunales, carentes de legitimación democrática, con consecuencias, además, sobre un principio estructural básico de la Constitución, como es el de separación de poderes. El grueso de esta objeción lo despeja Kelsen aclarando que la justicia constitucional no puede vulnerar en modo alguno el principio de separación en la medida en que «el órgano al que se confía la anulación de las leyes inconstitucionales, aun en el caso de que reciba, a la vista de la independencia de sus miembros, la organización propia de un tribunal, no ejerce verdaderamente, sin embargo, una función jurisdiccional». La función que se ejerce en tal caso no es jurisdiccional, señala Kelsen, sino legislativa. El tribunal actúa como un legislador negativo. «Anular una ley —explica el insigne jurista austríaco— es enunciar una norma general, dado que la anulación de una ley posee el mismo carácter general que su elaboración, no siendo, por decirlo así, más que la elaboración con un signo negativo y, por tanto, ella misma una función legislativa». Concluye: «Un tribunal que tiene el poder de anular leyes es, en consecuencia, un órgano del poder legislativo». La diferencia entre el legislador ordinario, positivo, y el ejercicio de la función legislativa, negativa, por el Tribunal Constitucional, es la siguiente según Kelsen: «La anulación de una ley se produce esencialmente en aplicación de las normas de la Constitución. La libertad de creación que caracteriza a la legislación ha desaparecido aquí casi por completo. Mientras que el legislador solo está vinculado por la Constitución en lo relativo a los procedimientos y, de forma excepcional, en lo relativo a los contenidos de las leyes que ha de dictar, exclusivamente por principios o directivas de carácter general, la actividad del legislador negativo —de la jurisdicción constitucional— está, por el contrario, absolutamente determinada por la Constitución. Y es precisamente por ello por lo que su función se asemeja a la de cualquier otro tribunal; porque consiste esencialmente en la aplicación y solo en una débil medida en creación de Derecho, lo que la convierte en una función auténticamente jurisdiccional».

La concentración de la justicia constitucional en el Tribunal Constitucional, que la doctrina kelseniana concibe de modo absoluto, producirá, junto con la teoría del legislador negativo, un conjunto inestimable de beneficios que superarán los muchos inconvenientes que los estados europeos habían opuesto a la incorporación de un sistema semejante al norteamericano. La concentración en el Tribunal Constitucional de la función indicada permite excluir de la misma a los jueces ordinarios. Las suspicacias contra los mismos se habían mantenido durante todo el siglo. Y además, como antes hemos visto, en los años anteriores a la formulación de la doctrina kelseniana, los colectivos judiciales de algunos estados como Alemania habían manifestado un gran activismo respecto del control de toda clase de leyes, sin contar con una atribución constitucional expresa. Por otra parte, será posible mejorar la legitimación democrática de los magistrados designados para el Tribunal Constitucional, que podrán ser elegidos siguiendo procedimientos distintos de los usados para la selección de la magistratura de carrera. M. Cappelletti observó que una de las razones por las que había sido muy difícil la asunción en Europa del modelo norteamericano de justicia constitucional era porque los jueces en la Europa continental eran magistrados de carrera «poco aptos para cumplir una tarea de control de las leyes, tarea que... es inevitablemente creadora y va mucho más lejos de su función tradicional de “meros intérpretes” y “fieles servidores” de las leyes».

En fin, la concentración de la justicia constitucional en el Tribunal Constitucional traerá consigo la inequívoca ventaja de la seguridad jurídica, ya que, a diferencia de lo que ocurre con el sistema norteamericano en el que todos los jueces pueden valorar, con ocasión del enjuiciamiento de casos concretos, si las leyes son o no compatibles con la Constitución, e inaplicarlas en caso negativo, se podrá en el europeo contar con una única decisión, con efectos generales, de cosa juzgada y con fuerza vinculante para todos.

En España el problema del control de la constitucionalidad de las leyes también empieza a plantearse cuando el estado adopta una estructura federal, es decir, por tanto, con ocasión del proyecto de Constitución de 1873. Pero es a la Constitución de 1931 a la que puede atribuirse la recepción final del control de la constitucionalidad de las leyes, que se asigna a un denominado Tribunal de Garantías Constitucionales, inspirado, sobre todo, en la construcción hecha por Kelsen en aplicación de la Constitución austríaca. En los debates parlamentarios relativos a la elaboración de aquella Constitución se evidenciará tal influencia.

De estas herencias mismas se nutrirá la Constitución de 1978 estableciendo un sistema de control de constitucionalidad de las leyes en el que, aunque es visible la influencia del «modelo europeo», se aproxima también a algunas de las peculiaridades del «modelo americano». En esta última aproximación se ha profundizado ulteriormente en la práctica y también como consecuencia de la incorporación de principios procedentes del derecho comunitario europeo.

Adaptar la Constitución a través de la jurisprudencia

Desde que el Tribunal Supremo de Estados Unidos, o los tribunales constitucionales europeos, empezaron a ejercer sus funciones de controlar y anular las normas que contravinieren la Constitución, se constató que las sentencias correspondientes no resultaban habitualmente del simple contraste de uno o varios preceptos de la Constitución con las normas impugnadas, sino que los tribunales añadían a la literalidad de aquellos interpretaciones sobre cómo tenían que ser entendidos. Algunas veces las interpretaciones eran claras y cualquier jurista hubiera coincidido en establecerlas, pero otras resultaban indudablemente creativas porque extraían de las reglas o principios de la Constitución mandatos o contenidos que no eran ni explícitos ni evidentes. De esta manera surgieron las valoraciones y críticas sobre la jurisprudencia constitucional creativa y sus límites, en cuanto que podía transformarse en una vía para el cambio constitucional.

A fin de evitar esta clase de críticas, los tribunales, con el Supremo de Estados Unidos a la cabeza, han optado generalmente por una actitud contraria al activismo y partidaria de la autorrestricción o self-restraint. A lo largo de sus doscientos años de historia, el Tribunal Supremo norteamericano ha sido habitualmente deferente con el legislador, favorable a aceptar sus regulaciones. Cuando estas eran innovadoras en relación con la Constitución, la actitud del Tribunal Supremo supone preferir que las interpretaciones y adaptaciones de la Constitución a los tiempos corrientes provengan del legislador y no de la jurisprudencia.

J. B. Thayer enunció la doctrina de la deferencia en un artículo publicado en 1893 en la Harvard Law Review, y sus postulados arraigaron enseguida y se convirtieron en un criterio seguido por los tribunales. O. W. Holmes precisó la misma doctrina en la Harvard Law Review, en un artículo de 1899, y la completó en algunas sentencias muy caracterizadas en las que fue ponente. Aun partiendo de la doctrina de la deferencia, consideró que «las previsiones de la Constitución no son fórmulas matemáticas» y que la Constitución no es una estructura petrificada, sino un cuerpo vivo, en cambio y adaptación constante (living Constitution). Y Brandeis, en la misma línea, insistió en que la Constitución debe ser comprendida como un cuerpo vivo en adaptación continua. En una sentencia de la que fue ponente («United States v. Moreland» de 1892) incluyó frases que se han repetido muchas veces: «Nuestra Constitución no es una camisa de fuerza», «Nuestra Constitución ha resistido como ley fundamental de un pueblo siempre en desarrollo porque posee capacidad para adaptarse».

También el juez Franckfurter sostuvo en diversas sentencias (especialmente «U.S. v. Lovett», de 1946) que en la Constitución existen cláusulas cerradas que solo pueden interpretarse teniendo en cuenta el criterio de los constituyentes (original intent) y otras abiertas que permiten diversas interpretaciones. El legislador utiliza a veces estas últimas cláusulas para dictar normas que permiten las adaptaciones de la Constitución a la realidad de cada tiempo. Es en relación con estas leyes cuando el tribunal ha de ser deferente.

Cuando el Tribunal Supremo fue presidido sucesivamente por Warren y Burger, su jurisprudencia fue notablemente más activista en defensa de la posición preferente de algunas libertades y derechos (igualdad, libertad de expresión, prensa, reunión, asociación y religiosa), que se invocaron para imponer una renovación notable de la legislación que la restringía o no las consideraba en absoluto. Pero, pasada esta época, durante la presidencia de W. Rehnquist y la incorporación ulterior al Tribunal de R. Bork, se retomó con fuerza la doctrina del original intent en su versión más estricta y negando las tesis, antes citadas, de que el Tribunal pudiera ir acomodando la interpretación de la Constitución a la evolución de la sociedad. Los originalistas consideran incorrecta la proposición del juez Ch. E. Hugher de que «la Constitución es lo que el Tribunal Supremo dice que es». Por el contrario, aquellos defienden que no se puede interpretar la Constitución de modo que se añadan contenidos que no hubieran sido previstos como posibles por los padres fundadores. Esta posición se ha enfrentado a críticas importantes, que se centran en la dificultad de determinar el contenido del original intent, la dificultad de conocer la opinión de algunos constituyentes, o las consecuencias de aplicar la doctrina estrictamente porque ello llevaría a la petrificación de la Constitución.

El debate se reabre en Estados Unidos cada vez que hay una gran decisión del Tribunal Constitucional que encuentra respuestas nuevas, a problemas actuales, en la vieja Constitución vigente desde 1787.

Nuestra Constitución es casi doscientos años más joven y su aplicación por el Tribunal Constitucional no ha dado lugar a polémicas jurídicas y políticas tan notables como las provocadas por algunas sentencias del Tribunal Supremo norteamericano. Pero no han faltado las críticas a que algunas sentencias del Tribunal Constitucional han innovado la Constitución, la han cambiado o transformado, como la Sentencia 30/2010 sobre el Estatuto de Cataluña de 2006, según los comentarios hechos desde aquel territorio. Lo veremos en un capítulo posterior.

Consideraré ahora, exclusivamente, en relación con los cambios constitucionales que provoca la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, algunas cuestiones más generales que sirven para enmarcar el problema.

Nuestra Constitución, como las centroeuropeas que, en este punto, ha tenido como modelo, atribuye al Tribunal Constitucional la competencia exclusiva para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, y también le asigna la función de máximo intérprete de la Constitución. Cuando el Tribunal se enfrenta a una ley que puede considerarse inconstitucional, no siempre opta por declararlo así, sino que, para evitar las consecuencias de una decisión anulatoria, que siempre produce vacíos en el ordenamiento jurídico, afecta a la seguridad jurídica e incluso a la confianza en el Parlamento, opta por deducir de lo establecido en la norma, y de paso en la Constitución misma, interpretaciones que compatibilicen ley y Constitución. Esta orientación de la jurisprudencia constitucional ha dado lugar a una gran expansión de las denominadas sentencias interpretativas. No todas tienen el mismo alcance. Los autores distinguen entre las sentencias interpretativas simples y las manipulativas, que son un género en el que se pueden incluir diversas especialidades. Las primeras aplican los métodos habituales de interpretación para extraer de la ley todas sus posibles significaciones. Las manipulativas, en cambio, evitan declarar la invalidez de una ley alterando su tenor literal, dando por no puesto algún inciso, añadiendo o suprimiendo alguna palabra, etc. Cuando el Tribunal Constitucional actúa de esta última manera, dista de comportarse como un legislador negativo, que es el único papel que se le confía en la construcción teórica original de Kelsen, que ya he recordado. Tal comportamiento ha suscitado muchas críticas porque inmediatamente se puede cuestionar la legitimación democrática de los jueces constitucionales para enmendar y aclarar la obra del legislador, o, más aún, la del constituyente.

Cuando se trata de sentencias meramente interpretativas, la cuestión es menor porque algunas versiones de la doctrina de la interpretación sostienen que cuando una norma se interpreta, no se añade ningún contenido a la misma que no esté ya comprendido en ella. La operación consiste en extraer de la norma algo que está implícito o que resulta de su lógica o razón, pero no en añadir determinaciones nuevas. En cambio, cuando se trata de sentencias manipulativas, se varía el contenido de la norma, formulando nuevas reglas de derecho.

La jurisprudencia creativa ofrece muchas variantes, y se ha utilizado en la jurisprudencia con muchas proyecciones. Por ejemplo, para considerar declarados en la Constitución derechos que no aparecen expresamente en ella. En ocasiones, la propia Constitución habilita estas expansiones. La Enmienda IX de la Constitución de Estados Unidos dice que «la enumeración de ciertos derechos en la Constitución no será interpretada de modo que se nieguen o menoscaben otros que conserva el pueblo»; y el artículo 29 de nuestra Constitución de 1869, que siguió tan de cerca las fórmulas de la norteamericana, también dijo que «la enumeración de los derechos consignados en este artículo no implica la prohibición de cualquier otro no consignado expresamente». La jurisprudencia del Tribunal Supremo norteamericano ha reconocido derechos no declarados en el texto constitucional, tanto sustantivos, como la libertad de contratación («Lochner v. New York», de 1905), a usar anticonceptivos («Griswold v. Connecticut», de 1965), o el derecho al aborto (Roe v. Wade, de 1973); estos últimos derivados del derecho a la privacy; o la prohibición de segregación racial derivada de la equal protection de la Enmienda XIV («Brown v. Board of Education of Topeka», de 1954). Y lo mismo ha ocurrido en otras jurisprudencias constitucionales. En España tenemos ya algunos enunciados jurisprudenciales que pueden ilustrar esta misma explicitación de derechos. Por ejemplo: el derecho a mantener relaciones sexuales (STC 89/1987, de 3 de junio), la libertad de procreación (STC 215/1994, de 14 de julio), el derecho a optar entre el derecho civil de casado o soltero (STC 184/1990), la objeción de conciencia de los médicos a la práctica del aborto (STC 54/1985), el derecho a rechazar asistencia médica (STC 48/1996).

Pero tan importantes como estas interpretaciones expansivas de la Constitución son las consecuencias de las sentencias interpretativas. En la configuración kelseniana de la justicia constitucional, que ya hemos reseñado, el Tribunal Constitucional actúa como legislador negativo y son los fallos de sus sentencias los que contienen la decisión que vincula a los jueces o tribunales ordinarios, lo mismo que si se tratara de una prescripción del legislador. El razonamiento jurídico o la interpretación que ha conducido al Tribunal a fallar el asunto en un determinado sentido no es relevante. Sin embargo, la utilización creciente de las sentencias interpretativas y manipulativas conduce inevitablemente a que los jueces y tribunales ordinarios deban estar atentos no solo al fallo de las sentencias (la ley negativa), sino también al razonamiento interpretativo del Tribunal Constitucional, ya que si las leyes enjuiciadas no han sido declaradas inconstitucionales, es porque se han podido interpretar de un modo compatible con la Constitución que se concreta en los razonamientos de la sentencia. En consecuencia, los jueces y tribunales no solo quedan vinculados por el fallo, sino también por la ratio decidendi.

Como la función de interpretar la Constitución no es exclusiva del Tribunal Constitucional (es «intérprete supremo de la Constitución», pero no intérprete único), también pueden y deben los tribunales ordinarios interpretar la ley para aplicarla en cada caso, incluso para decidir sobre las derogaciones tácitas, o también para plantear cuestiones de inconstitucionalidad sobre la misma cuando entiendan que vulnera la Constitución. Y, siendo inevitable que los jueces ordinarios interpreten la Constitución, también lo será que lleven a cabo operaciones de manipulación parecidas a las que constan en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Es inevitable que esto ocurra, teniendo en cuenta las consideraciones técnicas que tiene que hacer un juez ordinario cuando se le plantean dudas sobre la compatibilidad de una ley con la Constitución y tiene que resolver un caso concreto aplicándola. Valorará, sin duda, que el Tribunal Constitucional está sobrecargado de trabajo, que el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad alargará la resolución del asunto más allá de lo que toleran la justicia y la razón, y se inclinará probablemente a establecer interpretaciones de la ley conformes a la Constitución que eviten recurrir a su supremo intérprete o solicitar, en su caso, una anulación de la misma.

La doctrina tiene planteada la conveniencia, por razones puramente operativas y de justicia, de que se acepte la ruptura del monopolio de inaplicación de las leyes por el Tribunal Constitucional, habilitando a los jueces ordinarios para hacerlo cuando concurran determinadas circunstancias que, desde luego, hay que medir con toda precisión. Cuando la ley contradice normas de la Unión Europea el propio derecho de la Unión lo exige. No hay razón para no hacer lo mismo cuando se trata de normas que vulneran derechos y, además, resultan contrarias a interpretaciones constitucionales consolidadas que ha establecido, con ocasión de otros asuntos semejantes, el Tribunal Constitucional.

He estudiado estos problemas, que son excesivamente técnicos para un libro que se dirige también a lectores no especializados, en mi Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, 4.ª edición, BOE 2015, volúmenes III y V, y a lo dicho en este lugar me remito.

Lo que interesa resaltar ahora es que la aplicación de la Constitución por los tribunales presenta una gran variedad de situaciones, y que no es infrecuente que la jurisprudencia adapte las previsiones de la ley fundamental a la cambiante realidad social y económica de cada momento. Estas adaptaciones son también cambios constitucionales, progresivos y livianos casi siempre, pero que acumuladamente acaban implicando grandes transformaciones de la Constitución.

Tan relevante es este efecto de mudanza lenta y continua del texto constitucional, a manos de la jurisprudencia, que puede sostenerse con alguna seguridad que, a mayor intervención activista de los tribunales constitucionales, menor es la necesidad de utilizar las cláusulas de reforma establecidas en la propia Constitución. En Estados Unidos este hecho ha sido constatado y disfrutan de la Constitución más longeva del mundo. En Europa el caso no es distinto. Y respecto de España, nunca una constitución que ha sido realmente aplicada, como la de 1978 (la de 1876 tuvo más tiempo de vigencia pero, como ya hemos recordado, fue manipulada e incumplida desde el primer día, sin consecuencias de ninguna clase), ha perdurado tanto. Es seguro que la labor del Tribunal Constitucional ha reducido las necesidades de la reforma formal, si bien al cabo de los años la Constitución que resulta de las interpretaciones establecidas también puede, a su vez, confrontarse con las necesidades de los tiempos y precisar un cambio por la vía de los procedimientos de reforma constitucional.

VII

Las formas tradicionales

de las mudanzas constitucionales

y algunas actualizaciones

La estabilidad de la Constitución, su vocación de norma de normas, vinculante, permanente y superior a cualquier otra, son principios que han formado parte de la mitología constitucional desde que la noción de ley fundamental fue inventada, pero que no han logrado realizarse generalmente en Europa hasta después de la segunda guerra mundial, transcurrido un siglo y medio desde que se enunciaron. En España ha sido mérito atribuible a la Constitución de 1978 y a las peculiarísimas circunstancias políticas y sociales concurrentes en el período histórico llamado «la Transición» (del franquismo al estado democrático de derecho).

Es desde ese instante cuando puede decirse con sentido que la generación coetánea tuvo la oportunidad de aprobar una ley fundamental dotada de elementos de salvaguarda difíciles de abatir, consistentes en que, por primera vez en nuestra historia política (salvado el episodio efímero de la Segunda República), las generaciones sucesivas, sin perjuicio de poder retomar en cualquier momento el poder constituyente y reformular el reparto del poder, no podrían cambiar la Constitución usando el simple recurso de inaplicarla, desobedecerla o cambiarla mediante simples leyes ordinarias y decretos, como tantas veces se había hecho en el curso del siglo anterior. A partir de 1978, las mudanzas de la Constitución estaban protegidas por un defensor primario, el Tribunal Constitucional, auxiliado por la justicia ordinaria en función de vigilancia de las infracciones que pudiera advertir con ocasión de cada litigio concreto, y, por otro lado, mediante severas cláusulas de reforma constitucional, que imponen que los intentos directos de modificación tengan que seguir una tramitación nada sencilla de culminar.

Ya me he referido al alcance de la primera de estas garantías; analizaré ahora el régimen de la segunda. En su rigor, radica una de las más expresivas combinaciones de la vinculación constitucional a las posteriores generaciones, es decir, la medida en que el principio de las mayorías queda limitado por el necesario respeto a los valores y procedimientos que la Constitución tiene consagrados.

No consideraré por completo los muchos problemas que plantea la regulación de la reforma constitucional en el texto de 1978, asunto estudiado insuperablemente por muy insignes constitucionalistas. Me interesa destacar solamente la aludida cuestión de la dificultad con la que se han concebido las reformas formales y expresas, que recuerdan las que se han puesto históricamente en defensa de las constituciones revolucionarias, profundamente reformistas o, al menos, new beginning, que fundan una etapa política nueva, basada en un contrato social renovado.

Modificaciones expresas: formales y fraudulentas

Regula la Constitución dos procedimientos, de muy diferente rigidez, en los artículos 167 y 168, cuyos rasgos son los siguientes:

La iniciativa para proponer las reformas se concibe en los mismos términos que la iniciativa legislativa ordinaria, que se atribuye en la Constitución de modo indiferente al gobierno, al Congreso y al Senado, e incluso a las asambleas de las comunidades autónomas. Esta facilidad contrasta con la reserva histórica del poder de reforma, mantenida en algunos sistemas constitucionales, a favor de la Cámara Baja. En nuestro constitucionalismo histórico hemos encontrado algún caso, descrito en el capítulo correspondiente, en el que la convocatoria de Cortes Constituyentes solo involucró al Congreso precisamente.

Pero la apertura, en materia de iniciativa, no se proyecta luego en la facilidad para la tramitación de los proyectos.

El procedimiento del artículo 167 comprende los siguientes trámites: los proyectos han de ser aprobados por una mayoría de tres quintos de cada una de las cámaras. Si no hubiera acuerdo entre ambas, se intentará obtenerlo mediante la creación de una comisión de composición paritaria de diputados y senadores, que presentará un texto que será votado por el Congreso y el Senado. De no lograrse la aprobación, y siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de la mayoría absoluta del Senado, el Congreso, por mayoría de dos tercios, podrá aprobar la reforma. Una vez aprobada, será sometida a referéndum para su ratificación cuando así lo soliciten, dentro de los quince días siguientes a su aprobación, una décima parte de los miembros de cualquiera de las cámaras.

El artículo 168 regula el procedimiento agravado de reforma, que ha de aplicarse a los supuestos en que se propusiere una revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al Título preliminar, al capítulo 2.º, sección 1.ª del Título I, o al Título II. En estos casos se procederá a la aprobación del proyecto por mayoría de dos tercios de cada cámara, y a la disolución inmediata de las Cortes. Las nuevas cámaras elegidas deberán ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que habrá de ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas cámaras. Aprobada la reforma por las Cortes, será sometida a referéndum para su ratificación.

El artículo 169 de la Constitución prescribe que no podrá iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el artículo 116 de la Constitución (alarma, excepción y sitio).

Los defectos técnicos y de concepción de la regulación establecida para la reforma constitucional son muy notables y fueron puestos de manifiesto inmediatamente por toda la doctrina que los estudió.

El procedimiento del artículo 167 es rígido pero no dificulta la reforma, que puede acometerse con alguna probabilidad de éxito. El del artículo 168, que se parece al ordinario de la Constitución de 1931 y a las cláusulas que impusieron los primeros constituyentes de 1812, es prácticamente imposible de llevar a buen fin, dada la severidad de sus exigencias que imponen la disolución de las Cortes, nuevas elecciones y celebración necesaria de un referéndum.

Las críticas a este procedimiento se han centrado en la discutible delimitación de los preceptos constitucionales que merecen esa superprotección. El precepto ha elegido la regulación de los derechos fundamentales y el título entero relativo a la corona, pero hay otros preceptos constitucionales que recogen los valores y principios en que se soporta todo el edificio constitucional y que no están ubicados en ninguno de los capítulos protegidos (por ejemplo, el artículo 10.1 donde se consagra, nada menos, la dignidad de la persona), o regulaciones esenciales de la estructura del estado (la forma política del estado, o su estructura territorial, suelen declararse irreformables en otras constituciones vecinas) que, desde luego, como tendremos oportunidad de examinar un poco más adelante, deberían haberse hecho figurar con preferencia entre las mayores restricciones a las potestades de reforma.

«El mecanismo es tan complejo y políticamente tan costoso —escribió P. de Vega, refiriéndose al artículo 168— que se puede indicar que no funcionará jamás.» Y camino lleva de acertar plenamente en su temprano diagnóstico.

La dualidad de procedimientos de reforma lleva implícita también el reconocimiento de una jerarquía interna de las normas dentro de la propia Constitución. No todas tienen la misma fuerza pasiva, idéntica resistencia al cambio. La diferencia puede dar fundamento a la existencia de normas constitucionales inconstitucionales, o de reformas constitucionales que sean inconstitucionales y tuviera que ocuparse de ellas el Tribunal Constitucional para declararlo. Lo que, ocurra o no en la práctica, advierte de la complicada regulación que ha elegido nuestro texto constitucional.

No es menor la inconsecuencia de que por el procedimiento del artículo 168 se pueda producir una revisión total de la Constitución, es decir, su cambio completo por otro texto fundado en otros valores y principios. Esto supone confundir por completo el poder constituyente y el de reforma constitucional. El primero de carácter político, fundacional, y el segundo un poder jurídico, habilitado, configurado y limitado desde el poder constituyente mismo. Los esfuerzos que hicieron los constituyentes franceses de finales del siglo XVIII, y los nuestros del siglo XIX, para distinguir entre el poder constituyente y el de reforma, que ya hemos analizado con suficiente detenimiento y que tanto sentido tenían en la teoría y en la práctica, no han quedado bien distinguidos en la Constitución vigente.

Las dificultades que presenta el artículo 168 para la reforma de la Constitución han llevado a algunas especulaciones, que se leen o escuchan más en los medios de comunicación que entre los escritos de juristas solventes, sobre la posibilidad de reformar el artículo 168 utilizando el procedimiento del artículo 167, como vía previa para acometer una reforma en profundidad de la Constitución, que abarque también las partes de la misma protegidas por el procedimiento reforzado del artículo 168. Es una argucia bastante ingenua, y un fraude constitucional, que sin embargo no supone ninguna novedad en nuestra historia. En un capítulo anterior hemos podido comprobar que se utilizó una fórmula semejante para despejar los graves obstáculos que oponía el procedimiento de reforma establecido en la Constitución de 1812: cuando se abordó la elaboración de la Constitución de 1837, se aprobaron normas que modificaban avant la lettre la Constitución gaditana, cláusulas de reforma incluidas. Incluso muchos años después llegó a aparecer en la literatura jurídica una de las maneras de librarse de la «inmutabilidad» de los Principios del Movimiento de la legislación fundamental franquista, que podía consistir, primero, en cambiar la cláusula de inmutabilidad y luego proceder a la reforma de aquellos. No fue preciso porque cuando se aprobó la Ley de Reforma Política que abrió el proceso constituyente, nadie se acordó, que conste en los diarios de sesiones, de aquella restricción al cambio.

La modificación del artículo 168 por la vía de la reforma prevista en el artículo 167 es un fraude constitucional si la argucia se dirige a facilitar un cambio total de la Constitución, o sustancial, usando el procedimiento simple de reforma.

En la doctrina francesa se ha usado la distinción entre faussement de la Constitution y fraude à la Constitution. El primero se produce cuando se da a las normas constitucionales una interpretación o un sentido distinto al que realmente tienen. El segundo ocurre cuando, sin romper la legalidad establecida, se crea un nuevo sistema político o un ordenamiento constitucional diferente. Este fenómeno, que conoce aún mejor la doctrina alemana, se ha producido en los casos en que la legalidad constitucional ha sido empleada para cambiarla radicalmente. También sabemos bastante de esto nosotros por nuestra historia constitucional, como se ha puesto de manifiesto más atrás en este ensayo. En el caso alemán, la legalidad de la Constitución de Weimar de 1919 fue utilizada para suprimir las garantías constitucionales y avalar finalmente las leyes de Hitler de 24 de marzo de 1933 y 31 de enero de 1934 que declararon la definitiva desaparición del régimen de Weimar.

Los límites a la reforma han sido establecidos por el constituyente para salvaguardar los valores que el ordenamiento ha establecido, y no se pueden subvertir alterando las restricciones impuestas por aquel al cambio constitucional. Estaríamos ante una falta de respeto a los procedimientos establecidos en la ley fundamental, impuestos precisamente para asegurar su continuidad y el orden político y de convivencia en ella consagrado.

Realmente la rigidez constitucional que resulta de la cláusula de reforma del artículo 168 equivale, por su severidad, a declarar la intangibilidad de los preceptos protegidos por ella. Puede decirse que la Constitución de 1978 no utilizó la fórmula de la intangibilidad, que existe en otras constituciones europeas, pero recurrió a una técnica que tiene unas consecuencias parecidas.

El problema teórico más importante y estable de la reforma constitucional es el de su misma existencia como procedimiento formalizado. Si la reforma supone el cambio de una norma hecha por los representantes del pueblo soberano, parece evidente, desde el punto de vista de la lógica política, que su propio autor puede cambiarla sin límite. Si la Constitución se ha hecho por una asamblea legislativa integrada por representantes del pueblo y sometida ulteriormente a referéndum, lo más que pudiera exigirse para cambiarla es un acto de contrario imperio, que cumpla los mismos requisitos. La cuestión es, por tanto, explicar por qué razón se entiende que el poder soberano puede ser limitado para, una vez aprobada la Constitución, prohibir que pueda cambiarla.

Algunas constituciones vigentes mantienen, sin embargo, cláusulas de intangibilidad. Es importante, por ejemplo, la del artículo 79.3 de la Ley Fundamental de Bonn: «Es inadmisible toda modificación de la presente Ley Fundamental que afecte a la división de la Federación en Länder, o al principio de cooperación de los Länder en la legislación, o a los principios consignados en los artículos 1 y 20». También el artículo 89 de la Constitución francesa: «Ningún procedimiento de reforma puede ser iniciado o llevado adelante cuando se refiere a la integridad del territorio. La forma republicana de gobierno no puede ser objeto de revisión». O el artículo 139 de la Constitución italiana: «La forma republicana no puede ser objeto de revisión constitucional».

Todos estos preceptos ¿tratan de una vinculación del poder constituyente de ayer al poder constituyente de mañana? Es esta una versión del efecto precondicionante de la Constitución sobre el que Burckchardt centró el problema de la reforma constitucional: «¿Puede una constitución prescribir, obligando en derecho, cómo puede ser cambiada?».

La respuesta ideada desde los orígenes del constitucionalismo, como ya nos consta, radicó en distinguir entre el poder constituyente y el poder de reforma. Si las cuestiones suscitadas por la restricción del cambio, o por su prohibición estricta, se plantean desde una perspectiva política es evidente que no puede ponerse el poder constituyente freno a sí mismo. Sin embargo, ha de entenderse que el poder constituyente actúa como poder político soberano. Desde esa condición formula la Constitución e incorpora a ella convicciones, creencias, principios, criterios sobre organización de los poderes y garantías de los derechos. El poder de reforma actúa, en cambio, dentro de esta realidad. Opera, por tanto, no como un poder político, sino como un poder sometido al derecho constitucional dado. La configuración del poder de reforma como un poder distinto del poder constituyente implica el sometimiento a derecho del poder soberano. En este sentido es exacta la observación de Kelsen de que en el estado constitucional el soberano es la propia Constitución.

Cláusulas, como las antes transcritas, de intangibilidad de algunos preceptos constitucionales, serían inoponibles al poder constituyente, pero su debido acatamiento por el poder de reforma resulta inobjetable, ya que este, por esencia, tiene que someterse a las reglas dadas en la Constitución vigente.

En la Constitución de 1978 no hay, como ya se ha dicho, cláusulas de intangibilidad, aunque la severidad de la reforma regulada en el artículo 168 haga, en la práctica, intocables los preceptos que resultan protegidos. Pero, además de las cláusulas de intangibilidad expresas, es evidente la presencia de otras de carácter implícito que han ganado un enorme espacio e importancia desde que la Constitución fue aprobada: la estructura territorial del estado y la integración europea, cuya significación a este propósito comentaré un poco más adelante.

Cambios tácitos o mutaciones

Cuando una constitución opone obstáculos formales muy importantes y difíciles de superar a su reforma, o esta no se aborda, siendo precisa, por desidia, intereses creados o estricto conservadurismo, la consecuencia suele ser la aparición de prácticas e interpretaciones que tienden a inaplicarla o desplazarla, permitiendo que la acción del gobierno o las decisiones del legislador se desvíen de la estricta observancia. El efecto indicado se genera tanto más rápidamente cuanto menor es el prestigio de las instituciones y se ha tolerado, sin corrección, la proliferación de malas prácticas que desconsideran el valor normativo de la ley fundamental.

En una situación de este tipo ha caído España desde hace ya algunos años (la describí en mi Informe sobre España de 2012) como consecuencia de la resistencia a cualquier cambio, a pesar de las múltiples evidencias de que los necesita perentoriamente, la aparatosa declinación del prestigio de algunas instituciones públicas esenciales, y el complementario abuso de las mayorías absolutas coyunturales para aprobar leyes que remedan la función de la reforma constitucional y tratan de suplirla.

¿Cómo explicar estos fenómenos? La observación de que hay transformaciones que afectan a las determinaciones de la Constitución y que, sin embargo, no han sido contemplados como reformas adoptadas por los procedimientos establecidos, fue hecha por la doctrina alemana de principios del pasado siglo y seguida luego, con sus propias anotaciones, por la doctrina francesa y la de otros estados del continente europeo. Está apuntada en la obra de P. Laband, aunque la primera exposición sistemática puede atribuirse al mérito de G. Jellinek. Elaboraron la noción de mutación constitucional para referirse a las transformaciones informales que se producen en las constituciones y que no son objeto de una reforma explícita. Jellinek fija así las diferencias entre mutación y reforma: «Por reforma de la Constitución entiendo la modificación de los textos constitucionales producida por acciones voluntarias e intencionadas. Y por mutación de la Constitución entiendo la modificación que deja indemne su texto sin cambiarlo formalmente que se produce por hechos que no tienen que ir acompañados por la intención, o conciencia, de tal mutación». Según Jellinek, mientras que la reforma constitucional siempre se produce de modo consciente e intencionado, la mutación es un cambio no intencionado que, además, no altera expresamente el texto de la Constitución. En la obra de Jellinek se recogen bastantes ejemplos de mutaciones de las constituciones de su tiempo. También alude a algunas variantes de figuras afines como las convenciones constitucionales o la costumbre constitucional.

Partiendo de estas primeras exposiciones, algunos autores alemanes del siglo XX profundizaron en la idea de mutación constitucional, integrándola en la teoría de la Constitución elaborada en sus respectivas obras. Son destacables las aportaciones en este sentido de H. Heller y de R. Smend. En la obra del primero es fundamental la distinción entre lo que denomina la Constitución no normada (normalidad) y la Constitución normada (normatividad). La normación puede tener lugar, además, jurídica o extrajurídicamente. Existe tensión entre normalidad y normatividad porque el sistema constitucional siempre está pretendiendo adecuarse a la realidad. Estas adaptaciones requieren la continua transformación de la Constitución que se produce bien mediante la incorporación de elementos normados, o bien mediante mutaciones constitucionales, que permiten la traslación de la normalidad a la vida constitucional sin que se añadan a la Constitución elementos normados nuevos.

En la doctrina de Smend es esencial el concepto de «integración», con el que describe la dinámica del estado y su constante renovación y adaptación a diferentes procesos que surgen de la vida de los ciudadanos, de la colectividad o de la actividad del estado. En esta visión teórica tiene una amplia cabida el concepto de «mutación constitucional», porque contribuye a explicar que la integración no se lleva a término siempre mediante procedimientos formales, sino que reclama, por una parte, elasticidad y, por otra, el reconocimiento de criterios y principios que se forman espontáneamente en diferentes ámbitos políticos y sociales. Las instituciones jurídicas crean una dinámica propia mediante la que se autotransforman y complementan, que impulsa los procesos de mutación y los hace inevitables en una constitución dinámica.

La exposición sistemática más acabada de la significación de las mutaciones constitucionales la llevó a cabo Hsü Dau-Lin, en una monografía de obligatoria cita, publicada en la época de Weimar bajo la dirección de Smend.

Su punto de partida es el análisis de las discrepancias que pueden existir entre las normas constitucionales y la realidad. Pueden coincidir ambas o presentarse disociadas. Este último caso marca el ámbito de las mutaciones constitucionales. El impulso de las mutaciones puede venir de cuatro fuentes: a) una práctica estatal formal que no viola la Constitución; b) la imposibilidad de ejercicio de determinadas atribuciones consignadas en la Constitución; c) una práctica constitucional contraria a la Constitución; d) o una interpretación de la Constitución. Hsü explica los contenidos de cada una de estas variantes, ofreciendo ejemplos de todas ellas, analizando sus consecuencias jurídicas y determinando su compatibilidad con la Constitución. Las mutaciones consistentes en la interpretación constitucional ocurren, según el autor, «cuando las prescripciones constitucionales son interpretadas de acuerdo con las cambiantes concepciones y necesidades de la época, sin atenerse al tenor literal de la Constitución o sin tener en cuenta el sentido con el que dotó originalmente el legislador constitucional a las normas en cuestión». Esta clase de mutaciones por interpretación, y las mutaciones consistentes en prácticas estatales contrarias a la Constitución, llamadas por Hsü Dau-Lin revisiones materiales de la Constitución, son las más frecuentes en la práctica constitucional actual, y las que mejor explican las tensiones a las que se somete la Constitución para adaptarla a una realidad social aceleradamente cambiante y al importante proceso transformador que supone la integración europea.

Respecto de la justificación de la mutación constitucional y su significación para la adaptación continua de la Constitución, Hsü Dau-Lin explica: «Hay, por un lado, mutaciones constitucionales que la Constitución permite y exige: son los complementos y desarrollos del sistema contenido en ella idealmente; y hay, por otro, mutaciones constitucionales que la Constitución ni quiere ni desea, pero que no pueden ser impedidas ni controladas por ella: son las mutaciones de su sistema o de algunas intenciones expresas o instituciones normadas en el sistema. Todas estas mutaciones siguen, sin embargo, su propio camino, su propio proceso, son constelaciones de la política práctica y de la vida estatal real; es decir, no dependen de si las normas o institutos jurídicos que experimentan la mutación sean concebidos como rígidos o elásticos, o sea, como resistentes o como dispuestos a la mutación. La explicación de ambos tipos de mutación constitucional es una y la misma: se fundamentan en la unidad de valores del derecho constitucional; en el carácter incompleto de las normas constitucionales respecto de las necesidades vitales del Estado y su normación elástica, en la naturaleza de fin en sí mismo del Estado, en la autogarantía de la Constitución y la imposibilidad de control de los órganos supremos del Estado».

La aceptación general de las mutaciones constitucionales para conseguir la adaptación continua de las constituciones, especialmente en sus vertientes de revisión material y de interpretación, sitúan al poder de reforma constitucional en una posición distinta de la que le atribuye la teoría. Aparentemente, todo el esfuerzo hecho por la doctrina científica para justificar los límites del poder de reforma, se volatiza ahora en un marco jurídico que permite transformaciones de la Constitución del máximo alcance sin necesidad de apelar a aquel poder limitado y, desde luego, sobrepasándolo. Ya ha quedado analizada, por otra parte, la amplitud con que los tribunales constitucionales, o los tribunales ordinarios usan la interpretación constitucional, que pone en sus manos un poder de adaptación de los textos realmente formidable.

La cuestión que la doctrina ha tenido que plantearse (P. Häberle, P. Lerche, K. Hesse), considerando las circunstancias expresadas, es la de los límites de la mutación constitucional y sus relaciones con la reforma. El recurso a los cambios constitucionales continuos por la vía de las mutaciones constitucionales destroza la configuración normativista formal estricta de la Constitución, y obliga a buscar sus prescripciones fuera de su texto, en las prácticas del funcionamiento de los poderes o en las interpretaciones de sus preceptos establecidas por la jurisprudencia.

Modulaciones extra ordinem del poder de reformar

la Constitución

Las posiciones e ideas establecidas sobre la reforma constitucional, de las que dan razón las páginas anteriores, están organizadas partiendo de una concepción del poder constituyente y de reforma levantada a principios del constitucionalismo y que debería ser revisada a la vista de las circunstancias actuales. Reformar la Constitución o no hacerlo no depende en nuestro tiempo de la voluntad exclusiva e intransferible del estado unitario y soberano. Ha cambiado el orden de las ideas y la práctica constitucionales desde que se formaron las primeras constituciones dieciochescas o decimonónicas. La Constitución, expresión de la soberanía nacional, se concibió entonces como un texto con vocación de perdurabilidad que solo se podía revisar siguiendo procedimientos casi imposibles de cumplir. Ningún agente externo al soberano podía mellarla ni cambiar de ella un ápice. Era un texto sólido, compactado y único de contenido inalterable por cualquier fuerza distinta del poder del soberano.

Esa idea del cambio constitucional hay que darla por periclitada. El texto constitucional sigue siendo formalmente una pieza escrita única, pero materialmente se ha abierto a otros complementos e intervenciones. Nuestra Constitución recoge dos previsiones notables en este sentido concernientes a la organización territorial del estado y a la incorporación del estado a organizaciones supranacionales. Las primeras han permitido una transformación radical del estado centralista preconstitucional, cuyo alcance la Constitución no contempló directamente y ni siquiera preconizó como necesario. Los profesores Rubio, Cruz Villalón y otros hablaron de la desconstitucionalización del régimen de las comunidades autónomas, para reseñar la circunstancia de que la organización territorial del estado no se basaba en normas imperativas contenidas en la Constitución, sino que dependía de decisiones ulteriores de las unidades territoriales infraestatales que aspiraran a constituirse como comunidades autónomas. En tal caso, los estatutos de autonomía (artículo 147 CE) completarían aspectos esenciales de la regulación constitucional.

En cuanto a la integración del estado en organizaciones supranacionales y, específica y principalmente, en la Unión Europea, el artículo 93 CE contempla la transferencia de competencias derivadas de la Constitución de las que resulta una transformación esencial de muchos de sus contenidos. También este desarrollo, como el consistente en la creación de comunidades autónomas, podría no haberse producido y la Constitución hubiera conservado su caracterización de texto unitario y compacto. Pero, al activarse sus previsiones, se han alterado muchos principios organizativos y reconfigurado el ámbito de actuación de los poderes internos del estado, al redefinirse también el reparto de competencias mediante la transferencia de un número significativo de las mismas a la organización supranacional concernida.

En uno y otro caso, traspasos de poder a las comunidades autónomas y a la Unión Europea, han alterado las bases ideológicas del constitucionalismo originario sobre la disponibilidad exclusiva por el soberano sobre el texto constitucional, según las cuales el cambio, la revisión o la reforma de la Constitución solo estarían a su alcance y resultarían inaccesibles para cualquier otro poder. La alteración del antiguo paradigma se ha producido en un doble sentido: por una parte, la transferencia de poderes a organizaciones infraestatales y supranacionales implica un desarrollo de la Constitución; se transforma esta inevitablemente, en consecuencia, aunque solo sea por el efecto de haber aceptado la incorporación de nuevos y esenciales poderes capaces de generar normas innovadoras, desarrollar un aparato institucional propio, y concebir y aprobar sus propias políticas que el estado deberá aceptar vinculantemente. Por otra parte, el soberano pierde disponibilidad sobre esa nueva Constitución expandida, que no puede modificar contradiciendo o desconociendo los contenidos de los ordenamientos secundarios formados a escala infraestatal y supranacional.

Me detengo en este último aspecto de la proyección de estas mudanzas en el poder de reforma constitucional.

En nuestra Constitución, como ya he analizado, los artículos 167 y 168, establecen dos procedimientos básicos que requieren la intervención de las Cortes Generales y, en su caso, la celebración de un referéndum. Salvo la posibilidad de que las comunidades autónomas puedan presentar a las Cortes proyectos de reforma, a efectos de su deliberación pero sin carácter vinculante, que los estatutos permiten en términos generales, no está prevista ninguna participación de aquellas en los procedimientos de reforma constitucional. Menos aún podría concebirse una apertura del procedimiento para tener en cuenta la opinión de una institución supranacional como la Unión Europea; los tratados que la rigen nada dicen tampoco sobre ello. Pero constituye una evidencia, tanto jurídica como práctica, que tanto las comunidades autónomas como la Unión Europea imponen nuevas restricciones al poder de reforma, cuando la modificación afecta a lo establecido en los estatutos de autonomía o en las normas comunitarias europeas; en el primer caso, el procedimiento de reforma ha de ser completado, de hecho, consultando previamente a las comunidades autónomas si no se desea provocar una gran crisis constitucional. Y, por otro lado, si la reforma afectase al derecho de la Unión Europea, la reforma, con consulta previa o no, es imposible porque el sistema de relaciones de aquella con el estado no lo permite. Un estado puede separarse de la Unión siguiendo el procedimiento previsto en los tratados, pero, mientras sea miembro de la misma, no puede adoptar disposiciones constitucionales que lo vulneren porque ello supondría un incumplimiento del derecho de la Unión susceptible de ser declarado por el Tribunal de Justicia y sancionado.

¿Cómo explicar estos fenómenos constitucionales?

La adhesión de un estado como España a la Unión Europea (Comunidad Europea, cuando lo hizo en 1986), supone una gran alteración política y jurídica de la situación constitucional preexistente, puesto que implica incorporar como vigente, eficaz e inmediatamente aplicable un ordenamiento jurídico formado con anterioridad a la participación del estado en dicha organización supranacional, cuyas normas, además, prevalecen en caso de conflicto sobre las del derecho interno. Implica también el reconocimiento de un número elevado de competencias a las instituciones europeas que las utilizarán para formular políticas que, en la práctica, se han mostrado cada vez más expansivas.

Dada la dificultad de calificar este fenómeno con arreglo a categorías constitucionales nuevas, en otro lugar consideré que se trataba de una gran mutación constitucional, un gran cambio sin reforma formal de la Constitución, ya que, aunque su primer impulso proceda de la activación de lo previsto en un precepto constitucional, el artículo 93, sus consecuencias no son predeterminables. Lo que puede hacer un estado que ha aceptado todos los efectos jurídicos de su ingreso en la Unión es, únicamente, vigilar que los poderes transferidos no se ejerzan con extralimitaciones que destruyan la Constitución misma. La legislación y las políticas legítimas de la Unión cambian la Constitución porque, como antes se ha dicho, se trasladan a las instancias europeas competencias reservadas en aquella a los poderes internos, transforman las responsabilidades de estos, se apoyan en regulaciones que afectan a los derechos individuales e, incluso, difunden principios y exigen comportamientos a los estados miembros que no aparecen expresados en la Constitución.

Dada la evidencia de estas consecuencias, nuestro Consejo de Estado sostuvo que el artículo 93 operaba como cláusula de reforma. Su argumento (en el dictamen de 20 de junio de 1991, a propósito del Tratado de Maastricht, cuyos fundamentos ha reiterado en otros posteriores) parte de evaluar en qué supuestos es necesaria la reforma de la Constitución antes de ratificar un tratado que la contradiga, de acuerdo con lo que prevé el artículo 95.1 de la misma. El Consejo entiende que estas incompatibilidades pueden salvarse sin necesidad de seguir el procedimiento de reforma previsto en el artículo 167 que, en los casos de transferencias de competencias constitucionales a organizaciones supranacionales, queda sustituido por el artículo 93. Este artículo, según el Consejo de Estado, rompe la rigidez constitucional, ya que admite la transferencia de competencias derivadas de la Constitución sin necesidad de proceder a su revisión. Es decir, que el artículo 93 recoge un procedimiento de reforma constitucional extra ordinem, establecido fuera del capítulo y preceptos constitucionales dedicados a dicha cuestión. Pero estima el Consejo que el artículo 93 permite reformas con el alcance de las contempladas en el artículo 167, pero no las más graves del artículo 168 (que afectan a los valores superiores del ordenamiento, a los derechos fundamentales, la corona, la estructura del estado o sus bases institucionales). Esta es su conclusión: «una ley orgánica de las previstas en el artículo 93, aprobada por unas Cortes ordinarias, puede autorizar un tratado que atribuya a una organización internacional competencias derivadas de la Constitución siempre que dicha atribución no afecte a materias constitucionales cuya reforma solo puede efectuarse mediante el poder de revisión del artículo 168 de la Constitución, que está excluido de la competencia de unas Cortes ordinarias».

En la misma ocasión previa a la ratificación del Tratado de Maastricht, el Tribunal Constitucional emitió su Declaración de 1 de junio de 1992 en la que no estuvo de acuerdo con la interpretación del Consejo de Estado. El Tribunal sostuvo que a través del artículo 93 no se puede disponer de la Constitución «contrariando o permitiendo contrariar sus determinaciones, pues ni el poder de revisión constitucional es una competencia cuyo ejercicio resulta susceptible de cesión, ni la propia Constitución admite ser reformada por otro cauce que no sea el del Capítulo X». Cosa distinta es la transferencia de competencias a una organización supranacional que, en el criterio del Tribunal Constitucional, no es, en sí misma, una reforma de la Constitución, ni supone cambiarla. El artículo 93 opera sobre las competencias constitucionales y modula el ámbito de aplicación, «no el enunciado, de las reglas que las han instituido y ordenado».

Una y otra argumentación, la del Consejo de Estado y la del Tribunal Constitucional, aunque creo que solo pueden aceptarse con reservas, valdrían para explicar con cargo a qué expediente técnico se trasladan competencias constitucionales a una organización supranacional, pero no responden a la cuestión importante del alcance de la transferencia y sus límites, que es el problema constitucional más agudo que suscitan las relaciones entre las normas supranacionales y la Constitución interna en los casos de conflicto. Es esta la cuestión más controvertida y reiteradamente planteada ante las jurisdicciones constitucionales de los estados miembros y ante el propio Tribunal de Justicia de la Unión, como expondré un poco más adelante.

Y, desde luego, tampoco resuelven la cuestión de la pérdida, por el estado cedente, de competencias, del dominio absoluto de reforma constitucional, que queda debilitado y sometido en su ejercicio a la condición de no contradecir ni el derecho primario (los tratados) ni el derecho derivado (normas inferiores a los tratados) de la Unión. Ello ocurre, desde luego, porque la Constitución lo ha aceptado, pero el efecto de decidirlo es asumir también una fragmentación del poder de reforma constitucional e, incluso, del poder constituyente: conlleva compartir la soberanía, en definitiva.

Las limitaciones que imponen los estatutos de autonomía al poder de reforma constitucional, según la Constitución no compartido por las Cortes Generales con ningún otro poder distinto, salvo la apelación al pueblo para que se pronuncie directamente en referéndum, tampoco están escritos en los preceptos constitucionales que se ocupan de la reforma, como antes he subrayado, pero una reforma que afectase a los estatutos, sin respetar las normas establecidas en los mismos para proveer a su propia reforma, vulneraría el derecho a la autonomía. Por tanto, como mínimo, debe simultanearse o anticiparse la reforma de los mismos a la reforma constitucional. Una expresa indicación sobre la condición indeclinable de este método para evitar vulneraciones de los estatutos, está recogida en el Estatuto del País Vasco, aunque no en relación directa con las modificaciones de la Constitución, sino con la ratificación de tratados que puedan afectar a las previsiones estatutarias. Dice el artículo 20.3 de aquella norma: «Ningún tratado o convenio podrá afectar a las atribuciones y competencias del País Vasco si no es mediante el procedimiento del artículo 152.2 de la Constitución, salvo lo previsto en el artículo 93 de la misma». Es decir, que el Estatuto acepta los cambios derivados de las transferencias acordadas a favor de una organización supranacional, como la Unión Europea, pero remite al procedimiento de reforma estatutaria condicionando a su observancia la ratificación válida de tratados que sean contrarios al Estatuto. Tal condicionamiento de las competencias internacionales del estado no puede interpretarse como un «pase» o aceptación previa de su ejercicio por la comunidad autónoma, como he comentado en otro lugar, pero ilustra, para lo que ahora estamos analizando, cómo el régimen constitucional de las comunidades autónomas, impone una participación de las mismas en la preparación y aprobación de textos que, aunque quedan fuera de su competencia, tienen contenidos que afectan a los estatutos.

Los ejemplos de la utilización del artículo 93 de la Constitución para transferir competencias soberanas a la Unión Europea, y de las reformas constitucionales que afectan a los estatutos, expresan límites al poder de reforma constitucional al que se añaden exigencias complementarias para que pueda ejercitarse con seguridad de poder obtener los fines perseguidos al hacerlo. El arco de las consecuencias va, por tanto, desde la aparición de procedimientos extra ordinem para la reforma constitucional, a la negación de ese poder secundum quid.

La calificación jurídica de estos fenómenos no puede ser muy diferente que la utilizada históricamente para explicar las cláusulas de intangibilidad incorporadas a algunas constituciones de mediados del siglo XX: son determinaciones que afectan al poder de reforma constitucional, como ya he comentado, pero desde luego no al poder constituyente, que puede disponer sobre esos bloqueos de la reforma y volver a abrir al cambio los preceptos supuestamente irreformables. El poder de reforma constitucional puede quedar limitado por el poder constituyente, que es el que dispone sobre toda la Constitución y sus preceptos originariamente, incluida su reforma, pero el poder constituyente no puede autolimitarse, de modo que tiene entre sus atribuciones indeclinables la disposición sobre la mudanza total o parcial de la ley fundamental.

Esta explicación clásica de la teoría constitucional puede mejorarse, no obstante, considerando que tanto en el caso de transferencia de poderes a una instancia supranacional como en el reconocimiento de autonomía política a unidades territoriales infraestatales, se produce un desglose de algunos de los poderes que comprende la soberanía y se atribuyen diferenciadamente a sujetos políticos distintos. El poder de reforma constitucional es uno de ellos. Puede mantenerse concentrado y en régimen de monopolio o exclusividad absoluta, o puede compartirse. La consecuencia dista de ser insólita. Reconocemos decisiones que implican también repartos de atribuciones que afectan a la soberanía aunque no supongan la pérdida, por su titular originario, de los «elementos esenciales» de la misma, por emplear una expresión muy del gusto de la jurisprudencia constitucional francesa.

Esta exposición de los cambios que afectan al poder de reforma constitucional son un buen portón de entrada a otros fenómenos del nuevo constitucionalismo, en tantas cosas diferente del revolucionario de primera hora (finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX), y de la ideología constitucional que dio nacimiento a las constituciones democráticas europeas de mediados del siglo XX. Ambas clases de constituciones eran de tracto único, aprobadas en el marco de un proceso constituyente específico, del que resultaba un texto superior, que expresaba la voluntad del soberano, organizaba los poderes y establecía la garantía de los derechos, en un marco, por consiguiente, de máxima concentración normativa. Las constituciones europeas de nuestro tiempo, sin abandonar esos objetivos ni su esencial carácter normativo, no tienen en ningún caso la misma compactación: se forman o completan mediante decisiones sucesivas, son pluritextuales y multinivel, tanto por lo que se refiere a la organización de los poderes internos como por la proyección constitucional de las instituciones y las garantías de los derechos.

La consecuencia más general de esta transformación es la fragmentación del concepto unitario de soberanía como poder máximo e irresistible, para condicionarlo y desglosarlo en un haz de facultades que se distribuyen entre diferentes instituciones. Queda, de la vieja concepción, la posibilidad de reconcentrar el poder soberano en una sola mano y apartar al estado de cualquier competidor en la titularidad del poder y su ejercicio, sea el competidor internacional, supranacional o interno. Pero una reintegración a la unidad de la soberanía, así impuesta, llevaría consigo el aislamiento, la alteración de la convivencia y la imposibilidad de progresar en la comunidad internacional del estado que tal cosa acordara.

VIII

El cambio constitucional

por secesión

El más original e inédito de los cambios constitucionales intentados en España en toda la Historia, es el proyectado por los movimientos nacionalistas catalanes para romper la Constitución española y aprobar una propia que instituya la República catalana como estado independiente. A falta de acuerdo con el estado Español para el desarrollo de este programa, sus mentores aseguran que lo basarán en una «declaración unilateral de independencia», como la que tuvo lugar en Kosovo en 2008 y no condenó la Corte Internacional de Justicia en su Resolución de 2010. A esta singularidad se añade la pasmosa circunstancia de que, pese a las sucesivas condenas del Tribunal Constitucional contra ese proceso, la Generalitat de Cataluña haya dedicado ingentes recursos personales y presupuestarios a desarrollar acciones políticas y preparar informes que establecen, paso a paso, el camino que se seguirá hasta la independencia.

A lo largo de los últimos años muchos especialistas en derecho público han dedicado encomiables esfuerzos a analizar los problemas del estado de las autonomías. La mayoría ha apreciado que el sistema ha entrado en una grave crisis que se nos ha echado encima casi de improviso porque antes de 2006 apenas había políticos o estudiosos que hubieran llamado la atención sobre lo que, en los años siguientes, acabó evaluándose como una catástrofe.

Los resultados de la elecciones del 20 de diciembre de 2015 dejaron fuera del debate político las opciones favorables al inmovilismo mantenido por el gobierno de 2011-2015, fundándose en que no tenía constancia de los defectos de la Constitución de 1978 y que no consideraba necesarios los cambios, ni extensos ni concretos, salvo que se le presentasen explicaciones por los grupos políticos que los postulaban, ya que el gobierno no parecía haberse preocupado de explorar en profundidad si puede haber algo en la Constitución necesitado de arreglos. Una actitud esta que ha resultado recalcitrante e incomprensible a la mayoría de los expertos, para la que no se muestran más avales que las convicciones personales de los empleados o ejecutivos que han dominado la fábrica de las leyes que, aprovechando el gobierno de mayoría absoluta, no ha estado situada en la Carrera de San Jerónimo sino en las oficinas de la Moncloa. Ocurre así casi siempre que se forman gobiernos de mayoría absoluta, pero rara vez exhibiendo tanta suficiencia.

Fuera de los grupos reformistas se han situado quienes, desde 2012, han defendido una ruptura del modelo constitucional de 1978. No para reformarlo en profundidad, sino para liquidarlo. O, por mejor decir, para separarse de la disciplina de aquella Constitución y establecer otra de nueva planta que rija los destinos de un nuevo estado: la República catalana. Esta es, claro está, una desautorización completa de la Constitución de 1978 como norma máxima capaz de regir en todos los territorios que hasta ahora han venido formando parte del estado Español. Aspira el nacionalismo catalán a formar un estado propio, miembro de la Unión Europea y bien relacionado con España en razón a los inseparables lazos históricos, culturales, económicos y sentimentales que nos han vinculado desde hace centurias.

Me referiré a continuación exclusivamente a los desafíos para la imaginación política que plantea este reto, siguiendo, primero, sus planteamientos, analizando su viabilidad, y argumentando posteriormente sobre la reconstitucionalización de las reivindicaciones catalanistas.

Las dimensiones del desafecto

Los días 26 y 27 de octubre de 2015 se produjeron en el Parlament de Cataluña dos acontecimientos que asombraron a los ciudadanos y parece que, por primera vez de forma manifiesta, preocuparon a las autoridades del estado que, hasta entonces, habían aguantado impasibles los embates de los independentistas: el primero fue el discurso de la nueva presidenta del Parlament que, tras las formalidades de la ocasión, entonó un «viva la República catalana» nada disimulado. Y el segundo fue la presentación, al día siguiente, de una propuesta de declaración que, entre otros puntos de interés, anuncia «solemnemente el inicio del proceso de creación del Estado catalán independiente en forma de República» (apartado segundo), y, poco más adelante, asegura que «como depositario del poder constituyente, reitera que este Parlament y el proceso de desconexión democrática no se supeditará a las decisiones de las instituciones del Estado español, en particular del Tribunal Constitucional, al que considera deslegitimado y sin competencia tras la sentencia de junio de 2010 sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña votada previamente por el pueblo en referéndum, entre otras». Dos semanas más tarde, el 9 de octubre de 2015, el Parlament de Cataluña aprobó la declaración por una holgada mayoría de votos.

El texto hará historia en el constitucionalismo patrio, ya bastante atribulado por la disparatada sucesión de manifiestos que pusieron en marcha, en otras épocas, reformas y procesos constituyentes. Un Parlamento regional que no dispone del poder constituyente, ni ha sido elegido para ejercerlo, pretende derogar la Constitución vigente en territorio catalán sobre la que el declarante carece de cualquier potestad de enmienda o reconsideración. Ordena, además, cuál será el trabajo del nuevo poder constituyente, que trata de condicionar mediante una simple declaración parlamentaria: constituir un estado republicano. Y, mientras lo hace, anuncia una sedición en toda regla declarando que no cumplirá normas ni sentencias provenientes de instituciones estatales que considera deslegitimadas sin apelación posible. Como si el cumplimiento de las normas y de las sentencias dependiera de su exclusiva voluntad y nada tuvieran que decir los destinatarios concretos de cada tipo de decisión ni los poderes que tienen competencia para dictarla. O como si la legitimación de las instituciones del estado dependiera de valoraciones de la mayoría parlamentaria de la Cámara legislativa catalana.

Nunca había pasado algo así antes. Es una clase de pronunciamiento que no tiene precedentes en España. Los golpes de estado, levantamientos, rebeliones juntistas, tumultos y bullangas de cualquier clase, cuando se dirigieron contra la Constitución era para cambiarla por otra, nunca para separar una parte del territorio y dotarlo de una constitución distinta. Ni siquiera aquella proclamación de Lluís Companys, el 6 de octubre de 1934, del «Estado catalán de la república federal española», es parangonable. No tenía la misma pretensión separatista, aunque fue seguida de una revuelta violenta que no ha ocurrido en la actualidad, hasta ahora, y afortunadamente.

En aquella ocasión, el gobierno del estado reaccionó militarmente para frenar las algaradas violentas y reprimir los alborotos que alteraron el orden público. Hubo víctimas mortales y el coste de restablecer la tranquilidad ciudadana fue alto.

La respuesta jurídica más notable fue una ley aprobada el 2 de enero de 1935 que, entre otros extremos, suspendió las facultades concedidas por el Estatut de Cataluña al Parlament de la Generalitat y previó la designación por el gobierno de un gobernador general que asumiría las funciones atribuidas al presidente de la Generalitat y a su Consejo Ejecutivo.

Así se hizo y, además, se procesó a Companys y a miembros de su gobierno que fueron condenados y pasaron unos meses encerrados en los penales de El Puerto de Santa María y de Cartagena hasta que los amnistiaron. Tampoco duró mucho la suspensión ordenada por la ley de 1935. Fue impugnada ante el Tribunal de Garantías Constitucionales que dictó sentencia anulándola. Argumentó para hacerlo que la Constitución de 1931 no permitía dejar en suspenso la autonomía de un territorio, ni liquidarla, por un procedimiento distinto del previsto en el propio Estatut catalán para su reforma (Sentencia de 5 de marzo de 1936).

Todo había sido tan disparatado e irreflexivo que no parecía que hubiera detrás de las declaraciones políticas ningún plan bien trazado. Azaña lo vio también así de infantil y desarticulado porque, después de haber sacado a Companys de la cárcel, dijo: «Estos catalanes parecen como chiquillos y me dan mucho quehacer para traerlos al buen camino» (Nieto, 397). Las instituciones del estado padecieron mucho, no obstante. No solo por lo que se deduce de la queja de Azaña, sino porque intervino el legislador y se provocó una intervención del Tribunal Constitucional que mostró, a la postre, que las reacciones de carácter jurídico no eran las más seguras para atajar el problema. Y peor aún: que no tenían encaje en la Constitución.

El sistema jurídico de la Constitución de 1978 es bastante más completo que el de su predecesora de 1931. Todos los órdenes jurisdiccionales disponen de remedios más perfeccionados y la propia Constitución habilita resortes de reacción frente a situaciones de grave vulneración del interés general por una comunidad autónoma procedentes de la experiencia de regímenes federales, como es el caso del artículo 155, que regula la coacción estatal. La Constitución y las leyes procesales regulan medios penales, contencioso-administrativos y constitucionales que pueden hacerse valer. Pero también pone, el artículo citado, en manos del gobierno, con autorización del Senado, poderes bastantes para resolver cualquier desafío contra la Constitución. A mi juicio, el gobierno, como administrador de intereses ajenos que es, cuidador de los intereses generales nada menos, está obligado y no solo habilitado (las potestades públicas no son, jurídicamente, simples facultades de actuación sino también deberes) para usar, de todo el arsenal de medios de reacción de que dispone, los que sean precisos para restablecer la legalidad cuando sea violada y burlada. Ninguna duda puede caber sobre la pertinencia de esta reacción. Es más bien el menosprecio a las instituciones constitucionales, la patrimonialización del poder, la actitud personalmente interesada de algunos padres de la patria catalana, el golpismo decimonónico, cuando no tercermundista, a que se asemejan los comportamientos de algunos secesionistas, lo que resulta vergonzoso para los ciudadanos educados en los valores de la democracia y el estado de derecho y presenta a la sociedad española como políticamente ridícula y primitiva.

Pero no puede pensarse razonablemente que ni la represión ni el sistema judicial más perfecto pueda enderezar el desafecto hacia la Constitución, ni solventar el problema de su agotamiento de sus regulaciones para fundar proyectos políticos de vida en común. Los jueces y tribunales actúan sobre controversias concretas, que afectan, por lo normal, a pocos individuos. No resuelven sobre aspiraciones políticas y deseos de cambio.

La declaración del Parlament catalán, a la que antes me he referido, estaba más que anunciada porque es una pieza política de un programa escrito sin complejos ni oscuridades.

Muchos nacionalistas catalanes piensan de España lo mismo que los colonos norteamericanos afirmaban contra Inglaterra a finales del siglo XVIII. No hay una sola de las ofensas, que Jefferson resumió en la literariamente prodigiosa Declaración de Independencia de 1776, que no haya sido sostenida por algunos catalanes de nuestro tiempo. Es decir, la acumulación de impuestos sofocantes, leyes opresivas, obstáculos al libre comercio, desconsideración de las costumbres propias, represión de las libertades históricas, insuficiente reconocimiento del autogobierno, etc., como justificación de la independencia. Este conjunto de agravios se ha hecho constar en documentos diversos que componen un memorial (además de los que enseguida cito, es ejemplar el informe titulado «La deslealtad del Estado respecto a Cataluña. Balance de situación», 15 de octubre de 2013. Departament de la Presidència de la Generalitat de Catalunya).

He de recordar (en mi Cataluña y las demás Españas está expuesta la cuestión con detalle) que las declaraciones unilaterales de independencia no precisan atenerse a protocolos jurídicos sino que se basan en circunstancias de hecho. Desde el punto de vista constitucional, una declaración unilateral de independencia es un gravísimo atentado al orden establecido, que el estado debe aprestarse a combatir con todos los medios que tenga disponibles. En el plano internacional, la existencia de un estado es una mera cuestión de hecho que se consolida, a todos los efectos, cuando los demás estados del mundo —o un grupo significativo de ellos— lo reconocen. Las normas dispuestas por la Organización de las Naciones Unidas no admiten la separación de territorios integrados en estados democráticos pero, si ocurre y la comunidad internacional respalda a los separatistas, se impondrá la realidad de los hechos. Por estas razones los gobernantes catalanes actuales se esfuerzan por presentarse ante los estados extranjeros y las organizaciones internacionales como una comunidad de naturaleza estatal, en proceso de separación del estado al que ha pertenecido durante centurias.

Han mandado elaborar informes en los que se explica la relevancia de esta operación de comunicación de su proceso secesionista a los principales estados del mundo; han contratado o constituido formidables lobbies que están consiguiendo que los grandes medios de comunicación mundiales se hagan eco de sus posiciones frente a España. Su desafecto por la Constitución, por las leyes del estado y sus tribunales es patente, de modo que sus preceptos y las sentencias de los tribunales, cuando tienen relevancia política, no se atienden. El propio Estatuto de Autonomía de Cataluña ha dejado de ser un referente y es una norma en decadencia y despreciada en cuanto derivada de una constitución, la española, con la que no se sienten obligados.

Esta actitud ha concluido en una situación caracterizada por que Cataluña ha quedado casi desenganchada de un ordenamiento jurídico que rija su organización y defina las competencias del gobierno territorial. Las decisiones, en este punto, no se enmarcan en normas jurídicas estables sino que vienen determinadas por el arbitrio de los gobernantes, cambiante, como siempre lo es el albedrío humano, cada día.

Estudios sobre el método

El camino hacia la independencia («hoja de ruta» llaman a este diseño) está marcado con detalle en las resoluciones del Parlament catalán y los discursos de sus dirigentes. Y está ilustrado con un largo serial de informes del Consell Assessor per a la Transició Nacional que convendría tener muy presentes. Son, hasta la fecha en que redacto estas páginas, dieciocho; y juntos forman el Libro blanco del proceso de transición nacional, imitando el modelo del Scotland’s Independence, que el gobierno escocés editó meses antes del referéndum independentista de 2014.

La avanzadilla de estos documentos fue la declaración sobre la soberanía y el derecho a decidir del pueblo de Cataluña acordada por el Parlament catalán el 23 de enero de 2013. Es continuación de la adoptada por el mismo Parlamento el 27 de septiembre de 2012, que ya asumió la necesidad de que el pueblo de Cataluña pudiese determinar libre y democráticamente su futuro colectivo. Y una y otra son los ecos finales de las manifestaciones populares celebradas tras la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010 sobre el Estatuto de Autonomía de 2006 (el pueblo fue convocado bajo el lema «Somos una nación. Nosotros decidimos») y con ocasión de la Diada del 11 de septiembre de 2012 (ahora bajo el lema «Cataluña, nuevo Estado de Europa»).

Dicha resolución de 2013 fue impugnada ante el Tribunal Constitucional que, en su sentencia de 25 de marzo de 2014, consideró nulas las referencias a Cataluña como sujeto soberano. Pero aceptó, sin embargo, un posible «derecho a decidir de los ciudadanos de Cataluña» en la medida en que las referencias a este derecho en la resolución impugnada se considerasen como meras propuestas o programas políticos que, para hacerse efectivos, requerirían una reforma constitucional previa que el propio Parlament de Cataluña podría promover utilizando las previsiones del artículo 87.2 en relación con el 166 de la Constitución.

En cuanto a los informes del Consell Assessor per a la Transició Nacional, son hasta ahora todos los necesarios para crear un estado independiente e incluso para programar, sin contar con las otras partes concernidas, las relaciones futuras con el estado Español, la Unión Europea y las organizaciones internacionales de interés. El primero de todos concierne a la consulta sobre el futuro político de Cataluña, y el último a la viabilidad fiscal y financiera de una Cataluña independiente. Los demás versan sobre todos los aspectos relevantes de la transformación referida: la distribución de activos y pasivos con el estado, la política monetaria y el Banco Central, el proceso constituyente, las relaciones comerciales entre Cataluña y España, autoridades reguladoras, poder judicial, seguridad social, seguridad interna e internacional, etc.

El primero de todos, como acabo de indicar, fue el concerniente a las vías disponibles para la celebración de un referéndum sobre el derecho a decidir. Esta cuestión había sido ya objeto de un informe del Instituto de Estudios Autonómicos. La habilitación de la consulta podría resultar de lo establecido en los artículos 92.2 y 150.2 de la Constitución, de lo que dispusieran las leyes autonómicas sobre consultas populares, o de una reforma constitucional.

Salvo esta última, que no se ha intentado, todas las demás quedaron cerradas, bien por desestimar el Congreso de los Diputados cualquier transferencia de competencias para convocar un referéndum secesionista, bien porque las interpretaciones constitucionales más solventes han negado las competencias autonómicas para hacer lo propio por decisión de la Generalitat.

El referéndum se convocó, sin embargo, solemnemente para el 9 de noviembre de 2014. La convocatoria fue impugnada por el gobierno ante el Tribunal Constitucional y quedó suspendida. Lo mismo ocurrió con el remedo de referéndum mantenido para la misma fecha, pero a título de ejercicio por la población de su derecho a manifestarse y expresar su opinión.

No repasaré el contenido de todos los informes del Consell Assessor per a la Transició Nacional, pero quizá no sea improcedente espigar el contenido de algunos, expresivos de la claridad del propósito y determinación de las instituciones públicas catalanas.

El segundo por orden, publicado el 20 de diciembre de 2013, concierne a la creación de la Agència Tributària de Catalunya. Desarrolla su organización, la red pública de oficinas tributarias, los servicios de recaudación, y alude a los tributos que han de recaudarse. Será una herramienta esencial para la puesta en pie del estado propio. Como en otros documentos, se contempla en este una estrategia basada en la colaboración del estado Español para que Cataluña alcance su objetivo, y otra en que tal colaboración no se produzca, hipótesis en la cual la implantación de la Agencia Tributaria se llevaría a cabo de igual manera aunque al margen de los acuerdos y legalidad española.

El cuarto informe, siempre según el orden de publicación, se titula «Internacionalización de la consulta y proceso de autodeterminación de Cataluña». Es un texto destinado a informar a la comunidad internacional de los fundamentos de la declaración de independencia. Se argumenta sobre esta desarrollando sus fundamentos que estarían, según el informe, en la «doctrina legal y filosófica» que utiliza la comunidad internacional para discernir qué casos de autodeterminación son aceptables y cuáles no. Tales fuentes legales y doctrinales son, en verdad, muy limitadas y se constriñen, en cuanto a los textos internacionales, a la doctrina Wilson de 1918 y los textos de las Naciones Unidas concernientes a la autodeterminación de los pueblos (especialmente la Resolución 1514 de 1960, y la 2625 de 1979, además de los Pactos de Derechos Sociales y Políticos que se refieren a esta cuestión). Aparte de estos textos internacionales, los de más continua referencia son la Declaración del Tribunal Supremo de Canadá de 1998 sobre la secesión de Quebec, y la Clarity Act de 2000; también el acuerdo entre los gobiernos británico y escocés de 15 de octubre de 2012 en relación con el referéndum de independencia de Escocia que se celebraría en 2014; y, en fin, la opinión consultiva del Tribunal Internacional de Justicia sobre Kosovo de 28 de junio de 2010.

Todos estos textos son bien conocidos y, por mi parte, los he analizado en el libro, repetidamente citado, Cataluña y las demás Españas.

Los fundamentos «doctrinales y filosóficos» de la independencia radicarían en el principio democrático (la legitimidad de la autoridad pública ha de basarse en el consenso de los gobernados) y la autodeterminación como derecho inalienable de una comunidad nacional.

Al derecho de autodeterminación como recurso para superar una situación injusta dedica el informe bastantes páginas por considerar que es aplicable a Cataluña la doctrina del remedial right-only secesion. Cataluña, según el informe, está oprimida por el estado Español y no puede desarrollar su personalidad, cultura y derechos. Utiliza más de quince argumentos para justificar este aserto: entre otros, que la personalidad propia de Cataluña no es conciliable con el estado Español; que este no garantiza sus derechos políticos y jurídicos; que Cataluña ha mostrado siempre, a lo largo de la historia, su voluntad de recuperar sus instituciones abolidas en 1714, 1923 y 1939. Durante años Cataluña ha intentado combinar su voluntad de autonomía con su integración en el estado Español, pero siempre se han frustrado las soluciones por los controles y la falta de lealtad, así como la continua superposición del estado en las instituciones y las competencias. Han fracasado el Estatut y sus reformas. Y en cuanto al futuro, sería inadecuada una reforma federal en la que Cataluña se diluiría como un territorio con posiciones minoritarias en el conjunto de la Federación. Añade, en fin, el informe a todas estas razones la aplicación de la doctrina del último recurso, que sería pertinente invocar considerando la imposibilidad de articular un sistema alternativo de soberanías compartidas.

El apoyo doctrinal casi exclusivo para fundar la doctrina del último recurso es un libro de A. Buchanan: Secesión. Causas y consecuencias del divorcio político, Ariel, Barcelona, 2013. El texto original es de 1991, pero se ha hecho una traducción española aprovechando su utilidad para las reclamaciones catalanas. Hay un prólogo del autor a esta edición española titulado «¿Tiene Cataluña derecho a la secesión?». Distingue las secesiones consensuadas de las que no lo son; y, entre estas últimas, trata de configurar un derecho a la secesión basado en dos clases de fundamentos: las teorías del derecho corrector (secesión para salvar graves injusticias no resueltas por parte del estado al que el territorio pertenece) o teorías del derecho fundamental que o bien aceptan que cada nación, por el hecho de serlo, puede constituir su propio estado, o bien que cualquier grupo, sea o no una nación, ostenta un derecho a la secesión siempre y cuando pueda realizar las funciones básicas que corresponden a los gobiernos legítimos y el estado residual que abandona el independizado (el «Estado restante») no quede incapacitado para realizar esas mismas funciones. Cuando maneja las teorías del hecho corrector y su posible aplicación al caso de Cataluña, destaca cuatro tipos de injusticias que podrían justificar la secesión: a) anexión injusta del territorio de un estado soberano (afirma que esto ocurrió con la anexión de Cataluña «por parte de la España castellana hace tres siglos», pero que remontarse tan atrás en el tiempo «resultaría inaceptable»); b) violaciones a escala de derechos humanos fundamentales, lo que también descarta que esté ocurriendo en Cataluña; c) redistribución discriminatoria continuada y grave; y d) vulneración por parte del estado de las obligaciones del régimen autonómico infraestatal o negativa continuada a negociar formas de autonomía intraestatal adecuadas. Por razones que no explica, asume que estas dos circunstancias concurren en el caso de Cataluña («a mi juicio —dice en la página 19— un argumento contundente a favor del derecho de Cataluña a la secesión no consensuada puede alegarse sobre la base de que España no ha mostrado buena fe a la hora de responder a las demandas de mayor autonomía intraestatal»).

Por lo demás, el libro se extiende sobre lo que denomina «argumentos morales contra la secesión», y se esfuerza en un número marginal de páginas (205 a 236) en explicar la posible existencia de un «derecho constitucional a la secesión».

Algún constitucionalista español, cuya posición por el momento es completamente marginal, ha intentado establecer una justificación teórica para la conciliación del principio democrático que, según su criterio, hace inevitable aceptar la autodeterminación y posible secesión de un territorio infraestatal, si su población lo reclama mayoritariamente, y el principio constitucional que impone el acatamiento a los procedimientos de reforma de la Constitución vigente. El arreglo de las tensiones consistiría en la incorporación a la Constitución de una cláusula que habilitara la secesión acordada por procedimientos democráticos. Más adelante haré algunas consideraciones críticas sobre esta propuesta.

Si el origen del deseo separatista se situara, como algunos historiadores y políticos han pretendido, en la opresión de los gobiernos españoles sobre las libertades del pueblo catalán, resulta raro que no se haya invocado también el derecho de insurrección que proclamó por primera vez la Declaración de Derechos francesa de 1793, corrigiendo algunos extremos de la de 1789 (artículo 35: «Quand le gouvernement viole les droits du peuple, l’insurrection est pour le peuple, et pour chaque portion du peuple, le plus sacré des droits et le plus indispensable des devoirs»).

Otro informe destacable es el titulado «Las vías de integración de Cataluña en la Unión Europea», emitido el 14 de abril de 2014. Formula algunas interpretaciones, cuya viabilidad del propio informe pone en duda, a los efectos de determinar con qué base jurídica podría la Cataluña independiente seguir siendo estado miembro de la Unión Europea sin solución de continuidad.

El informe reconoce que una situación como esta no se ha planteado nunca en la historia, de modo que contempla formas alternativas de celebrar acuerdos en materia de comercio, monetarios y otros.

También es notable el informe número 10, publicado el 14 de julio de 2014, titulado «El proceso constituyente». Como es habitual, también utiliza el método de considerar la hipótesis de que el estado Español consienta el proceso constituyente o que se oponga al mismo. La valoración que hace el informe de esta oposición es marcadamente optimista porque, si bien considera que el estado podría utilizar potestades atribuidas en el artículo 155 de la Constitución o incluso la declaración de algunos estados excepcionales que prevé el artículo 116, expresa su confianza en que intervendría la Unión Europea a favor de Cataluña en contra del estado con supuesto apoyo en el artículo 7 del Tratado de la Unión, por impedir el estado la realización de valores democráticos que están consagrados en dicho precepto.

El proceso constituyente empezaría a partir del momento de la proclamación de independencia, y se valdría de una ley aprobada en el Parlament de Cataluña para regularlo. Se celebrarían elecciones para constituir un Parlamento constituyente, cuyos detalles, desde la iniciativa a la ratificación en referéndum, están consignados en el informe. El sistema institucional anterior entraría en fase de extinción y se iniciaría un período provisional concerniente al régimen de los derechos y libertades en relación con la normativa aplicable a los mismos, al problema de a qué ciudadanos ha de reconocerse la nacionalidad catalana, el régimen lingüístico provisional, medidas transitorias para garantizar el catalán como lengua de uso general y ordinario, y circunstancias que permitirían el derecho de uso del castellano, con proyecciones sobre las administraciones públicas, la administración de justicia y la enseñanza, etc.

El informe número 3 (de 20 de diciembre de 2013) del Consell Assessor per a la Transició Nacional, aunque publicado con anterioridad a los últimos mencionados, trata de formular el diseño de las relaciones entre Cataluña y el estado Español tras la independencia.

Reconoce este texto que una situación tal es la primera vez que se produce en la historia contemporánea. Asume que la independencia no debe significar la ruptura con España y que sería absurdo, después de tantos años de relación política, económica y cultural, romper la colaboración entre los dos estados y desconocer que tanto los ensayos históricos sobre la autonomía de Cataluña como las propuestas intelectuales de todo orden concernientes a la vinculación de Cataluña y el estado han estimado siempre la necesidad y la voluntad de cooperación. Razones para mantenerla serían, por ejemplo, que más de tres millones de personas se han desplazado durante el siglo XX a Cataluña desde otros lugares del estado; o las interdependencias económicas: Cataluña exportó durante 2012 cuarenta y nueve mil millones de euros, el 34 % de su producción, al estado, y adquirió mercancías por valor de veintiséis mil millones. Por otra parte, están los innegables vínculos culturales, que se expresan, por ejemplo, en el dato de que el 50,7 % de los catalanes de más de catorce años tienen al castellano como lengua de identificación personal. Añade el informe, en fin, que sería contrario al proceso de globalización y dificultaría mucho las relaciones, en el ámbito de la Comunidad Europea, una ruptura total de los lazos de Cataluña y el estado Español.

Para enmarcar e institucionalizar estas relaciones y hacer posible la cooperación, el informe propone dos soluciones preferentes: a) el Consejo Ibérico, que reuniría a España, Portugal, Cataluña y Andorra, organizándose sobre el modelo del Consejo Nórdico; y b) el Consejo catalano-español, que se crearía mediante un tratado en el que quedarían instituidos los órganos de gobierno comunes y se fijarían las áreas de cooperación (monetaria y financiera, industrial y comercial, aduanera y fiscal, deportiva y medioambiental, de infraestructuras, defensa y seguridad).

La cooperación contemplada en el informe marca áreas de interés específico que pueden tener tratamientos particulares como las competiciones deportivas, la recepción de emisiones de radio y televisión, las organizaciones socioeconómicas (patronales, sindicatos, cámaras de comercio). También, más allá de los marcos organizativos más generales antes indicados, contempla otras soluciones institucionales para la cooperación por áreas culturales y educativas, muy especialmente en los territorios de habla catalana.

Los modelos que el informe tiene a la vista son, entre otros, los del Benelux, The Nordic Council, Council of the Baltic Sea States, The British-Irish Council, junto con otros de carácter transfronterizo como la Comunidad de Trabajo de los Pirineos Mediterráneos, y otras instituciones de carácter cultural y lingüístico que existen en Europa.

Independentismo democrático

La ruta hacia la Declaración Unilateral de Independencia (DUI) ha avanzado conforme al programa establecido sin que las instituciones estatales hayan opuesto ninguna medida seria. Ni siquiera preparando informes que ataquen la debilísima fundamentación de la mayor parte de los documentos que acabo de resumir. Solo algunos voluntariosos expertos han escrito sobre el secesionismo catalán, sin ningún apoyo institucional, sino, más bien, por su propio sentido de la responsabilidad como intelectuales. El poder instituido y sus aledaños han permanecido mudos entre 2011 y los primeros meses de 2016 o, como mucho y excepcionalmente, han musitado posibles reacciones que no han salido de la órbita de la justicia, que poco podrá, a la postre, contra un movimiento masivo.

Se ha favorecido de esta manera que el problema se recrudezca y enquiste. La política que de modo manifiesto siguió, en el período indicado, el gobierno del estado fue la de esperar a que los nacionalistas catalanes se agotasen, desesperaran y desistiesen. Naturalmente, con el aplauso de todos los leales de su partido, aunque no de sus atónitos votantes, que, por estas y otras razones, terminaron castigando severamente su conducta en las elecciones del 20 de diciembre de 2015.

Persiste la reclamación de que el estado permita la celebración de un referéndum sobre el derecho a decidir, lo que se considera un paso imprescindible para solucionar el problema, incluso por autores de indiscutible cualificación técnica que no son favorables a la independencia.

Ha habido, en efecto, algunos autores, antes y después de iniciado el conflicto a que me estoy refiriendo, que han sostenido que bastaría con reformar la ley reguladora de las modalidades de referéndum, a que se remite el artículo 92 de la Constitución, para que la consulta pudiera celebrarse. Otros han considerado que sería precisa una reforma del artículo 92 para contemplar el supuesto de un referéndum en el que solo participaran los ciudadanos asentados en un determinado territorio. Mi posición sobre este asunto ha sido siempre un punto más severa, en cuanto que creo que no basta una reforma simple de la Constitución, ya que un referéndum que puede ser determinante de la fragmentación del estado es un hecho constituyente que debe tratarse como tal: pidiendo un pronunciamiento a la totalidad del pueblo soberano. E incluso sostengo, con los fundamentos que explicaré más adelante, que un referéndum de autodeterminación organizado mediante una reforma constitucional previa que lo habilitara, implicaría llevar a la Constitución una cláusula de alcance secesionista que sería contraria a los fundamentos de la Constitución misma. Me parece que incurren en una notable ligereza en este sentido los obiter dicta de algunas sentencias del Tribunal Constitucional que han indicado la posibilidad de que el «derecho a decidir» pudiera ejercitarse tras una reforma constitucional que lo permitiera (Sentencia de 25 de marzo de 2014 y las que han recogido después la misma salvedad) sin explicar, acto seguido, de qué reforma constitucional se trata.

Asumamos, no obstante, para examinarla, la hipótesis de que el referéndum se celebrara, previa o no una modificación constitucional. Si la respuesta fuera negativa, como auguran todos los que defienden su celebración para desarmar de esta manera los temores de los defensores de la unidad e integridad territorial del estado, si fuera negativa, digo, asunto resuelto para una larga temporada. Si fuera, por acaso, positiva, entraría en juego la doctrina del independentismo democrático, según la cual, celebrado un referéndum en un territorio infraestatal con respuesta positiva a la secesión, el estado matriz tendría que negociar con el fragmento de estado.

Desde un punto de vista constitucional, esa doctrina del independentismo democrático, que ataca el dogma de la indivisibilidad del estado y avala que en los estados de nuestro tiempo puedan decidir sobre su futuro político aquellas comunidades que cuentan con una historia y cultura propias, un territorio caracterizado y población de entidad suficiente, no ha podido superar en ninguna parte el grave escollo de cómo la voluntad de una parte de los ciudadanos de un estado puede vincular a la totalidad de los individuos que lo forman. O, también, cómo la voluntad secesionista de una parte, apoyada en el derecho a independizarse, puede tener más valor que el derecho del estado y sus ciudadanos a mantener la unidad e integridad territoriales.

De cualquier forma, situémonos en esa negociación entre el estado y su fragmento. Ninguno de los defensores del independentismo democrático (ni tampoco la decisión del Tribunal Supremo de Canadá que constituye su guía jurídica y espiritual) ha podido resolver qué es lo que sucede en el supuesto de que el estado se niegue a aceptar la secesión, por más que haya sido apoyada en un referéndum territorial. ¿Qué ocurre en este caso? Los informes del Consell Assessor per a la Transició Nacional de Catalunya son los únicos que han apuntado, como solución, el recurso al arbitraje de algún organismo internacional. Pero no consta qué organismos tienen competencia para esta clase de arbitrajes, y ni siquiera que tales organismos existan.

En el supuesto de que no pueda celebrarse el referéndum catalán, cosa que hoy por hoy parece la más probable, también los informes mencionados señalan que la vía para salir del conflicto sería las elecciones plebiscitarias. La doctrina constitucional no tenía hasta ahora identificada esa institución porque se reúnen en la locución «elecciones plebiscitarias» dos procesos políticos de difícil conciliación: la elección por el pueblo de sus representantes para que, en un régimen de democracia indirecta, legislen y gobiernen, y el plebiscito, que es un proceso de democracia directa en el que el pueblo decide sobre una o varias opciones que se le plantean. La imposible conciliación resulta de que, además de no estar regulado en ninguna parte el régimen de ese engendro, podría llevar a que sus proponentes pretendieran que, por ejemplo, unas elecciones en las que participara el 40 % del censo electoral, que arrojan como resultado que los partidos independentistas obtienen el 51 %, puedan legitimar una declaración de independencia, o permitir que se establezca la conclusión de que el pueblo catalán está por la secesión. Sin embargo, en tales circunstancias el 51 % representaría al 20 % de los catalanes con derecho a voto. Inaceptable, jurídica y políticamente, desde luego.

Esta rara vía de la elección plebiscitaria, de acuerdo con lo anunciado en los informes «técnicos» y las declaraciones políticas, es la que se utilizó en las elecciones celebradas en Cataluña el 27 de septiembre de 2015. Participó el 74,95 % del electorado. El mayor porcentaje de votos lo obtuvieron los partidos defensores del «derecho a decidir», pero sin que juntos alcanzasen ni la mitad del censo electoral ni tampoco la mayoría de los que ejercieron efectivamente el derecho de voto. Pero obtuvieron, en conjunto, dichas fuerzas separatistas, la mayoría de escaños en el Parlament de Cataluña, lo que han considerado suficiente para continuar con el «procés» hacia la constitución del estado catalán republicano.

La Resolución I/XI del Parlament de Cataluña, que he citado al comienzo de este capítulo, fue dictada, como expresa su propio título, «como consecuencia de los resultados electorales de 27 de septiembre de 2015». Es decir, se justificó en la mayoría parlamentaria obtenida por las fuerzas políticas defensoras del «derecho a decidir». La resolución fue impugnada por el gobierno ante el Tribunal Constitucional que la declaró inconstitucional y nula en su Sentencia de 2 de diciembre de 2015. Hay en ella una valoración de las relaciones entre democracia y Constitución, que insisten en razonamientos que he venido utilizando en diferentes capítulos de esta obra y conviene reproducir:

La resolución impugnada contrapone el supuesto alcance del «mandato democrático» recibido por el Parlamento de Cataluña en las elecciones de 27 de diciembre de 2015 (apartados primero y noveno), o el carácter «legítimo y democrático» del Parlamento de Cataluña por idéntica razón (apartado octavo), a la legalidad y la legitimidad de las instituciones del Estado, en particular de este Tribunal Constitucional, al que se considera directamente «carente de legitimidad y competencia». El referido «mandato democrático» justificaría el anuncio de que las decisiones del Parlamento de Cataluña «no se supeditarán» a las adoptadas por las instituciones del conjunto del Estado, así como la apertura de un proceso constituyente «no subordinado», esto es, unilateral, calificado de «ciudadano, participativo, abierto, integrador y activo». En su escrito de alegaciones el Parlamento de Cataluña reitera que la Resolución «se apoya directamente sobre los principios básicos de la democracia y el pluralismo político».

...

En el Estado social y democrático de Derecho configurado por la Constitución de 1978 no cabe contraponer legitimidad democrática y legalidad constitucional en detrimento de la segunda: la legitimidad de una actuación del poder político consiste básicamente en su conformidad a la Constitución y al ordenamiento jurídico. Sin conformidad con la Constitución no puede predicarse legitimidad alguna. En una concepción democrática del poder no hay más legitimidad que la fundada en la Constitución.

No obstante esta severa descalificación de la resolución del Parlament catalán, el proceso hacia el «desenganche» del estado y la preparación de una nueva constitución catalana ha proseguido sin más desmayo que el temporalmente producido por el desacuerdo de los grupos soberanistas a la hora de formar gobierno. Es difícil predecir hasta dónde llegarán esas acciones políticas que los gobernantes del estado solo han contrarrestado con medidas de impugnación ante los tribunales, lentas y, como se ha ido probando, bastante poco disuasorias. Seguramente el punto final, donde el conflicto se hará indisimulable, vendrá dado por las tres leyes que el gobierno catalán ha prometido tramitar y aprobar en la primera mitad de 2016: la de transitoriedad jurídica (que se propone la insuperable hazaña de seleccionar la legislación española que quedará vigente mientras es sustituida por otra catalana), la de Seguridad Social, que creará una organización propia para la gestión de este importante ramo de las políticas públicas, y la de hacienda, que se propone crear una Agencia Tributaria catalana para la gestión de todos los impuestos.

Pero no tiene interés el litigio, para los propósitos de este relato, sino las opciones políticas y constitucionales que pueden emplearse para resolverlo.

La «hoja de ruta» marcada por los informes del Consell, y asumida por la clase política con toda convicción, prevé que lo que sigue a la negativa del estado a aceptar la celebración de un referéndum secesionista es la Declaración Unilateral de Independencia. Ya la he evaluado suficientemente. No creo que consista en un acto formal, en una proclama, sino que es un proceso que se ha ido desarrollando por etapas. Ha conducido, de hecho, a dar la impresión a la comunidad internacional de que Cataluña ha elegido su destino, que su desafección con el estado Español es creciente y que cuenta con instituciones propias de autogobierno que no se rigen por la legalidad, ni constitucional ni ordinaria, que está vigente en España.

Llegará, sin duda, un día en el que la pasividad de los gobernantes estatales concluya. Tal vez la reacción venga provocada por alguna de las medidas que, según los informes del Consell que vengo mencionando, han de adoptarse con el consentimiento del estado o sin él: la creación de la Agencia Tributaria, el despliegue de embajadas, el proceso constituyente catalán, etc.

En la hipótesis más indeseable de que se produzca un intento de secesión con ruptura unilateral de la legalidad vigente, el estado tiene en su mano la posibilidad de emplear medidas de coacción jurídica y física definitivas, cuyo contenido airean regularmente los expertos y los medios de comunicación recordando la Historia (la de octubre de 1934 preferentemente). Pero no tiene interés para este estudio detenerse en dicha cuestión, sino explorar, en el caso seguro de fracaso de la vía independentista, las posibilidades que todavía ofrece la vía constitucional.

Bien se comprende que no hay remedios unilaterales, medidas de fuerza utilizadas por el estado, que constituyan por sí mismos soluciones definitivas en el caso de que la rebelión de Cataluña contra la Constitución se mantenga persistente e irreductible. El acomodo final tiene que ser de naturaleza política y fijado en un acuerdo en el que participen todas las fuerzas políticas constitucionales.

Todas las especulaciones que puedan hacerse sobre los términos de una solución conducen, cualquiera que sea el nombre que se les dé, a la búsqueda de contenidos para una norma que regule la organización y las competencias de Cataluña y sus relaciones con el estado. Antes y después del conflicto actual, a dicha norma la han venido llamando las constituciones y los juristas «Estatuto de Autonomía». Si resulta ya aburrida la denominación, podemos buscarle otra, pero siempre se tratará de una norma que establece el régimen particular de un territorio. Y no tenemos muchas palabras para designarla, como no las tenemos tampoco para denominar de forma distinta a «Constitución» a la norma fundamental que garantiza los derechos fundamentales de los ciudadanos y regula los poderes de un estado.

El problema principal que España tiene planteado es, en resolución, la renovación del marco normativo que regule la organización y poderes del gobierno catalán, y resolver sobre el esquema institucional en que han de basarse sus relaciones con el estado.

De nuevo, la cuestión de la soberanía

La liza propuesta por el independentismo catalán, su negativa a seguir acatando los dictados de la Constitución de 1978, por considerarla una norma española que no les debe concernir, recuerda un tipo de conflicto constitucional histórico sobre el que tenemos en España gran experiencia porque se ha levantado casi contra todas las constituciones que hemos tenido desde 1812: la cuestión de la titularidad de la soberanía.

Fue este, a lo largo del siglo XIX, uno de los argumentos más firmemente utilizados para derribar constituciones. Las constituciones basadas en la soberanía nacional o la soberanía popular fueron sustituidas por otras fundadas en la soberanía del monarca, y lo contrario, y no se acertó a conciliar la oposición irreductible entre soberanos hasta que no se halló la fórmula ecléctica ideada por el liberalismo doctrinario consistente en la soberanía compartida entre la nación y el monarca. Este equilibrio, bastante ficticio y nominal, en cuanto inútil para explicar en qué instancias residió el poder efectivo en cada momento, duró hasta la Constitución de 1931 y ya no ha vuelto a aparecer en la de 1978, surgida de la soberanía popular.

La cuestión de la titularidad de la soberanía se ha mantenido tras la Constitución de 1978, aunque expresada de otra manera: la disputa no enfrenta ahora al rey y a la nación, nadie pone hoy en duda que la soberanía reside en el pueblo, pero se discrepa sobre la existencia de una sola nación y un único soberano dentro del marco territorial del estado Español. Lo que se reclama por algunos territorios infraestatales es su condición nacional y sus derechos soberanos. La reivindicación tiene dos formas jurídicas de expresarse: el reconocimiento de los derechos históricos, de naturaleza preconstitucional, que corresponderían a dichos territorios; y, directamente, el poder soberano y constituyente para aplicarlo a la posible formación de un estado independiente. Ya hemos visto que esta es la pretensión mantenida en Cataluña por algunos grupos políticos que representan a un porcentaje importante de la población. La apelación a los derechos históricos ha sido más característica de las posiciones soberanistas vascas, que además de los argumentos generales antes indicados, encuentran un apoyo añadido en la disposición adicional primera de la Constitución, que declara el amparo y respeto de los derechos históricos de los territorios forales.

Las consecuencias soberanistas del reconocimiento de los derechos históricos están muy acotadas por la jurisprudencia constitucional. El Tribunal Constitucional ha negado que la apelación a los mismos pueda ser hecha por ningún territorio o comunidad autónoma distinta del País Vasco (respecto de Cataluña, en las SSTC 103/2008, 31/2010, 42/2014 y 2 de diciembre de 2015). Además, la mención constitucional a los derechos históricos no implica, según el Tribunal, el reconocimiento de un último reducto de soberanía o de participación en la del estado, por parte del territorio que es titular de los mismos: «No se presenta la Constitución, por lo tanto —ha dicho el Tribunal Constitucional—, como resultado “de un pacto entre instancias territoriales históricas que conserven unos derechos anteriores” a ella (SSTC 76/1988, de 26 de abril, FJ 3, y 247/2007, FJ 4.a), sino como norma incondicionada y condicionante de cualesquiera otras en nuestro ordenamiento. Se trata de una normativa superior, a la que todos —ciudadanos y poderes públicos— quedan sujetos (artículo 9.1 CE)». (STC de 2 de diciembre de 2015.)

Los análisis más habituales, mantenidos por la mayoría de la doctrina entre nosotros y, con gran firmeza, por el Tribunal Constitucional, acerca de la significación jurídica de la soberanía y sus relaciones con el poder constituyente y el poder de reforma constitucional, se han mantenido anclados en ideas surgidas en el siglo XIX en Europa en contextos políticos distintos de los que actualmente afectan al poder soberano. La soberanía ha sido tradicionalmente descrita como un poder máximo de disposición, originario, irresistible, incontestable, al que están sometidos todos los sujetos e instituciones, públicos y privados. Es un poder monolítico, no susceptible de fragmentación. Aplicado al estado, es el fundamento del poder constituyente del que emerge la Constitución, la norma superior a todas las normas y la que decide sobre las relaciones entre las que forman el ordenamiento jurídico.

No parece necesario que descienda ahora a los orígenes de estas ideas en la filosofía política, desde la atribución de ese poder irresistible al monarca (Bodino, Hobbes) hasta su traslación al pueblo (Rousseau, Montesquieu, movimientos revolucionarios en Inglaterra, Francia y España desde finales del siglo XVII hasta principios del siglo XIX). Interesa solo recordar que la dogmática de la soberanía presupone que los atributos o poderes esenciales que comprende no pueden ser compartidos. Desde luego, por lo que ahora interesa dejar sentado, no lo es el poder constituyente. Es posible que dos o más poderes soberanos concurran para la aprobación de una constitución común. Suele decirse, generalizando, que este es el caso de las confederaciones, que se forman en virtud de un pacto entre estados originariamente soberanos. No siempre ha sido así en la historia de las confederaciones, pero el estereotipo es útil para esquematizar.

Partiendo de este cuadro elemental, resultaría que la soberanía del pueblo español, que comprende el poder constituyente, puede resultar limitada o restringida, si se admiten alguna de estas dos aseveraciones: primero, que el origen de la Constitución de 1978 está en un pacto entre territorios que han venido formando parte durante algunos siglos del estado Español. Esos territorios dispondrían de una soberanía originaria que se utilizó durante el período constituyente, bien en términos positivos, participando en la elaboración del texto constitucional, bien de forma pasiva, limitándose a aceptar o dar el «pase» a la Constitución aprobada por las Cortes españolas.

El único indicio que ha quedado en la Constitución de 1978 de un eventual pacto constituyente entre territorios es la disposición adicional primera, ya citada, que reconoce los derechos históricos de los territorios forales. Pero el indicio no es suficientemente fuerte y ha quedado desvalorizado por un buen número de pruebas expresas de que hubo, en aquella ocasión histórica, un único poder constituyente en acción: el del pueblo español en su conjunto, depositario de la soberanía. El Tribunal Constitucional lo ha apreciado así en muchas sentencias como las que antes he recordado. Lo cual, por cierto, no niega otros efectos jurídicos que la cláusula tiene y que diferencia la posición constitucional de los territorios forales vascos de la general de las demás comunidades autónomas.

La segunda hipótesis de condicionamiento o reducción del poder soberano consistiría en aceptar que la Constitución no impide la secesión de un territorio integrado en el estado, para que inicie un proceso constituyente que conduzca a la formación de otro estado independiente. Ya he argumentado más atrás que es incuestionable que la Constitución española no permite ese proceso de independencia. Hasta los propios mentores jurídicos y políticos de la secesión en Cataluña han considerado que, rectamente desarrollado, el camino hacia la independencia precisaría tener una cobertura constitucional que ahora no tiene.

Pero ¿puede reformarse la Constitución para habilitar la secesión de un territorio que forma parte del estado desde hace centurias? ¿Se puede incluir en la Constitución una cláusula de secesión? Las cláusulas de separación son habituales en los tratados internacionales. La Convención de Viena sobre derecho de los tratados de 1969 regula extensamente los supuestos de separación de un estado de un tratado que ha suscrito (artículo 54 y siguientes). Incluso en los tratados europeos se han mantenido este tipo de cláusulas habilitantes de la separación de los estados miembros de conformidad con los poderes que les reservan sus propias constituciones (actualmente artículo 50 TUE).

¿Se puede aceptar algo parecido en el texto de una constitución? Hay algún constitucionalista, cuya posición es absolutamente minoritaria, que ha postulado la posibilidad de incluir una cláusula de secesión en la Constitución española como solución final para «armonizar la legalidad constitucional y el principio democrático» (Aláez).

Entendida la función de la cláusula tal como resulta de la frase transcrita, resultaría que hay un principio o valor reconocido en la Constitución, el principio democrático, que puede imponer un cambio tan radical de su contenido que podría tener incluso efectos destructivos del sistema de valores en que esta se basa. Permitiría, la apelación a la democracia, liquidar la Constitución partiendo de la propia legalidad constitucional.

El contraste entre la Constitución y el principio democrático se ha vinculado por una corriente de pensamiento, cuyos adeptos en España han crecido sorprendentemente en cuanto que la novedosa doctrina ha sido enunciada, a la ruptura del dogma de la indivisibilidad del estado, que se ha mantenido indiscutido desde la Paz de Westfalia hasta hoy. Se formula la nueva doctrina del modo siguiente: la indivisibilidad del estado no debe ser una regla absoluta que impida la realización de las aspiraciones, democráticamente expresadas, por comunidades territoriales que han venido formando parte del mismo, de separarse para constituir entidades políticas independientes. Este derecho de autodeterminación no solo habría que reconocerlo a las regiones colonizadas o a los territorios que no consiguen realizar sus libertades a causa de la opresión a que están sometidas, que son los supuestos básicos en los que los tratados y documentos de las propias Naciones Unidas lo reconocen y consideran amparable, sino en cualquier supuesto en que un territorio perteneciente a otro estado, aunque con tradiciones e historia propias, con entidad de población y condiciones económicas suficientes para asegurar su viabilidad como entidad independiente, acuerda democráticamente separarse. En tal caso, el estado originario o matriz debe permitir la celebración de la correspondiente consulta para que se exprese la voluntad secesionista, o no, del pueblo de ese territorio. Los representantes políticos, formales o fácticos de este, tienen que aceptar por su parte las condiciones establecidas para el desarrollo de la consulta, que han de ser pactadas y claras respecto de la pregunta a formular y sus consecuencias. Si los resultados fueran favorables a la independencia, el estado matriz y su fragmento habrían de negociar los términos de la separación, haciendo las cuentas de sus costes y transferencias necesarias y programando la transición hasta la creación del nuevo estado.

Esta emergencia de una nueva entidad política soberana se gesta en el cuerpo del viejo estado y precisa para ejecutarse una reforma constitucional para que este prescinda de una parte de su territorio y población, y nazca un nuevo soberano que ejercerá su propio poder constituyente.

Toda esta peripecia jurídica y política tan singular es, como antes decía, la consecuencia del arrumbamiento, por decrépito, del principio de indivisibilidad del estado y el arrollador reconocimiento del principio democrático. Se entenderá mejor ahora por qué se dice que esta clase de principio democrático es contrario a la Constitución establecida. En cuanto que se opone a la regla de la integridad territorial, tan esencial al estado constitucional, la democracia separatista es imposible de ejercitar partiendo de la Constitución vigente: en nuestro estado o en cualquier otro. El soberano no puede concebir su propia mutilación. No solo es contraria a la Constitución sino que tampoco es viable la inclusión en ella, por vía de reforma, una cláusula de secesión. La secesión de una parte del territorio del estado no es constitucionalizable por la vía de la reforma. Es incomprensible que una constitución habilite poder constituyente (que por definición solo puede ser originario) a favor de una unidad inicialmente comprendida en su ámbito de aplicación, con la única finalidad de que se separe. No es materia de una reforma constitucional. Podría aceptarse, en el extremo, que todo ello implicaría acoger la autodestrucción o la fragmentación, y si fuera imaginable que un soberano decida tan radical restricción de su poder, la aceptación sería un hecho constituyente de la máxima relevancia. Si se considera que el poder constituyente no tiene límites, el soberano original podría disponer tan monumental sacrificio. Tendría que modificarse el artículo 2 de la Constitución, que consagra la indisoluble unidad de la nación española. Pero esto, en verdad, no es una reforma de la Constitución sino su sustitución por otra basada en fundamentos distintos.

Jurídicamente, como se ve, caben explicaciones del fenómeno. Política, social y económicamente las evaluaciones serán, como es natural, distintas y llevarán, por lo normal, a conclusiones impeditivas de semejante quiebra del estado. Como ha hecho notar, con acierto, Jaria i Manzano: «No tiene el menor sentido pedir a la comunidad matriz que modifique su consenso básico solamente para permitir el nacimiento de otra comunidad con la cual, por definición, no compartirá, desde su nacimiento, la constitución reformada». Dando rienda suelta a la imaginación política cabría pensar en una hipótesis extrema en la que, constatada la imposibilidad de que un determinado territorio pudiera continuar a una determinada disciplina constitucional, se intentara otra de carácter confederal cuya plasmación final requiriera como paso intermedio la conversión del territorio desafecto en un estado independiente con su propia Constitución, para acabar finalmente recalando en una organización confederal con el estado del que se ha separado. Algo semejante parecen querer decir, aunque desde luego no expresado así, algunos de los informes del Consell Assessor per a la Transició Nacional de Catalunya y también declaraciones sobre propósitos futuros de relación con España que dan a conocer en sus discursos los representantes políticos independentistas de la comunidad catalana.

Esta nueva filosofía que ensalza el poder democrático de los pueblos reunidos en comunidades políticas, nacionales o no pero significadas por su historia, cultura y economía, se ha extendido generalizando lo discurrido acerca de las aspiraciones secesionistas de Quebec para construir una teoría general aplicable a cualquier otra comunidad política significada. El principio democrático como superador de la regla de la indivisibilidad del estado, supuestamente obsoleta, es el pivote de la argumentación del Tribunal Supremo de Canadá en su famosísima (al menos entre políticos y juristas) «Secession Reference» de 1998 sobre la constitucionalidad del referéndum quebequés y las consecuencias de su celebración. Más tarde se ha enriquecido el acervo con las disquisiciones que ha propiciado el referéndum celebrado en Escocia en 2014 y sus prolegómenos y literatura. Pero no me detendré esta vez a recordar estos sucedidos, que ya atendí extensamente en mi Cataluña y las demás Españas (Crítica, 2014) obra a la que me remito para mayores detalles.

El referéndum independentista de Quebec se celebró por segunda vez en aquellas fechas porque nada hay en la Constitución de Canadá (basada en los principios de una ley decimonónica del Parlamento británico —la British North America Act de 1867— posteriormente repatriada, que impida que la vieja colonia francesa, anejada tardíamente al conjunto de provincias que integran la Federación canadiense), que lo impida jurídicamente. Tampoco había problemas constitucionales para que el viejo Reino de Escocia, unido al de Inglaterra desde 1707 mediante decisiones de los respectivos parlamentos, consideradas mayoritariamente como un tratado, celebrara una consulta sobre la separación tres siglos después.

Los resultados negativos de estos referéndum no han permitido conocer más desarrollos en la práctica acerca de cómo se procede a negociar la separación. En el caso británico, la inexistencia de Constitución remitiría a las decisiones que fuera adoptando el Parlamento soberano. En el supuesto canadiense se habrían tenido que activar los dos poderes constituyentes: el que se ejercería para cambiar la Constitución de Canadá y el nuevo, que aprobaría la Constitución de Quebec independiente. Tampoco hemos podido saber cómo se resolvería, a base de negociaciones, la separación efectiva.

Pero en ninguno de los dos estados ha sido precisa una reforma previa de la Constitución para que pueda celebrarse el referéndum porque en ninguno de ellos existen cortapisas constitucionales que lo impidan. En cambio, en la tradición constitucional continental europea y, desde luego, en la española, no tengo dudas de que tendría que intervenir en los correspondientes procesos de separación el poder constituyente estatal o, si se quiere, sería necesaria una reforma aprobada en referéndum por los ciudadanos conforme a lo previsto en el artículo 168 de la Constitución española. Y la cuestión aneja de si se puede celebrar un referéndum independentista en Cataluña o cualquier otro territorio del estado ha de resolverse con arreglo a los mismos criterios, ya que la consulta no es otra cosa que la primera y necesaria fase preliminar del procedimiento que conduce a la posible secesión. No puede incluirse en la Constitución la habilitación de un referéndum de esa clase si no participa en la decisión el titular del poder constituyente originario, el pueblo soberano, y lo acepta en referéndum.

El reparto de la soberanía, originariamente única e incondicionada, para dar lugar al nacimiento de un nuevo estado creado con un fragmento de otro del que formaba parte, es una operación solo concebible en casos extremos que no se vislumbran en las democracias avanzadas europeas en las que los respectivos estados, muy especialmente los ampliamente descentralizados como el español, ofrecen oportunidades de autogobierno suficientes a todos los territorios que los integran.

Retorno a la constitucionalidad

La lucha política por la titularidad de la soberanía, entendida al modo decimonónico, no puede conducir, por las razones expresadas, a resultados satisfactorios para quienes la reclaman. Por esta razón, y para evitar el inútil desgaste, sufrimiento y desgobierno a que se seguiría sometiendo durante años a la población del territorio, merece la pena reflexionar sobre si el modelo de autonomías territoriales organizado a partir de la Constitución de 1978 ofrece todavía proyecciones por explorar.

La teoría clásica de la soberanía relacionaba, al lado de sus características de poder originario, único, irresistible e imprescriptible, las potestades esenciales que comprende. Entre estas no solo el poder constituyente y el de reforma constitucional, sino el ordinario de legislar, de acuñar moneda, de establecer tributos, de organizar y mantener las relaciones con otros estados, declarar la guerra y acordar la paz. De estas prerrogativas, solo el poder constituyente, y con las limitaciones que estoy exponiendo, sigue bajo el dominio del soberano. Los demás, en un estado moderno y europeo, como el español, se han redistribuido entre las instancias supranacionales a las que pertenecemos o estamos vinculados y las instituciones autonómicas que participan en la distribución territorial del poder. No es precisa, me parece, una demostración más detenida de este aserto, que considerará incuestionable cualquiera que tenga noticia de las dimensiones del poder normativo de la Unión Europea y la enormidad del ordenamiento jurídico que ha constituido al cabo de los años, o de la continua producción de leyes por las comunidades autónomas, a las que se reconoce igual valor que a las estatales; la fuerte vinculación de nuestro estado a las garantías de los derechos fundamentales establecidas en el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 o en la Carta Europea de los Derechos Fundamentales de 2000; la responsabilidad del Banco Central Europeo sobre el euro y el flujo monetario; la importancia creciente de las políticas europeas de defensa y relaciones exteriores; o, en fin, la relevancia de la legislación tributaria europea y autonómica donde se expresa hoy, en gran medida, el poder soberano de exigir contribuciones al sostenimiento de las cargas públicas.

Los condicionamientos que afectan al ejercicio por el estado del poder de reforma constitucional en lo que concierne a la organización territorial del poder, son de tal gravedad que puede sostenerse que, en cuanto a su diseño básico, nuestra Constitución es intangible.

Es equivocada desde todo punto de vista la consideración de la regulación del sistema de autonomías territoriales como un subproducto del federalismo, como un estado federal debilitado o incompleto. Desde que se empezó a aplicar el Título VIII de la Constitución han sido continuas las comparaciones entre su modelo y los federalismos, sobre todo los centroeuropeos, para opinar acerca de la naturaleza del estado de las autonomías. El hecho de que también en esta ocasión histórica, a semejanza de lo ocurrido con la Constitución republicana de 1931, que utilizó la denominación «Estado integral», se haya evitado la utilización del término «federal», no ha sido óbice para que haya una corriente de opinión muy extendida que considera que el nuestro es, prescindiendo de la práctica de llamarlo de otra manera, un estado federal. Todos los estados de este tipo tienen sus peculiaridades y el nuestro las suyas, pero sustancialmente pertenece al mismo género de los federalismos.

Suele sostenerse que en los estados federales el poder constituyente y el de reforma constitucional corresponden a la Federación. También es este el caso español. Pero con matices importantes: por una parte, los territorios que integran el estado participan de modo decisivo en la operación constituyente, más de lo que lo hacen los estados miembros en las federaciones europeas; por otra, su voluntad es determinante para que pueda reformarse la distribución territorial del poder. Estos dos extremos, apenas considerados por la literatura constitucional hasta ahora, son capitales para determinar en qué medida algunas atribuciones del soberano están repartidas o condicionadas.

En cuanto a lo primero: son muchos los estudiosos de nuestra Constitución que han advertido su carácter incompleto, en cuanto que no está en ella terminada la regulación del régimen de las comunidades autónomas, ni fijada siquiera, de modo definitivo, la lista de las atribuciones del estado. Ambas cuestiones dependen, para su definición final, de lo que establezcan los estatutos de autonomía. Por esta razón, se ha sostenido también, por la generalidad de los autores que han escrito sobre esta cuestión, que importantes aspectos organizativos del estado están, en la Constitución de 1978, «desconstitucionalizados». La parte regulatoria que a la Constitución le falta han de añadirla los estatutos de autonomía, que contienen, por tanto, un trozo de Constitución. Se forma este en el territorio interesado en acceder a la autonomía siguiendo un procedimiento de autodeterminación interna (es decir, de libre decisión sobre su organización y competencias, dentro del estado). La raíz de esta singular opción constituyente está en lo ocurrido en la Segunda República con el Estatuto catalán de Nuria, aprobado y refrendado en aquel territorio, ejerciendo esos poderes de autodeterminación interna, antes incluso de que la Constitución fuera aprobada en 1931. El Estatut se dejó varado en las Cortes hasta que se promulgó la Constitución; fue aprobado en 1932, e incluso se enmendó en algunos extremos, pero condicionó de hecho la solución a la cuestión territorial española. Y lo esencial de esa concepción se ha acogido en la Constitución vigente.

Por lo que concierne a la reforma constitucional, la fórmula recogida en la Constitución es formalmente de reserva absoluta a favor del Parlamento estatal cuya decisión puede o debe, según las partes del texto a que afecte la reforma, ser sometida a referéndum (artículos 167 y 168 CE). En ninguno de los preceptos que regulan la reforma constitucional se prevé la participación de las comunidades autónomas, ni siquiera en el caso de que afecte a su organización y competencias. De manera que, de atenderse exclusivamente a la letra de aquellos artículos, el estado podría acordar una reforma que cambiase radicalmente el régimen de las comunidades autónomas o incluso lo suprimiera. Pero, salvo casos extremos de enfrentamientos, deslealtades, ingobernabilidad, levantamientos populares o supuestos equiparables de emergencias y desatinos, ¿puede ejercerse el poder de reforma constitucional sin la participación de las comunidades autónomas cuando el cambio afecte a la organización de sus poderes o a sus competencias exclusivas?

Como he recordado más atrás, la Ley Fundamental de Bonn, en contraste con la nuestra, contiene algunas cláusulas de intangibilidad (también existen en otras constituciones europeas, como la francesa o italiana), en la que el Tribunal Constitucional Federal ha ubicado el principio de perdurabilidad, como hemos de ver más adelante. Entre aquellas, una que proscribe cualquier reforma que afecte a la organización de Alemania en Länder. El poder constituyente, que se utilizó para formular esa prohibición, puede condicionar el poder de reforma, que es derivado y limitable.

Sostengo que, aunque no expresada en nuestra Constitución (y no obstante la posibilidad de recogerla en una futura reforma), una limitación semejante del poder de reforma es también aplicable a los cambios en materia de organización territorial del estado. Desde un punto de vista político y social, es incuestionable que tal clase de mudanzas no pueden acordarse de forma unilateral por el estado por razón del gran conflicto que ocasionaría tal decisión. Desde una perspectiva jurídica más estricta, todos los estatutos de autonomía vigentes han dispuesto procedimientos de reforma que reservan la iniciativa al gobierno y Parlamento de la respectiva comunidad autónoma. Reformar la Constitución de un modo que queden invalidados los estatutos supondría desconocer tales previsiones, establecidas, como antes he destacado, en desarrollo de la función que la propia Constitución les encomienda.

La conclusión que puede extraerse de estas observaciones es que también en nuestra Constitución rige el principio de intangibilidad de la organización territorial del estado. Si bien esta limitación no está recogida en el título alusivo a la reforma constitucional, debe considerarse que no todos los procedimientos y límites al poder de reforma figuran en los artículos 167 y 168. Al menos hay otros dos extra ordinem: la cláusula del artículo 93, que permite la transferencia a instituciones supranacionales de poderes derivados de la Constitución, decisión que se proyecta sobre el orden interno de reparto de competencias y ejercicio de los poderes; y, por otra parte, la estructura autonómica del estado, fijada en estatutos concebidos como normas rígidas que regulan los procedimientos específicos que deben usarse para cambiarlos.

Las consecuencias de esa rigidez pueden precisarse algo más: suponen, en primer lugar, que el estado no puede modificar o derogar un estatuto directamente. Segundo, tampoco una reforma constitucional puede sustituir el régimen de autonomías territoriales por una organización del estado de carácter incompatible. Una decisión de este tipo es un cambio de Constitución que exige una nueva utilización del poder constituyente. Tercero, son posibles las reformas que indirectamente afecten a las competencias autonómicas, pero las que pretendan un cambio directo de las mismas deben tener lugar en procedimientos pactados que, al mismo tiempo, acometan reformas estatutarias. Y, en cuarto lugar, la intangibilidad de la estructura autonómica del estado no es incompatible con las supresiones o fusiones de comunidades autónomas en concreto.

Todas estas consideraciones alertan, especialmente, sobre el carácter incompleto de la regulación de la reforma constitucional cuando afecta a la organización territorial del estado o al régimen autonómico concreto fijado en los estatutos aprobados. Entre los cambios a que debe someterse nuestra Constitución debería incluirse, lo que no ha aparecido hasta ahora en ninguno de los proyectos dados a conocer, la reformulación de los procedimientos de reforma para recoger fórmulas implantadas en los federalismos europeos que impiden su ejecución sin una razonable participación territorial en la decisión.

La rigidez de los estatutos frente a las reformas acordadas unilateralmente por el estado garantiza la estabilidad de su contenido una vez que han sido aprobados. Si, además, se redujera o eliminara el poder de enmienda de las Cortes Generales, cuando estos textos se someten a su aprobación, sea inicialmente o con ocasión de reformas, las garantías de resistencia y estabilidad del Estatuto como norma fundamental de cada comunidad se incrementarían hasta el límite de lo jurídicamente posible. Sería suficiente, en aquellos supuestos, que las Cortes otorgaran su aprobación, una vez comprobado que no contradice la Constitución, como ocurre en muchos sistemas federales. Tal restricción es muy fácil de implantar en relación con los contenidos orgánicos del Estatuto y puede ser más complicada de aplicar a los aspectos competenciales en la medida que puedan afectar a las competencias constitucionales del estado. Pero hay que avanzar en el estudio de las aludidas protecciones del texto estatutario por lo que puedan contribuir a estabilizar las reivindicaciones de mayor protección del autogobierno en comunidades como Cataluña.

No me cabe duda, sin embargo, que profundizar en reformas como las indicadas puede conducir nuestro modelo de organización territorial, bien en general o en relación con los concretos territorios a los que afecten aquellas, a las características funcionales de los sistemas confederales

Añádase, en fin, como cierre de todas estas garantías de estabilidad que podrían eximirse los estatutos de control directo por el Tribunal Constitucional una vez aprobados por el Parlamento territorial y por las Cortes Generales y sometidos a referéndum. No se trata de postular la irrevisabilidad de los estatutos, aunque sean inconstitucionales, sino de dar por suficiente un eventual control previo de inconstitucionalidad a cargo del Tribunal Constitucional sumado al control que ejercen las Cortes Generales. Lo que, en suma, se compadece bien con la esencial función que estas normas cumplen, para completar la Constitución misma y de conformidad con sus encomiendas.

Será preciso, por razones que tengo expuestas en otros estudios sobre los problemas actuales del sistema de autonomías territoriales, revisar la excesiva concentración de la justicia constitucional. No hay en la actualidad, considerando que la justicia ordinaria está facultada para inaplicar leyes contrarias al derecho de la Unión Europea, fundamentos bastantes para mantener que no pueda hacerlo, en circunstancias bien determinadas, con leyes contrarias a la Constitución y sin perjuicio de plantear inmediatamente una cuestión de invalidez ante el Tribunal Constitucional. Puede seguirse para ello el modelo de las cuestiones de legalidad que ya existen en nuestro procedimiento contencioso administrativo, o buscarse alternativas más perfeccionadas y adaptadas a las peculiaridades de la institución. Pero no hay argumentos graves para seguirlo esquivando, y perseverar en la desconfianza en la capacidad y seriedad de la justicia ordinaria.

Tampoco existen mejores razones para no revisar la concentración del control de las leyes autonómicas en el Tribunal Constitucional. Baste aquí el enunciado, cuyos desarrollos me llevarían ahora más lejos de lo que la línea argumental de este escrito permite.

En fin, la importante reclamación, sostenida por una amplia base de ciudadanos, de que se celebre en Cataluña un referéndum de autodeterminación, no es constitucionalmente inviable si se reconduce debidamente. Como he desarrollado en mi ensayo Cataluña y las demás Españas, que he citado repetidamente, un referéndum, limitado a aquel territorio, para que los ciudadanos ratifiquen textos que modifiquen el Estatuto vigente, cabe perfectamente dentro de las previsiones de la Constitución, está contemplado en el propio Estatuto y puede ofrecer una ocasión para que el pueblo decida. No cabe, sin embargo, en la Constitución, un referéndum en el que no se proponga el texto cuya ratificación se solicita o que implique un pronunciamiento que exceda de las facultades de los ciudadanos de un solo territorio. En este caso, el referéndum territorial tendría que simultanearse con otro de escala estatal en el que se sometiera a ratificación popular un cambio constitucional. Es esta la única manera que se me alcanza de validar propuestas de variación del statu quo de Cataluña, de un modo legalmente correcto.

Adaptaciones constitucionales del tipo de las señaladas pueden permitir reconducir a una razonable disciplina constitucional la insatisfacción de una parte importante de la población catalana con el régimen estatutario que ha regido su autogobierno durante más de treinta y cinco años. Frente a ellas, el proyecto del catalanismo integrista y radical, consistente en la secesión, y la creación de un estado nuevo con su propia Constitución, es inviable porque ni la apoya una mayoría significativa de la población, según resulta de las encuestas y los resultados de las elecciones, ni, sobre todo, el estado, en el que ese territorio ha estado integrado durante siglos, consentirá tamaña pérdida, de una gravedad extrema en el orden cultural, político, económico, social y jurídico, tanto para Cataluña como para el resto del estado. Ni siquiera en la hipótesis de que los mentores del proceso estuvieran dispuestos a recurrir a la violencia, puede imaginarse que un propósito tan desmedido pudiera triunfar o ser amparado por ningún estado en el ámbito de las naciones europeas o cualesquiera otras civilizadas.

La reclamación está enmarcada en un diseño que pretende para sí cierta modernidad (lo ocurrido en Quebec, en Kosovo y en Escocia en años próximos pasados) e incluso ha llegado a inspirar el desarrollo de doctrinas políticas tan poco en uso hasta ahora como la que defiende la superación del dogma de la indivisibilidad del estado o la que sostiene la superioridad del independentismo democrático sobre la Constitución establecida. Pero, bajo esa capa de novedad, se esconde, en verdad, una construcción jurídica marginal y anticuada. Marginal porque, aunque presenta sus postulados como una doctrina elaborada y razonable a la que se aproximarán necesariamente las naciones de todo el mundo, en un movimiento de superación de ideas políticas westfalianas, que ya es tiempo de renovar, la verdad es que proceden de planteamientos que ni las constituciones, ni los tribunales supremos, ni los programas políticos, han asumido. No solo no es así con carácter general, sino que no ha ocurrido en ninguna parte. ¿O es que hay algún estado que haya aceptado la voluntaria fragmentación de su territorio en tiempos recientes y no bélicos? Ni siquiera el Tribunal Supremo de Canadá llegó, en su inspiradora Decisión de 1998, a elevar a categoría que la voluntad democrática de secesión de una parte del territorio tuviera un valor superior a la Constitución. Favoreció que esa voluntad pudiera expresarse y remitió a una negociación la posibilidad de una reforma constitucional que acogiese sus deseos. Pero no hemos podido saber, dados los resultados negativos del referéndum, si habría llegado a acordarse.

Pretensión anticuada, sostengo también, porque además de apoyarse explícitamente en el deseo de recuperación de una historia perdida del territorio interesado, de unos tiempos dorados que fueron arrasados por sucesivos imperantes, ponen en juego valores que no tienen en la actualidad los mismos contenidos que tuvieron siglos atrás.

No deja de ser paradójica la mezcolanza, que resulta de las reclamaciones independentistas catalanas, entre el principio democrático, invocado para imponer la voluntad política de la mayoría territorial, frente a una Constitución que, en cuanto hecha hace casi cuarenta años, se afirma que ha perdido la fuerza de vincular a las actuales generaciones, y la utilización de esa misma mayoría para reponer instituciones pertenecientes a una supuesta constitución histórica y estamental, por completo ajena a los valores del constitucionalismo actual, de cuyos autores no queda uno vivo desde hace ya trescientos años.

El programa independentista persigue el reconocimiento de la soberanía nacional, dando a esta la significación de poder originario, único, irresistible, incondicionado e imprescriptible, que ha dejado de tener hace lustros en los estados europeos por el doble influjo de la europeización y el cosmopolitismo constitucional que se han impuesto irresistiblemente, y, por otro lado, por la redistribución de potestades tradicionalmente asignadas en exclusiva al soberano que han pasado a ser ejercidas en parte por diversos organizaciones políticas territoriales, unas que operan dentro del estado y otras que lo hacen fuera.

La conclusión que me parece inevitable es que, considerando los obstáculos insalvables con que se enfrenta el proyecto soberanista, aun considerando las rebajas con que cabe concebir en la actualidad el poder soberano, obligarán finalmente a seguir explorando la vía establecida en la Constitución de 1978, introduciendo en su texto las reformas que la práctica y el deseable perfeccionamiento del modelo recomiendan. Más aún considerando que el independentismo reclama fortalecer el gobierno propio pero sin perder los vínculos con España: en los informes sobre el proyecto independentista se prevé la creación de un Consejo catalano-español para atribuir a instancias de gobierno comunes el ejercicio de competencias decisivas de carácter monetario y financiero, fiscal, industrial y comercial, aduanero, y, en materia de infraestructuras, defensa, comunicaciones, etc.

Largo recorrido el ideado por el nacionalismo separatista para reponer, al final, formas de relaciones intergubernamentales que no son del todo desconocidas por las autonomías territoriales españolas... Quizá este retorno al punto de partida demuestre que, en materia de autodeterminación interna de los territorios que están integrados en un estado democrático, los programas políticos que puedan idearse y los procedimientos que se elijan para realizarlos, conducen a soluciones que tienden a reproducirse con características uniformes. Más aún considerando que el modelo autonómico español, amparado en la Constitución de 1978, puede llegar a adquirir, si se sigue ampliando el poder autonómico, una organización de rasgos confederales.

IX

Soberanía y Constitución

en la Unión Europea

Desde hace años son frecuentes las referencias a la Constitución europea a sabiendas, cualquiera que sea quien use la locución, que no tiene Europa una constitución. Al menos equivalente a las de sus estados miembros. La expresión es apreciada con más reticencias por los políticos y juristas que defienden que la Constitución es la norma suprema de los estados soberanos y la Unión Europea ni es un estado ni es soberana, sino una organización supranacional fundada y regida mediante tratados, que son normas de naturaleza bien distinta, que se limitan a establecer los propósitos de la organización y las instituciones y medios de los que se la dota para el cumplimiento de sus fines.

Llamamos, en efecto, «Constitución europea», las más de las veces de forma coloquial y sin pretensiones de usar el concepto con exactitud jurídica, al conjunto de los tratados que rigen la Unión Europea, que han ido enmendándose y ampliándose desde los fundacionales de París y Roma, de 1955 y 1957, hasta los vigentes y refundidos Tratado de la Unión Europea y Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, cuyos textos, revisados a raíz del Tratado de Lisboa de 2007, contienen la parte esencial del derecho primario de la Unión.

Se empleó el concepto «Constitución» por el Tribunal de Justicia comunitario, hace ya muchos años, para referirse al conjunto de tratados europeos. Aludió a la «Constitución interna de la Comunidad» el Dictamen del Tribunal de Justicia de 28 de abril de 1976, emitido en virtud del artículo 228 del tratado, sobre un proyecto de acuerdo internacional. Después se repitió la referencia en otros dictámenes y resoluciones (Orden del presidente del Tribunal en el «caso Hoechst» de 26 de marzo de 1987, Dictamen del TJ, en virtud del artículo 228, sobre un proyecto de Tratado del Espacio Económico Europeo, acordado el 14 de diciembre de 1991, Orden del Tribunal en el «caso Zwartveld» de 13 de julio de 1990, etc.), pero la ocasión en que parece haberlo hecho con más conciencia y repercusiones fue en la Sentencia «“Les Verts” contra el Parlamento Europeo» de 23 de abril de 1986, donde el Tribunal, entre otras cosas, dijo: «La Comunidad europea es una comunidad basada en el respeto del Derecho, ya que ni los Estados miembros ni sus instituciones pueden evitar el control jurisdiccional de la cuestión de si las medidas por ellos adoptadas son conformes con la “Carta Constitucional Básica”».

Después la idea constitucional apareció, con más pretensiones que nunca, en 2004, cuando llegó a formularse el «Tratado por el que se establece una Constitución para Europa», norma que, aunque no pretendió desprenderse de su naturaleza de tratado, incorporaba criterios institucionales de organización y reparto de competencias característicos de los estados federales. El avance del tratado fue cortado en seco en Países Bajos y Francia, dos de los estados fundadores, en los que fracasó el referéndum de ratificación. Pesaron en la desautorización las convicciones de quienes se mostraron contrarios a la federalización de Europa o, dicho de otra manera, de los que no eran partidarios de que modificase su primigenia condición de organización supranacional. Y, quizá sobre todo, de tantos que, especialmente en aquellos países, no quisieron que el constitucionalismo europeo arrojase la menor sombra de duda sobre que los depositarios exclusivos de la soberanía seguían siendo los estados miembros.

Con las mismas reticencias, el concepto de «Constitución europea» (o «Constitución funcional europea») ha seguido apareciendo en la jurisprudencia de los tribunales constitucionales de los estados miembros (muy ejemplar, por sus repercusiones, la Sentencia «Lisboa» del Tribunal Constitucional Federal Alemán de 30 de junio de 2009, apartado 231).

Tal vez no se celebrará nunca en Europa un proceso constituyente con las mismas características que los que han existido en sus estados miembros desde finales del siglo XVIII. La Unión Europea ha carecido hasta ahora de ciudadanos propios. Sus miembros son los estados que la integran. Tampoco se ha propuesto nunca utilizar para el proceso de integración de dichos estados otro instrumento jurídico que el de los tratados internacionales.

Pero no es imperativo que el proceso constituyente habido en los estados se repita exactamente. En estos aspectos fundacionales, la domestic analogy es prescindible si la norma que finalmente denominamos «Constitución» reúne las características que, según la dogmática generalmente aceptada, son propias de las normas de dicha clase.

Se puede formar una constitución a partir de un primitivo tratado que se modula y transforma hasta adquirir características propias de aquella. Un buen ejemplo de este origen paccionado es la propia Constitución de Estados Unidos de 1787, elaborada por la Convención de Filadelfia. Según el artículo 7 de la Constitución, la entrada en vigor requeriría la ratificación de los estados, de modo que la Federación solo quedaba constituida respecto de los estados que hubieran dado su consentimiento. En un pacto se apoya igualmente el nacimiento de Alemania tras la desaparición del Sacro Imperio Romano Germánico durante las guerras napoleónicas. Fue el Tratado de París de 1814 el que previó una solución confederal para Alemania, llevada a término por la Deutsche Bundesakte de 1815, que dio lugar a la Confederación Germánica, creada y organizada por normas de derecho internacional. Todos los antecedentes de la Federación alemana están basados en esta idea pactista, fundada en tratados internacionales, hasta llegar a la Constitución de 1871, elaborada el año anterior también sobre la base de un conjunto de tratados entre los distintos príncipes alemanes que fijaron el texto de la Constitución y proclamaron el Imperio alemán. El primer Parlamento Federal tendría que adaptar la nueva Constitución a la forma imperial y unificar su texto para superar la mera aglomeración de tratados que estaba en su origen. La Constitución suiza de 1848 sustituye a una Confederación regida también por el pacto de 1815, basado en un tratado internacional.

Las constituciones que han surgido a partir de la evolución de tratados que regulaban las relaciones entre unidades políticas inicialmente separadas, se diferencian porque no proceden de la decisión de un único soberano, que representa la voluntad general de la nación, sino que se caracterizan por su formación a partir de las soberanías de los sujetos políticos que forman la nueva organización, y progresivamente adquieren supremacía sobre cualquier otra norma y son asumidas por el pueblo como ley fundamental. En relación con la Constitución de Estados Unidos, la conquista de la supremacía no fue inmediata sino que se produjo paulatinamente a lo largo de décadas en el siglo XIX. Y el respaldo popular, con la ratificación por los estados del texto constitucional. Ambos progresos otorgan al inicial tratado una protección especial como norma superior y un fundamento democrático del que inicialmente carecía.

De tratados a Constitución

Aun sin cambiar la denominación de tratados, ni renegar de su origen y naturaleza convencional, hay que reconocer que muchos rasgos jurídicos de estos peculiares tratados europeos son equivalentes a los de las constituciones. Muchos autores lo han advertido: las normas de los tratados son jerárquicamente superiores a las de las demás normas que integran el ordenamiento jurídico de la Unión; existe un orden jurisdiccional encargado de asegurar el respeto a esa legalidad interna; se reconocen derechos y libertades a los que se atribuye la naturaleza de «fundamentales»; tienen vigencia principios de garantía y responsabilidad patrimonial de las instituciones que están tomados de las experiencias comunes de los estados miembros; el régimen de reparto de competencias establecido entre las instituciones europeas y los estados miembros se aproxima cada vez más a los modelos federales; la reforma de los tratados presenta una rigidez asimilable a la de las constituciones estatales; las competencias de la Unión y la integración política europea ha progresado tanto en los últimos años que muchas políticas que han caracterizado al poder soberano durante siglos se forman en dicha sede, etc.

Sin embargo, en la Unión existe el derecho de separación, reconocido en los tratados, y por tanto su estabilidad y su espacio territorial pueden quedar comprometidos (al tiempo que escribo este libro, con las amenazas del Grexit y del Brexit) en cualquier momento. Por otro lado, sus instituciones presentan tantas debilidades en el funcionamiento ordinario que las políticas son difíciles de poner en pie y, muchas veces, de ejecutar con eficacia.

Se comprende que para los estados miembros el concepto de «Constitución» remite a un orden de valores muy preciso por el que los ciudadanos han luchado durante generaciones, lo que dificulta atribuir tan noble condición a normas que tienen un origen bastante distinto y que se dictaron con propósitos más limitados, concernientes a la ordenación, en principio sin más pretensiones, de un gran mercado. El derecho primario de la Unión posee muchas de las características jurídicas de las constituciones, pero es abundante la literatura especializada que sigue insistiendo en la gran carencia que impide la asimilación plena: la legitimación democrática; los tratados no son textos sometidos a la aprobación directa del pueblo.

Se han propuesto diversos tipos de compensaciones para solventar este déficit, pero, hasta ahora, las características constitucionales del ordenamiento europeo son, esencialmente, una construcción jurisprudencial del Tribunal de Justicia, asumida por los estados como una forma de resolver la aplicación uniforme y general del derecho de la Unión y sin que ello suponga aceptar una verdadera supremacía de esta o un desplazamiento de la soberanía de los estados.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia apreció muy pronto que los tratados comunitarios se diferenciaban, por sus características, de los tratados concernientes a otros tipos de organizaciones internacionales y supranacionales. El Tribunal dejó expuesto primorosamente su punto de vista en la primera de sus grandes decisiones, la Sentencia «Van Gend en Loos» de 5 de febrero de 1963, en la que fijó la crucial doctrina del efecto directo. El tratado, dice la sentencia, «constituye algo más que un acuerdo que se limitara a crear obligaciones nuevas entre los Estados miembros»; los estados «han reconocido al Derecho Comunitario una autoridad susceptible de ser invocada por sus nacionales ante sus jurisdicciones»; la Comunidad, sigue diciendo la sentencia, «constituye un nuevo ordenamiento jurídico de Derecho internacional, en beneficio del cual los Estados han limitado, aunque sea en materias restringidas, sus derechos soberanos, y cuyos sujetos no son solamente los Estados miembros, sino también sus nacionales». En consecuencia, sigue diciendo la sentencia, «el Derecho Comunitario, independiente de la legislación de los Estados miembros, así como crea obligaciones para los particulares, está también destinado a generar derechos que entran en su patrimonio jurídico»; estos derechos nacen «no solamente cuando el tratado hace una atribución explícita en su favor, sino también en razón de obligaciones que el tratado impone de manera bien definida, tanto a los particulares como a los Estados miembros y a las instituciones comunitarias».

Estos razonamientos los fue aplicando después el Tribunal en una abundante serie de decisiones ulteriores en las que fue desgranando los límites con los que habría de considerarse la aplicación directa de los propios tratados y de cada una de las normas típicas del ordenamiento comunitario. Pero no es este el lugar adecuado para exponerlos.

La otra peculiaridad del derecho de la Unión del que ha derivado su impregnación de rasgos constitucionales es la primacía de sus normas sobre cualquiera otra del derecho de los estados.

El acta de nacimiento de la doctrina de la primacía está en la Sentencia «Costa/Enel» de 15 de junio de 1964. Su argumentación es, en síntesis, como sigue: los tratados «han instituido un ordenamiento jurídico propio integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros», que «se impone a sus órganos jurisdiccionales...»; «esa integración, en el Derecho de cada país miembro, de disposiciones que provienen de fuente comunitaria, y más generalmente los términos y espíritu del tratado, tienen por corolario la imposibilidad para los Estados de hacer prevalecer, contra un ordenamiento jurídico aceptado por ellos sobre una base de reciprocidad, una medida unilateral ulterior que no puede, en consecuencia, serle opuesta...»; «la fuerza ejecutiva del Derecho Comunitario, en efecto, no puede variar de un Estado a otro al amparo de las medidas legislativas ulteriores sin poner en peligro la realización de los objetivos del tratado...»; «del conjunto de estos elementos resulta que, surgido de una fuente autónoma, el Derecho del tratado no podría, pues, en razón a su naturaleza específica original, dejarse oponer judicialmente un texto interno de cualquier clase que sea sin perder su carácter comunitario y sin cuestionarse la base jurídica misma de la Comunidad».

En la Sentencia «Costa/Enel» están ya incorporadas las preocupaciones que alimentarán la jurisprudencia ulterior sobre el alcance de la primacía. En esencia, sus desarrollos aclaran que las normas estatales posteriores a otra comunitaria no pueden dejar sin efecto a esta. No es aplicable el principio de la lex posterior, ni tampoco el de la ordenación jerárquica por rango de la legislación interna, ya que la primacía determina la aplicación preferente del Derecho Comunitario frente a cualquier texto interno, anterior o posterior a la norma europea, y con independencia de la «clase que sea» la norma interna. Los desarrollos jurisprudenciales de «Costa/Enel», sobre el alcance de la primacía, han completado la doctrina sobre dicho principio, con innumerables precisiones, que, por lo que ahora nos interesa, resumiremos en las tres siguientes:

Primera, la aplicación inmediata por los jueces de las normas europeas en conflicto con las internas es una constante en la práctica totalidad de las sentencias que se refieren a la primacía del derecho comunitario. La declaración más rotunda en este sentido está en la Sentencia «Simmenthal» de 9 de marzo de 1978 («el juez nacional encargado de aplicar ... el Derecho Comunitario, tiene obligación de asegurar el pleno efecto de estas normas»). El Tribunal ha insistido en que esa actuación automática e incondicionada de los jueces viene exigida por la efectividad de lo suscrito en los tratados; es necesaria también para que los derechos reconocidos por las normas europeas gocen de vigencia plena (Sentencias «Lück» de 6 de abril de 1968 y «Marimex» de 7 de marzo de 1972) y no tengan distinta virtualidad en unos y otros estados miembros de la Comunidad (Sentencia «Leonesio» de 17 de mayo de 1972).

Segunda, no pueden oponerse a la norma europea procedimientos internos que aplacen su aplicación efectiva. Así está expresada con claridad en la pionera Sentencia «Leonesio» de 17 de mayo de 1972. La República Italiana oponía al pago de una prima prevista en un reglamento comunitario la circunstancia de que dicho pago suponía un gasto que, por razones incluso de orden constitucional, tenía que estar previsto en el presupuesto; no se negaba, pues, el cumplimiento de la obligación, pero se aducía que era preciso habilitar previamente la correspondiente consignación presupuestaria del gasto. El Tribunal de Justicia, después de decir que estos aplazamientos no previstos en la norma comunitaria son inadmisibles porque suponen que el grado de disfrute de los derechos reconocidos en aquella sería distinto según el país que se tomase como referencia, concluye: «las disposiciones presupuestarias de un Estado miembro no podrían entorpecer la aplicabilidad inmediata de una disposición comunitaria y, en consecuencia, el aplazamiento de los derechos individuales que tal disposición confiere a los particulares».

Tercera, la cuestión de si pueden oponerse a la primacía de la norma comunitaria regulaciones de la propia Constitución está también planteada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. El problema que más veces ha provocado el debate al respecto ha sido la circunstancia de que los tratados constitutivos no contengan tabla o catálogo de derechos fundamentales de los ciudadanos. Esta carencia, que las instituciones comunitarias han ido salvando con declaraciones de diferente alcance, ha servido a algunos estados para objetar que el catálogo de derechos fundamentales incorporado a sus constituciones impone un grado intenso de protección de los mismos que no puede quedar rebajado por normas de Derecho Comunitario. Si estas reducen la protección o desconocen frontalmente algún derecho constitucional, el principio de primacía no puede servir para hacer efectiva dicha agresión. El Tribunal de Justicia rechazó totalmente estos argumentos a partir de las Sentencias «Stauder» de 12 de noviembre de 1969 e «Internationale Handelsgesellschaft» de 17 de diciembre de 1970.

Desarrollando los principios del efecto directo y de la primacía el Tribunal de Justicia de la Unión ha concluido, al cabo de más de cincuenta años, una formidable creación intelectual que asegura la uniforme y general aplicación del derecho europeo. Ha resuelto, sin que se mantenga ninguna contestación importante en los estados miembros, las relaciones internormativas y la preferencia absoluta del derecho de la Unión. Sigue sin resolverse, considerando la no intervención directa de los ciudadanos europeos en la ratificación de normas que son parangonables por su fuerza con las constituciones, la cuestión del poder constituyente y la titularidad de la soberanía en que se funda. Como los estados siguen manteniendo, en general, el dogma de que la soberanía es exclusiva e indivisible, y no podrá resolverse durante un tiempo previsiblemente largo el problema de la legitimación democrática de los textos fundamentales europeos, las referidas convicciones abocarían a que no puedan ser considerados una constitución. Y, sin embargo, las experiencias de las reformas de los tratados fundacionales han venido demostrando que los estados aceptan limitaciones de su soberanía y que la construcción constitucional de la Unión es consecuencia de la confluencia de poderes soberanos procedentes de los estados pero también superpuestos a ellos.

La explicación del constitucionalismo europeo exige superar la concepción de la soberanía como poder originario e indivisible, depositado de forma exclusiva en los estados, y también revisar la idea de que la Constitución sea una decisión dirigida a establecer en un solo acto, y de una sola vez, un nuevo orden, como ocurrió con las constituciones revolucionarias del siglo XIX, que implantaban el derecho a la igualdad y encomendaban al estado la liquidación de las desigualdades arraigadas en la sociedad del Antiguo Régimen. En contraste con esta tradición, muchas constituciones del siglo XX son discontinuas y se han formado en procesos más extendidos en el tiempo que han hecho cambiar paulatinamente el pacto social y las instituciones sobre las que se asienta. La Constitución europea es de esa naturaleza evolutiva. En este sentido es un proceso constituyente distinto del que ha caracterizado a las constituciones creadas en un solo acto. Y además en ese tracto creativo ha confluido el poder soberano de los estados, y también el poder depositado en las propias instituciones de la Unión.

Puede decirse que la soberanía de la Unión es la suma de las soberanías renunciadas y transferidas por los estados que la integran. Han creado la norma fundamental de forma progresiva, diacrónicamente, por etapas diferenciables, de manera discontinua; ha sido formulada en diversos textos y no en uno solo; es multitextual, por tanto. Se nutre de decisiones soberanas que proceden de diferentes estados pero que son todas decisivas para su aprobación y reforma; es diatópica en este sentido. También, y quizá sobre todo, es de naturaleza federativa; se basa en pactos que tienen por objeto la creación de una entidad superior a los estados que los celebran y que no solo aceptan, al hacerlo, transferirle poderes soberanos, sino también renunciar a la propia soberanía y no imponerla cuando las decisiones federales contradigan la legislación interna del estado. La organización federalizante que finalmente se crea termina compartiendo los poderes soberanos porque ello resulta imprescindible para consolidarse y progresar.

Hay, por tanto, un curioso retorno a la compartición de la soberanía en los más novísimos procesos constituyentes. Ocurre por razones asimilables a las que justificaron esa compartición en otras épocas: concurren un poder en expansión y otro establecido que impone el respeto a algunas conquistas que considera indeclinables. Integrada por materiales que no resultan del todo desconocidos, se ha abierto camino una nueva ideología constitucional cuyos fundamentos técnicos están todavía en fase de construcción.

Podemos seguir los avatares, entre los que este proceso se está produciendo, recordando las tensiones que las transformaciones del constitucionalismo europeo ha hecho surgir en las concepciones constitucionales asentadas en los estados miembros de la Unión.

Soberanía compartida y federalización

Las constituciones de los estados miembros de la Unión Europea disponen todas de una cláusula que permite transferir competencias a una organización supranacional, semejante a la que se consigna en el artículo 93 de la nuestra («Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión»). Cuando se autoriza la celebración de estos tratados es posible examinar de modo completo su compatibilidad con el texto de la Constitución, así como, eventualmente, la de la totalidad de las normas y actos que hayan sido acordados por las instituciones reconocidas en los tratados con competencias para desarrollar las acciones previstas en los mismos. Si del análisis resulta cualquier clase de incompatibilidad con la Constitución, debe esta ser reformada antes, según indica, en nuestro caso, el artículo 95.1 de la Constitución: «La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional».

La ratificación del Tratado de la Unión Europea acordado el 7 de diciembre de 1992, la del tratado por el que se establece una constitución para Europa firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, y la del Tratado de Lisboa de 2007, han sido tres ocasiones clave en las que se ha puesto a prueba la compatibilidad del progreso constitucional de las instituciones europeas y los poderes soberanos del estado.

El ajuste del texto constitucional interno no presenta la menor dificultad en los casos en que el tratado contiene regulaciones que incurren en contradicciones textuales con disposiciones contenidas en aquel. Pero es mucho más difícil cuando, como era el caso, el tratado produce una alteración sustancial del régimen establecido en la Constitución para algunas instituciones estatales, o afecta al equilibrio y ejercicio de las competencias de los poderes territoriales, o modula algunos principios (como el de democracia, el de soberanía nacional u otros de carácter general) que pueden recibir una proyección y desarrollo distintos si su aplicación práctica depende de las disposiciones del tratado en lugar de corresponder a los parlamentos nacionales en ejecución de la Constitución.

El debate relativo a la ratificación del Tratado de Maastricht suscitó en diferentes estados miembros la cuestión de determinar si era precisa la modificación previa de la Constitución y el alcance de las reformas necesarias.

Las opiniones en cada uno de los estados miembros fue diferente. Los criterios seguidos pueden agruparse del siguiente modo: a) algunos estados consideraron que la ratificación del Tratado de Maastricht podía hacerse sin necesidad de reforma constitucional previa de ningún género, ya que las cláusulas constitucionales que permiten la ratificación de tratados que implican transferencias de competencias o de soberanía dan cobertura suficiente a las regulaciones que el aludido tratado contiene. Esta situación se produjo en Bélgica y en Países Bajos. La innecesariedad de reforma era también clara en estados como Inglaterra, que no cuentan con una constitución escrita; en este caso la ratificación requirió una simple modificación de la European Communities Act de 1972; b) el segundo grupo lo integran los estados que acordaron una reforma constitucional, pero limitada a algún precepto concreto; esta opción se siguió en Luxemburgo y también en España. Entre nosotros el debate se limitó a decidir sobre la necesidad de reformar o no el artículo 13.2 de la Constitución, que no reconocía, en ningún caso, el derecho de sufragio pasivo en las elecciones municipales a los extranjeros. El Tribunal Constitucional consideró que dicha regulación restrictiva resultaba contraria a lo establecido en el artículo 8.b), apartado I, del Tratado CE, en la redacción dada al mismo en el artículo 6.b), apartado X, del Tratado de la Unión Europea; c) y el tercer bloque de estados lo integraron aquellos que entendieron que el Tratado de Maastricht producía una profunda alteración de algunos principios constitucionales básicos, como el de democracia, además de afectar al régimen constitucional de algunas instituciones constitucionales, como eran en Alemania el Bundesbank o la estructura federal del estado.

En Alemania la eventual afectación a los principios indicados resultaba ser esencial de cara a la posible ratificación de un tratado, habida cuenta de que el artículo 79.3 de la Ley Fundamental de Bonn contiene una cláusula de intangibilidad cuyo alcance hemos estudiado más atrás, según la cual «no está permitida ninguna modificación de la presente Ley Fundamental que afecte a la organización de la Federación en Länder, o al principio de participación de los Länder en la legislación, o a los principios enunciados en los artículos 1 y 20», que tratan, por un lado, de la dignidad humana y del carácter inviolable y vinculante de los derechos fundamentales, y, por otro, del carácter democrático y social del Estado Federal, que presupone que todo el poder emana del pueblo.

Para acomodar la Ley Fundamental de Bonn, reformándola, a las reglas y principios establecidos en el Tratado de Maastricht, que suponían una honda transformación de algunas de las instituciones y principios establecidos en aquella (aunque sin rebasar el límite del artículo 79.3 citado), se acordó la incorporación de un nuevo artículo 23 a la Ley Fundamental, que contenía una cláusula general de aceptación de todo el proceso de integración europeo, declarándolo compatible con la Constitución interna, siempre que se produjese respetando los principios que el precepto mencionado recogía. El artículo es muy extenso y regula de modo bastante detallado tanto la intervención de los órganos legislativos y ejecutivos de la Federación, como de los Länder en los procesos de formación de las decisiones comunitarias. Pero nos interesa especialmente ahora el tenor literal de la cláusula que enmarca los términos en los que se considera compatible el proceso de integración europea con los principios de la Constitución. Dice a este propósito el párrafo primero del nuevo artículo 23: «1. Para la realización de una Europa unida, la República Federal de Alemania contribuirá al desarrollo de la Unión Europea, que está obligada a la salvaguardia de los principios democráticos, del Estado de Derecho, social y federativo, y del principio de subsidiariedad, y garantiza una protección de los derechos fundamentales comparable en lo esencial a la asegurada por la presente Ley Fundamental. A tal efecto, la Federación podrá transferir derechos de soberanía por una ley que requiere la aprobación del Bundesrat. Los apartados 2 y 3 del artículo 79 se aplican a la creación de la Unión Europea, al igual que a las reformas de los Tratados constitutivos y a toda normativa análoga mediante la cual la presente Ley Fundamental sea reformada o completada en su contenido o hagan posible tales reformas o complementaciones».

Muchas de estas prevenciones están relacionadas con las exigencias impuestas en la jurisprudencia constitucional anterior para considerar aceptable la aplicación de las regulaciones europeas que afectasen a derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional había advertido en su jurisprudencia de finales de la década de los setenta y primeros de los ochenta que la Comunidad Europea no contaba con un estándar de protección de los derechos asimilable al de la Ley Fundamental de Bonn y, en consecuencia, argumentaba en su jurisprudencia que no aceptaría la aplicación de disposiciones europeas que no respetasen el nivel de protección establecido en dicha ley (Sentencia «Solange I» de 29 de mayo de 1974, revisada luego por las Sentencias «Solange II» de 22 de octubre de 1986, «Soweit» de 12 de mayo de 1989, y otras).

No obstante las precauciones con las que la habilitación de transferencias de competencias a las instituciones europeas, a través de los tratados, está concebida en el nuevo artículo 23, tanto la ley de ratificación de los tratados como la reforma constitucional misma fueron objeto de recursos, resueltos por el Tribunal Constitucional Federal en su Sentencia de 12 de octubre de 1993, contra la ley de ratificación del Tratado de la Unión Europea y contra la ley que modificó la Ley Fundamental de Bonn para compatibilizarla con lo establecido en aquel tratado.

Los recurrentes estimaban que las normas impugnadas suponían un atentado a los derechos fundamentales consignados en el artículo 38 de la Ley Fundamental, particularmente el derecho a la participación política y a la designación de representantes democráticamente elegidos. En opinión de los recurrentes, dichos derechos quedan lesionados desde el momento en que se ceden a la Unión Europea competencias que en el plano interno correspondería ejercer al Bundestag, que es un órgano democrático, condición que no cabe reconocer en la misma medida a las instituciones europeas. La cuestión se agrava, además, porque el párrafo 3 del artículo F asignaba a la Unión la «Kompetenz-Kompetenz» para decidir la ampliación de los medios con que cuenta, cuando lo considere necesario para atender los fines que tiene encomendados.

Por otro lado, argumentaban, aunque se reconocen los derechos fundamentales en el Tratado de la Unión, no es igual la protección que puede dispensarse a alguno de ellos por las instituciones comunitarias que las garantías establecidas en la Ley Fundamental de Bonn. En el mejor de los casos se trataría de una protección de un nivel inferior. Ni siquiera el Tribunal de Justicia comunitario, según los recurrentes, tiene una jurisdicción plena sobre las instituciones comunitarias que le permita ejercer un control tan intenso como el que practican los tribunales en la Federación alemana.

El Tribunal Constitucional Federal inadmitió uno de los recursos y desestimó el segundo de ellos considerando que no eran justificables las observaciones de los recurrentes. Pero la ocasión le permitió expresar los límites constitucionales de la integración comunitaria con una extensión y profundidad no usadas, hasta entonces, nunca.

El Tribunal aprecia la exactitud de la alegación relativa al traslado de decisiones, que corresponden en la Constitución al legislativo interno, a un poder legislativo externo que no tiene el mismo soporte democrático. Del carácter masivo de tal traslado daban entonces cuenta los informes, recientes en la fecha de la sentencia, de Delors y Bangemann, de los que se derivaba, respectivamente, que el 80 % de las reglamentaciones económicas aplicables en territorio europeo eran comunitarias y que el 50 % de las leyes federales se fundaban de un modo u otro en normas de origen comunitario.

Respecto de la satisfacción del principio democrático, el Tribunal recordó lo que ya había dicho en otras sentencias (v. gr. «Eurocontrol» de 1981) sobre que no puede exigirse un estándar idéntico de protección de los derechos porque, si tal igualación fuera determinante de la participación en ellas de la Federación alemana, no podría esta incorporarse a ninguna. Puesto que la equiparación no puede ser total en el plano de la democracia, el Tribunal Constitucional afirma que «la legitimación democrática implica necesariamente la referencia de la acción a las instituciones de los Parlamentos de los Estados miembros». La democracia impone que las decisiones de la Unión se imputen a representantes legítimos. Para ello el marco competencial en el que actúan aquellas instituciones tiene que estar perfectamente delimitado y tiene que haber sido aceptado por los parlamentos nacionales. Si la transferencia de competencias no es exacta sería ilegítima. Reconocer competencias universales a la Unión Europea sería contrario al principio de habilitación especial. Sus competencias han de ser de atribución. En modo alguno se puede entender que la Unión tenga la competencia para regularla y decidir ampliarla según reclame la evolución de sus objetivos. Dice la sentencia a este propósito que «si, por ejemplo, instituciones u órganos europeos practican o hacen evolucionar el Tratado de la Unión de una manera que no sería cubierta por el tratado que ha servido de base a la ley de aprobación alemana, los actos que se derivarían de ellos no serían obligatorios en territorio alemán. Las instituciones estatales alemanas quedarían impedidas, por razones constitucionales, de aplicar estos actos en Alemania».

El centro de la Sentencia «Maastricht» del Tribunal Constitucional Federal Alemán lo constituyeron sus afirmaciones sobre el carácter definido y limitado de las competencias transferidas a las instituciones comunitarias. De modo que el Tribunal se reservó intervenir contra cualquier interpretación que permitiera una expansión o proyección incontrolada de las competencias de la Unión Europea.

El Tribunal Constitucional Federal Alemán ha mantenido a lo largo del tiempo los mismos desvelos por preservar las esencias de la Ley Fundamental de Bonn. La siguiente ocasión más destacada la ofreció la ratificación del Tratado de Lisboa que permitió al Tribunal retomar los argumentos de la Sentencia «Maastricht» y, a juicio de los comentaristas más críticos, reforzarlos y extremarlos en la Sentencia «Lisboa» de 30 de junio de 2009. Esta resolución apareció en un momento crucial del constitucionalismo europeo. Había fracasado poco antes el Tratado Constitución de 2004 por la oposición de dos estados fundadores de la Comunidad, Países Bajos y Francia, y las respuestas más extremas a la situación de bloqueo postulaban la continuación del proceso de integración política y económica dejando la iniciativa a las propias instituciones comunitarias, lo que implicaba el definitivo triunfo de los intereses burocráticos sobre los democráticos en que se habían basado todas las constituciones de los estados miembros; la victoria de la llamada gobernanza europea, el incremento de las atribuciones de las instituciones comunitarias y la transformación de las constituciones de los estados miembros sin la participación del pueblo soberano de cada uno de ellos y, por tanto, sin que se ejerciera el poder constituyente para habilitar un cambio constitucional de tanto calado.

En este contexto, la Sentencia «Lisboa» ha sido valorada como un aldabonazo del Tribunal Constitucional Federal Alemán a favor de los valores del constitucionalismo democrático y del mantenimiento de las señas de identidad constitucional de los estados que forman parte de la Unión. Algunos críticos relevantes han considerado que la Sentencia «Lisboa» supone un paso atrás, a favor del nacionalismo estatal, que dificulta el progreso de la integración europea, pero verdaderamente sus apreciaciones políticas se sitúan en la línea de la Sentencia «Maastricht» y, en buena medida, repiten apreciaciones que incluso podían encontrarse en las primeras sentencias del mismo Tribunal sobre el mantenimiento del nivel de protección de los derechos fundamentales, dictadas en los años en que no estaba claro que protección de los mismos en el ámbito comunitario fuera equivalente a las garantías establecidas en la Ley Fundamental de Bonn.

El Tribunal Constitucional Federal Alemán recuerda en su Sentencia «Lisboa» los términos en que Alemania puede participar en una organización supranacional como la europea. Están en el artículo 23 de la Ley Fundamental de Bonn, que antes he transcrito, que requiere siempre una decisión del pueblo alemán. Pronunciándose Am Deutschen Volke, el Tribunal considera que las instituciones que actúan en nombre de Alemania no pueden desplazar el derecho del pueblo alemán a autodeterminarse y, por tanto, a decidir, sin consultarlo, una irrevocable transferencia de soberanía a favor de un sujeto político como la Unión Europea.

El Tribunal tenía dicho en anteriores sentencias que intervendría para evitar la aplicación de normas o actos comunitarios que rebajaran el nivel de garantía de los derechos fundamentales de los alemanes, advertencia que ha puesto a dormir al aceptar ulteriormente la igual protección dispensada por el derecho de la Unión. También había señalado en anteriores sentencias que evaluaría las decisiones comunitarias que incurrieran en ultra vires por sobrepasar las instituciones las competencias que Alemania les ha transferido. Pero «Lisboa» añade una importante mención a la preservación de la identidad nacional alemana, apoyándose en lo establecido en el artículo 79.3 de la Ley Fundamental de Bonn que contiene la cláusula de intangibilidad («No está permitida ninguna modificación de la presente Ley Fundamental que afecte a la organización de la Federación en Länder, o el principio de participación de los Länder en la legislación, o los principios enunciados en los artículos 1 y 20». El primero de estos se refiere a la protección de la dignidad humana y la «vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales», y el segundo a los «Fundamentos del orden estatal», entre los cuales que «Todo poder del Estado emana del pueblo. Este poder es ejercido por el pueblo mediante elecciones y votaciones y por intermedio de órganos especiales de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial») que el Tribunal considera una garantía de perpetuidad de dichos valores y principios: «El control de identidad —dice el apartado 240 de la sentencia— posibilita la verificación de si a consecuencia de la actuación de las instituciones europeas resultan lesionados los principios de los artículos 1 y 20 de la Ley Fundamental de Bonn, declarados intangibles en el artículo 79.3».

Cualquier decisión europea que traspase el umbral de lo intangible no será constitucionalmente legítima salvo que el pueblo alemán, usando su soberano poder constituyente, la haya autorizado. La restricción expresada con tal firmeza obligaba a precisar cuáles son los contenidos esenciales de la soberanía. El mismo problema se había planteado con anterioridad en otras sentencias del mismo Tribunal de Karlsruhe y también de otros altos tribunales de diversos estados miembros, pero en su Sentencia «Lisboa» se atreve a especificarlos (dando pie, al hacerlo, a las más fundadas críticas que su argumentación ha recibido). El apartado 249 de la sentencia, lo explica con precisión insustituible:

La unificación europea, que descansa sobre la base de una unión, mediante tratados internacionales, de Estados soberanos, no puede en todo caso ser llevada a cabo de modo tal que los Estados miembros no conserven espacio suficiente para la ordenación política de las condiciones de vida económicas, culturales y sociales. Ello es especialmente aplicable a los ámbitos materiales que impregnan las circunstancias vitales de los ciudadanos, sobre todo su ámbito privado de responsabilidad personal y de seguridad personal y social, que están protegidos por los derechos fundamentales, así como a aquellas decisiones políticas que dependen de forma especial de presupuestos culturales, históricos y lingüísticos, y que se desarrollan a través de debates en un espacio político público estructurado por la política de partidos y el Parlamento. Ámbitos fundamentales de conformación democrática son, entre otros, la ciudadanía estatal, el monopolio de la fuerza civil y militar, los ingresos y los gastos incluyendo el endeudamiento, así como los supuestos de vulneración que son relevantes para la realización de los derechos fundamentales, en especial en caso de injerencias de gran intensidad, tales como la privación de libertad en el ámbito del derecho penal o las medidas de internamiento. Entre dichos ámbitos materiales se cuentan también las cuestiones culturales, como las decisiones sobre la lengua, la conformación de las relaciones familiares y educativas, la ordenación de la libertad de opinión, prensa y reunión, o el tratamiento de las creencias religiosas o de las posiciones ideológicas.

Este recordatorio sirve al Tribunal para establecer que la Unión tiene que respetar la pervivencia democrática de los estados que forman parte de la misma. Y, fijadas estas premisas, establece cinco dominios que forman el núcleo resistente de la soberanía de los estados, que enuncia la sentencia en el apartado 252: «Desde siempre se han considerado como especialmente sensibles a la capacidad de un Estado constitucional de regirse a sí mismo de forma democrática las decisiones sobre el Derecho penal material y formal (1), la capacidad de disponer sobre el monopolio de la fuerza, con respecto a la policía en el interior, y al ejército en el exterior (2), las decisiones fiscales fundamentales sobre los ingresos y los gastos públicos —en especial también los motivados por la política social— (3), la conformación de las condiciones de vida en un Estado social (4), así como las decisiones culturales especialmente relevantes, por ejemplo sobre el Derecho de familia, el sistema escolar y educativo o sobre las relaciones con las comunidades religiosas (5)».

Ese «es war immer so» («siempre ha sido así»), en que se apoya la sentencia para justificar los dominios reservados, se ha prestado a críticas porque alude a una experiencia que no concreta y parece arbitrariamente seleccionada; y el breve catálogo de asuntos reservados al estado necesariamente tampoco está hecho con mucho más cuidado porque fácilmente ha podido advertirse que la mayor parte de sus componentes han sido ya cedidos y están en el sílabo de las competencias de la Unión, total o parcialmente.

La reserva mencionada está también vinculada a la garantía de perpetuidad, antes aludida. Sería una vulneración del principio democrático, contraria al artículo 79.3 de la Ley Fundamental de Bonn, que los representantes del pueblo adoptasen decisiones que violentaran la identidad constitucional sin que se ejercitara previamente el poder constituyente. El apartado 218 de la sentencia lo explica en estos términos: «El poder constituyente no ha dado a los representantes y órganos del pueblo mandato alguno para poder disponer sobre la identidad constitucional. No se ha dado a ningún órgano constitucional la competencia para poder modificar los principios constitucionales que el artículo 79.3 de la Ley Fundamental de Bonn establece como fundamentales. El Tribunal Constitucional Federal vela por ello. Mediante la así llamada garantía de perpetuidad, la Ley Fundamental reacciona por un lado frente a las experiencias históricas de vaciamiento velado o abrupto de la esencial liberal de un ordenamiento fundamentalmente democrático. Pero también pone de relieve que la Constitución de los alemanes posee, en consecuencia con la evolución internacional, precisamente también desde la existencia de las Naciones Unidas, un fundamento universal, que no debe ser modificable por el Derecho positivo». La sentencia se inclina, en algunos de sus apartados, como el transcrito, por la interpretación del sistema constitucional europeo desde un punto de vista cosmopolita.

La salvaguarda del principio democrático exige, como la sentencia insiste en decir, que exista «una relación legitimadora entre quienes tienen derecho a voto y los poderes soberanos europeos» (parágrafo 177 de la sentencia). La legitimación de la Unión Europea es solo derivadamente democrática, en cuanto que se apoya en los principios democráticos existentes en los estados que forman parte de ella. Por el camino de la legitimación directa puede seguir progresando la Unión, para enriquecer la indirecta que ahora tiene, pero, desde luego, no puede basarse su acción solamente en las teorías de la «gobernanza europea», que dejan al margen tales exigencias de que el poder ha de provenir del pueblo. La plasmación «del principio de soberanía del pueblo en Europa» solo puede partir de los pueblos de los estados miembros, que son los que disponen de su «respectivo poder constituyente y de la soberanía del Estado. Sin la voluntad de los pueblos expresamente declarada, las instituciones democráticamente elegidas no están capacitadas para crear un nuevo sujeto de legitimación, o para deslegitimar los existentes, en los espacios constitucionales estatales» (parágrafo 347). El «concepto de Unión (Verbund) comprende una asociación estrecha y permanente entre Estados que continúan siendo soberanos, una asociación que ejerce el poder público sobre la base de tratados, y cuyo ordenamiento fundamental solo está sujeto a la libre disposición de los Estados miembros, y en la que los pueblos —es decir, los ciudadanos nacionales— de los Estados miembros continúan siendo los sujetos de la legitimación democrática» (apartado 229).

La Ley Fundamental de Bonn permite «una extensa transferencia de derechos de soberanía a la Unión Europea». Pero esta queda «supeditada al requisito de que en dicho proceso se preserve la estatalidad constitucional soberana sobre la base de un programa de integración acorde con el principio de atribución singular y restringida de competencias, y desde el respeto a la identidad constitucional de los Estados miembros, y que al mismo tiempo los Estados miembros no pierdan su capacidad de organización autónoma política y social de las condiciones de vida» (parágrafo 227).

Las atribuciones de competencias tienen que ser singulares y restringidas. Este es un lugar común y repetido en la sentencia. No obstante, considera esta especificidad en términos flexibles porque asume que «existe una tendencia a la protección del acervo comunitario (acquis communautaire) y a la interpretación favorable a la eficacia de las competencias en el sentido de la doctrina estadounidense de los implied power o de la regla del effet utile del Derecho de los tratados internacionales... Esto forma parte del mandato de integración querido por la Ley Fundamental».

Es muy importante la interpretación de la Sentencia «Lisboa» del artículo 23 de la Ley Fundamental, que recoge la denominada «cláusula Europa», en el sentido de que no solo contiene una habilitación para la transferencia de soberanía a la Unión Europea, sino que también implica un mandato de integración que obliga a las instituciones estatales: «El mandato constitucional de realización de una Europa unida que deriva del artículo 23.1 de la Ley Fundamental de Bonn y del Preámbulo ... significa en especial para los órganos constitucionales alemanes que no queda a su discreción política participar o no en la integración europea...» (parágrafo 225).

La Sentencia «Lisboa» acepta la caracterización del Derecho Comunitario como un ordenamiento de carácter constitucional. En algunos de sus parágrafos (por ejemplo, 231) se refiere a la Constitución europea «en sentido funcional». Pero en la mayor parte del texto las alusiones continuas a la legitimación democrática hacen evidente que para el Tribunal tiene que existir una continuidad o identidad entre los principios que rigen en las legislaciones de los estados y los del derecho europeo.

Pero el Derecho constitucional europeo no ha surgido ni de una sola vez ni sobre la base de un único acto constituyente individual, sino que es la suma de actos constituyentes nacionales, mediante los cuales se decide, en primer lugar a escala de la Constitución nacional, participar en el proceso de integración europea, y sucesivamente asumir la mutación de la Constitución nacional, inicialmente exenta de cualquier influencia externa, en una constitución cooperativa, abierta y cosmopolita.

La formación del derecho constitucional europeo pasa, por tanto, por diversas fases, entre las que cuentan, partiendo de las cláusulas habilitantes recogidas en las constituciones nacionales; en primer lugar, la creación de estructuras institucionales y normas comunes supranacionales, para lo cual es preciso que aquellas reciban transferencias de todas y cada una de las constituciones nacionales, que es en las que se basa además el reconocimiento ulterior de la primacía del derecho de la Unión.

En Francia también se concibió el Tratado de la Unión como una norma con trascendencia constitucional, que determinó la necesidad de reformar la Constitución para incorporar a ella algún precepto que habilitara con carácter general una integración jurídica de tanta trascendencia.

El Consejo Constitucional, en su Decisión 92/308, de 9 de abril de 1992, llevó a cabo un análisis jurídico global del tratado, respondiendo a la consulta formulada por el presidente de la República, que recabó su opinión sobre el alcance de la reforma constitucional a ejecutar, en la medida en que fuera precisa.

El Consejo afirmó la necesidad de dicha reforma. Su fundamento principal sería que las regulaciones del tratado de la Unión privan a los estados miembros de competencias propias en ámbitos y materias que, usando una expresión que empleó reiteradamente el Consejo, «ponen en causa las condiciones esenciales del ejercicio de la soberanía nacional». La fórmula, utilizada en otras decisiones del Consejo Constitucional, no significa que el respeto a la soberanía nacional sea un obstáculo para que Francia concluya acuerdos que impliquen transferencias de competencias; lo que se quiere precisar es que si se afecta a condiciones esenciales del ejercicio de la soberanía nacional, la autorización para ratificarlos requiere una revisión constitucional previa. Una fórmula semejante utilizó ulteriormente el Consejo en su Decisión de 31 de diciembre de 1997, concerniente al Tratado de Ámsterdam. La doctrina general se ha mantenido en la Decisión de 19 de noviembre de 2004 relativa al tratado constitucional de octubre del mismo año. A partir de 1992 el Consejo se aproximó de modo bastante pragmático a la definición de cuáles eran aquellas «condiciones esenciales», que se han ido concretando en dos sustancialmente: la primera se refiere a la naturaleza de las competencias cedidas por el estado que, sea cuales fueren, no pueden estar tan próximas a la soberanía que resulten indispensables para la supervivencia de la identidad nacional. La segunda hace referencia a las condiciones de cesión de tales competencias: se exige en este punto que la transferencia de competencias no sea nunca impuesta, sino consentida. El Parlamento estatal debe consentirlas y, además, debe conservar un droit deregard sobre el ejercicio de las competencias transferidas, lo que resulta extremadamente importante desde el punto de vista del funcionamiento de las instituciones comunitarias porque impone la adopción de decisiones utilizando la regla de la unanimidad, para evitar que con el juego de la mayoría cualificada Francia se pueda encontrar en una posición minoritaria y fuera obligada a aplicar una decisión no deseada.

Francia también optó, con ocasión del Tratado de Maastricht, por llevar a cabo diversas reformas de la Constitución de 1958. La más general es la relativa al reconocimiento del proceso de integración europea, para admitirlo con todas sus consecuencias. Así lo expresó el nuevo artículo 88.1 de la Constitución, reformada por ley de 25 de junio de 1992 (más tarde reformado de nuevo para ajustarlo a los nuevos tratados): «La República participa en las Comunidades Europeas y en la Unión Europea, constituidas por Estados que han escogido libremente, en virtud de los tratados que las han instituido, ejercer en común algunas competencias». El párrafo 2 del mismo artículo añade que «Francia consiente las transferencias de competencias necesarias para el establecimiento de la Unión Monetaria y Europea, así como la determinación de las reglas relativas a la franquicia de las fronteras exteriores de los Estados miembros de la Comunidad». El párrafo 3 del mismo artículo acepta la elegibilidad de los ciudadanos de la Unión residentes en Francia en las elecciones municipales. Y, en fin, el artículo 88.4 pretende incrementar la legitimación democrática de las decisiones comunitarias, favoreciendo la mayor participación de la Asamblea Nacional y el Senado en las proposiciones de actos comunitarios que «comporten decisiones de naturaleza legislativa».

Frente a esta comprensión general del impacto sobre la Constitución del Tratado de Maastricht, la posición de las instituciones que se han pronunciado en España sobre las consecuencias de este tratado fueron sorprendentemente restrictivas.

El Consejo de Estado emitió, a petición del gobierno, un informe el 20 de junio de 1991 en relación con las propuestas de la conferencia intergubernamental sobre el proyecto que después se convertiría en el Tratado de Maastricht, a efectos de determinar la incidencia constitucional de lo previsto en el mismo sobre el derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales de todo ciudadano de la Unión que residiese en un estado miembro. El análisis del Consejo de Estado, en lugar de examinar con carácter general cuáles son las consecuencias constitucionales de lo previsto en el proyecto del tratado, se limitó a analizar sus consecuencias en relación con lo establecido en el artículo 13.2 de la Constitución sobre el derecho de sufragio pasivo.

El dictamen considera que una de las «notas esenciales de la construcción europea es su naturaleza orgánica y evolutiva». Partiendo de esa tendencia ampliatoria y de profundización de la integración comunitaria, el Consejo se plantea en qué supuestos la ratificación de normas comunitarias primarias exige, conforme a lo requerido en el artículo 95.1 de la Constitución, la reforma previa de la misma. Y en qué otros puede hacerse efectiva por la simple virtud del artículo 93, que permite que una ley orgánica ratifique tratados que impliquen la transferencia de competencias derivadas de la Constitución. Para el Consejo de Estado, el artículo 93 es una norma que permite romper la rigidez constitucional, ya que admite la transferencia de competencias derivadas de la Constitución sin necesidad de proceder a su revisión. Sin embargo, a juicio del Consejo, esta posibilidad de marginar la reforma tiene un límite que enuncia del siguiente modo en su informe: «Una ley orgánica de las previstas en el artículo 93, aprobada por unas Cortes ordinarias, puede autorizar un tratado que atribuya a una organización internacional competencias derivadas de la Constitución siempre que dicha atribución no afecte a materias constitucionales cuya reforma solo puede efectuarse mediante el poder de revisión del artículo 168 de la Constitución, que está excluido de la competencia de unas Cortes ordinarias».

Conforme a este criterio, por la vía del artículo 93 «no pueden alterarse los valores superiores del ordenamiento, ni la forma ni estructura del Estado, ni sus bases institucionales, ni los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II, Sección Primera, del Título I, de la Constitución». El artículo 13.2 no se encuentra ni en el Título preliminar ni en la Sección primera del capítulo II del Título I de la Constitución. La función del artículo 13.2 consiste en limitar por razón de extranjería el ámbito subjetivo de los derechos reconocidos en el artículo 23, precepto este que, aunque está ubicado en la sección Primera del capítulo II del Título I, no queda afectado en su contenido esencial.

La posición del Consejo de Estado fue favorable a establecer interpretaciones de los textos de los tratados que permitieran evitar las reformas constitucionales expresas. Identificó en el propio artículo 93 de la Constitución española una manifestación de la reforma constitucional equiparable a la establecida en el artículo 167. Los tratados a que se refiere aquel precepto pueden implicar directamente reformas constitucionales que, a juicio del Consejo, no hace falta explicitar por otros procedimientos. Sin embargo, cuando los tratados afectan a las materias referidas en el artículo 168 CE, es preciso utilizar el procedimiento especial de reforma previsto en este precepto.

Antes de proceder a la ratificación del Tratado de Maastricht, el gobierno consultó al Tribunal Constitucional de acuerdo con la previsión contenida en el artículo 95.2 CE. La opinión que se recabó del Tribunal Constitucional no era en relación con todos los aspectos de relevancia constitucional del tratado, sino, de nuevo, sobre si la regulación del derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales propuesta por el tratado era o no compatible con lo establecido en el artículo 13.2 CE. En todo lo demás, el propio gobierno hizo por su cuenta un juicio de la constitucionalidad del tratado que le permitió concluir que no había en él ninguna otra regulación de dudosa compatibilidad con la Constitución. Juicio, en todo caso, que se llevó a término sin plantear los graves problemas de constitucionalidad que, en Alemania y Francia, habían aconsejado una reforma constitucional de más amplio contenido.

La respuesta a la consulta formulada al Tribunal Constitucional está contenida en su Declaración de 1 de julio de 1992. Estimó el Tribunal la contradicción del tratado con el artículo 13.2, en cuanto que aquel reconoce tanto derecho de sufragio activo como pasivo. Respecto de este último extremo el tratado, según el Tribunal, contiene «una estipulación que, por ser contraria a la Constitución, no podría ser objeto de ratificación sin la previa revisión de la norma fundamental, según dispone su artículo 95.1». El Tribunal hizo un análisis particular de si utilizando el artículo 93 se puede franquear directamente el límite establecido en el artículo 13.2 para procurar la extensión del derecho de sufragio pasivo a los ciudadanos de estados miembros comunitarios. Su interpretación al respecto es que el artículo 93 permite cesiones para «el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución». El reconocimiento del derecho de sufragio pasivo no es una operación de transferencia de competencias, en su criterio, sino que «simplemente se extiende a quienes no son nacionales unos derechos que, según el artículo 13.2, no podrían atribuírseles». El Tribunal afirma que a lo que se ha comprometido España no es a una cesión de competencias, sino a acomodar su propio ordenamiento electoral para hacer una atribución de derechos subjetivos que es inconciliable con el artículo 13.2. Todo lo cual le lleva a concluir, respecto del artículo 93, que «ni tal precepto es cauce legítimo para la “reforma implícita o tácita” constitucional, ni podría ser llamada atribución del ejercicio de competencias, en coherencia con ello, una tal contradicción a través de los imperativos constitucionales». El Tribunal explica la relación entre los artículos 93 y 95.1, que exige la reforma previa de la Constitución para que puedan ratificarse tratados inconstitucionales, aceptando que mediante ley orgánica se puede transferir a organizaciones supranacionales «el ejercicio de competencias ex constitutione, modulándose así, por lo tanto, el ámbito de aplicación, no el enunciado, de las reglas que las han instituido y ordenado. Este es, sin duda, un efecto previsto por la Constitución, y, en cuanto tal, legítimo, pero ninguna relación guarda con el que depararía la contradicción textual y directa entre la propia norma fundamental y una o varias de las estipulaciones de un tratado. Tal hipótesis —la del tratado contra constitutionem— ha sido, en definitiva, excluida por el artículo 95». A través del artículo 93, en definitiva, no se puede disponer de la Constitución misma «contrariando o permitiendo contrariar sus determinaciones, pues ni el poder de revisión constitucional es una competencia cuyo ejercicio resulta susceptible de cesión, ni la propia Constitución admite ser reformada por otro cauce que no sea el de su Título X».

El Consejo de Estado y el Tribunal Constitucional españoles han llevado a cabo análisis más extensos y profundos que los producidos con ocasión del Tratado de Maastricht, al pronunciarse sobre el tratado por el que se instituye una constitución para Europa de 2004. El Consejo de Estado emitió un Dictamen sobre este tratado el 21 de octubre de 2004 y el Tribunal Constitucional una Declaración el 13 de diciembre siguiente.

El Consejo de Estado no cambia su doctrina general de que el artículo 93 de la Constitución es «la vía específica cualificada e idónea para que España vaya cubriendo las diversas etapas de la construcción europea, de cuya naturaleza evolutiva era, sin duda, consciente el legislador constitucional» (la afirmación procede del Dictamen 5072/97, relativo al Tratado de Ámsterdam; el Consejo se pronunció en su Dictamen 880/2001, sobre el Tratado de Niza; en el 1173/2003, sobre la adhesión de los diez nuevos miembros; y en el 24/2008, de 13 de marzo, sobre el Tratado de Lisboa).

Pero en este caso llama la atención especialmente sobre dos aspectos que son importantes a los efectos de lo que venimos argumentando. El primero concierne a la incorporación al tratado de un artículo (el I-6) donde se establece que «la Constitución y el Derecho adoptado por las instituciones de la Unión en el ejercicio de las competencias que se le atribuyen a esta primarán sobre el Derecho de los Estados miembros». Aunque esta es una regla que, como la propia documentación del tratado advierte, «refleja la jurisprudencia existente en el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera Instancia», jurisprudencia que ya nos consta y de la que puede deducirse que el principio de primacía ha tenido el mismo alcance y efectos desde los años sesenta hasta la actualidad, nuestro Consejo de Estado estimó que su incorporación al tratado podría tener repercusiones serias sobre la supremacía de la Constitución, proclamada en el artículo 9.1 de la misma respecto de todo el ordenamiento jurídico y en el 95.1 respecto del derecho internacional. Aunque materialmente la primacía era una regla ya existente y aplicada ordinariamente, el Consejo aprecia la existencia de un novum en su incorporación al tratado. Entiende que dicha incorporación «tiene que producir unos efectos de mayor calado que la decantación de un principio por vía jurisprudencial». La diferencia estribaría en que en su manejo por los tribunales cabe un «diálogo entre jueces» que permitiría una cierta flexibilidad en su aplicación, imposible cuando se trata de aplicar la regla establecida en un tratado. Dadas las dudas sobre si la incorporación de esta regla al tratado obliga a modificar previamente la Constitución de acuerdo con lo establecido en el artículo 95 CE, el Consejo recomendó que se pronunciara sobre dicho extremo el Tribunal Constitucional.

La segunda cuestión de interés es que el Consejo, considerando que existe una pluralidad de supuestos, de carácter muy puntual, en los que puede apreciarse una cierta necesidad de adaptación, cuando no una contradicción entre los tratados y la Constitución, apunta la posibilidad de que se incorpore a la Constitución, reformándola, una mención expresa a la Unión Europea, con referencia a la aceptación directa al proceso de integración como una decisión soberana del estado. Se trataría de «europeizar» la Constitución, utilizando una fórmula que nosotros mismos habíamos propuesto al respecto en un estudio inmediatamente anterior.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre estos extremos y otros en su Declaración de 13 de diciembre de 2004. Su tesis final es que no precisa la Constitución reformas de ninguna clase y que las dudas que el gobierno le planteó, al solicitar su opinión, tenían que resolverse apelando al artículo 93, que sigue siendo cauce suficiente para nuestra integración en las Comunidades Europeas. El Tribunal Constitucional utiliza, para analizar las repercusiones que sobre los principios y reglas de nuestra Constitución tiene el tratado constitucional de 2004, un método muy semejante al empleado por el Tribunal Constitucional Federal Alemán en su sentencia de 1993. En este sentido aprecia que los rasgos jurídicos que caracterizan al tratado son perfectamente acordes con la Constitución interna. Los valores que en aquel se consagran, el reparto de competencias en términos suficientemente claros, debiendo inspirarse además su ejercicio en el principio de subsidiariedad, el mantenimiento de la soberanía en el pueblo español, la acomodación de las instituciones comunitarias a principios democráticos, etc.

Por lo que concierne a la cláusula de primacía, entiende el Tribunal que la circunstancia de que en otras épocas de evolución de la Comunidad Europea no estuviera tan claro el respeto en ella de los valores, principios y derechos fundamentales reconocidos en las constituciones de los estados miembros, pudo justificar las reservas opuestas a la primacía, y las decisiones de algunos tribunales constitucionales que reflejaban esta precaución. Pero en la actualidad la perfecta homologación de los tratados con aquel cuadro de valores, principios y derechos, impide plantear objeciones. Por lo demás, el principio de primacía no significa que se ponga en duda la supremacía de la Constitución. La supremacía es una categoría jurídica distinta de la primacía. La Constitución ostenta supremacía sobre cualquier otra norma, y es a ella misma a la que le corresponde decidir en qué casos hay que otorgar preferencia aplicativa a normas de otro ordenamiento diferente del nacional. De ello puede concluirse que «la Constitución ha aceptado, ella misma, en virtud de su artículo 93, la primacía del Derecho de la Unión en el ámbito que a ese Derecho le es propio, según se reconoce ahora expresamente en el artículo 1.6 del Tratado». Recuerda el Tribunal que en su propia jurisprudencia se había venido reconociendo esa primacía al derecho comunitario desde el momento mismo de la incorporación de España a la Comunidad Europea (SSTC 28/1991, de 14 de febrero, 64/1991, de 22 de marzo, 130/1995, de 11 de septiembre, 120/1998, de 15 de junio, 58/2004, de 19 de abril).

Concluye, por tanto, el Tribunal que no hay contradicción entre el artículo I-6 del tratado y los artículos 9.1 y 95.1 CE. Pero deja abierta una última reserva para el supuesto de que dicha primacía terminara aplicándose a productos normativos europeos inconciliables con la Constitución española. Expresa el Tribunal su confianza en que estos excesos serían corregidos por los cauces jurisdiccionales establecidos al efecto. Pero añade que «en última instancia, la conservación de la soberanía del pueblo español y de la supremacía de la Constitución que este se ha dado podrían llevar a este Tribunal a abordar los problemas que en tal caso se suscitaran, que desde la perspectiva actual se consideran inexistentes, a través de los procedimientos constitucionales pertinentes».

Ulteriormente, en la Sentencia «Melloni» de 13 de febrero de 2014, ha vuelto a reiterar la misma aseveración.

Sobre el otro extremo planteado por el Consejo de Estado, relativo a la posible incorporación a la Constitución de una «cláusula Europa», semejante a la introducida en la Ley Fundamental de Bonn, artículo 23, con ocasión de la reforma de 1992, el Tribunal Constitucional no rechaza su pertinencia, pero indica que se trata de una cuestión de oportunidad.

Las mismas razones constitucionales que motivaron las reformas francesa y alemana se manifiestan con viveza en la necesidad de que nuestra Constitución también contemple la integración comunitaria europea con mayor detalle.

X

Nuevo constitucionalismo.

La Constitución abierta y cosmopolita

Al cabo de dos siglos de historia del constitucionalismo contemporáneo, se ha mantenido el mito de la norma superior y perpetua, rectora estable de las comunidades humanas. Este ideal se enunció, mucho antes, en el Medievo, y se concretó entonces en el deseo de que las costumbres formadas en común, que constituían el viejo derecho de cada comunidad, no resultaran desplazadas por la creciente legislación producida por el monarca. La estabilidad del buen y viejo derecho, recogido luego en fueros locales y plagado de particularidades y de privilegios, fue uniformándose con el transcurso de los siglos, casi nunca con la conformidad de las comunidades en las que había venido aplicándose, y trasladándose a textos únicos: fueros generales, en una primera época, códigos, desde los albores de la Ilustración. El código plasmó el ideal ilustrado de las leyes claras, bien ordenadas, generales y únicas. El constitucionalismo prescribió la realización de ese sueño de las Luces y lo elevó al cénit al concebir una clase de norma nueva, superior a todas las demás, en la que se definiría la organización de los poderes y se determinarían las garantías de los derechos (artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano).

La idea de Constitución se realizó por primera vez en una época de revoluciones, y sus autores fijaron en cada texto grandes principios y reglas dirigidos a la radical transformación de la sociedad del Antiguo Régimen, a terminar con los privilegios y, por tanto, con el viejo derecho. Pero se formuló el nuevo orden normativo con la pretensión de que las transformaciones ejecutadas no fueran reversibles, de que no pudiera renacer la situación contra la que actuaba y la ordenación política y social que extinguía. Con este fin podía ser útil recuperar la misma concepción de la ley fundamental y perpetua que aplicaron los antiguos a sus fueros y costumbres, en el punto en que los consideraban inmutables, aplicándola a la Constitución, que de esta manera serviría a la generación que la elaboraba y se conservaría para las futuras.

A lo largo de este libro he podido relatar cómo y por qué la estabilidad de las constituciones ha estado siempre cuestionada. Pero desde las últimas dos o tres décadas ha cobrado fuerza la consagración de una garantía de perpetuidad de algunas reglas, valores y principios de la Constitución vigente. La Ley Fundamental de Bonn la ha convertido en un límite a la reforma constitucional (artículo 79.3) que puede esgrimirse, como ha hecho la Sentencia «Lisboa», incluso frente al progreso de la integración europea.

Pero el fundamento principal de la perpetuidad de las constituciones radica actualmente en la naturaleza vinculante de textos formados en el ámbito supranacional, que restringen el poder soberano de los estados y regulan también materias tradicionalmente reservadas a las constituciones. Los estados solo pueden evitar la aplicación de esas normas supranacionales abandonando la organización que se rige por ellas, pero, si tal hacen, también se aíslan de la comunidad política y económica que las acepta como normas superiores.

Cuando se reclaman en la actualidad reformas constitucionales, siempre es menester preguntarse sobre la disponibilidad de la reforma para el soberano. La cuestión de qué partes de la Constitución pueden reformarse no es menor, considerando que la formulación de normas con valor constitucional exige tener en cuenta otras situaciones políticas y jurídicas, a escala supraestatal e infraestatal, como resulta de lo expuesto en los dos capítulos anteriores. Los procesos constituyentes y las reformas constitucionales se desenvuelven hoy en un dominio cosmopolita que limita el poder de las mayorías formadas en el seno de un solo estado.

El aislamiento del estado y la conservación en su integridad de la soberanía, como un poder indivisible y pleno, ha cedido definitivamente en virtud de la incorporación de los estados europeos a la disciplina del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 1950, así como por haber transferido poderes concernientes a la soberanía nacional a favor de la Unión Europea.

Los condicionamientos que estas organizaciones supranacionales imponen al poder constituyente de los estados son muchos, como se ha visto parcialmente en el capítulo anterior y todavía desarrollaré en el presente. Existe un derecho de separación que el estado puede ejercer y liberarse de esas limitaciones. El gobierno del Reino Unido ha anunciado un referéndum sobre su permanencia en la Unión Europea y en 2011 su Parlamento aprobó la European Union Act, que prevé diversos supuestos en los que las decisiones y normas europeas tienen que ser sometidas a referéndum o aceptadas mediante ley para que puedan aplicarse en su territorio. Pero, sin perjuicio de estas reservas, más características del modelo británico de integración, no hay prevenciones semejantes en otros países y, desde luego, no en el nuestro.

Estas nuevas circunstancias que transforman las constituciones estatales en un sentido cosmopolita, reducen la disponibilidad de los poderes internos sobre la duración de la regulación constitucional, en cuanto que en parte se externaliza y traslada la realización de la perpetuidad a la permanencia en organizaciones supranacionales que comparten con otros estados.

La rigidez de las constituciones, aplicada a los procedimientos de reforma, nunca ha sido a lo largo de la Historia una técnica que asegurara la estabilidad de la Constitución, como ya he explicado. Pero, en la actualidad, la perdurabilidad resulta de la conjugación de dos garantías: una interna, que es la supremacía de la Constitución sobre cualquier otra norma, principio de cuya defensa se ocupa el Tribunal Constitucional; y otra externa, que es la vinculación del poder constituyente a las normas del ordenamiento cosmopolita al que el estado pertenece.

Todo lo cual ha dado lugar a la emergencia de una nueva generación de constituciones, la tercera de la Historia, muy distinta de la primera que fue la de las constituciones revolucionarias, y marcadamente diferente de la segunda, integrada por las que se propusieron establecer un orden nuevo, y volver a reconocer los derechos y regular el ejercicio del poder, después de los desastres de la segunda guerra mundial.

Tres generaciones de constituciones

La primera generación de constituciones se orientó a desmontar las estructuras políticas del pasado y a consagrar los derechos del ciudadano. Fue diferente la operación en Estados Unidos y en Francia, las patrias originales del constitucionalismo, porque las ataduras del Antiguo Régimen eran de diferente calado en uno y otro lado del Atlántico. La sociedad norteamericana de las colonias era esencialmente igualitaria, no había diferencias estamentales ni privilegios que favoreciesen a unas clases de colonos respecto de otros. Tocqueville fue el primero en apreciarlo: «El germen mismo de la aristocracia nunca fue depositado en esta parte de la Unión ... Los hombres se muestran más iguales por su fortuna y su inteligencia o, dicho en otros términos, más igualmente fuertes que lo son en ningún país del mundo o que lo hayan sido en ningún siglo de los que la historia conserva recuerdo». Y aún añade que aquel era un país que trataba de conseguir «la aristocracia de la virtud y del talento», frente a cualquier otra diferencia o privilegio.

La Francia revolucionaria tuvo que implantar la Constitución superando la gravosa herencia del Antiguo Régimen. La labor constituyente no se realizó sobre un espacio institucionalmente vacío, sino teniendo que contar con la presión de las estructuras de poder existentes, especialmente dominadas por la monarquía, la nobleza y el clero. Para desplazar la herencia del pasado era necesaria una herramienta a través de la cual imponer la voluntad general de la nación. De aquí nace la confianza en la ley como expresión de la voluntad general, en los términos que acoge el artículo 6 de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano. La ley se convierte en el centro del sistema constitucional. Será el instrumento imprescindible para ordenar la actuación de los poderes y hacer factible el ejercicio de los derechos.

La consagración de estas ideas luce esplendorosamente en tres formidables preceptos de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano:

Artículo 4: «La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro; así, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre tiene como límite solo los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos. Estos límites solo pueden ser determinados por la ley».

Artículo 5: «La ley solo puede prohibir las acciones perjudiciales para la sociedad. Todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena».

Artículo 6: «La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar, personalmente o a través de sus representantes, en su formación. Debe ser la misma para todos, tanto cuando protege como cuando castiga. Siendo todos los ciudadanos iguales a sus ojos, son igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos públicos, según su capacidad, y sin ninguna otra distinción que la de sus virtudes y sus talentos».

Con este núcleo fundamental conectan otros preceptos que aplican los mismos conceptos igualitarios a los delitos y las penas, o al pago de tributos. La ley queda encargada por la Constitución de hacer efectivos los derechos. S. Rials denominó «legicentrismo» a dicha fórmula constitucional, que hace pivotar sobre la ley la efectividad de los derechos y la implantación social de las instituciones que son imprescindibles para su efectivo desenvolvimiento.

En el encargo que recibía el legislador había, por tanto, todo un programa político constituido por mandatos dirigidos a los poderes públicos para que ejecutaran la reforma en profundidad de las instituciones del Antiguo Régimen y las sustituyeran por otras que hicieran efectivo el ideal de la igualdad y permitiesen la realización de los demás derechos.

Caracterizó al primer constitucionalismo europeo la confianza plena en la ley y, en paralelo, la absoluta desconfianza en los jueces y tribunales por razón de sus abusos durante los años finales del Antiguo Régimen. Concurriendo estas circunstancias, no era concebible que los revolucionarios franceses pudieran confiar a los tribunales el control de la legislación, como había ocurrido en Norteamérica a poco de aprobarse la Constitución de 1787. También es de Tocqueville la observación de que «los americanos han reconocido a los jueces el derecho a fundamentar sus decisiones sobre la Constitución más que en las leyes», lo que no ha ocurrido en Francia. Y hace notar las diferencias entre ambas opciones: «Sé que al negar a los jueces el derecho a declarar inconstitucionales las leyes, damos indirectamente al cuerpo legislativo el poder de cambiar la Constitución pues no encuentra barreras legales que lo detengan. Pero más vale conceder el poder de cambiar la Constitución del pueblo a unos hombres que representan perfectamente las voluntades del pueblo que a otros que no se representan más que a sí mismos».

En algo marraron los pronósticos de Tocqueville: los jueces no cambiaron la Constitución en Estados Unidos, sino que contribuyeron a su adaptación a las circunstancias de las diferentes épocas por las que ha pasado la sociedad y la economía de aquella federación. Incluso, como he dicho en otro lugar de este libro, supliendo o haciendo innecesaria la utilización frecuente de la reforma constitucional. Y, desde luego, la Constitución nunca tuvo que ser abolida, ni cambiada sustancialmente, como tantas veces ocurrió en Francia o en España a lo largo de la Historia.

El modelo constitucional francés, adaptado a la mayor parte de los estados del continente, produjo, sin embargo, exactamente, la consecuencia predicha por Alexis de Tocqueville: el legislador ordinario se terminó adueñando de la Constitución. La realización de los derechos de los ciudadanos, solemnemente proclamados en la ley fundamental, quedó sometida a la iniciativa del legislador que algunas veces no llegó a hacerlos efectivos y siempre tuvo un amplio arbitrio para decidir suspenderlos.

Tan fuerte era el dominio del legislador sobre la Constitución que pudo utilizarse la ley, desde dentro del sistema mismo de la Constitución, para destruirla.

Al término de la catástrofe humana que supuso para Europa la segunda guerra mundial, emergió la segunda generación constitucional. Es explicable que el liderazgo de esta generación se trasladara a la República Federal Alemana, que aprobó la Ley Fundamental de Bonn el 23 de mayo de 1949. No solo porque de la crisis del sistema de Weimar viniera el derrumbe del equilibrio político europeo, sino porque estableció los principios en que habría de apoyarse la corrección del modelo constitucional anterior.

La renovación implicó a los derechos, para resituarlos frente al legislador y convertirlos en «fundamentales». La dignidad humana, pisoteada por el régimen nazi, emerge como el primer valor protegido por la nueva Constitución que se refiere a él en el apartado 1 del artículo primero; sin demora, por tanto: «La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público». E inmediatamente, en los dos párrafos siguientes del mismo artículo acomete la transformación jurídica, la nueva posición constitucional de los derechos: «El pueblo alemán, por ello, reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo». Y concluye: «Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como derecho directamente aplicable».

Este artículo primero de la Ley Fundamental de Bonn resume todo el programa innovador que ha caracterizado a la segunda generación de constituciones en relación con la primera, y que despliega sus consecuencias a lo largo del texto.

Los derechos no dependerán para su realización de regulaciones legales, sino que tienen eficacia directa desde la Constitución y vinculan a todos los poderes públicos, que han de respetarlos y tienen la obligación positiva de promover su plena realización. En tanto se caracterizan por ser «fundamentales», la Constitución no solo no los pone a disposición del legislador sino que los concibe como derechos subjetivos que pueden ser opuestos a cualquier decisión del poder público que los desconozca o limite indebidamente. Y, en fin, su observancia puede ser exigida ante los tribunales de justicia.

Por primera vez el legislador queda sometido a los derechos, y no por encima de ellos. Esta trasformación afecta a la posición de la ley como expresión máxima de la soberanía parlamentaria, que se reduce para consagrar la retención por el pueblo de un reducto indisponible de sus derechos frente al legislador. Una reserva última de soberanía por su titular originario.

Esta nueva concepción de las relaciones entre el legislador y los derechos fundamentales de los ciudadanos tiene dos proyecciones principales: primera, que las leyes que regulen los derechos (operación que normalmente es imprescindible para organizar que su pleno ejercicio no obstaculice la realización de los derechos de los demás o perjudique el interés general) no puedan hacerlo de un modo asfixiante que deje el derecho regulado mondo de todas sus características, transformado o privado de su esencia. Esta es la denominada «garantía del contenido esencial de los derechos», que ha pasado de la Ley Fundamental de Bonn a todas las constituciones europeas.

La segunda consecuencia es la implantación de un sistema de control de la constitucionalidad de las leyes. En la época de la emergencia de la primera generación de constituciones, se mostraron por los constituyentes reticencias impeditivas de la entrega de esta clase de control a los jueces y tribunales ordinarios, como ya he recordado. Desde finales del siglo XIX se hizo, sin embargo, evidente que, por razones puramente estructurales y no por causa de la mejor protección de los derechos, los sistemas federales precisaban establecer formas de control de las leyes, sobre todo para preservar el reparto interno de competencias. De aquí que en países como Suiza o Alemania empezaran a desarrollarse procedimientos judiciales de control de la legislación de los Länder o de los cantones (en menor medida de la Federación, cuya legislación gozaba entonces de una posición de superioridad jerárquica). Pero la desconfianza en los jueces ordinarios, política e incluso técnica, se mantuvo hasta bien entrado el siglo XX. Tal fue una de las razones de que se idease un sistema de control de la constitucionalidad de las leyes de carácter concentrado, en el que la función quedaba reservada exclusivamente a un Tribunal Constitucional, situado fuera de la organización judicial ordinaria.

Al modo en que se produjo su emergencia me he referido más atrás en el capítulo VI.

Las constituciones de la segunda generación han sido las últimas en la historia europea que han surgido de un acto constituyente único en el que se ha aplicado toda la potencia de la soberanía estatal para crear un nuevo orden institucional, reordenando los poderes y garantizando los derechos de forma distinta que en el inmediato pasado. Han concebido relaciones distintas entre el poder y los derechos y han marcado una nueva era. Trazadas al término de conflictos dramáticos, han marcado formalmente el punto de inflexión que habría de dar comienzo a una nueva era, en la que el pacto social empezaría a aplicarse bajo premisas renovadas.

Estas constituciones ya tienen probado que son más estables que las precedentes. Aunque se han ajustado y reformado en diversas ocasiones, lo esencial de su regulación se ha mantenido firme. La contribución de los tribunales constitucionales a esta estabilidad es más que evidente. Mediante un arsenal de sentencias interpretativas han extraído de la Constitución respuestas a problemas que no eran evidentes en su texto y que suponen adaptaciones que, en otro caso, hubieran debido establecerse por la vía de las reformas.

La tercera generación de constituciones ha mantenido todas estas peculiaridades de la segunda, pero ha añadido que su formación, interpretación y reforma tiene que hacerse considerando regulaciones internacionales y supranacionales que resultan vinculantes para todas las sociedades actuales o, en su caso, para los miembros de organizaciones supranacionales que han elegido voluntariamente pertenecer a las mismas. El exponente de lo primero es el derecho de las Naciones Unidas. De lo segundo, el de la Unión Europea y el resultante del Convenio europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 1950.

El cosmopolitismo constitucional o la Constitución cosmopolita son la marca de la tercera generación de constituciones.

Esta nueva concepción del constitucionalismo es verdaderamente de gran trascendencia considerando que la Constitución es la expresión máxima de la soberanía nacional que, de acuerdo con la definición tradicional, no es susceptible de ser compartida con ningún otro poder externo. El ordenamiento constitucional debería configurarse, por ello, como exento de la influencia de cualquier otro poder externo, bien fuese directa en el momento constituyente, bien indirecta a través de normas o prescripciones de sus tribunales. En Estados Unidos esta cuestión ha sido objeto de debate. El juez Scalia debatiendo con el juez Breyer, ha dicho que el uso por el Tribunal Supremo de derecho extranjero solo sería lícito si se aplica al «original understanding of the Constitution», es decir, para tratar de comprender lo que quisieron decir sus redactores al recoger una determinada prescripción. Para esto, según Scalia, podría tener relevancia el derecho inglés. Pero ir más allá podría considerarse ilícito. No se puede cambiar la Constitución utilizando cruces culturales a la búsqueda de mejores formas de protección de los derechos. La Constitución estableció cómo podía ser cambiada y no apeló a aquella fórmula que, además, haría posible incorporar las conclusiones y debates de las élites culturales en perjuicio de la voluntad del pueblo. S. Breyer ha mantenido un punto de vista completamente distinto, expuesto por extenso en su muy interesante libro The Court and the World (2015), donde demuestra que las constituciones tienen iguales puntos de vista y aplican técnicas intercambiables en lo referente a la protección de los derechos. Y, no en último lugar, expone la amplia influencia mundial de algunas decisiones del Tribunal Supremo de Estados Unidos.

Esta diferencia de posiciones marca las distancias entre las constituciones de la primera generación y las de la tercera, como ha observado A. Somek, que denomina a estas últimas «Constituciones 3.0» o cosmopolitas, porque aceptan no solo el intercambio de experiencias interconstitucionales, sino que aplican de modo vinculante valores, principios y normas elaborados en instancias internacionales o supranacionales completamente independientes y con poder de decisión externo al del estado.

Las constituciones europeas de la segunda generación han dado todas ese paso hacia la tercera en fechas que pueden establecerse hacia las dos últimas décadas del siglo XX, aunque el progreso en esa dirección se ha intensificado después.

Tiene el cosmopolitismo constitucional dos ámbitos de desarrollo que conviene considerar separadamente: el mundial y el europeo.

Constitucionalismo global.

El ejemplo de la integridad territorial del estado

Partamos de un ejemplo que está desgarrando la paz jurídica en el estado Español: la Constitución de 1978 no ofrece apoyo alguno a la segregación de una parte del territorio del estado para constituir otro independiente. Los mentores del independentismo catalán, probablemente conscientes de esta circunstancia, han invocado, entre otros fundamentos de su supuesto derecho, la independencia unilateral declarada por la provincia de Kosovo el 17 de febrero de 2008. Se produjo en un contexto bélico. La OTAN y la Unión Europea habían intervenido en la provincia para proteger a la población civil de origen albanés ante la represión del ejército yugoslavo, y el Consejo General de la ONU había acordado someter el territorio a supervisión internacional bajo el mando de una autoridad militar, la KFOR, dependiente de la OTAN, y de una autoridad civil, la EULEX, dependiente de la Unión Europea. Serbia se opuso a la independencia, cuya validez no fue reconocida por muchos países, entre los cuales España, y las Naciones Unidas solicitaron una opinión consultiva a la Corte Internacional de Justicia, que se pronunció sobre el caso en 2010. Su respuesta fue desconcertante para la mayor parte de los observadores políticos y analistas. Aseguró que la declaración de independencia no violaba el derecho internacional ni tampoco las resoluciones del Consejo de Seguridad sobre Kosovo.

Las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre el derecho de autodeterminación, que desarrollan los principios establecidos en el artículo 1 de los dos pactos internacionales sobre derechos de 1966, son la 1514 y la 5625. La primera se dictó con referencia a los casos de dominación colonial y extranjera. La segunda es más general y tiene una doble proyección: implica el derecho de cada comunidad constituida como estado a la determinación interna; es decir, a resolver sobre su autoorganización y sus políticas; por otra parte, también incluye la determinación externa, para que pueda programar su política exterior y ejecutarla sin interferencias de otros estados. La libre determinación en el seno de un estado sin colonias, que no ocupa territorios de otros pueblos, es decir, de un estado que tiene su territorio consolidado desde hace centurias, se lleva a cabo cuando toda la ciudadanía participa en las decisiones constituyentes principales.

En cualquiera de las dos resoluciones de las Naciones Unidas, el derecho de libre determinación está subordinado a los principios de unidad e integridad de los estados consolidados. En la Resolución 1514 tal exigencia se expresa del siguiente modo: «Todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial de un país es incompatible con los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas». Y la Resolución 2625 manifiesta al respecto: «Ninguna de las disposiciones de los párrafos precedentes se entenderá en el sentido de que autoriza o fomenta cualquier acción encaminada a quebrantar o menospreciar, total o parcialmente, la integridad territorial de Estados soberanos e independientes que se conduzcan de conformidad con el principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos antes descritos y estén, por tanto, dotados de un gobierno que represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin distinción por motivos de raza, credo o color».

Las dos resoluciones establecen, por tanto, que el derecho de autodeterminación no permite que, en su nombre, se destruyan estados soberanos independientes.

Su invocación en España es un ejemplo actual e importante de la utilización del derecho internacional directamente para resolver cuestiones de orden interno y tratando de completar con ellas la falta de previsiones de la Constitución que, en punto al derecho a constituir un estado independiente fragmentando su territorio y población, nada dice, como es natural.

Pero no es este ni el único ni el más principal de los casos de utilización de la legislación de las Naciones Unidas para aplicarlo a conflictos internos.

En pocos años, que se empiezan a contar desde principios de los años noventa del siglo pasado, se ha producido una transformación sustancial de la manera de entender la función de mantenimiento y conservación de la paz atribuida a las Naciones Unidas. Si su misión originaria era evitar o corregir las agresiones armadas entre estados, a partir de la última década del siglo XX, se ha entendido que el respeto a los derechos humanos es la condición principal para la paz, y, en esta medida, también radica en la protección de aquellos la principal misión de las Naciones Unidas. Como el artículo 2.7 de la Carta de 1945 habilita al Consejo de Seguridad para intervenir cuando las situaciones internas de los estados constituyan una amenaza para la paz y la seguridad internacionales, se considera que las infracciones graves y generalizadas de los derechos humanos son situaciones de peligro para la paz universal que habilitan, por tanto, dicha intervención.

Esta interpretación de la Carta de las Naciones Unidas, prácticamente inédita antes de los años noventa del siglo XX, está vinculada a la caída del muro de Berlín y al final de la guerra fría. Pero implica una merma de la relevancia del principio de soberanía de los estados, que deja de ser un bastión frente a las intervenciones externas cuando en su territorio se violan la dignidad y la vida humana o se somete a los ciudadanos con desprecio de los principios democráticos esenciales.

Esta concepción paternalista y eurocéntrica de las relaciones internacionales no había cambiado durante siglos. Sin embargo, las relaciones entre los estados europeos se ajustaron a un nuevo patrón que implicaba el respeto a la soberanía propia y a la jurisdicción doméstica respectiva, negando cualquier derecho de interferencia a los demás. Se implantó este nuevo modelo a partir de la Paz de Westfalia de 1648, que puso término a la guerra de los Treinta Años.

En el modelo Westfalia, los sujetos del derecho internacional son exclusivamente los estados, mientras los individuos desarrollan un papel pasivo y secundario. No existe un legislador internacional que pueda dictar normas con efectos ejecutivos inmediatos, y la soberanía de los estados y su igualdad jurídica son principios absolutos e incondicionados, de modo que cualquiera de ellos tiene derecho a recurrir a la guerra o a medidas coercitivas análogas para ejecutar sus propios derechos o proteger sus intereses. Los ilícitos internacionales son un hecho privado entre estados, que deben resolverse entre el autor del ilícito y el afectado por el mismo.

Estos principios, sostenidos con no pocas dificultades a lo largo de casi tres siglos, se rompieron con las guerras mundiales del siglo XX, que alumbraron otro modelo: el de las Naciones Unidas, diseñado después de acabada la segunda guerra mundial, con la Carta de 1946 y la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.

Las características del nuevo modelo se diferenciaban en bastantes extremos del westfaliano. Según la Carta de las Naciones Unidas, la comunidad mundial está compuesta de estados soberanos, conectados a través de una densa red de relaciones. Pero los individuos y los grupos, aunque limitadamente, se consideran también sujetos de las relaciones internacionales.

A ciertos pueblos oprimidos por poderes coloniales, regímenes racistas u ocupantes extranjeros, se les garantiza el derecho de autodeterminación. Se restringe el uso de la fuerza y se crean reglas, procedimientos e instituciones para promover la solución jurídica de los conflictos internacionales. Es manifiesta la preocupación por los derechos individuales y por el establecimiento de normas que impongan a los estados comportamientos respetuosos con los mismos. Las prioridades del modelo de las Naciones Unidas son, junto con la conservación de la paz, la promoción de los derechos humanos y la búsqueda de una mayor justicia social.

Aunque el artículo 27 de la Carta de las Naciones Unidas prohíbe a la Organización intervenir en los asuntos internos de los estados, la Declaración Universal reconoce en su artículo 28 el derecho de toda persona «a un orden social e internacional en el cual puedan realizarse los derechos contenidos en la Declaración». De aquí que no sea indiferente que la estructura de los gobiernos estatales se corresponda con los principios democráticos.

En todo caso, una sociedad internacional que está asumiendo crecientemente tareas de vigilancia e incluso de intervención, para asegurar la protección de los derechos humanos y las instituciones democráticas en los estados miembros, tiene que organizarse ella misma dotándose de estructuras que supongan el respeto al mismo orden de valores.

Como las organizaciones internacionales a las que se ha atribuido a lo largo de la historia la salvaguarda de la paz no han estado nunca organizadas siguiendo el modelo doméstico de los estados que han formado parte de las mismas, han sido recurrentes en la filosofía política las preocupaciones por la juridificación del gobierno mundial.

El ensayo de Immanuel Kant sobre la paz perpetua (Zum ewigen Frieden) es el punto de arranque del pensamiento político cosmopolita. Está en Kant la primera explicación sobre la posibilidad de un Weltbürgerrecht, un derecho cosmopolita que comprenda la humanidad entera. La propuesta de Kant fue de tipo confederal. No pretendía eliminar la soberanía de los estados, ni tampoco crear instituciones unitarias apoyadas en una nueva sociedad mundial, sino que confiaba la paz a los acuerdos entre los estados. Pero también aspiraba a que, lo mismo que los estados han servido para poner fin al status naturae de los hombres, pueda superarse la soberanía para instituir un estado de los pueblos que ponga fin al status naturae internacional.

Las ideas de Kant fueron retomadas a principios del siglo XX por Kelsen en su ensayo sobre «El problema de la soberanía y la teoría del Derecho internacional». Además de exponer su famosa doctrina sobre la unidad esencial del ordenamiento jurídico y la primacía del derecho internacional, postula la necesidad de construir estructuras políticas y jurídicas similares a las existentes en los estados. En su no menos célebre ensayo Peace through law argumenta sobre la conservación de la paz a través del derecho. Toma de Kant la idea de la paz perpetua, el modelo federalista y la noción de un derecho cosmopolita que comprende como sujetos a todos los individuos del mundo. Teoriza sobre un estado federal mundial que tendrá un Parlamento con competencias para aprobar leyes universales, e instancias judiciales internacionales que resuelvan las controversias mediante el derecho.

La doctrina del cosmopolitismo jurídico sufrió un largo paréntesis tras la segunda guerra mundial y la siguiente guerra fría, pero ha reaparecido con fuerza tras la caída del muro de Berlín y la apertura ideológica del Este europeo, que han favorecido el robustecimiento de la atención de las Naciones Unidas a la protección de los derechos humanos y la democracia en todo el mundo.

Además de algunas aportaciones importantes de Norberto Bobbio durante los años sesenta y setenta, en las que defiende el pacifismo jurídico mediante la creación de una institución supraestatal o estado mundial organizado siguiendo el modelo de la domestic analogy, el autor que más impacto ha conseguido con sus ideas sobre la construcción de un derecho cosmopolítico ha sido Jürgen Habermas mediante un conjunto de ensayos publicados en los años noventa. Habermas vuelve sobre el ensayo de Kant con el propósito de radicalizarlo, y remarca la utilidad que pueden tener las Naciones Unidas para la realización de un proyecto cosmopolítico de un estado de los pueblos que asuma o comparta la anterior soberanía de los estados nacionales. Las transformaciones de las instituciones universales tienen que concluir en la implantación de un derecho cosmopolita al que se sometan necesariamente los estados, estableciendo garantías adecuadas para su cumplimiento.

Estas nuevas preocupaciones invitan a reformular la idea kantiana de un orden cosmopolita, para avanzar en la institucionalización de una organización mundial que actúe conforme a derecho e imponga sus decisiones coactivamente. Concluye Habermas literalmente que «solo satisfaciendo esta condición, el sistema inestable —basado en la amenaza recíproca— de Estados soberanos que se afirman a sí mismos se transformará en una federación con instituciones comunes que asuma las funciones estatales, esto es, que regule jurídicamente el intercambio de sus miembros entre sí y que controle el cumplimiento de estas reglas».

La institución a través de la cual deben implantarse estar fórmulas de gobierno mundial, mediante las transformaciones precisas, es la ONU. Para cada uno de sus órganos fundamentales, ha propuesto Habermas una reestructuración y redefinición de sus funciones.

En esa línea han ofrecido aportaciones relevantes las obras de Richard Falk, David Held o Antonio Cassese, entre otros muchos. Falk ha centrado sus propuestas en la expansión de la democracia en el ámbito internacional, poniendo en primer plano la tutela internacional de los derechos humanos. Su obra representa el global constitutionalism como propuesta para una transnational democracy centrada en la tutela de los derechos humanos, la paz general y el equilibrio ecológico del planeta. También sostiene, como Habermas, que el constitucionalismo global puede encontrar apoyo en el núcleo de instituciones que se han desarrollado en el marco de las Naciones Unidas. Asegura que esta organización, gracias a su estructura y a su Carta, está «dotada de una potencialidad prácticamente ilimitada desde el punto de vista de sus funciones y de su autoridad».

David Held, en fin, ha dedicado toda su obra a explicar la globalización desde pautas democráticas. Aunque está lejos de creer que la crisis de los estados implique a medio plazo su destrucción, explica que la globalización transforma el poder del estado. La democratización de los sistemas de gobierno se basa, para Held, en el reconocimiento de muchos centros de decisión, no necesariamente anclados en fronteras y territorios fijos, sino con responsabilidades de gobierno en espacios definidos con mayor flexibilidad y en los que intervengan también poderes supra e infra estatales.

Danilo Zolo ha puesto en duda cualquier posibilidad de un rápido desarrollo del cosmopolitismo jurídico y cree que el centro del gobierno mundial seguirá radicado en los estados, a cuya soberanía se puede superponer una leve capa de gobierno mundial; lo que él ha llamado un «pacifismo debole».

Resulta necesario estar de acuerdo con la anterior apreciación de Zolo, sobre todo considerando el peso que las grandes potencias y sus aliados siguen teniendo en las intervenciones humanitarias en países que no respetan los derechos fundamentales, y especialmente la dignidad humana. Algunas intervenciones de la sociedad internacional, como la guerra humanitaria, hacen intensamente visibles los déficit democráticos y jurídicos que presentan las Naciones Unidas.

La consecuencia de estos postulados es que la soberanía de un estado no puede ser considerada una prerrogativa absoluta e ilimitada, de modo que si desconoce los derechos fundamentales de sus ciudadanos y comete crímenes contra la humanidad, la comunidad internacional tiene la obligación y el derecho de intervenir. Las similitudes de estas concepciones sobre el papel de la comunidad internacional con la doctrina del bellum iustum desarrollada por los juristas teólogos salmantinos en el siglo XVI, se presentan con enorme evidencia.

Algunas actuaciones justificadas en razones humanitarias han partido de previas intervenciones bélicas y son, por su naturaleza real, difíciles de encajar en las previsiones de la Carta de las Naciones Unidas, como ocurrió con la guerra de Kosovo de 1999. Antonio Cassese sostuvo, en relación con la guerra de Kosovo, que si bien la OTAN había cometido, al intervenir sin autorización, una violación de la Carta de las Naciones Unidas, el estado que había sufrido la agresión, la República Federal de Yugoslavia, no merecía ninguna solidaridad internacional ni ningún resarcimiento jurídico. Esta constatación permitió a Cassese decir que el «asunto Kosovo» había creado una costumbre legitimadora del uso de la fuerza. Una costumbre no preexistente, sino una instant custom, una costumbre instantánea; institución, como se aprecia fácilmente, contraria en su propio enunciado a la significación de la costumbre como fuente del derecho.

En fin, sin perjuicio de la valoración que merezca esta concreta intervención, hay que concluir que la consideración de que la tutela de los derechos del hombre es un principio del ordenamiento internacional de carácter prioritario respecto de la soberanía de los estados implica una transformación funcional importante del papel de las Naciones Unidas, que no se centra tanto en el mantenimiento de la paz como en la defensa de aquellos derechos. Implica, por consiguiente, la defensa de todos los miembros de la especie humana, prescindiendo de su ciudadanía, identidad cultural, creencias, dejando de lado la soberanía de los estados y la inviolabilidad de sus fronteras; es decir, los principios esenciales que se aplicaron en la Europa del seiscientos desde la Paz de Westfalia de 1648.

El cambio es muy relevante porque, mientras el mantenimiento de la paz, como misión de las Naciones Unidas, ha sido perfectamente compatible con la soberanía de los estados, la finalidad humanitaria tiende a negarla en nombre de una concepción universal o cosmopolita del derecho y las instituciones internacionales.

La cosmópolis europea.

El ejemplo de los derechos fundamentales

En la región europea es mucho más intensa y ordinaria la aplicación del derecho de la Unión o las reglas de la convención de 1950, como un orden constitucional que complementa y, en ocasiones, incluso se sobrepone al constitucionalismo estatal. Ningún ejemplo más completo y expresivo que el que ofrece la formación del sistema de garantías de los derechos fundamentales.

El Tribunal de Justicia comunitario trató, durante muchos años, y con los viejos precedentes de las Sentencias «Stork v. Alta Autoridad» de 4 de febrero de 1959, «Comptoirs de vente v. Alta Autoridad» de 15 de junio de 1960 y, al tiempo, «Geitling» (asunto 13/60), de rellenar el formidable vacío de los tratados fundacionales de la actual Unión Europea, en cuanto que no establecían garantías específicas de los derechos fundamentales consagrados en las constituciones de los estados miembros.

Las tensiones que esta situación llegó a plantear en la historia jurisprudencial del derecho comunitario han sido muchas veces recordadas y explicadas. A partir de la Sentencia «Stauder» de 2 de noviembre de 1969, el Tribunal de Justicia sostuvo que los derechos fundamentales de la persona formaban parte de los principios generales del Derecho Comunitario cuyo respeto aseguraba el Tribunal. Lo que no dijo aquella sentencia fue ni cuáles eran los derechos protegidos ni el modo de identificarlos. Pero la cuestión la aclararía enseguida la importante Sentencia «Internationale Handelsgesellschaft» de 17 de diciembre de 1970: la tarea de configurar el catálogo de derechos fundamentales corresponde al Tribunal de Justicia que utilizará como fuente «las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros».

Explorar el contenido de esas «tradiciones» era tarea ardua y el Tribunal comunitario la abordó casuísticamente atribuyéndose una extensa discrecionalidad para deducir desde las constituciones y las prácticas jurisprudenciales existentes en los estados miembros principios que pudieran tener una aplicación común en el espacio europeo. El Tribunal Constitucional italiano opuso a dicho método constructivo, cuando ya había comenzado a ensayarse, en su Sentencia «Frontini» de 27 de diciembre de 1973, que el proceso de integración europea no podía suponer que los órganos comunitarios tuvieran reconocido «un poder inadmisible de violar los principios fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional o los derechos inalienables de la persona humana». Y el Tribunal Constitucional alemán hizo la misma protesta en su Sentencia «Solange I» de 29 de mayo de 1974.

Frente a esta doctrina de los tribunales constitucionales, el Tribunal de Justicia comunitario negó la posibilidad de que los tribunales internos pudieran enjuiciar o inaplicar normas comunitarias invocando posibles contradicciones con las constituciones estatales (rotundamente en la Sentencia «Simmenthal» de 9 de marzo de 1978). Pero sus primeras sentencias en materia de protección de derechos fundamentales no resultaron satisfactorias para las jurisdicciones constitucionales de los estados. El Tribunal Constitucional Federal Alemán había establecido su criterio en la sentencia citada a solicitud de un juez de instancia no satisfecho con la respuesta que le había dado el Tribunal Europeo en «Internationale Handelsgesellschaft». El Tribunal alemán consideró que «en tanto que» el ordenamiento comunitario no contara con un catálogo de derechos, cualquier juez podía anteponer los consagrados en la Constitución a la aplicación de una medida adoptada por los organismos europeos.

La Sentencia «Nold» de 14 de mayo de 1974, del Tribunal de Justicia comunitario, dio un paso más para resolver estas suspicacias: aseguró que sería suficiente con que un principio estuviera reconocido en cualquier estado para que hubiera que otorgarle relevancia comunitaria («el Tribunal está obligado a inspirarse en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y no puede, por ello, admitir medidas incompatibles con los derechos reconocidos y garantizados por las Constituciones de los Estados»), lo que concluiría en que el estándar europeo de protección nunca podría ser inferior al establecido en cualquiera de los estados miembros. Añadió, además de los estándares constitucionales nacionales, la necesidad de tener en cuenta que «... los instrumentos internacionales relativos a la protección de los derechos..., a los que los estados miembros han cooperado o adherido, pueden suministrar igualmente indicaciones que conviene tener en cuenta en el marco del Derecho Comunitario». Más allá de la consideración de los derechos como principios generales, se apuntaba la conveniencia de contar con un catálogo detallado al modo del establecido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 1950. El Tribunal de Justicia añadió, en la Sentencia «Hauer» de 13 de diciembre de 1979, algunos argumentos aclaratorios del problema.

Fueron las citadas sentencias «Nold» y «Hauer», las primeras que utilizaron, para referirse al nivel de protección de los derechos implantados en la Comunidad, la idea de equivalencia con el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950.

Estas mejoras en el planteamiento jurisprudencial sobre las garantías de los derechos en el ordenamiento comunitario, y la segura apreciación de que la confrontación solo conduciría a bloquear el progreso de la integración europea, llevó a los tribunales constitucionales alemán e italiano a rectificar sustancialmente su doctrina anterior: el primero, con su Sentencia «Solange II» de 22 de octubre de 1986 y luego con la de 12 de mayo de 1989 («Soweit»), y el segundo con las Sentencias «Granital» de 8 de junio de 1984, y «Fragd» de 21 de abril de 1989.

La invocación del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos por la jurisprudencia del Tribunal comunitario, dio más solidez a la delimitación de un estándar claro de las garantías de los derechos fundamentales y la fijación por remisión de un catálogo de derechos concreto.

Desde mediados de los años setenta se iniciaron estudios y debates en el seno de las instituciones sobre la posible adhesión de la Comunidad al Convenio Europeo. El argumento se desarrolla en el Informe de la Comisión sobre la protección de los derechos fundamentalmente en el ámbito comunitario de 14 de febrero de 1976, en la Declaración conjunta de 5 de abril de 1977 del Parlamento, el Consejo y la Comisión, y en el Memorándum de la Comisión de 4 de abril de 1979 sobre la adhesión de las Comunidades Europeas al Convenio de 1950, abiertamente partidario de la adopción de tal decisión.

En los tratados comunitarios empezaron a reforzarse las alusiones al Convenio a partir de la aprobación del Acta Única de 1987. Luego lo hará de modo más explícito y definitivo el artículo F del Tratado de la Unión de 1992.

La alternativa de la adhesión al Convenio para que la Comunidad completara el vacío de no contar con un catálogo escrito de derechos fundamentales pareció bloquearse definitivamente con el Dictamen del Tribunal de Justicia 2/1994, de 28 de marzo. El Tribunal sostuvo que era jurídicamente inviable la adhesión por considerar que los tratados no atribuían en aquel momento competencias a las instituciones para que pudieran tomar una decisión de tal género. La adhesión al Convenio Europeo de Derechos Humanos sobrepasaba los límites del artículo 308 del tratado CE (ahora artículo 352 del TFUE).

Pero, cegada la vía de la adhesión al Convenio Europeo, las instituciones europeas abrieron otra consistente en la elaboración de una carta que recogiera específicamente los derechos reconocidos en la Unión. El encargo lo formuló el Consejo Europeo en su reunión de 3-4 de junio de 1999 a una convención redactora que se constituyó el 17 de diciembre de 1999 y que formuló el proyecto definitivo el 21 de septiembre siguiente. El Consejo de Niza aprobó la Carta el 7 de diciembre de 2000, aunque sin que se le reconociera valor vinculante.

Tras el fracaso del tratado constitucional de 2004 en los referéndums francés y holandés, se desistió de él mediante la Declaración de Berlín de 25 de marzo de 2007. Poco después, una conferencia intergubernamental se ocuparía de preparar modificaciones a los tratados de la Unión y el Tratado Comunidad Europea, que pasaría a denominarse Tratado de Funcionamiento de la Unión. Se firmaron estas modificaciones en Lisboa el 13 de diciembre de 2007. La Carta Europea había sido readaptada al Tratado de la Unión Europea el 12 de diciembre anterior. El artículo 6.1 del Tratado de la Unión declaró: «La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados». De esta manera, el derecho comunitario se abre al reconocimiento de otros estándares de derechos vigentes en los estados miembros, además de aceptar también la aplicabilidad del Convenio Europeo.

La convivencia de los tres estándares de protección (Carta europea, Convenio Europeo, constituciones estatales) se regula, en términos generales, en los artículos 51 a 53 de la Carta, según los cuales:

– Su ámbito de aplicación comprende a los organismos e instituciones de la Unión y también a los estados miembros, pero, en este caso, únicamente cuando apliquen derecho de la Unión.

– La Carta no afecta al orden de competencias establecido en los tratados; ni amplia ni modifica las de las instituciones europeas.

– Cuando la Carta reconozca derechos que también estén recogidos en el Convenio Europeo de 1950, se considerará que aquella ofrece una protección equivalente, sin perjuicio de que el derecho de la Unión pueda reconocer una protección más intensa. La Carta se interpretará, además, conforme a las tradiciones comunes de los estados miembros en materia de derechos.

– No se podrá interpretar la Carta como limitativa o lesiva de los derechos y libertades tal y como están reconocidos en tratados y convenios internacionales, en las constituciones de los estados miembros y, desde luego, en el Convenio Europeo de 1950.

Además de establecerse de modo definitivo un texto con valor de tratado donde se recoge el catálogo de derechos, y de proclamar que la protección de los derechos es un principio general del ordenamiento de la Unión Europea, los preceptos nuevos introducidos en el Tratado de la Unión por el Tratado de Lisboa prescribieron también que la Unión Europea se adheriría al Convenio Europeo de Derechos Humanos (artículo 6, apartados 2 y 3, del Tratado de la Unión).

La existencia de tres niveles de protección de los derechos fundamentales en Europa, protegidos por tres órdenes jurisdiccionales distintos, aunque interrelacionados (jurisdicciones estatales, Tribunal de Justicia de la Unión, y Tribunal Europeo de Derechos Humanos), plantea el serio asunto de cómo resolver las diferencias de protección que resulten de aplicar uno u otro de aquellos estándares. Los diversos tribunales utilizan la doctrina de la protección equivalente, que implica que todos aceptan que la protección dispensada por cualquiera de ellos cuando se reclama por la violación de un derecho, es equivalente a la que ofrecería cualquiera de los demás.

Esta equiparación no resuelve, sin embrago, supuestos en los que se produce una decisión o sentencia que alguno de los tribunales que puede intervenir en el mismo asunto considera incorrecta, o cuando la protección dispensada por las normas que cada tribunal aplica no es efectivamente equivalente e impone decisiones distintas.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han tenido diversas oportunidades de afrontar esta clase de problemas, como se ve en las sentencias de este último Tribunal, «Bosphorus Hava Yollary Turizm v. Irlanda» de 30 de junio de 2005, o «Michaud v. Francia» de 6 de diciembre de 2012. Y el Tribunal de la Unión intervino en dichos casos y ha expuesto con claridad sus puntos de vista en sentencias como «Akerberg» y «Melloni», ambas de 26 de febrero de 2013.

Interesa, para lo que vengo exponiendo, el segundo caso, que, además, afecta a nuestro propio orden constitucional.

Un tribunal italiano había juzgado en rebeldía al Sr. Melloni, quien recurrió en todas las instancias correspondientes que confirmaron la condena de diez años de prisión en aplicación de la normativa en materia de blanqueo de capitales. El Tribunal italiano cursó una orden de detención que se ejecutó en España en 2008. La Audiencia Nacional acordó la entrega del condenado considerando que su derecho de defensa había sido respetado ya que, pese a las protestas manifestadas en sus recursos, se había situado en rebeldía voluntariamente y, además, había designado dos abogados que le defendieron en el proceso y las sucesivas instancias de apelación. Melloni recurrió en amparo ante el Tribunal Constitucional la orden de entrega.

El Tribunal Constitucional tenía establecida desde su sentencia 91/2000, de 30 de marzo, una doctrina consolidada en el sentido de que la protección de los derechos del artículo 24 de la Constitución imponía que no pudiera accederse a la extradición sin permitir al condenado que pudiera impugnar la sentencia dictada en rebeldía. Esta jurisprudencia era aplicable a la orden de detención europea, que empezó a regularse por la Decisión marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, modificada en diversas ocasiones. En este contexto normativo, la regulación europea no permite «denegar la ejecución de la orden de detención europea a efectos de ejecución de una pena o de una medida de seguridad privativa de libertad cuando el imputado no haya comparecido en el juicio del que derive la resolución» si se da la circunstancia de que el condenado, «teniendo conocimiento de la celebración prevista del juicio, dio mandato a un letrado, bien designado por el mismo o por el Estado, para que le defendiera en el juicio, y fue efectivamente defendido por dicho letrado en el juicio».

Los tribunales ordinarios negaron a Melloni el derecho que invocaba, y el asunto llegó en amparo al Tribunal Constitucional que, por primera vez en su historia, acordó, por auto de 9 de junio de 2011, plantear al Tribunal de Justicia diversas cuestiones prejudiciales, con las que pretendía obtener la interpretación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca de si la normativa comunitaria aplicable impedía a las autoridades judiciales nacionales someter la ejecución de una orden europea de detención y entrega a la condición de que la condena en cuestión fuera revisada para garantizar los derechos de defensa del reclamado. De la respuesta positiva también derivaría que el estado requirente estaría otorgando un mayor nivel de protección del que se derivaría del derecho de la Unión Europea.

El Tribunal de Justicia en su Sentencia «Melloni» de 26 de febrero de 2013, declaró que «el artículo 53 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea debe interpretarse en el sentido de que no permite que un Estado miembro subordine la entrega de una persona en rebeldía a la condición de que la condena puede ser revisada en el Estado miembro emisor, para evitar una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y de los derechos de defensa protegidos en su Constitución».

El Tribunal Constitucional dictó finalmente su Sentencia 26/2014, de 13 de febrero de 2014, en el asunto «Melloni». La sentencia recuerda la vieja doctrina fijada en la declaración del Tribunal 1/2004 de 13 de diciembre, en la que se sostenía que la cesión constitucional que permite el artículo 93 CE tiene límites materiales que «se traducen en el respeto de la soberanía del Estado, de nuestras estructuras constitucionales básicas y del sistema de valores y principios fundamentales consagrados en nuestra Constitución, en el que los derechos adquieren sustantividad propia». Este respeto obliga a que las transferencias de competencias derivadas de la Constitución tengan que ser «compatibles con sus principios y valores básicos». También recuerda el Tribunal Constitucional que, en última instancia, le corresponde garantizar la supremacía de la Constitución y ello le podía llevar, en un caso extremo, a no aceptar los excesos que pudieran cometerse en ejercicios de los poderes transferidos a las instituciones de la Unión Europea.

Atendidas las circunstancias del caso (enjuiciamiento en rebeldía del condenado, pero con plena información y defensa profesional), la sentencia del Tribunal Constitucional estimó que el derecho a un proceso equitativo no es absoluto y que estaba suficientemente protegido en la norma comunitaria que se trataba de aplicar. Todo lo cual, en definitiva, le sirve para concluir lo siguiente: «así debemos afirmar ahora, revisando, por tanto, la doctrina establecida en la STC 91/2000, que no vulnera el contenido absoluto del derecho a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 CE) la imposición de una condena sin la comparecencia del acusado y sin la posibilidad ulterior de subsanar su falta de presencia en el proceso penal seguido, cuando la falta de comparecencia en el acto del juicio conste que ha sido decidida de forma voluntaria e inequívoca por un acusado debidamente emplazado y este ha sido efectivamente defendido por Letrado designado».

El Tribunal Constitucional, explícitamente, revisa su jurisprudencia aceptando la inaplicación de un estándar superior de protección que la doctrina que revisa reconocía en nuestra Constitución.

Las conclusiones de la prolija tramitación del caso pueden resumirse, a los efectos de lo que analizamos en este capítulo, en dos proposiciones fundamentales: primera, que el Tribunal Constitucional resuelve después de consultar al Tribunal de Luxemburgo sobre la interpretación más correcta de una norma comunitaria que modula el sentido de preceptos constitucionales que habían sido interpretados por el Tribunal Constitucional, en sentencias anteriores, de otra forma. Y segunda, que también asume que puede tener aplicación en España un estándar de protección de los derechos fundamentales menos garantizador que el de nuestra Constitución.

La proyección cosmopolita y europea de nuestro sistema constitucional queda por completo evidenciada.

Formación y cambio de las constituciones

de tercera generación

Se han acumulado rápidamente muchas mudanzas en la teoría constitucional heredada. La pregunta que dejé planteada al inicio de este libro sobre si pueden las mayorías políticas que dominan el Parlamento decidir un cambio sustancial de la Constitución que han recibido de las generaciones anteriores, tiene actualmente respuestas mucho más matizadas que las que resultan de la simple invocación de la omnipotencia del soberano. La cuestión de si la Constitución vincula a las generaciones sucesivas o la determinación de su tiempo de vigencia ideal, tienen que ser abordadas de otra manera en la actualidad. La Constitución, en su mayor parte, ha dejado de estar disponible para las mayorías políticas de cada momento porque hay elementos regulatorios que han salido de su texto para incorporarse a instrumentos internacionales o supranacionales que no son cambiables por la sola voluntad de un estado. Estos, además, son vinculantes para los poderes públicos y directamente invocables por los ciudadanos. No es posible evitar su aplicabilidad nada más que apartándose por completo del ordenamiento al que pertenecen esas normas supranacionales, es decir, mediante el ejercicio del derecho de separación, que es donde radica la última salvaguarda de la soberanía estatal. Claro que la secesión también comporta el abandono de una comunidad de intereses y la pérdida de ventajas económicas, políticas y jurídicas que no son prescindibles en sociedades como las actuales, tan fuertemente interdependientes.

No resulta posible organizar el estado sin atenerse a las reglas de la democracia y la separación de poderes, ni dispensar a los derechos unas garantías debilitadas, diferentes de las que la normativa supranacional tiene determinadas. En relación con dichos extremos, el soberano no puede actuar de modo distinto de como tienen dispuesto las organizaciones supranacionales a que pertenecemos.

Algunos planteamientos como los que hemos recordado más atrás, sobre las ventajas de la Constitución histórica, o las de su alternativa la Constitución revolucionaria, han de darse por periclitados y vencidos por la dinámica del constitucionalismo actual. La Constitución intangible, la realización del principio de perpetuidad, ha aparecido finalmente en la escena europea, pero no gracias a la rigidez de los procedimientos de reforma de los textos estatales, sino a causa de su apertura cosmopolita. Esta circunstancia ha permitido que los valores, principios y reglas esenciales que han determinado históricamente el contenido de cualquier Constitución, salgan del control de la soberanía de los estados y se impongan a ella.

Quedan naturalmente resistencias que vencer. El progreso de la unidad política europea sigue amenazado por los particularismos soberanistas de algunos estados. Pero, a salvo de una improbable conmoción que sacuda los cimientos de la actual sociedad europea, no parecen posibles los retrocesos sustanciales.

El cambio afecta, por lo pronto, al hecho constituyente y su plasmación escrita. En los estados europeos consolidados territorialmente no es imaginable que se repitan los procesos constituyentes revolucionarios que señorearon la historia del constitucionalismo hasta después de la segunda guerra mundial. No habrá ya constituciones new beginning que propongan un cambio refundacional de la sociedad, la economía y la política. No habrá renovaciones drásticas del pacto social. El destino del constitucionalismo es abandonar la tradición del momento constituyente, soberano y único, y aceptar la apertura de las constituciones a continuas mudanzas propuestas o consumadas en instancias distintas de las estatales. No serán, no son ya aquellas, la consecuencia del ejercicio de un poder único e irresistible del que es titular el pueblo del estado, sino el producto de una conjunción de soberanías.

El texto constitucional mismo se ha multiplicado y dividido para permitir que la Constitución resida parcialmente en diversos documentos escritos. No es la primera vez que esta fragmentación se produce en la Historia porque ya se conocía desde los albores del sistema la posibilidad de separar la parte orgánica de las constituciones y las declaraciones de derechos, hechas en textos distintos, o también la distinción entre el texto fundamental y las leyes constitucionales que lo completan. Pero las transformaciones cosmopolitas dan al asunto un sesgo muy diferente porque los textos que engrosan la Constitución proceden de poderes diversos, aunque el soberano originario siga implicado en todos ellos. También tienen esos textos supranacionales sus propios intérpretes, los tribunales custodios de su aplicación correcta, que los van ajustando y ensanchando con su jurisprudencia.

Fijémonos en el proceso de formación de la Constitución europea, representada hasta ahora por los tratados, y sus relaciones con el derecho de los estados. Todas las constituciones estatales aceptan que la ratificación de los tratados, la asignación de atribuciones de importancia creciente a la Unión Europea, y el reconocimiento a sus normas y decisiones de un determinado valor jurídico (efecto directo y primacía sobre las normas internas), se apoya en la Constitución interna, que es la única fuente de legitimidad del derecho de la Unión, que constituye, por tanto, un ordenamiento secundario.

El ordenamiento europeo no ha sido establecido, sin embargo, por un único soberano estatal. Su carácter universal en todo el territorio de la Unión se debe a la decisión concurrente de los estados miembros que han aplicado, a ese efecto, los preceptos de sus respectivas constituciones que habilitan una posible transferencia de soberanía a favor de aquella organización supranacional. Todas las constituciones reflejan en su texto que se trata de una transferencia de soberanía. La decisión constitucional de cada estado es el fundamento de la aceptación de todas las consecuencias de la adhesión. Cada estado conserva soberanía suficiente para separarse si esa fuera su voluntad.

La Constitución europea se está formando aupada sobre los fragmentos de la soberanía de los estados. O, si se quiere, es la síntesis de sus poderes constituyentes. No hay, hasta ahora, rastro de un proceso constituyente tradicional, sino que el derecho constitucional europeo resulta de la suma de las cesiones de los estados y de las propias iniciativas de las instituciones unitarias basadas en los poderes de que dispone. Hay una acción constituyente multipolar, procedente de los estados, pero también una respuesta, en la misma dirección creativa, de las propias instituciones. Las Cortes constitucionales más preocupadas por la «perpetuidad» de los valores y principios esenciales de sus leyes fundamentales, sostienen que la iniciativa constituyente de las instituciones de la Unión, apoyada exclusivamente en razones de «gobernanza», sería contraria a tales valores, empezando por la democracia. Pero todas aceptan los ajustes ampliatorios, de naturaleza «funcionalmente» constitucional (la precisión es de la Sentencia «Lisboa») que se han venido produciendo con regular intensidad a lo largo de los años. Incluso cuando las cesiones de poderes a la Unión entran en los reductos intocables en los que aquella sentencia situó el núcleo de la soberanía, acaban siendo aceptadas, lo que viene a probar que las reservas y los límites al crecimiento constitucional de la Unión son casi siempre artificiosos y se enuncian sin propósitos obstativos.

No hay, en definitiva, un proceso constituyente único, sino de tracto sucesivo; no interviene un solo soberano, sino muchos; no se concreta la cesión constitucional en un solo texto, sino en varios. Hasta el nombre de «Constitución» se diluye y no se emplea directamente para denominar a la ley fundamental resultante de la contribución de tan diversas soberanías. No obstante lo cual, asume las características esenciales de la Constitución: su condición de superlegalidad material y un sistema de garantías para hacerla efectiva que queda en manos del Tribunal de Justicia de la Unión y de todos los tribunales de los estados como cooperadores en la función de asegurar el efecto directo y la primacía de las normas europeas. En el dominio de este nuevo constitucionalismo, no hay un proceso constituyente ordenado con el propósito de crear una constitución, sino una acción federalizante, con participación de todas las partes federadas para establecer una determinada organización del poder, a escala supraestatal, y fijar un sistema de derechos cosmopolita y superprotegido.

Todas estas confluencias concluyen en una norma de valor constitucional, aunque prescinda de este nombre, integrada por diversas piezas textuales, de origen multisoberano y que también es multinivel, por la amplitud y la diversidad política de los territorios en los que rige. Se organiza en su entorno una relación interconstitucional que implica a todos los textos de ese rango vigentes en el mismo espacio, aunque con diferente eficacia territorial. Es también diatópica por la diversidad de las localizaciones de donde procede su impulso. Y diacrónica, en fin, por su formación abierta en el tiempo y sometida a variaciones continuas.

Las transformaciones constitucionales ocurridas en España desde 1978 presentan semejanzas con el proceso europeo que acabo de resumir. Si se pregunta a un observador lego o poco avisado sobre aquellas, dirá que no ha habido ninguna porque la Constitución no ha sido reformada nada más que dos veces por imposiciones de orden europeo que han afectado al artículo 13.2 y al 135. Pero esta apreciación no tiene en cuenta que la organización territorial del estado se dejó conscientemente inacabada y que su desarrollo ha producido consecuencias políticas y jurídicas de gran envergadura.

Cualquier modificación de nuestro orden constitucional ha de producirse atendiendo las imposiciones resultantes del derecho global y del derecho cosmopolita y europeo, que afectan a las instituciones, a la economía y, especialmente, a los derechos, cuya ordenación y protección dependen actualmente de programas y políticas que no son esquivables ni por el estado ni por ninguna de las comunidades inferiores que alberga.

Pero más allá de esta evidencia, el estado Español, sin mediar reformas expresas de la Constitución de 1978, ha sido ampliamente reconfigurado desde ese año hasta hoy. Para algunos diputados que participaron en el proceso constituyente, la Constitución ha sido interpretada y desarrollada en términos divergentes de los acuerdos que sirvieron para alumbrarla. Sin embargo, en el diseño constitucional del estado de las autonomías estaba el germen de lo ocurrido al cabo de los años.

En otros escritos anteriores he estudiado que el modelo de organización territorial adoptado en 1978 fue el republicano de 1931. Este, a su vez, estuvo fuertemente influido por las aspiraciones de autogobierno de los grupos nacionalistas catalanes que, según sus propias manifestaciones, tuvieron plena acogida en el Pacto de San Sebastián de 1930. De conformidad con el acuerdo alcanzado, Cataluña tendría derecho de autodeterminación que se traduciría en una constitución o estatuto, refrendado por el pueblo, que determinaría la forma de su integración en el estado. Aquella norma territorial, Constitución o Estatuto, no dependía, en principio, de la Constitución del estado sino que era expresión de la voluntad del pueblo catalán. De hecho, el Estatuto de Nuria, cuyo proyecto se preparó en pocos días en el santuario que lleva ese nombre, se aprobó y refrendó por los municipios y el pueblo catalán antes que la Constitución de diciembre de 1931. Se envió a las Cortes con anterioridad pero se quedó sobre la mesa hasta que la Constitución fuera aprobada. Luego se debatió, enmendó y recortó en algún extremo. Esto último supuso la incorporación del Estatuto como norma a la disciplina constitucional, de la que había nacido exento. Un formidable discurso de Azaña, al debatirlo, tuvo mucho que ver con estos ajustes.

En 1978 los estatutos de autonomía se concibieron como normas institucionales básicas de las comunidades autónomas, pero inequívocamente subordinadas a la Constitución. El contenido de los estatutos ha de establecerse «dentro de los términos de la presente Constitución...», como empieza diciendo el artículo 147.1 de la misma.

A partir de esta genérica previsión constitucional se han preparado y reformado dos generaciones de estatutos de autonomía que han disfrutado de una amplísima capacidad de disponer porque la Constitución está repleta de definiciones vagas, de conceptos faltos de suficiente determinación. El Tribunal Constitucional nunca se pronunció sobre una impugnación que afectara al texto completo de un estatuto hasta la Sentencia 31/2010, treinta y un años después de que se aprobara el primero, de modo que, si hubieran sido necesarias, no han podido producirse revisiones o correcciones por ese conducto. Además, en fin, las conveniencias políticas de sucesivos gobiernos del estado han facilitado que el poder territorial autodisponga sobre sus competencias y orientaciones políticas con muy pocas limitaciones reales. Las impugnaciones y conflictos se han planteado, por muestreo, en relación con leyes y otras normas de desarrollo o aplicación de los estatutos, y el Tribunal Constitucional, al que no se han llevado problemas cuando no interesaba políticamente, o se han retirado impugnaciones si ello convenía, no ha ejercido un control exhaustivo que, por otra parte, hubiera quedado fuera de sus posibilidades.

La consecuencia ha sido que el modelo territorial se ha ido afinando y consolidando al cabo de los años sobre la base de completar una constitución inacabada.

Presenta esta manera de terminar progresivamente el contenido de la Constitución una cierta equivalencia con la formación paulatina y federalizante de la Constitución europea que acabo de considerar. También el ordenamiento autonómico es secundario o derivado de la Constitución de 1978, como el europeo lo es de las constituciones de todos los estados miembros. La ordenación política territorial requiere cesiones de fragmentos de soberanía para consolidar un sistema que, una vez asentado, queda amparado por un principio de perdurabilidad no escrito pero de segura vigencia ¿O es que se puede reformar la Constitución y eliminar el régimen de autonomías territoriales o cambiarlo sustancialmente sin que medie el acuerdo de los gobiernos correspondientes? En términos de la Constitución escrita, sería posible. De acuerdo con la Constitución material completa, es difícil que pueda llegar a producirse si no es en el marco de un ejercicio revolucionario del poder constituyente.

La Constitución, que fue unitaria en su origen, ha adquirido modulaciones importantes al ser complementada por los estatutos. Se ha hecho multitextual por ello. Aunque los estatutos sean normas de inferior rango que la Constitución y tengan su fundamento exclusivamente en ella y no en un poder soberano residual de las entidades territoriales en las que rigen, su reforma solo es posible partiendo de la iniciativa de las propias instituciones autonómicas. De lo que se sigue que la Constitución es hoy, en España, además de pluritextual, también multipolar, diatópica, por el origen territorial de sus contenidos materiales, y diacrónica porque no concluye su formación en un único acto.

Estas observaciones que, a mi juicio, resultan verificables y difícilmente objetables, porque se refieren a una realidad consolidada política y jurídicamente, han configurado un sistema constitucional mucho más abierto y sometido a variaciones que cualquier estado federal. En mutación continua y con perspectivas de acabar transformándose en una peculiar confederación, en la que participen como unidades políticas diferenciadas las nacionalidades históricas que han venido mostrándose disconformes permanentemente con su posición política dentro del estado.

Podrá ocurrir así cuando se formen estatutos o constituciones de tercera generación (las relaciones con el constitucionalismo de tercera generación de que antes he tratado es, en este punto, pura coincidencia), en las que el poder autonómico acrezca con competencias materiales que el estado se ha resistido a ceder hasta ahora y que radican en la ordenación y recaudación tributaria y los servicios de la Seguridad Social. Si a ello se añadiera la inimpugnabilidad del Estatuto, pocas diferencias reales separarían la organización y reparto territorial del poder en España con el característico de otros sistemas confederales, aun en el supuesto de que formalmente se siga negando que los territorios confederados ostentan cualquier clase de poder constituyente soberano. Al estado le quedarán en esta hipótesis evolutiva (que no debería apreciarse como un diseño especulativo porque en el País Vasco y Navarra ya se ha llevado casi hasta su total realización), los poderes concernientes a la defensa, la representación exterior común, el diseño uniforme del poder punitivo (penal, el administrativo está ya diversificado), y la garantía de mantenimiento de algunas libertades económicas e individuales. Algo menos, por tanto, de lo que la Sentencia «Lisboa» del Tribunal Constitucional Federal Alemán, que expuse más atrás, consideró que era la esencia de la vieja soberanía indeclinable del estado.

La anécdota vinculada a esta conclusión es que una parte importante de un pueblo culto y moderno, como el catalán, haya podido ser arrastrado por proyectos independentistas fundados en una pésima información técnica, ligereza o ambiciones personales, despreciando un modelo de organización del estado que urdieron los políticos y juristas catalanes de 1931, y que conduce, tal y como ha sido aplicado e interpretado, a las cercanías del modelo de reparto del poder que acabo de describir como hipótesis.

Nota bibliográfica

Capítulo I

El título que he dado a este ensayo recuerda el de «Vieja y nueva política», la conferencia que impartió José Ortega y Gasset en el Teatro de la Comedia de Madrid el 23 de marzo de 1914 (en Obras Completas, I, Fundación Ortega y Gasset y Taurus, Madrid, 2004, pp. 710 y ss.), aunque quizá las coincidencias no vayan más allá de la protesta por la «detención de la vida nacional» (p. 720) que han impuesto los últimos años de gobierno por su negativa a los cambios constitucionales y la aceptación del falseamiento de la Constitución. La necesidad de un cambio copernicano de la vida política, planteado por Ortega, para salir de la situación enquistada, artificial, falsa e irresponsable en que había incurrido el sistema político de la Restauración, se ilustra por el filósofo con un amplio argumentario que no se centra, sin embargo, en los defectos e inaplicaciones de la Constitución de 1876. Aun con coincidencias en la necesidad de reaccionar ante una situación de corrupción institucional pareja, este ensayo tiene más aspiraciones propedéuticas, y tal vez también higiénicas, ante el hecho de que ha de acometerse con urgencia una reforma constitucional y la conveniencia de que ello se haga comprendiendo que se trata de una cuestión ardua y comprometida que no puede saldarse con tópicos o utilizando a la ligera conceptos no suficientemente comprendidos.

A la historia constitucional y al estudio de la Constitución como norma, así como a las relaciones entre la Constitución española y el derecho europeo, he dedicado algunos trabajos anteriores a cuyos contenidos tengo que remitirme y no reitero en este libro. Son, principalmente, El ordenamiento jurídico de la Comunidad Europea y la Constitución española, Civitas, Madrid, 1980; El Estado, el Derecho interno y la Comunidad Europea, Civitas, Madrid, 1986; La Unión Europea y las mutaciones del Estado, Alianza, Madrid, 1993; Constitución, Iustel, Madrid, 2004; Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, vol. V (La Constitución como norma), BOE, 4.ª ed., 2015.

Y dedicados específicamente a la crisis del sistema institucional de la Constitución, mis libros Informe sobre España. Repensar el Estado o destruirlo, Crítica, Barcelona, 2012, y Cataluña y las demás Españas, Crítica, Barcelona, 2014.

Sin perjuicio de la bibliografía que se vaya anotando en cada capítulo, consigno aquí algunas obras que se han tenido presentes a lo largo del ensayo: C. J. Friedrich, Constitutional Government and Democracy, 1950; R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993; E. Alonso García, La interpretación de la Constitución, CEC, Madrid, 1994; M. Aragón Reyes, Constitución y democracia, Madrid, 1989; R. L. Blanco Valdés, El valor de la Constitución, Alianza, Madrid, 1994; Carré de Malberg, Contribution à la Théorie Génerale de l’État, I, Sirey, París, 1920, reimp. 1962; E. S. Corwin, The Constitution and what it means today, Nueva Jersey, 1978; P. Cruz Villalón, La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad 1918-1939, Madrid, CEC, 1987; L. Duguit, Traité de Droit Constitutionnel I, Ancienne Librairie Founteming, París, 1922; V. Ferreres Comella, Justicia constitucional y democracia, CEP y C, Madrid, 1997; M. Fioravanti, Constitución (de la Antigüedad a nuestros días), Trotta, Madrid, 2001; G. Zagrebelsky, Il Diritto mite, Turín, 1992; E. García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, 1983; M. García Pelayo, Derecho Constitucional Comparado, Alianza, Madrid, 1984; T. C. Hartley, The Foundation of European Community Law, Oxford University Press, 1998; M. Hauriou, Précis de Droit Constitutionnel, Sirey, París, 1929; H. Heller, Staatslehre, 1934, Mohr, Tubinga, 1983, trad. cast. L. Tobío, Teoría del Estado, 7.ª reimp., CEss, México, 1981; M. Herrero de Miñón, El valor de la Constitución, Crítica, Barcelona, 1983; G. Jellinek, Gesetz un Verordnung, Siebeck, Friburgo, 1887, y Verfassungsänderung und Verfassungswandlung, Berlín, 1906, trad. cast. CEC, Madrid, 1991; D. Jesch, Gesetz und Verwaltung, 1960, trad. cast. Ley y Administración, IEA, Madrid, 1978; H. Kelsen, Teoría general del Derecho y del Estado, trad. de E. García Maynez, UNAM, México, 1979; P. Laband, Le Droit Public de l’Empire Allemand, París, 1901; C. Mortati, La Constitución en sentido material, CEPC, Madrid, 2000; N. Pérez Serrano, El poder constituyente, Madrid, 1947, y Tratado de Derecho Político, reed. Civitas, Madrid, 1976; C. Schmitt, La defensa de la Constitución, trad. de M. Sánchez Sarto, Labor, Barcelona, 1931, y Teoría de la Constitución, trad. de Francisco Ayala, Alianza, Madrid, 1982.

Capítulo II

Las referencias a J. J. Rousseau Du contrat social, en la edición de Oeuvres complètes, Bibliothèque de La Pléiade, Gallimard, 1964, vol. III, especialmente pp. 368 y ss.

De los ensayos políticos y literarios de David Hume hay ediciones españolas del Centro de Estudios Constitucionales (Ensayos políticos, trad. a cargo de E. Tierno Galván, Madrid, 1982, y De la moral y otros escritos, trad. y notas de Dalmacio Negro Pavón, 1982). Su Tratado de la naturaleza humana, en la edición de Félix Duque, Tecnos, 2.ª ed., 1998. El ensayo al que se refiere el texto es «Of the original contract», en Essays: Moral, Political and Litterary, Oxford University Press, 1963, p. 457.

El texto de John Locke en su Two Treatises of Government, Libro 2, cap. 8, Sec. 103, pág. 380.

El Draft of the Kentuky Resolutions de Thomas Jefferson y la mayoría de las cartas que menciono están en sus Writings, Library of America, Nueva York, 1984.

La referencia a Hugo Grocio es por De iure belli ad pacis, y la de Juan Bodino por sus Seis libros sobre la República. Y Thomas Hobbes en Hombre y ciudadano.

El ensayo de Rousseau Sur le Gouvernement de Pologne está también en el vol. III de Oeuvres complètes ya citado.

La cita de Adam Smith es por sus Lecciones de Jurisprudencia, Boletín Oficial del Estado, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996.

La cita de F. Hayek es por The Constitution of Liberty, University of Chicago Press, 1960, pp. 176 y ss.

Los documentos de la fase inicial del constitucionalismo norteamericano pueden hallarse en diversas compilaciones, entre las que destaca la de M. I. Urofsky y P. Finkelman, Documents of American Constitutional & Legal History, vols. I y II, 3.ª edición, Oxford University Press, Nueva York, 2008. B. Bailyn, The Debate on the Constitution, parte I, The Library of America, Nueva York, 1984. Y los términos principales de los debates, en una bibliografía inabarcable, entre la que manejo a B. Bailyn, The Debate on the Constitution, parte II, The Library of America, Nueva York, 1984. Y, desde luego, los propios escritos y discursos de los padres fundadores.

T. Jefferson, Notes on the State of Virginia, edited with an introduction and notes by F. Shuffelton, Penguin Books, Nueva York, 1999; T. Jefferson, Writings, The Library of America, Nueva York, 1984; A. Hamilton, Writings, The Library of America, Nueva York, 1984; T. Paine, Writings (incluye Common Sense, The Crisis and Other Pamphlets, Articles, and Letters pp. 1-430; Rights of Man, pp. 431-661; The Age of Reason pp. 663-830, Chronology, pp. 833-885, The Library of America, Nueva York, 1984. Algunos textos de Jefferson, sobre todo cartas, pero de gran importancia, han sido traducidos recientemente al castellano: T. Jefferson, Escritos políticos. Declaración de Independencia, Autobiografía, Epistolario... Tecnos, Madrid, 2014. También es muy valiosa la compilación The Adams-Jefferson Letters, the complete correspondence between Thomas Jefferson and Abigail and John Adams, ed. de Lester J. Cappon, The Omohundro Institute of Early American History and Culture at Williamsburg, Virginia, 1988. Entre las obras de los fundadores es capital Hamilton, Madison y Jay, El federalista, Fondo de Cultura Económica, México D. F., 1957.

Algunos estudios sobre la obra de los principales debates y protagonistas de la Constitución son los de R. Labunski, James Madison and the Struggle for the bill of rights, Oxford University Press, Nueva York, 2006; J.N. Rakove, James Madison and the Creation of the American Republic, 3.ª ed., Pearson Longman, Nueva York, 2007; D. R. McCoy, The last of the fathers: James Madison & the republican legacy, Cambridge University Press, Cambridge, 1989.

Las observaciones de A. de Tocqueville, en su Democracy in America. Penguin Books, Londres, 2003. Una valoración general de su obra en L. Jaume, Tocqueville. Los orígenes aristocráticos de la libertad. Una biografía intelectual, Tecnos, Madrid, 2015.

Los textos esenciales de Paine y Burke son T. Paine, Derechos del hombre, Alianza, Madrid, 1984; y El sentido común y otros escritos, Tecnos, Madrid, 2014. E. Burke, Reflexiones sobre la Revolución en Francia, Alianza, Madrid, 2003, 2010 y 2013. Un análisis comparativo de los dos autores es el de Levin, El gran debate. Edmund Burke, Thomas Paine y el nacimiento de la derecha y de la izquierda. Fundación Faes, Madrid, 2015. Para el pensamiento contrario a la obra de Rousseau y de orientación contrarrevolucionaria, es muy imprtante la influencia de la obra de J. de Maistre, Consideraciones sobre Francia (con prólogo de A. Truyol y Serra), Tecnos, Madrid, 1990. Una edición más reciente, con un excelente estudio introductorio de María Luisa Guerrero Alonso, en Escolar y Mayo, Madrid, 2015. La otra obra esencial de De Maistre es Sobre la soberanía popular. Un anticontrato social, editada también por Escolar y Mayo, Madrid, 2014.

El libro de J. H. Ely es Democracy and Distrust: a theory of Judicial Review, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1980.

Para las cuestiones que se analizan en este capítulo son importantes algunos estudios comprendidos en el libro editado por J. Elster y R. Slagstad, Constitucionalismo y democracia, Fondo de Cultura Económica, México D. F., 1999, 1.ª ed. en castellano, 1988; 1.ª ed. en inglés, 2012 segunda reimpresión. La referencia a S. Holmes es por su estudio «El precompromiso y la paradoja de la democracia», en el libro citado de Jon Elster y Rune Slagstad Constitucionalismo y democracia, pp. 217 y ss. Jon Elster ha escrito sobre el miedo al uso de una libertad sin límites en «Ulysses and the Syrens: a theory of imperfect rationality», en Social Science Information, 16.

Capítulo III

Las soluciones adoptadas en Francia y en España por las primeras constituciones a efectos de su reforma, que expongo en este capítulo, están explicadas en una extensa bibliografía, entre la que tengo en cuenta, para Francia, los textos que a continuación se indican, además de los mencionados en el capítulo I. Para España remito a la bibliografía del capítulo V.

J. Godechot, Les Constitutions de la France depuis 1789, París, 1970; J. J. Chevallier, Histoire des institutions et des régimes politiques de la France de 1789 à nos jours, 5ª ed., Dalloz, París, 1977; M. Troper y L. Jaume, 1789 et l’invention de la constitution, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1984; P. Bastid, L’idée de Constitution, Ed. Economica, París, 1985; J.-L. Harouel, J. Barbey, E. Bournazel, J. Thibaut-Payen, Histoire des institutions de l’époque franque à la Révolution. 6ª Ed., Presses Universitaires de France, París, 1987; A. de Baecque, W. Schmale y M. Vovelle, L’an 1 des droits de l’homme, Presses du CNRS, 1988; R. Debbasch, Le principe révolutionnaire d’unité et d’indivisibilité de la république, Ed. Economica, París, 1988; S. Rials, La déclaration des droits de l’homme et du citoyen, Hachette, 1988; X. Browaeys, O. Duhamel, J. L. Parodi, E. Pisier y H. Weber, La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et la jurisprudence, Presses Universitaires de France, París, 1989; M. Gauchet, La Révolution des droits de l’homme, Éditions Gallimard, 1989; R. Szramkiewicz y J. Bouineau, Histoire des institutions 1750-1914, Éditions Litec, París, 1992; G. Conac, M. Debene y G. Teboul, La déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, Ed. Economica, París, 1993; J. Bart, J-J. Clère, C. Courvoisier y M. Verpeaux, 1791 La première Constitution Française, Ed. Economica, París, 1993; S. Caporal, L’affirmation du principe d’égalité dans le droit public de la Révolution Française (1789-1799), Ed. Economica, París, 1995; M. de Guillenchmidt, Histoire Constitutionnelle de la France depuis 1789, Ed. Economica, París, 2000; M. Morabito, Histoire constituionnelle de la France (1789-1958), 9ª édition, Montchrestien, París, 2006; M. Troper, Terminer la Révolution. La Constitution de 1795, Librairie Arthème Fayard, 2006; B. Stirn, D. Fairgrieve, M. Guyomar, Droits et libertés en France et au Royaume-Uni. Odile Jaboc, París, 2006.

R. Beauthier, Droit et genèse de l’Etat, Troisième édition, Editions de l’Université de Bruxelles, Belgique, 2007. Respecto de los autores españoles, remito, a quien más ha estudiado entre nosotros los momentos fundacionales del constitucionalismo francés: R. L. Blanco Valdés, El valor de la Constitución, Alianza Editorial, S.A., Madrid, 1994; La construcción de la libertad, Alianza Editorial, Madrid, 2010; y Francia, o la Constitución hecha ley, en I. Fernández Sarasola y J. Varela Suanzes-Carpegna, Fundamentos nº 6, Conceptos de Constitución en la Historia 6/2010, Área de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo, Oviedo, 2010.

Capítulo IV

La construcción inglesa de la doctrina de la Ancient Constitution, ha sido muy bien estudiada entre nosotros por C. Álvarez Alonso en Fundamentos, 6/2010, Conceptos de Constitución en la historia, Junta General del Principado de Asturias, 2010; su artículo lleva el título «Instrumentalización y utilidad de un mito constitucional: La «English Ancient Constitution» de Coke a Bolingbroke». También por J. Dorado Porras, La lucha por la Constitución. Las teorías del Fundamental Law en la Inglaterra del siglo XVII, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001.

Textos clásicos al respecto son los de J. G. A. Pocock, The Ancient Constitution and the Feudal Law, Cambridge University Press, Nueva York, 1987. (Trad. cast. La Ancient Constitution y el derecho feudal, Tecnos, Madrid, 2011.) Un análisis general también en J. Wiedhofft Gough, L’idée de loi fondamentale dans l’histoire constitutionnelle anglaise, Presses Universitaires de France, París, 1992.

La vigencia del concepto de ley fundamental en España, por todos, J. L. Castellano, Las Cortes de Castilla y su Diputación (1621-1789) entre pactismo y absolutismo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990; J. A. Maravall, Teoría del Estado en España en el siglo XVII, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997; Posada, Estudios sobre el Régimen Parlamentario en España, Clásicos Asturianos del Pensamiento Político, Oviedo, 1996; J. Sempere y Guarinos, Historia de las Cortes de España, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2011.

La utilización de las ideas pactistas y el soberanismo monárquico originario por el liberalismo doctrinario en L. Díez del Corral, El liberalismo doctrinario, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1973; G. de Azcárate, El self-government y la Monarquía doctrinaria, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008; P. Rosanvallon, El momento Guizot. El liberalismo doctrinario entre la Restauración y la Revolución de 1848, Biblos, Buenos Aires, 2015.

La formulación y aplicaciones de la doctrina de la «Constitución histórica» en España, J. Varela Suanzes-Carpegna en «La doctrina de la Constitución histórica en España» en Fundamentos, 6/2010, Conceptos de Constitución en la historia, Junta General del Principado de Asturias, 2010. Y algunos textos esenciales en F. Martínez Marina, Ensayo histórico-crítico sobre la legislación y principales cuerpos legales de los Reinos de León y Castilla, especialmente sobre el Código de las Siete Partidas de Don Alfonso el Sabio (1808), BAE, vol. CXCIV, Madrid, Atlas, 1966; La Teoría de las Cortes, de F. Martínez Marina, se editó en la Biblioteca de Autores Españoles, con un estudio preliminar de J. Martínez Cardos, en 1968. Pero hay una documentada edición posterior, con un muy informado Estudio preliminar de J. A. Escudero, Clásicos del Pensamiento Político Asturiano, 2002. Los escritos políticos de Gaspar Melchor de Jovellanos están recopilados principalmente en el tomo XI de sus Obras completas (Ayuntamiento de Gijón, Instituto Feijóo de Estudios del siglo xviii y KRK ediciones, 2006), precedidas de un estudio preliminar de Ignacio Fernández Sarasola, que dedica algunas páginas a «La reforma de la Constitución histórica», p. LXIV. Especialmente la «Memoria en defensa de la Junta Central» en pp. 353 y ss. Una excelente presentación del pensamiento politico de Jovellanos es la de I. Fernández Sarasola, E. de Lorenzo Álvarez, J. Ocampo Suárez-Valdés y Álvaro Ruiz de la Peña Solar, Jovellanos, el valor de la razón, Gijón, 2011.

Para la construcción canovista de la doctrina de la «Constitución interior», se encontrarán muchas referencias y textos en las siguientes monografías: A. Fabié, Cánovas del Castillo. Su juventud, su edad madura, su vejez, Gustavo Gili, Barcelona, 1928; C. Benoist, Cánovas del Castillo, Ediciones Literarias, Madrid, 1931; Marqués de Lema, Cánovas o el hombre de Estado, Espasa-Calpe, Madrid, 1931; J. M.ª García Escudero, Cánovas. Un hombre para nuestro tiempo, introducción y selección de textos, Editorial Católica, Madrid, 1989; J. L. Comellas, Cánovas del Castillo, Ariel, Barcelona, 1997; J. L. Comellas, Estudio Preliminar a Cánovas del Castillo, Discursos Parlamentarios, Congreso de los Diputados, Madrid, 2006; R. de Campoamor, Cánovas, Luis Navarro, Madrid, 1884; B. Pérez Galdós, Cánovas, «Episodios Nacionales», Alianza, Madrid, 1986; L. Alas «Clarín», Cánovas y su tiempo, Imprenta de Fernando Fe, Madrid, 1887; E. Álvarez Conde, El Pensamiento político canovista, «REP», n.º 213-114, 1977; R. Sánchez Ferriz, La Restauración y su Constitución Política, Universidad de Valencia, Valencia, 1984; D. López Garrido, Estudio Preliminar a Discursos Parlamentarios de Antonio Cánovas del Castillo, CEC, Madrid, 1987; A. Bergareche Gros, El concepto de Constitución interna en el constitucionalismo de la Restauración española, CEPC, Madrid, 2002; P. C. González Cuevas, «El Pensamiento político de Antonio Cánovas del Castillo», en J. Tusell y F. Portero (dirs.), Antonio Cánovas del Castillo y el sistema político de la Restauración, Madrid, 1998.

Capítulo V

La historiografía sobre el constitucionalismo decimonónico en España ha crecido durante las dos últimas décadas extaordinariamente. Ahora resulta innecesario e imposible hacer una referencia justa a lo fundamental. Pero en esta nota intento establecer, primero, las series documentales que he usado con más frecuencia para reproducir algunos de los textos que incorporo al relato; seguidamente las obras que contienen exposiciones generales de la historia constitucional, las más veces síntesis para uso universitario. Y, tercero, agrupo la bibliografía esencial que he tenido en cuenta con más atención en relación con cada uno de los períodos constitucionales que van de 1808 a 1931.

Los documentos reproducidos se han contrastado en las siguientes compilaciones: M. Artola, Partidos y programas políticos, 1808-1936, Alianza, Madrid, 1991; J. Varela Suanzes-Carpegna, Constituciones y Leyes Fundamentales, Iustel, vol. I, Madrid, 2012; M. A. Presno Linera, Leyes y normas electorales en la historia constitucional española, Iustel, vol. II, Madrid, 2013; I. Fernández Sarasola, Reglamentos parlamentarios (1810-1977), Iustel, vol. III, Madrid, 2012; C. Álvarez Alonso, La Jefatura del Estado, el Gobierno y la Administración Central, Iustel, vol. IV, Madrid, 2013; D. Sevilla Andrés, Constituciones y otras Leyes y Proyectos Políticos de España, Editora Nacional, vols. I y II, Madrid, 1969; J. de Esteban, Las Constituciones de España, B.O.E./C.E.P.C., Madrid, 1998; F. Martínez Pérez, Constitución en Cortes. El debate constituyente 1811-1812, Servicio de Publicaciones de la Universidad Autónoma, Madrid, 2011. Y, sobre todo, las colecciones recopiladas por diferentes autores en los volúmenes de la colección Constituciones Españolas, dirigida por M. Artola, y editadas por Iustel entre 2007 y 2010, que se anotan más abajo entre la bibliografía de cada período histórico.

En relación con los estudios generales sobre el constitucionalismo decimonónico, el primero que debe ser citado es el clásico de L. Sánchez Agesta, Historia del constitucionalismo español, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1974. Y también J. Solé Tura y E. Aja, Constituciones y períodos constituyentes en España (1808-1936), Siglo XXI, Madrid, 1977; C. Vicén Antolín, Historia del constitucionalismo español (1808-1978), Dilex, Madrid, 2004; A. Torres del Moral, Constitucionalismo histórico español, Átomo, Madrid, 1986 y Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2009; J. Bécquer La reforma constitucional en España. Estudio histórico-crítico sobre el origen y vicisitudes de las Constituciones españolas, Imprenta de Jaime Ratés Martín, Madrid, 1923; I. Cavero Lataillade y T. Zamora Rodríguez, Constitucionalismo histórico de España, Universitas, Madrid, 1995; A. Morales Moya y M. Esteban de Vega, La historia contemporánea en España, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 1996; R. Jiménez Asensio, Apuntes para una historia del constitucionalismo español. Zarautz, 1992; J. Tomás Villarroya, Breve historia del constitucionalismo español, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990; J. A. Caballero López, J. M. Delgado Idarreta y R. Viguera Ruiz (eds.), El debate constitucional en el siglo XIX. Ideología, oratoria y opinión pública, Marcial Pons, Madrid, 2015; M. Cruz Seoane, Historia del periodismo en España, vol. 2: El siglo XIX, Alianza, Madrid, 1983.

Estudios esenciales sobre la Constitución de Bayona son los P. Conard, La Constitution de Bayonne (1808). Essai d’edition critique, Édouard Cornély, París, 1910; R. Morodo, «Reformismo y regeneracionismo: el contexto ideológico y político de la Constitución de Bayona», Revista de Estudios Políticos, n.º 83, 1994, pp. 36, 59 y ss. Y Las Constituciones de Bayona (1808) y Cádiz (1812). Dos ocasiones frustradas, Biblioteca Nueva, Madrid, 2011; E. Álvarez Conde, J. M. Vera Santos, P. González-Trevijano, E. Parro del Prado, M. Ramírez, P. Cruz Villalón, B. Aguilera Barchet, E. Martiré, M. Lafourcade, E. González Hernández, M. Martínez Sospedra, F. Suárez Bilbao, J. F. Merino Merchán, M. R. Ripollés Serrano, I. Ruiz Rodríguez, F. J. Visiedo Mazón, B. García-Dobarco y J. de Juana López, Estudios sobre la Constitución de Bayona, La Ley, Madrid, 2008; H. A. Olano García, La Constitución de Bayona. Precursora del constitucionalismo hispanoamericano, Ediciones Academia Colombiana de Jurisprudencia, Bogotá D. C., 2014. Fundamental es el estudio de I. Fernández Sarasola, La Constitución de Bayona (1808), Iustel, colección Constituciones españolas, dirigida por M. Artola, vol. I, Madrid, 2007.

En relación con la Constitución de 1812, la bibliografía, que ya era abundante, se multiplicó a raíz del bicentenario. El libro de referencia contemporáneo de más prestigio es el de Conde de Toreno, Historia del levantamiento, guerra y revolución de España, B. A. E., vol. LXIV, Atlas, Madrid, 1953, pp. 86 y ss. La documentación esencial está en el libro de M. Artola y R. Flaquer Montequi, La Constitución de 1812, Iustel, vol. II, Madrid, 2008, que forma parte de la colección Constituciones Españolas, dirigida por M. Artola. De Artola es también el clásico Los orígenes de la España Contemporánea, dos vols. 2.ª ed., IEP, Madrid, 1975. Ha dedicado muy valiosos estudios al período J. Varela Suanzes-Carpegna, entre los cuales: La monarquía doceañista (1810-1837), Marcial Pons, Madrid, 2013; La teoría del Estado en las Cortes de Cádiz, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2011; La teoría del Estado en los orígenes del constitucionalismo hispánico (Las Cortes de Cádiz), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983. También, I. Fernández Sarasola, Poder y libertad: los orígenes de la responsabilidad del Ejecutivo en España (1808-1823), Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001; asimismo La Constitución de Cádiz. Origen, contenido y proyecto internacional, CEPyC, Madrid, 2011; A. Torres del Moral, 1812: la apuesta constitucional de Cádiz, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cádiz, Cádiz, 2014; M. Martínez Sospedra, La Constitución de 1812 y el primer liberalismo español, Cátedra Fadrique Furió Ceriol, Valencia, 1978, p. 15; R. L. Blanco Valdés, Rey, Cortes y fuerza armada en los orígenes de la España liberal, 1808-1823, Siglo XXI, Madrid, 1988. Entre los estudios publicados con ocasión del bicentenario, el más completo e importante es el dirigido por J. A. Escudero, Cortes y Constitución de Cádiz, 200 años, 3 vols. Espasa, Madrid, 2011. M. Herrero de Miñón, Cádiz a contrapelo, Galaxia Gutemberg, Madrid, 2013; J. Lasarte, Las Cortes de Cádiz. Soberanía, separación de poderes, Hacienda, 1810-1811. Marcial Pons, Madrid, 2009.

Para la época que transcurre desde la muerte de Fernando VII, el Estatuto Real y la Constitución de 1837, los estudios coetáneos son los de F. Caballero, El Gobierno y las Cortes del Estatuto: materiales para su historia. Yenes, Madrid, 1835, y A. Borrego, Manual electoral para el uso de los electores de la opinión monárquico-constitucional, Compañía Tipográfica, Madrid, 1837. La última y más informativa de las obras publicadas, incorporando la documentación esencial del período de su preparación y vigencia, es la J. Pro Ruiz, El Estatuto Real y la Constitución de 1837, Iustel, vol. III, Madrid, 2010, en la colección Constituciones Españolas, dirigida por M. Artola, que vengo citando. Los primeros estudios modernos fueron los de J. Tomás Villarroya, El sistema político del Estatuto Real (1834-1836), Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968; «La Constitución de 1812 en la época del Estatuto Real», Revista de Estudios Políticos, n.º 126, pp. 251-277; y «La redacción y publicación del Estatuto Real», Revista de Estudios Políticos, n.º 145, 1966. También, Marichal, La revolución liberal y los primeros partidos políticos españoles, 1834-1844, Cátedra, Madrid, 1980; I. Burdiel, La política de los notables. Moderados y avanzados durante el régimen del Estatuto Real, 1834-1836, Alfons el Magnànim, Valencia, 1987; R. Flaquer Montequi, «La petición de derechos de 1834», Revista de Estudios Públicos, n.º 93, 1996, pp. 243-257; A. Alcalá Galiano, Historia de España desde los tiempos primitivos hasta la mayoría de la reina doña Isabel II, Sociedad Literaria y Tipográfica, Madrid, 1846, tomo VII, p. 343; J. W. Adame de Hue, Sobre los orígenes del liberalismo histórico consolidado en España, 1835-1840, Universidad, Sevilla, 1997; A. Colomer Viadel, El sistema político de la Constitución española de 1837, Congreso de los Diputados, Madrid, 1989.

Los textos del período de preparación y vigencia de la Constitución de 1845, los ha recogido J. I. Marcuello Benedicto, La Constitución de 1845, Iustel, vol. IV de la Colección Constituciones Españolas, dirigida por M. Artola, Madrid, 2007. Para lo que se expone en el texto, la información procede de F. Martínez de la Rosa, El espíritu del siglo, ed. contemporánea «Biblioteca de Autores Españoles; Obras de D. Francisco Martínez de la Rosa», tomo V, Madrid, 1960; J. Varela Suanzes-Carpegna, «La Constitución española de 1837: una Constitución transaccional», Revista de Derecho Político, UNED, Madrid, n.º 20, invierno 1983-1984, pp. 95-106; J. Varela Suanzes-Carpegna, «Estudio preliminar», a su edición de J. Balmes, Política y Constitución, Madrid, 1988, pp. xliii-iv.

J. Balmes, El pensamiento de la Nación incluido en sus Escritos Políticos. Véase edición de sus Obras Completas, ed. de Ignacio Casanovas, Barcelona, 1926, tomo IV, vol. XXVI, pp. 174-182. J. Tomás Villarroya, «Las elecciones de 1844», Revista de Estudios Políticos, n.º 211, enero-febrero, 1977, pp. 61-117; M. A. Medina Muñoz, «La reforma constitucional de 1845», Revista de Estudios Políticos, n.º 203, 1975, pp. 75-104; J. I. Marcuello Benedicto, La práctica parlamentaria en el reinado de Isabel II, Madrid, 1986.

Los prolegómenos de la Constitución de 1869 y los textos principales que utilizo en el texto están recogidos en M. Pérez Ledesma, La Constitución de 1869, Iustel, vol. V de la Colección Constituciones españolas dirigida por M. Artola, Madrid, 2010. Los estudios que tengo en cuenta más frecuentemente son los de J. M. Jover, «Prólogo» a La era isabelina y el sexenio democrático (1834-1874) en Historia de España, fundada por Ramón Menéndez Pidal y dirigida por J. M. Jover, tomo XXXIV, Madrid, EspasaCalpe, 1981, pp. cxi-cxii; J. M. Jover, «El lenguaje de la ciudadanía en la España contemporánea» en Manuel Pérez Ledesma (dir.), De súbditos a ciudadanos. Una historia de la ciudadanía en España, CEPC, Madrid, 2007, pp. 458-462; V. Álvarez Villamil y R. Llopis, Cartas de conspiradores. La Revolución de septiembre. De la emigración al poder, Espasa-Calpe, Madrid, 1929; A.-M. Bernal, «Burguesía agraria y proletariado campesino en Andalucía durante la crisis de 1868», en A.-M. Bernal, La propiedad de la tierra y las luchas agrarias andaluzas, Ariel, Barcelona, 1974; C. Rubio, Historia filosófica de la revolución española de 1868, Imprenta y librería de M. Guijarro, Madrid, 1869, tomo II, p. 83; G. de la Fuente y R. Serrano, La revolución Gloriosa. Un ensayo de regeneración nacional (1868-1874) (Antología de textos), Biblioteca nueva, Madrid, 2005; R. Gutiérrez Lloret, Sociabilidad política, propaganda y cultura tras la revolución de 1868; M. Morales Muñoz, «Cultura política y sociabilidad en la democracia republicana», en R. Serrano García (dir.), España, 1868-1874. Nuevos enfoques sobre el sexenio democrático, Junta de Castilla y León, Valladolid, 2002; M. Fernández Almagro, Historia política de la España contemporánea, vol. 1: 1868-1885, Alianza, Madrid, 1968; A. Carro Martínez, La Constitución española de 1869, Cultura Hispánica, Madrid, 1952; G. Maestro Buelga, «Derechos ilegislables y derechos contingentes en la Constitución de 1869», Historia Contemporánea (Universidad del País Vasco), n.º 10, 1995; V. Bozal, Juntas revolucionarias. Manifiestos y proclamas de 1868, Edicusa, Madrid, 1968; A. M. Calero, «Introducción: La teoría de la Monarquía democrática en las Cortes Constituyentes de 1869», en Monarquía y democracia en las Cortes de 1869 (Discursos parlamentarios), selección de textos y estudio preliminar de A. M. Calero, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, pp. ix-xlviii; J. L. Guereña, «El “sexenio revolucionario” en la historiografía (1968-1978)», en M. Tuñón de Lara et al., Historiografía española contemporánea (X Coloquio del Centro de Investigaciones Hispánicas de la Universidad de Pau. Balance y resumen), Siglo XXI, Madrid, 1980, pp. 147-174; C. A. M. Hennesy, La república federal en España. Pi y Margall y el movimiento republicano federal, 1868-1874. Aguilar, Madrid, 1966; M. V. López Cordón, La revolución de 1868 y la I República, Siglo XXI, Madrid, 1976; J. Oltra, La influencia norteamericana en la Constitución Española de 1869, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1972; J. Peña González, Cultura política y Constitución de 1869, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002; J. Costa, Historia crítica de la revolución española, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992.

Es importante también el estudio y documentación que compila I. Casanova Aguilar, Las constituciones no promulgadas de 1856 y 1873, Iustel, vol. VI de la Colección Constituciones Españolas dirigida por M. Artola, Madrid, 2008.

Para el análisis del proceso constituyente de 1876 y las particularidades del largo período de vigencia de la Constitución de 1876, es espléndida la exposición y compilación de documentos de J. Varela Suanzes-Carpegna, La Constitución de 1876, Iustel, vol. VII de la Colección Constituciones Españolas, dirigida por M. Artola, Madrid, 2009. Para el estudio del período y los datos que se recogen en mi texto, son esenciales M. Martínez Cuadrado, Elecciones y partidos políticos de España, 1868-1931, Taurus, Madrid, 1969, I, pp. 211-231; E. Álvarez Conde, «La Constitución española de 30 de junio de 1876; cuestiones previas», REP, n.º 3 (Nueva época), mayo-junio de 1978, pp. 91 y ss.; J. Varela Ortega y C. Dardé Morales, Historia de España Menéndez Pidal, dirigida por José M.ª Jover Zamora, vol. XXXVI, 1. «La Época de la Restauración (1875-1902)» (coordinado e introducido por M. Espada Burgos), Espasa-Calpe, Madrid, 2000, pp. 73-111; M. Cabrera y M. Martorell, «El Parlamento en el orden constitucional de la Restauración», en M. Cabrera (Dir.), Con luz y taquígrafos. El Parlamento en la Restauración (1913-1923), Taurus, Madrid, 1998, pp. 56-63.

Para la bibliografía amplísima que se ha publicado sobre Cánovas, remito a los estudios que se mencionan en las Notas al capítulo V de este libro. Y también, en la época, J. del Nido y Segalerva, Historia política y parlamentaria del Excmo. Sr. D. Antonio Cánovas del Castillo, Madrid, 1914.

Estudios imprescindibles sobre la práctica constitucional de la Restauración y los motivos del fracaso de la Constitución de 1876, pese a su equívoca larga vigencia, y el proceso político que lleva a la Segunda República, son, entre los coetáneos, A. Posada, La nueva Constitución española. El régimen constitucional en España, traducción de A. M. Bueno Armijo, estudio preliminar de J. Varela Suanzes-Carpegna, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2006, original en francés La nouvelle Constitution espagnole, París, 1933; N. Alcalá-Zamora, Los defectos de la Constitución de 1931, Madrid, 1934, reed. en Civitas, Madrid, 1980; F. Almagro, Catalanismo y República española, Madrid, 1932; A. Royo Vilanova, La Constitución española de 9 de diciembre de 1931, con glosas jurídicas y apostillas políticas, Imprenta Castellana, Valladolid, 1934; L. Jiménez de Asúa, La Constitución de la República española, Reus, Madrid, 1932, y también La Constitución de la democracia española, Buenos Aires, 1946; M. Carrasco i Formiguera, El Pacte de San Sebastián, L’Arc de Bará, Barcelona, 1931. Y, desde luego, los textos de Ortega y Gasset J. Ortega y Gasset, España invertebrada, 1922 (1.ª ed.), última edición Obras Completas, Taurus, vol. III, Madrid, 2005, pp. 423 y ss.; La rebelión de las masas, vol. IV, de Obras Completas, Taurus, Madrid, 2005; Rectificación de la República, publicada en diciembre de 1931 (Obras Completas, vol. IV. Taurus, 2005). Meditación sobre Europa (en Obras Completas, Alianza, vol. IX, p. 265). Y La redención de las provincias (Obras Completas, vol. IV, Taurus, 2005).

Valoraciones de las obras de algunos intectuales y políticos esenciales en J. P. Fusi, «Ortega y España» en A. Morales Moya, J. P. Fusi y A. de Blas Guerrero (dirs.) Historia de la nación y del nacionalismo español, Galaxia Gutenberg, Barcelona, 2013, pp. 638 y ss.; E. García de Enterría, Manuel Azaña, sobre la autonomía política de Cataluña, Tecnos, Madrid, 2005; J. M. Ridao, Manuel Azaña, José Ortega y Gasset, dos visiones de España, Galaxia Gutenberg, Madrid, 2005; F. Jiménez Losantos, Manuel Azaña. Antología, Discursos, 2 vols., Madrid, 1982 y 1983; M. Aragón, Manuel Azaña y el problema regional en España, en la obra colectiva Estudios sobre la historia de España, homenaje a Tuñón de Lara, vol. III, Madrid, 1981; A. de Blas, «Manuel Azaña: nación y nacionalismo en España», en Sobre el nacionalismo español, Madrid, 1989; J. Santos Juliá, Obras Completas, CEPC, Madrid, 2007, y la biografía Vida y tiempo de Manuel Azaña (1880-1940), Madrid, Taurus, 2008; S. Juliá, «Las patrias de Manuel Azaña», en A. Morales Moya, J. P. Fusi y A. de Blas Guerrero, Historia de la nación y del nacionalismo español, Galaxia Gutenberg, Barcelona, 2013.

Entre los estudios más generales actuales, son importantes los de S. Juliá, La Constitución de 1931, Iustel, vol. VIII de la Colección Constituciones Españolas, dirigida por M. Artola, Madrid, 2009, donde se recoge una selecta documentación sobre el proceso constituyente. Y también E. González Calleja, F. Cobo Romero, A. Martínez Rus y F. Sánchez Pérez, La Segunda República Española, Pasado y Presente, Barcelona, 2015.

Algunos estudios, publicados hace años o recientemete, que deben seguir siendo considerados, son los de J. A. González Casanova, Federalismo y autonomía. Cataluña y el Estado español, 1868-1938, Crítica, Barcelona, 1979; F. Cucurull, Catalunya, republicana i autònoma (1931-1939), La Magrana, Barcelona, 1984; F. Suárez González, Melquíades Álvarez. El drama del reformismo español, Marcial Pons, Madrid, 2014; A. de Blas Guerrero, «Nación y nacionalismo en Ortega y Gasset», en J. C. Beramendi y R. Máiz (coords.), Los nacionalismos en la España de la Segunda República, Siglo XXI, Madrid, 1991; A. de Meer, La Constitución de la II República, Ediciones Universidad de Navarra (EUNSA), Pamplona (Navarra), 1978.

Capítulo VI

Además de los estudios que se citan en los capítulos I a III, sobre la protección jurisdiccional de la Constitución, tengo en cuenta a S. A. Roura Gómez, La defensa de la Constitución en la historia constitucional española. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998; M. Lorente Sariñena, Las infracciones a la Constitución de 1812, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988; E. García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, 1984; M. Lorente Sariñena, Las infracciones a la Constitución de 1812. Un mecanismo de defensa de la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, 1988; P. Cruz Villalón, La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987; H. Kelsen, ¿Quién debe ser el Defensor de la Constitución?, Tecnos, Madrid, 1995; C. Schmitt, La defensa de la Constitución, M. Sánchez Sarto (trad.), Labor, Barcelona, 1931; E. Lambert, Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis, Marcel Giard & Cie, París, 1921; M. Cappelletti, Il controllo giudiziario di costituzionalitá delle leggi nel Diritto Comparato, Giuffré, Milán, 1979.

A los problemas de la interpretación constitucional se refieren la práctica totalidad de los textos anteriores, y especialmente, los que he citado en las notas de los capítulos I y VII. Pero he considerado especialmente los libros de E. Alonso García, La interpretación de la Constitución, CEC, Madrid, 1994; Ch. Wolfe, La transformación de la interpretación constitucional. Civitas, Madrid, 1991; F. J. Díaz Revorio, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Lex Nova, Valladolid, 2001.

Capítulo VII

Las cuestiones de que trato en este capítulo han sido abordadas desde diferentes perspectivas por muchos autores desde el origen del constitucionalismo, como ya he hecho notar en las reseñas bibliográficas de los capítulos anteriores, donde aparecen muchos libros y artículos concernientes a la cuestión. Me limito ahora a reflejar los estudios de que me he valido especialmente para tratar de reformas, mutaciones y convenciones constitucionales, así como para remarcar las especialidades de la Constitución española de 1978.

Entre nosotros, sobre la reforma, siguen siendo clásicos los libros de los profesores De Vega y Pérez Royo, publicados poco después de aprobada la Constitución: P. de Vega, La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Tecnos, Madrid, 1985; J. Pérez Royo, La reforma de la Constitución, Publicaciones del Congreso de los Diputados, Madrid, 1987. También, V. Ferreres Comella «Una defensa de la rigidez constitucional» en F. J. Laporta (dir.), Constitución: problemas filosóficos, Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, Ministerio de la Presidencia, 2003; A. Pace y J. Varela, La rigidez de las constituciones escritas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995; M. Carbonell, «Sobre la reforma constitucional y sus funciones» en Miguel Carbonell (comp.) Teoría de la Constitución. Ensayos escogidos, Porrúa, México, 2005 pp. 371-395.

Específicamente sobre la reforma de la Constitución de 1978, F. Rubio Llorente, F. de Carreras Serra, G. Jáuregui, M. Carlón Ruiz, P. Ibáñez Buil, C. Izquierdo Sans, J. C. Cabañas García, M. Chacón Alonso y J. L. Requejo Pagés, La reforma constitucional: ¿hacia un nuevo pacto constituyente?, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2009; F. Rubio y J. Álvarez Junco (eds.), Informe del Consejo de Estado sobre la reforma constitucional. Texto del informe y debates académicos, Consejo de Estado y CEPC, Madrid, 2006. El carácter inacabado de la Consttución de 1978, que es una afirmación muy generalizada en la doctrina, tuvo una explicación de éxito y aguda en el artículo de P. Cruz Villalón, «La estructura del Estado o la curiosidad del jurista persa», Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 9, 1983. B. Aláez Corral, Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000; J. Pérez Royo, La reforma constitucional inviable, Los Libros de la Catarata, Madrid, 2015.

Para las mutaciones constitucionales, los tres textos clásicos son los de G. Jellinek, Verfassungsänderung und Verfassungswandlung, W. De Gruyter, Berlín, 1906 (hay trad. cast.: Reforma y mutación de la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991); P. Laband, Wandlungen der deutshchen Reichverfassung, Dresde, 1895, y Hsu Dau-Lin, Die Verfassungswandlung, Berlín, 1932.

En Francia utilizan para los cambios constitucionales no formalizados el concepto de «costumbre constitucional» y también, siguiendo en esto el mismo criterio que otros países como Inglaterra o Italia, la nación de «convenciones constitucionales». Sobre ello, Stephan Rials, Réfléxions sur la notion de coutume constitutionnelle, Rev. Adm., 1979; P. Avril, Les conventions de la Constitution, PUF, París, 1997; B. Uwanno, Les conventions de la Constitution en Grande Bretagne, París, 1982; O. Beaud, Les mutations de la Ve République ou comme se modifie une Constitution écrite, Pouvoirs, 2001, n.º 99; F. Lemaire, «Les conventions de la Constitution dans le Système juridique français», Revue Française de Droit Constitutionnel, 1998, n.º 35; G. Marshall, Constitutional Conventions: the rules and forms of political accountability, Oxford, Clarendon Press, 1984; G. Rescigno, Le convenzioni costituzionale, Padua, 1972; G. Treves, Convenzioni costituzionale e correteas costituzionale, Giuffré, Milán, 1962; E. Smith, «Révision ou évolution? Mode d’amendement et stabilité d’une Constitution de 1814», en The Constitution revision in today’s Europe, Esperia Publ, Londres, 2002.

Las particularidades de la reforma constitucional en estados complejos o federales ha sido estudiada, entre otros, por F. Moderne «Réviser» la Constitution. Analyse comparative d’un concept indéterminé, Dalloz, París 2006; T. Groppi, Federalismo e Costituzione. La revisione costituzionale negli Stati federali, Milán, Giuffré, 2001; Otto Pfersmann, «La revisión constitutionnelle en Autriche et en Allemagne Fédérale, Théorie, pratique et limites», en La revisión de la Constitution, París, Económica, 1993.

Capítulo VIII

Los problemas jurídicos a que se refiere este capítulo los he tratado en otros ensayos y estudios monográficos sobre los que no vuelvo ahora, sino que desarrollo y preciso con otras consideraciones y análisis. Dichos estudios, por orden de apararición, y dejado aparte otros precedentes más lejanos (en particular Las potestades legislativas de las Comunidades Autónomas, Cívitas, Madrid, 1979) son: Derecho Público de las Comunidades Autónomas, 2.ª ed. revisada, Iustel, Madrid, 2006; Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, volumen II, Iustel, Madrid, 2006, y vol. III, Iustel, Madrid, 2009. Ambos volúmenes editados en 4.ª ed. de 2015, con otro formato, por el BOE. También El problema de la vertebración del Estado en España. Del siglo XVIII al siglo XXI, Iustel, Madrid, 2006; Informe sobre España. Repensar el Estado o destruirlo, 4.ª ed., Crítica, Barcelona, 2014; «Crisis y reconstitución de la estructura territorial del Estado» en J. Varela SuanzesCarpegna, La organización territorial del Estado en España. Del fracaso de la I República a la crisis del Estado autonómico (1873-2013), Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2013, y Cataluña y las demás Españas, Crítica, Barcelona, 2014.

Para muchos comentaristas y, desde luego, para los grupos que reclaman un cambio radical en las relaciones de Cataluña con el estado, el punto de ruptura fue la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010, de 28 de junio, sobre el Estatut de Cataluña, que anuló algunos preceptos y obligó a adoptar una determinada interpretación de otros varios para salvar su inconstitucionalidad. Se han producido infinidad de comentarios sobre esa sentencia, pero es más que suficiente remitirse a los publicados en el número de octubre de 2010 de El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, donde están todos los puntos de vista, con artículos de los siguientes autores: E. Alberti, «El Estado de las Autonomías después de la STC sobre el Estatuto de Cataluña», pp. 90-97; F. Balaguer Callejón, «Las cuestiones institucionales en la STC 31/2010 de 28 de junio», pp. 62-69; M. Carrillo, «Después de la Sentencia un Estatuto desactivado», pp. 26-37; J. de Esteban, «Reflexiones en torno al voto particular de Javier Delgado», pp. 12-17; G. Fernández Farreres, «Las competencias de Cataluña tras la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Estatut», pp. 38-49; A. García-Moncó, «Paisaje después de una Sentencia: la penúltima reforma de la financiación autonómica», pp. 80-89; J. García Roca, «De las competencias en el Estatuto de Cataluña según la STC 31/2010, de 28 de junio: una primera lectura integradora», pp. 50-61; S. Muñoz Machado, «Dentro de los términos de la presente Constitución», pp. 4-11; T. de la Cuadra-Salcedo Janini, «El modelo competencial en la STC 31/2010, de 28 de junio», pp. 70-79; J. Tornos Mas, «El Estatuto de Autonomía de Cataluña y el Estado autonómico», pp. 18-25.

También S. Muñoz Machado, «El dogma de la Constitución inacabada», en Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 90, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, septiembre-diciembre, 2010, pp. 245-266; C. Viver Pi i Sunyer, «El Tribunal Constitucional, ¿siempre solo... e indiscutible?: la función constitucional de los Estatutos en el ámbito de la distribución de competencias según la STC 31/2010», en Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 91, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, enero-marzo, 2011, pp. 319-351; S. Muñoz Machado, El Imparcial, «La verdad sobre el caso Estatut» I (29 de junio de 2010), II (6 de julio de 2010) y III (13 de julio de 2010).

La crisis política e institucional de 1934 a la que me refiero en el texto está contada en mis estudios antes citados, pero A. Nieto lo ha hecho de modo monográfico y con gran acopio de documentación en uno de los últimos trabajos publicados sobe el asunto, La rebelión militar de la Generalidad de Cataluña contra la República. El 6 de octubre de 1934 en Barcelona, Marcial Pons, Madrid, 2014.

La utilización del caso de Canadá para apoyar la reclamación de que se celebre un referéndum sobre el «derecho a decidir» en Cataluña, o para sostener el independentismo democrático o, en último término, para explicar las diferencias con el problema español, ha sido objeto de muchos estudios recientes. Me ocupé del asunto, entre otros textos publicados, en mi Cataluña y las demás Españas, op. cit. Y entre los administrativistas españoles ha hecho sus importantes explicaciones ulteriormente J. Tornos Mas, De Escocia a Cataluña. Referéndum y reforma constitucional, Iustel, Madrid, 2015; y T. de la Cuadra Salcedo Fernández del Castillo, «La obligación de negociar en la opinión del Tribunal Supremo de Canadá de 1998», El Cronista, n.º 55, octubre, 2015. Pero son muchos los artículos y libros publicados sobre ese tema. Entre nosotros, por ejemplo, E. Fossas y F. Requejo (eds.), Asimetría federal y Estado plurinacional. El debate sobre la acomodación de la diversidad en Canadá, Bélgica y España, Trotta, 1999; E. Fossas y J. Woehrling, «El referéndum sobre la soberanía de Quebec y el futuro constitucional de Canadá: federalismo, asimetría, soberanía», Revista Vasca de Administración Pública, n.º 48, 1997; A. G. Gagnon, Quebec y el federalismo canadiense, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Madrid, 1998; A. G. Cagnon (dir.), El federalisme canadenc contemporani. Fonaments, tradicions i institucions, Generalitat de Catalunya, Institut d’Estudis Autonòmics, Barcelona, 2007; M. Caminal y F. Requejo (eds.), Federalisme i plurinacionalitat. Teoria i anàlisis de casos, Generalitat de Catalunya, Departament d’Interior, Relacions Institucionals i Participació, Institut d’Estudis Autonòmics, Barcelona, 2009; D. J. Elazar, Anàlisi del federalisme i altres textos, estudio introductorio de R. L. Watts, Generalitat de Catalunya, Departament d’Interior, Relacions Institucionals i Participació, Institud d’Estudis Autonòmics, Barcelona, 2011; A. Calonge Vázquez, «El derecho de secesión en Canadá: una regulación jurídica completa y un problema político sin resolver», Revista de Derecho de la Unión Europea, n.º 25, 2013, pp. 107 y ss.

Las exposiciones en el propio Canadá o, en general, de publicistas de otros países, también es copiosa. Entre ellos, G. Craven B. A., The Quebec secession Reference: The Law of politics or the politics of Law?, Murdoch University Electronic Journal of Law (Australia), vol. 6, n.º 1, 1999; G. Rubin, The Nature, Use and Effect of Reference Cases in Canadian Constitutional Law, Mcgill Law Journal, vol. 6, n.º 3, 1959-1960, pp. 168-190; M. A. Topf, A Doubtful and Perilous Experiment. Advisory Opinions, State Constitutions, and Judicial Supremacy. Oxford University Press, 2011; W. J. Newman, Grand Entrance Hall, Back Door or Foundation Stone? The Role of Constitutional Principles in Construing and Applying The Constitution of Canada, Supreme Court Law Review, 2001, 14 S. C. L. R. (2d); J. D. Whyne, «The secession reference and Constitutional Paradox», en The Quebec Decission: Perspectives on the Supreme Court ruling on Secession, ed. David Sheideman, (ed.), 1999, pp. 132 y ss.; G. Marchildon y E. Maxwell, Quebec’s right of secession under Canadian and International law, Virginia Journal of International Law Association, Spring, 1992; P. Dumberry, «Lessons Learned from the Quebec Secession Reference before the Supreme Court of Canada» en Secession. International Law Perspectives, AA.VV., Marcelo G. Kohen (ed.), Cambridge University Presse, 2012, p. 427 y nota 47; P. J. Monahan, «The Public Policy Role of the Supreme Court of Canada in the Secession Reference», National Journal of Constitutional Law, n.º 11, 1999, pp. 65-105; R. Elliott, «References, Structural Argumentation & the Organizing Principles of Canada’s Constitution». Canadian Bar Review, n.º 80, 2001, pp. 67-142; E. Forsey, «The Courts and the Conventions of the Constitution», University of New Brunswick Law Journal, Revue de droit de UN-B, 33, pp. 11-24, 1984.

Las propuestas sobre soluciones federales para España o, específicamente, para resolver el problema catalán, se han planteado por escrito con más detenimiento por el PSOE y grupos cercanos. Las del PSC están contenidas en el documento de trabajo de la Fundación Rafael Campalans, «Por una reforma constitucional federal», n.º 164 de los Papers de la Fundació, Barcelona, mayo de 2013. Postula, entre otras cuestiones, el reconocimiento de España como estado federal, y de las naciones, nacionalidades y regiones que lo integran; la reforma del Senado; del reparto de competencias; de la naturaleza normativa del estado de autonomía. Defiende un cambio radical en las relaciones de colaboración entre las comunidades autónomas y el estado. Apoya la descentralización del poder judicial. Asimismo, la incorporación a la Constitución del sistema de financiación. Y concluye con la reforma del Tribunal Constitucional. Se ajusta a lo anterior, la «Declaración» del Consejo Territorial del PSOE en Granada, de 6 de julio de 2013 («Hacia una estructura federal del Estado»).

Los análisis y proposiciones recogidas en documentos oficiales de la Generalitat proceden casi siempre del Institut d’Estudis Autonòmics o del Consell Assessor per a la Transició Nacional. Son bastantes, pero cito, por todos, el n.º 4, de los estudios de este organismo, titulado «Internacionalització de la consulta i del procès d’autodeterminació de Catalunya», publicado el 20 de diciembre de 2013, el n.º 6 , «Les vies d’integració de Catalunya a la Unió Europea» de 14 de abril de 2014 , el n.º 6 del Consell Assessor per a la Transició Nacional titulado «Les vies d’integració de Catalunya a la Unió Europea» (Barcelona, 14 de abril de 2014) y el n.º 3 del Consell Assessor per a la Transició Nacional titulado «Les relacions de cooperació entre Catalunya i l’Estat espanyol» (Barcelona, 20 de diciembre de 2013).

Los debates suscitados por la posición «soberanista» catalana han avivado también los estudios federalistas como muestran los siguientes títulos, R. L. Watts, Sistemas federales comparados. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2006; K. C. Wheare, Govern federal, estudio introductorio de M. Burgess, Generalitat de Catalunya, Departament d’Interior, Relacions Institucionals I Participació, Institut d’Estudis Autonòmics, Barcelona, 2008; E. Aja, Estado autonómico y reforma federal, Alianza, 2014; J. J. Solozábal, La reforma federal. España y sus siete espejos. Biblioteca Nueva, Madrid, 2014; J. Tornos Mas, «El problema catalán: una solución razonable» en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, n.º 42, febrero de 2014.

Algunas consideraciones sobre el derecho a la secesión y soluciones alternativas en S. Muñoz Machado, «La cuarta vía» en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, n.º 42, Madrid, febrero de 2014, pp. 4 y ss.; A. Mangas Martín, «Cataluña: ¿no habrá independencia?», El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, n.º 42, Madrid, febrero de 2014, p. 56; J. M. Ortega Terol, El desmembramiento de Estados en la Europa de fin de siglo, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999; E. García López, «Derecho a decidir y democracia», El Cronista, n.º 55, octubre de 2015; B. Aláez Corral, «Constitucionalizar la secesión para armonizar la legalidad constitucional y el principio democrático en Estados territorialmente descentralizados como España», REAF n.º 22, octubre de 2015; J. Jaria i Manzano, «La independència com a procés constituent. Consideracions constitucionals sobre la creació d’un Estat català», REAF n.º 22, octubre de 2015; A. Buchanan, Secesión. Causas y consecuencias del divorcio político, Ariel, Barcelona, 2013; J. M. Castellá, «Derecho a decidir, secesión y fomas de democracia. Un diálogo constitucional entre Italia y España», en L. Cappuccio y M. Corretja Torrents (eds)., El derecho a decidir. Un diálogo italo-catalán, Institut d’Estudis Autonòmics, Barcelona, 2014; S. Mancini, «Secession and Self-Determination», en Rosenfeld y Sajó, The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press, 2012; M. Mediana Ortega, el derecho de secesión en la Unión Europea, Marcial Pons, Madrid, 2014; F. Modugno, «Unità-indivisibilità della Repubblica e principio di autoderminazione dei popoli (Riflessioni sull’ammissibilità-ricevibilità di un disegno di legge costituzionales comportante revisione degli artt. 5 e 132 Cost.)», en Alessandro Pace (ed.), Studi in onore di Leopoldo Elia, Giuffrè, Milán, 1999; W. Norman, «Domesticating Secession», en Macedo y Buchanan, Secession and Self-Determination, New Yort University Press, Nueva York/Londres, 2003; D. E. Tosi, Secessiones e Costituzione tra prassi e teoria. Jovene Editore, Nápoles, 2007; J. Corcuera Atienza, «La constitucionalización de los derechos históricos. Fueros y autonomía», Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 11, 1984; A. López Basaguren, «La secesión de territorios en la Constitución española», Revista de Derecho de la Unión Europea, n.º 25, 2013; A. Mangas Martín, «La secesión de territorios en un estado miembro: efectos en el derecho de la Unión Europea», Revista de Derecho de la Unión Europea, n.º 25, 2013; J. de Miguel Bárcena, «Secesión y Constitución en los Estados Unidos», Cuadernos Manuel Giménez Abad, n.º 8, 2014; J. Ridao i Martí, «La juridificación del derecho a decidir en España. La STC 42/2014 y el derecho a aspirar a un proceso de cambio político del orden constitucional», Revista de Derecho Político, n.º 91, 2014; C. Sunstein, «Constitutionalism and secession», The University of Chicago Law Review, vol. 58, 1991; J. R. Wood, «Secession: A Comparative Analytical Framework», Canadian Journal of Political Science, vol. 16, 1981.

Capítulo IX

A la relación entre el derecho europeo y la Constitución española he dedicado algunos estudios anteriormente. Por todos remito a S. Muñoz Machado, El ordenamiento jurídico de la Comunidad Europea y la Constitución española, Civitas, Madrid, 1980; El Estado, el Derecho interno y la Comunidad Europea, Civitas, Madrid, 1985; y La Unión Europea y las mutaciones del Estado, Alianza, Madrid, 1994. Remito también a las extensas bibliografías que acompañan a esas obras.

El asunto, especialmente en el concreto punto de la relación entre órdenes jurisdiccionales, europeo e interno, ha sido objeto de muchos análisis. Por ejemplo: A. López Castillo, Constitución e Integración, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1996; A. M. Slaughter, A. Stone Sweet y J. Weiler (eds.), European Courts and National Courts, Doctrine and Jurisprudence, Oxford, Hart Publishers, 1997, pp. 77-129. Sobre el particular, véanse Francisco Rubio Llorente, «Divide et obtempera: una reflexión desde España sobre el modelo de convergencia de jurisdicciones en la protección de derechos», Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 67 (2003) pp. 49-68; M. Ahumada Ruiz, La Jurisdicción Constitucional en Europa, Civitas, Madrid, 2005; V. Ferreres Comella, Constitutional Courts and Democratic Values, Yale University Press, New Haven, 2009; J. Luther, «El constitucionalista europeo como observador participante de la democracia europea», Revista Española de Derecho Constitucional Europeo, n.º 12 (2009); F. Vecchio, Primacía del Derecho Europeo y salvaguarda de las identidades constitucionales. Consecuencias asimétricas de la europeización de los contralímites, Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2015; Y M. Rodríguez-Izquierdo Serrano, Primacía y Subsidiareidad en la Unión Europea, CEPyC, Madrid, 2011. También en los vols. III y V de mi Tratado de Derecho Administrativo, edición BOE, 2015, que vengo citando, se encontrará una exposición completa sobre estas cuestiones. Remito, en fin, a los análisis de este tipo de problemas que se contienen en el Informe del Consejo de Estado sobre la inserción del Derecho Europeo en el ordenamiento español (Texto del informe, estudios y ponencias), CEPC, Madrid, 2008.

Sobre la proximidad técnica y juridical entre los tratados europeos y las constituciones internas, L. M. Díez Picazo, Treaty or Constitution? The Status of the Constitution for Europe, en www.jeanmonnetprogram.org

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán en esta materia ha venido marcando la orientación jurídica de otros tribunales y pautas doctrinales que son seguidas en términos generales. Especialmente, las sentencias «Maastricht» y «Lisboa» que se comentan en el texto. Ambas produjeron inmediatamente un sinfín de comentarios. La doctrina de la última se ha considerado una continuación con precisiones de la primera por lo que, generalmente, los comentarios las comparan. Por ejemplo: U. Everling, Europas Zukunft unter der Kontrolle der nationalen Verfassungsgerichten. Anmerkungen zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 30. Juni 2009 über den Vertrag von Lissabon, en Europarecht (EuR), 2010, pp. 91-107; D. Grimm, Das Grundgesetz als Riegel von einer Verstaatlichung der Europäischen Union. Zum Lissabon-Urteil des Bundesverfassungsgerichts, en Der Staat, 48, 2009, pp. 475 y ss.; C. Otto Lenz, Zum Verhältnis des BVerfG zu Europa una seinen Gerichten nach seinem Lissabon-Urteil, en WHI, FCE 01/10, de 13 de enero de 2010; y A. von Bogdandy, Prinzipien der Rechtsfortbildung im europäischen Rechtsraum. Überlegungen zum Lissabon-Urteil des BVerfG, en NJW, 2010, pp. 1 y ss.; D. Doukas, «The verdict of the German Constitutional Court on the Lisbon Treaty: Not guilty, but don’t do it again!», European Law Review, n.º 34 (2009), pp. 866-888; Cristoph Schonberger, «Lisbon in Karlsruhe: Maastricht’s Epigones at Sea» German Law Journal, n.º 10 (2009), pp. 1201-1218; P. Kiiver, «German Participation in EU Decision’s Making after the Lisbon Case: A Comparative View on Domestic Parliamentary Clearance Procedures», German Law Journal, n.º 10 (2009); P. Häberle, «La regresiva “Sentencia Lisboa” como “Maastricht II” anquilosada», en Revista Española de Derecho Constitucional Europeo, n.º 12; M. P. Chiti, «Am Deutschen Volke», El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, n.º 7 (2009); A. Grosser, «The Federal Constitutional Court’s Lisbon Case: Germany’s “Sonderweg” An Outsider’s Perspective», German Law Journal, n.º 10 (2009); J. Ziller, «The German Constitutional Court’s Friendliness towards European Law-On the Judgment of Bundesverfassungsgericht over the Ratification of the Treaty of Lisbon», European Public Law, n.º 16 (2010). También la Comisión Europea ofreció un resumen, explicando sus consecuencias, titulado Democracia Europea, identidad constitucional y soberanía, Dirección General de Políticas Interiores, 2010.

Entre nosotros, F. Castillo de la Torre, «La Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán de 30.06.2009, relativa a la aprobación del Tratado de Lisboa. Análisis y comentarios» , RDCE, 2009, pp. 969 y ss. Son muy pormenorizados y penetrantes los estudios de Agustín José Menéndez en J. Erik Fossum y A. José Menéndez, The Constitution’s Gift: a constitutional theory for a democratic European Union, Rowman &Littlefield Publishers, Inc, Reino Unido, 2011; en la parte redactada por A. J. Menéndez hay un expresivo resumen de la evolución política de los tratados durante los últimos años hasta llegar a Lisboa, acompañana de un esfuerzo por reconstruir la teoría de la Constitución adecuada para Europa que él sitúa en la idea de síntesis. Su estudio puede verse también en A. López Castillo y A. José Menéndez, Sentencia Lisboa del Tribunal Constitucional Federal Alemán, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2011.

Capítulo X

Los ensayos sobre el gobierno mundial y la Constitución cosmopolita también han proliferado mucho en los últimos años, pero arrancan del de Immanuel Kant Sobre la paz perpetua (Zum ewigen Frieden), Tecnos, 1985. El estudio de H. Kelsen que las retoma «El problema de la soberanía y la teoría del Derecho internacional» (Das Problem der Souveräneität und die Theorie des Volkerrechts, Mohr, Tubinga, 1920). Después en Peace through law The University of North Carolina Press, 1944. Los textos de Norberto Bobbio durante los años sesenta y setenta son Diritto e guerra, de 1965, L’idea de la pace e il pacifismo, de 1976, o La nonviolenza è un’alternativa de 1977. Jürgen Habermas se suma a esta corriente de pensamiento con Faktizität und Geltung (publicado en 1992; hay trad. cast.: Facticidad y validez, Trotta, 1998) y Die Einbeziehiung des Anderen, publicada en 1996 (hay trad. cast.: La inclusión del otro, Paidós, 1999). Hay aportaciones relevantes en las obras de Richard Falk, The End of World Order: Essays on Normative International Relations, 1983; Positive Prescriptions for the Near Future, 1991. World Order Studies Program Occasional Paper n.º 20, N. J. Princeton University Center for International Studies, Princeton 1991; David Held, Models of Democracy, Cambridge, Polity Press, 1987. También Political Theory and the Modern State, Polity Press, Cambridge, 1989; y «Democracy the Nation-State and the Global System» en el libro por él compilado Political Theory Today, Polity Press, Cambridge, 1992; D. Zolo, Cosmopolis, Feltrinelli, 1995, e I signori della pace, Carozzi, 1998.

Es muy importante para comprender el alcance y límites de las intervenciones humanitarias en el contexto de las Naciones Unidas, el ensayo de Araceli Mangas Martín, utilizado como discurso de ingreso como académica de número de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, «Humanismo, democracia y Estado de Derecho en el ordenamiento internacional», Madrid, 8 de abril de 2014.

La bibliografía existente, solo en España, sobre los derechos fundamentales en la Unión Europea es muy abundante. Por ejemplo: A. Embid Irujo, «Derechos fundamentales y protección jurídica contra actos de organizaciones internacionales. El caso Eurocontrol», Revista española de derecho administrativo, n.º 38, 1983; A. Mangas Martín, «Nuevos y viejos valores de la identidad europea al hilo del Tratado Constitucional», Revista General de Derecho Europeo, n.º 12, 2007; L. Martín Retortillo Baquer, «Derechos y Libertades Fundamentales: standard europeo, estándar nacional y competencias de las Comunidades Autónomas», Revista Vasca de Administración Pública, 7, septiembre-diciembre de 1983; «El orden europeo e interno de los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional», Revista de Administración Pública, n.º 165, septiembre-diciembre de 2004; «La defensa cruzada de derechos: la protección del medio ambiente en la jurisprudencia del Tribunal de Derechos Humanos», Revista española de Derecho Administrativo, n.º 132, octubre-diciembre de 2006; «Los derechos fundamentales en el ámbito de la Unión Europea y su incidencia en España (con especial referencia a la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación del Tratado de Lisboa, de 13 de diciembre de 2007», Revista Aragonesa de Administración Pública, diciembre de 2008; R. González González, «Límites a la construcción de un “orden público europeo” en materia de derechos fundamentales (a propósito de la sentencia del TJCE Krombach c. Bamberski, de 28 de marzo de 2000), Revista de Derecho Comunitario Europeo, n.º 8, julio-diciembre de 2000; P. Biglino Campos, «Derechos Fundamentales y competencias de la Unión: el argumento de Hamilton», Revista de Derecho Comunitario Europeo, n.º 14, enero-abril de 2003; M.G. Bernardini, L’Unione Europea e il Trattato di Lisbona: nuove frontiere per la tutela multilivello dei diritto, Diritto e società, 2010, pp. 3-4; M. Carrillo, «La Unión Europea ante los derechos fundamentales», La democracia constitucional: estudios en homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente, Congreso de los Diputados, 2003; A. Boix Palop, «El ámbito constitucionalmente reservado a la jurisdicción en España a la luz del Convenio Europeo de Derechos Humanos (Comentario a la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27 de abril de 2004)», Revista Española de Derecho Administrativo, octubre-diciembre de 2004; C. Escobar Hernández, «Los derechos humanos en el Proyecto de Constitución Europea: breve nota introductoria», Revista General de Derecho Europeo, n.º 3, 2004; X. Arzoz Santiesteban, «La relevancia del derecho de la Unión Europea para la interpretación de los derechos fundamentales constitucionales», Revista Española de Derecho Constitucional, mayo-agosto de 2005; G. Cámara Villar «Los derechos fundamentales en el proceso histórico de construcción de la Unión Europea y su valor en el Tratado Constitucional, Revista de Derecho Constitucional Europeo, julio-diciembre de 2005; T. Freixes Sanjuán, «Derechos fundamentales en la Unión Europea. Evolución y prospectiva: la construcción de un espacio jurídico europeo de los derechos fundamentales», Revista de Derecho Constitucional Europeo, juliodiciembre de 2005; C. Quesada Alcalá, «El dilema “seguridad versus derechos humanos”: ¿También afecta a España? Comentario a la sentencia del TEDH de 2 de noviembre de 2004, asunto Martínez Sala y otros c. España (Asunto n.º 58438/00)», Revista General de Derecho Europeo, n.º 6, 2005; R. Serra Cristóbal, «Los intentos de adopción de un catálogo de derechos fundamentales para la Unión Europea. Repaso de un proceso inconcluso», Cuadernos de Derecho Público, septiembre-diciembre de 2005; J. I. Ugartemendía Eceizabarrena, «La limitación del poder público estatal a través de los derechos fundamentales de la Unión Europea», Revista Vasca de Administración Pública, septiembre-diciembre de 2006. Remito, por todos, a los análisis de este tipo de problemas que se contienen en el Informe del Consejo de Estado sobre la inserción del Derecho Europeo en el ordenamiento español. Texto del informe, estudios y ponencias, CEPC, Madrid, 2008; M. Cartabia, «La Unión Europea y los derechos fundamentales: 50 años después», Revista Vasca de Administración Pública, septiembre-diciembre 2008; M. Revenga Sánchez, «Protección “multinivel” de los derechos fundamentales y lucha contra el terrorismo a escala europea: a propósito de las listas negras y otras anomalías de la Unión», Revista Vasca de Administración Pública, septiembre-diciembre de 2008; y «La eficacia horizontal de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea: reflexiones sobre su influencia en el Derecho Penal», Revista Vasca de Administración Pública, septiembre-diciembre de 2008, pp. 275-298; Silvio Gambino, «Jurisdicción y justicia entre Tratado de Lisboa, Convenio Europeo de Derechos Humanos y ordenamientos nacionales», Revista de Derecho Constitucional Europeo, enero-junio de 2010; L. A. Pardo Getino, «Los derechos humanos en el marco de la última reforma de la Unión Europea», Revista General de Derecho Europeo, n.º 21, 2010; S. Sanz Caballero, «Crónica de una adhesión anunciada: algunas notas sobre la negociación de la adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo de Derechos Humanos», Revista de Derecho Comunitario Europeo, enero-abril de 2011; J. Sarrión Esteve, «Los conflictos entre libertades económicas y derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea», Revista de Derecho Político, mayoagosto 2011; J. Barcelona Llop, «Privación de la propiedad y expropiación forzosa en el sistema del Convenio Europeo de Derechos Humanos», Revista de Administración Pública, mayo-agosto de 2011; A. Von Bogdandy, M. Kottmann, C. Antpöhler, J. Dickschen, S. Hentrei y M. Amrkolj, «Un salvavidas para los derechos fundamentales europeo. Principios básicos de una doctrina Solange en el derecho a la Unión frente a los Estados miembros», Revista General de Derecho Europeo, n.º 28, 2012; J. Janer Torrens, «La tutela de los derechos fundamentales en la adopción de medidas sancionadoras por la Unión Europea», Revista de Derecho Comunitario Europeo, septiembre-diciembre 2012; L. A. Pardo Getino, «El principio de respeto de los derechos humanos en la adhesión de Croacia a la Unión Europea. ¿Por qué Turquía no lo consigue?, Revista General de Derecho Europeo, n.º 26, 2012; R. Bustillo Bolado, «La desviación de poder en el Derecho comunitario y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos», Revista de Administración Pública, mayo-agosto de 2012; J. R. Marín-Aís, «La adhesión de la Unión Europea al Convenio de Roma. El cumplimiento de las obligaciones derivadas del Convenio Europeo de Derechos Humanos en el ordenamiento jurídico de la UE», Revista de Derecho Comunitario Europeo, eneroabril de 2013. X. Arzoz Santisteban, La tutela de los derechos fundamentales de la Unión Europea por el Tribunal Constitucional, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2015.

Destaco, entre los muchos publicados, algunos estudios sobre la Carta: el libro colectivo dirigido por A. Mangas Martín, Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Comentario artículo por artículo, Fundación BBVA, 2008; J. A. Carrillo Salcedo, «Notas sobre el significado político y jurídico de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea», Revista de Derecho Comunitario Europeo, n.º 9, enero-junio de 2001; A. Fernández Tomás, «La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea: un nuevo hito en el camino de la protección», Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, julio-agosto de 2001; F. Rubio LLorente, «Mostrar los derechos sin destruir la Unión (Consideraciones sobre la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea)», Revista Española de Derecho Constitucional, enero-abril de 2002; A. Weber, «La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea», Revista Española de Derecho Constitucional, enero-abril de 2002; J. García Roca, «Originario y derivado en el contenido de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea: los test de constitucionalidad y convencionalidad», Revista de Estudios Políticos, enero-marzo de 2003; J. Roldán Barbero, «La Carta de Derechos Fundamentales de la UE: su Estatuto Constitucional», Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº 16, septiembre-diciembre de 2003; R. Alonso García y D. Sarmiento, La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Explicaciones. Concordancias, jurisprudencia, Thomson/Cívitas/Aranzadi, 2006; G. Rolla, «La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en una perspectiva comparada. Técnicas de codificación y cláusulas de interpretación», Revista de Derecho Constitucional Europeo, enero-junio de 2009; S. Ripoll Carulla, «La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en el BOE (consideraciones sobre el artículo 2 de la L.O. 1/2008, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa)», Revista Española de Derecho Comunitario, n.º 37, septiembre-diciembre de 2010; E. Terradillos Ormaetxea, «Los derechos fundamentales sociales en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea», Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, 2011, pp. 53-74; L. Lanzoni, «Tutela y limitación de los derechos humanos en el Art. 52 de la carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea», Revista de Derecho Político, enero-abril 2012; E. Martínez Pérez, «La actualización de los Derechos Fundamentales en Europa: la incidencia de la Carta en la Jurisprudencia de Estrasburgo», Revista de Derecho Comunitario, n.º 44, enero-abril de 2013.

En relación con el Convenio Europeo de 1950, entre la bibliografía en español, además de la mencionada en otras notas de este artículo, véase, por todos, J. García Roca y P. Santolalla (coords.), «La Europa de los Derechos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos», Estudios Constitucionales, CEPC, 2005; I. Lasagabaster Herrarte (dr.), «Convenio Europeo de Derechos Humanos. Comentario sistemático» Thomson Civitas, 2004.

Sobre el asunto Melloni: I. Torres Muro, «La condena en ausencia: unas preguntas osadas (ATC 86/2011, de 9 de junio) y una respuesta contundente (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de febrero de 2013)», Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 97, 2013, pp. 343-370; C. Izquierdo Sans, «Sobre lo que opina el TJ en relación la definición del nivel de protección de un derecho fundamental por parte del legislador de la unión: comentario a la sentencia del TJUE (Gran Sala) de 26 de febrero de 2013, Asunto Melloni, C-399/11», La Ley Unión Europea n.º 4, 2013, pp. 3-10; K. Gaede, «Minimalistischer EU-Grundrechtsschutz bei der Kooperation im Strafverfahren: (EuGH, NJW 2013, 1145-Radu und NJW 2013, 1215-Melloni)», Neue Juristische Wochenschrift (NJW), n.º 18, 2013, pp. 1279-1282; P. Martín Rodríguez «Crónica de una muerte anunciada: comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), de 26 de febrero de 2013, Stefano Melloni, C-399/11. (RI §413463)», Revista General de Derecho Europeo, n.º 30, 2013; J. Huelin Martínez de Velasco, «Las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Melloni y Akerberg Fransson (unas notas de urgencia)», El Derecho. Revista de Jurisprudencia, n.º 1, 2013; J. I. Ugartemendía Eceizabarrena y S. Ripoll Carulla, «La euroorden ante la tutela de los derechos fundamentales. Algunas cuestiones de soberanía iusfundamental. (A propósito de la STJ Melloni, de 26 de febrero de 2013, C-399/11)», Revista española de Derecho Europeo, n.º 46, 2013, pp. 151-198; D. Ritlend, «De l’articulation des systèmes de protection des droits fondamentaux dans l’Union. Les enseignements des arrêts Akerberg Fransson et Melloni», Revue Trimestrielle de Droit Européen, n.º 2, 2013, pp. 267-292; M. Brkan, «L’arrêt Melloni: nouvelle pierre dans la mosaïque de la protection des droits fondamentaux dans l’Union européenne: CJUE, 26 février 2013, Melloni, aff. C-399/11», Revue des Affaires Européennes. Law & European Affairs, n.º 1, 2013, pp. 139-145; N. de boer, «Addressing rights divergences under the Charter: case Melloni», Common Market Law Review, vol. 50, n.º 4, 2013, pp. 1083-1104; F. Vecchio, «I casi Melloni e Akerberg: il sistema multilivello di protezione dei diritti fondamentali», Quaderni Costituzionali. Rivista Italiana di Diritto Costituzional, n.º 2, 2013, pp. 454-456; J. M. Macías Castaño, «La cuestión prejudicial europea y el Tribunal Constitucional. El asunto Melloni», Atelier, 2014; A. Bailleux, «Entre droits fondamentaux et intégration européenne, la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne face à son destin : C. J. U. E., Stefano Melloni et Akerberg Fransson, 26 février 2013», Revue Trimestrielle des Droits de l’Homme, n.º 97, 2014, pp. 215-235; L. F. M. Besselink, «The Parameters of Constitucional Conflict after Melloni», European Law Review, vol. 39, agosto de 2014, pp. 531-552; A. Torres López, «Melloni in Three Acts: From Dialogue to Monologue», European Constitucional Law Review, vol. 10, septiembre de 2014, pp. 308-331; y «El diàleg judicial sobre l’Euroordre: el cas Melloni en tres actes», Revista Jurídica de Catalunya, n.º 4, 2014, pp. 985-1001. S. Salinas Alcega, «Ejecución de orden de detención europea emitida contra una persona condenada en rebeldía. Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 26 de febrero de 2013-Stefano Melloni y Ministerio Fiscal-(As. C-399/11)», Revista Aranzadi Unión Europea (RAUE), n.º 2, 2014, pp. 49-52; D. Appanah, «Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et Convention européenne des droits de l’Homme: entre cohérence et légitimation. A propos des arrêts Aklagaren c/Hans Akerberg Fransson et Stefano Melloni c/ Ministerio Fiscal rendus par la Cour de justice le 23 février 2013», Revue Générale de Droit International Public, n.º 2, 2014, pp. 333-356; P. J. Martín Rodríguez, «Sentencia 26/2014, de 13 de febrero, en el recurso de amparo 6922-2008 promovido por Don Stefano Melloni», Revista de Derecho Comunitario Europeo, n.º 48, 2014, pp. 603-622; C. Safferling, «Der EUGH, die Grundrechtecharta und nationales Recht: die Fälle Akerberg Fransson und Melloni», Neue Zeitschrift für Strafrechtn n.º 10, 2014, pp. 545-551; Ricardo Alonso García, El juez nacional en la encrucijada europea de los derechos fundamentales, RAJyL, Madrid, 2014.

Toda la evolución del triple sistema de garantías de los derechos en Europa, hasta la Sentencia «Mellonis», la he estudiado en mi artículo «Los tres niveles de garantías de los derechos fundamentales en la Unión Europea: problemas de articulación», en RDCE, n.º 50 (2015).

Los estudios sobre cambios en la teoría constitucional no son objeto aquí de un análisis crítico, pero ayudarán a completar mis consideraciones sobre las transformaciones constitucionales los siguientes: C. Schmitt, Ensayos sobre la Dictadura 1916-1932, con un estudio preliminar de J. M. Baño León, Tecnos, Madrid, 2013; E. Kennedy, Carl Schmitt en la República de Weimar. La quiebra de una Constitución, Tecnos, Madrid, 2012; M. Fioravanti, Constitución. De la Antigüedad a nuestros días, Trotta, Madrid, 2001; y Constitucionalismo. Experiencias históricas y tendencias actuales, Trotta, Madrid, 2014; P. Haberle, «El Estado Constitucional Europeo», Revista de derecho constitucional europeo, n.º 11 (2009), pp. 413-434; Alexander Somek, The Cosmopolitan Constitution, Oxford Constitutinal Theory, 2014; José Joaquim Gomes Canotilho, Teoría de la Constitución, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III, Madrid, Dikinson, 2003; P.Cruz Villalón, La Constitución inédita. Estudios ante la constitucionalización de Europa, Trotta, Madrid, 2004; D. Ordóñez Solís, El cosmopolitismo judicial en una sociedad global. Globalización, Derecho y Jueces, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2008; G. Brock, Global Justice. A Cosmopolitan Account. Oxford University Prss Inc., Nueva York, 2009.

Vieja y nueva Constitución

Santiago Muñoz Machado

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