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Nota preliminar

I. Crisis constitucional

II. El error originario

III. Pero ¿quién ha inventado esto?

IV. Los intereses creados. ¿Y ahora qué hacemos?

V. ¿Los hechos diferenciales existen? La cuestión fiscal

VI. El inextricable universo de las competencias

VII. ¿Todas las leyes son iguales?

VIII. El problema de la ejecución de la legislación estatal. Especialmente en tiempos de crisis

IX. La multiplicación arbitraria de los organismos públicos

X. Una nota sobre hiperregulación y unidad de mercado. Lo que la Unión Europea nos enseña

XI. ¿Quién defiende la Constitución?

Epílogo para inmovilistas, reformistas y separatistas

Nota bibliográfica

Créditos

Nota preliminar

No ha sido el simple interés intelectual del especialista lo que ha movido la redacción de estas páginas, sino también la congoja del ciudadano. Algunas entidades sociales y grupos organizados de intelectuales sin vinculación inmediata con el poder público, que comparten las mismas inquietudes, me han animado reiteradamente para que elaborara un informe básico que pudiera ser el punto de partida de un debate en profundidad sobre el manifiesto deterioro de las instituciones públicas en España. De manera que, aunque este escrito contiene mis análisis sobre la etiología y gravedad de los problemas y establece las propuestas que me han parecido adecuadas para arreglarlos o disminuir su incidencia, espero que sirva también de punto de arranque para alumbrar las salidas de la situación, romper su enquistamiento y remover los inconvenientes que se oponen a su cambio.

He procurado superar los oscuros dominios del lenguaje técnico para que la lectura del texto no incomode a los ciudadanos no especializados en cuestiones constitucionales, pero soy consciente de que en algún tramo del recorrido no he podido prescindir de usar conceptos que pueden resultar enrevesados. Creo que así ha ocurrido en parte del capítulo VII, donde trato de la proliferación de los legisladores y la confusa interrelación entre las normas estatales y autonómicas. Pero he organizado cada capítulo con planteamientos, desarrollos y conclusiones estancos, para que sea fácil superar cualquier obstáculo y seguir la exposición hasta el final.

I

Crisis constitucional

Avanza inexorablemente el proceso de deterioro de las instituciones constitucionales. Ninguna de ellas, de los parlamentos a los partidos políticos, del Tribunal Constitucional al Consejo General del Poder Judicial, de la justicia ordinaria a los sindicatos, de la administración estatal a la municipal, funciona adecuadamente en España. Se alude a estos problemas en los medios de comunicación mucho menos que a los derivados de la crisis económica que está arrasando empresas, destruyendo puestos de trabajo y haciendo retroceder a trancos la calidad de vida de los ciudadanos. Pero las encuestas más solventes muestran el crecimiento del desafecto del pueblo hacia la clase gobernante, cualquiera que sea el signo político de sus miembros, al tiempo que se consolida la convicción de que son necesarias amplias y profundas reformas del Estado.

Son las manifestaciones más generales de una crisis constitucional de enorme hondura, y que resulta más grave para España, y será más duradera y difícil de resolver, que la crisis económica. La generalidad de los ciudadanos, que entienden mal la economía y peor aún los análisis, diagnósticos y pronósticos de los sabios economistas, tan discrepantes entre sí y con tanta holgura para el yerro, creen que el arreglo no vendrá de las acciones de los gobiernos, sino que lo traerá la invisible ley de los ciclos económicos que, en un futuro no lejano, hará resurgir la riqueza de un modo tan inesperado y asombroso como un día nos abandonó. Ese momento llegará necesariamente, cualquiera que sea el monto de las equivocaciones con que el Gobierno afronte la actual depresión. Pero la crisis constitucional es, sin embargo, asunto de más difícil arreglo.

La relación de los españoles con sus Constituciones, desde 1812 hasta hoy, es bastante singular. Ninguna de ellas ha sido muy duradera y casi todas fueron cambiadas en el marco de revoluciones o convulsiones sociales o políticas. No han sido reformadas sino derogadas u olvidadas. Es decir que, de acuerdo con nuestra historia constitucional, ha bastado un lustro a veces, o no ha sido necesario que transcurriera el tiempo de una generación, para que se haya considerado que todo el esfuerzo constituyente previo era perfectamente inútil e inaprovechable. Es llamativa esta afición española por situarse siempre en el borde de todos los precipicios y preferir la confrontación y los momentos revolucionarios a cualquier otra alternativa de continuidad y mejora que parta de las soluciones alcanzadas en algún momento anterior. Los españoles han sido siempre más partidarios del poder constituyente, que permite empezar de nuevo y derribar las instituciones políticas desde sus cimientos, que asegurar la continuidad, el respeto y la mejora de las opciones ya establecidas.

Las rupturas revolucionarias con el pasado suelen ser consecuencia de la resistencia ofrecida al cambio por los grupos políticos y élites sociales que han conseguido instalarse en el poder y lo han convertido en una fuente inagotable de prebendas. El egoísmo y la corrupción propios de estas situaciones sólo pueden superarse mediante una fuerte contestación que acaba rompiendo las resistencias, pero que obliga a renovar las instituciones, también podridas por el mal uso. A un proceso constituyente sigue, en España, otro proceso constituyente, y no pacíficas y razonadas reformas de la Ley Fundamental establecida. La estabilidad constitucional de España, en los doscientos años de historia transcurridos desde 1812, ha sido mínima.

En algunos procesos constituyentes también se ha hecho presente de forma repetida otro rasgo caracterizador de las actitudes de los representantes políticos del pueblo, que es la improvisación. Asombra que rara vez los textos constitucionales hayan venido precedidos de estudios reposados y enjundiosos sobre las opciones organizativas disponibles, las razones de elección de algunas de ellas en concreto y los resultados esperables de su aplicación. Método valorativo éste que, en general, debería utilizar el legislador para establecer hasta las regulaciones más insignificantes, por lo que resulta inconcebible el manifiesto desprecio hacia el mismo cuando se incoa la tarea gravísima de poner en pie una Constitución nueva. Los estudios específicos sobre cada una de nuestras Constituciones históricas, hechos recientemente por renombrados autores para la importante colección en nueve volúmenes que ha dirigido el profesor Miguel Artola, reflejan perfectamente esa recalcitrante improvisación constitucional guiada más bien por tópicos y dogmatismos que por análisis bien fundados acerca de la idoneidad de las soluciones propuestas.

Cuando las Constituciones han durado más, como ocurrió con la de 1876, o está pasando con la de 1978 en la actualidad, ha sido porque la clase política y las élites sociales han conseguido trenzar sus intereses de modo que las ventajas de la estabilidad y el parasitismo sobre las instituciones públicas se reparta de un modo equilibrado entre ellos o, en su caso, procurando una razonable rotación en el disfrute de las prebendas. Si la situación aprovecha a todos los principales actores políticos y sociales existirán menos razones para cambiarla. El anquilosamiento o la congelación del régimen constitucional no es difícil si la trama se extiende por todo el territorio del Estado, apostando en cada lugar estratégico a un leal cacique local que asegure la aceptación pacífica, o incluso entusiasta, y desde luego participativa, del reparto del poder.

Con la Constitución de 1978 está pasando también algo de lo dicho. Pero su preservación a lo largo de casi treinta y cinco años, sin tocarla sino con dos reformas poco importantes vinculadas a nuestra relación con la Unión Europea, se ha debido también a las circunstancias históricas en que se aprobó y consolidó, que han contribuido, con la ayuda impagable de los medios de comunicación, a mitificarla. La Constitución vigente, en efecto, cerró los malos recuerdos de una guerra civil, puso fin al régimen de Franco y estableció una democracia cuarenta años después de consumido el efímero régimen republicano regulado por la Constitución de 1931. Las Cortes franquistas aceptaron voluntariosamente la transición hacia la democracia y los nuevos preceptos constitucionales fueron encadenándose en unas Cortes constituyentes convencidas de que tenían que levantar un monumento legal que no generara discrepancias irreductibles y asegurara que nunca más retornarían las situaciones bélicas ni los gobiernos autoritarios.

Por si no fueran suficientes esas emociones para mitificar un texto, el intento de derribarlo mediante un golpe militar el 23 de febrero de 1981 multiplicó los afectos hacia la Constitución establecida y sus instituciones, de forma más que justificada. La exaltación de la Constitución como una ley sagrada ha sido, desde entonces y hasta hoy, continua, lo que ha contribuido también a petrificarla ya que cualquiera que se haya atrevido a alzar la voz contra ella ha arriesgado a ser considerado un fascista irredento, heredero probable de las ideologías que señorearon el país durante cuarenta años.

Poco a poco, sin embargo, la razón se está imponiendo al mito, y entre los especialistas en Derecho público —constitucional y administrativo principalmente— no hay nadie serio que no crea que algunas partes de la Constitución deben ser reconsideradas. Hay poco que decir acerca de las declaraciones de derechos que contiene, pero mucho de todo lo demás. Estas consideraciones, basadas en el conocimiento de la aplicación práctica de ese texto fundamental y las carencias observadas, se han ido extendiendo también hacia los ciudadanos no especializados, como las encuestas de opinión más atendibles revelan.

Las proyecciones de estas exigencias alcanzan a la práctica totalidad de las instituciones, aunque la severidad de la crítica no sea equivalente en relación con todas ellas. La crisis económica ha determinado que se resalte más la contestación contra la regulación de la organización territorial del Estado. El sistema de autonomías está siendo cada vez peor considerado. La razón inmediata es que los ciudadanos creen que ha servido, sobre todo, para multiplicar la clase política, nutrida hoy de muchos más efectivos que en los primeros años de vigencia de la Constitución, que se reparten infinidad de cargos de nueva creación cuya necesidad y utilidad niegan. Aumenta progresivamente la crítica a su comportamiento manirroto, al desarrollo de inversiones inadecuadas y gastos desorbitados y prescindibles. Decididos además, según se lee o escucha cada vez con más frecuencia en los medios de comunicación, por personajes sin ninguna cualificación, incapaces para la administración de la cosa pública porque, con toda seguridad, tampoco eran hábiles para la gestión del más modesto negocio familiar.

La aversión al sistema de autonomías está creciendo y, como es el núcleo de la gobernación del Estado, el desafecto se extiende naturalmente a la Constitución que lo ha establecido, traduciéndose en reclamaciones favorables a una reforma radical.

Más allá de esta genérica protesta, las propuestas específicas de reforma no abundan. Pero quizás de lo leído y oído durante estos últimos años puedan deducirse tres grupos de actitudes: la primera, radical, comprende a quienes defienden, sin más, la supresión del modelo actual de autonomías y la restitución del centralismo que dominó la organización del Estado durante la mayor parte de los dos siglos precedentes; la segunda postula una marcha atrás más limitada que podría consistir en la rebaja de las competencias de las Comunidades Autónomas y una reducción sensible de la organización política y administrativa de las mismas; y la tercera, además de lo anterior, también propone remarcar las diferencias de las regiones históricas, considerando como tales a Cataluña, País Vasco y Galicia, cuya condición especial habría que reconocer de algún modo para ordenar el Estado con criterios más cercanos a las reivindicaciones de estos territorios periféricos. En el límite de esta corriente se sitúan los grupos independentistas.

Cualquiera de estas propuestas, tan diferentes, parte de la convicción de que la Constitución de 1978 presenta su peor cara en materia de organización del Estado. En general estas críticas significan que los ciudadanos, y también los especialistas, perciben que el Estado y la clase gobernante son uno de los más serios problemas que condicionan el futuro. El Estado, aceptado por los ciudadanos libres como la mejor opción posible para asegurar la convivencia pacífica y garantizar, en el sentido de la teoría lockeana, la libertad y la propiedad, se ha convertido en el peor de los enemigos de los valores que está llamado a preservar. El Estado no resuelve problemas a los ciudadanos, sino que es un problema en sí mismo. Terrible situación ésta en que el pueblo soberano se percata de que ha permitido el nacimiento de una criatura monstruosa que terminará devorándolo.

Tiene diferente envergadura cada una de las ideas reformistas indicadas, pero todas habrían de ser implementadas mediante reformas constitucionales y modificaciones profundas de los Estatutos de las Comunidades Autónomas existentes. Nadie se atreve a negar que sea éste el camino, pero ¿están los gobernantes y los partidos dispuestos a recorrerlo? ¿Es posible una reforma constitucional en la España actual o puede, por el contrario, sostenerse que España no reforma sus constituciones sino que las aplasta, destruye, desplaza o sustituye por otras nuevas, como ha ocurrido siempre?

Los indicios son más favorables a presumir que la reforma constitucional es punto menos que imposible a corto y medio plazo pese a que la decadencia del sistema de autonomías y la enorme crisis que conlleva sean palmarias.

Por lo pronto, puede constatarse que no se ha intentado nunca en serio durante los años pasados, por más que los problemas que arrastra su aplicación vengan de lejos. En 2006 el Gobierno solicitó del Consejo de Estado que informara sobre una posible reforma constitucional, aunque concebida con un alcance limitadísimo y casi ridículo por su minimalismo, que restringía mucho el ámbito en el que debía moverse el informe del Consejo: se pretendía llevar a la Constitución la denominación y número de las Comunidades Autónomas establecidas, sin cambiar en absoluto su régimen, sólo para que tuviera reflejo en aquélla el «mapa» definitivo de la organización territorial del Estado; modificar, por otra parte, el Senado para convertirlo en una «auténtica cámara de representación territorial», según suele decirse; cerrar, en tercer lugar, el modelo imposibilitando nuevos acrecimientos de las competencias autonómicas a costa de enflacar al Estado. Y, por último, establecer alguna previsión sobre el proceso de integración europea. El Consejo de Estado hizo en su informe consideraciones bastante entretenidas acerca de cómo podían llevarse a cabo aquellos propósitos reformistas. Se paró mucho a considerar dónde encajaba mejor, entre los diferentes preceptos constitucionales, el «mapa», y dedicó un fundamentado exordio a la mejor solución organizativa para adaptar el Senado, ante la insistencia en la necesidad de reformarlo, tan maniática como probablemente contraproducente, como tal vez haya ocasión de explicar más adelante. También fue el informe generoso en consideraciones sobre cómo podría ponerse punto final o «cierre» definitivo a la inestabilidad del modelo autonómico, que la Constitución había dejado abierto y sometido al albur de iniciativas reformistas de los propios territorios autónomos. En cuanto a la integración europea, propuso la incorporación al texto constitucional de una «cláusula Europa», inspirada en las reformas alemana y francesa acordadas con ocasión del Tratado de Maastricht.

Todo aquello, las preocupaciones gubernamentales (bastante próximas a los temas más de moda entre algunos grupos de constitucionalistas y administrativistas) y las respuestas del Consejo de Estado, quedó en nada. Además de difícil el tema se había mezclado con la posible reforma de los preceptos concernientes a la sucesión en la Jefatura del Estado para aplicar también a esta institución el principio de igualdad de sexo. Pero alguien debió darse cuenta a tiempo de que sería inconstitucional trasladar la consagración de tal principio a una disposición transitoria sólo aplicable después de que quedara asegurada la sucesión en favor del actual Príncipe de Asturias, y, al cabo, todos los impulsos reformistas se desinflaron. En buena hora: los concernientes a las Comunidades Autónomas no abordaban ni uno solo de los problemas principales del sistema, de modo que hubiera sido inútil cualquier esfuerzo.

En la actualidad ha vuelto a hablarse de reformas. Algunos grupos políticos minoritarios esgrimen su necesidad, pero no es fácil saber si se trata de estrategias urdidas con otros propósitos. El Gobierno y los principales partidos callan o manejan conceptos e ideas inconcretos. Ni siquiera los grupos nacionalistas más activos tienen programas claros porque sus políticas están concebidas al margen de la Constitución. Esta inquietante ambigüedad está siendo analizada con interpretaciones preocupantes. Algunos grupos de intelectuales eminentes, con autoridad, han constituido círculos de opinión y asociaciones diversas desde las que tratan de rellenar el ominoso vacío haciéndose oír y preparando escritos con sus visiones de las reformas que el país necesita. El eco de sus propuestas es variable pero, al menos, los integrantes de estas plataformas sociales dejan a salvo su espíritu cívico proponiendo debates sobre los graves problemas que les acongojan.

La mayor parte de la población, menos informada, y una mayoría cada vez más evidente de los medios de comunicación están interpretando la resistencia a la reforma del modelo de Estado de una forma más grave. La clase política, se afirma, se ha apoderado del Estado. Las Comunidades Autónomas han procedido a la multiplicación de las posibilidades de empleo que se aprovechan por los políticos; éstos, una vez establecidos, se han encastillado en sus posiciones. Una red de influencias caciquiles y partidarias les ha hecho inexpugnables. Nadie aceptaría una modificación de la Constitución que implicase una variación de la situación establecida, que arrasaría intereses económicos, lealtades de tribu y posiciones de poder que no podrían reproducirse en ninguna otra parte fuera del inconmensurable aparato público.

Que las Comunidades Autónomas han multiplicado los puestos de trabajo, bien pagados e influyentes, cuya dotación depende de los partidos políticos, es innegable; y que la trama de influencias, nacidas de estos intereses, tantas veces corruptos y bastardos, es imprescindible para que la situación se perpetúe, no necesita ninguna argumentación complementaria. Pero, si fueran éstas las razones de la desorientación ante las urgencias de las reformas, la clase política dominante, en el Gobierno y la oposición, estaría sembrando las semillas seguras de su propia destrucción. El pueblo soberano les castigará, a no tardar, volviéndoles la cara y manifestando su desprecio, decaerá su poder electoral y serán sustituidos por otros grupos políticos, posiblemente populistas, que destruirán de una sola vez todo lo establecido. No reformarán la Constitución seguidamente, sino que la tomarán al asalto, llamarán al pueblo a rebato, y cambiarán la Ley Fundamental por otra de nueva planta, como se corresponde con la arraigada tradición de los españoles.

Una de las manifestaciones más recientes de esta actitud de no querer hablar de reformas constitucionales procede del actual Gobierno del Estado. Ciertamente lleva pocos meses en activo, pero es difícil de explicar que la orientación política que con más frecuencia invocan sus miembros sea la de las reformas estructurales y, si se siguen las rápidas iniciativas aprobadas cada viernes en Consejo de Ministros desde hace meses, se constatará que casi todas ellas afectan principalmente a los derechos de los ciudadanos (impuestos, empleo, educación, sanidad...) para acomodar su contenido, con restricciones indiscutiblemente necesarias, a la grave situación de crisis económica que atraviesa España. Pero lo llamativo es que, sin embargo, nada se ha hecho en serio para reformar el Estado, que es donde, a juicio de la opinión pública y de los mejores expertos, deben centrarse las acciones más urgentes.

Más allá de un proyecto de reforma de la Administración local, bastante inocente en cuanto a las posibilidades de que pueda recortar sensiblemente el gasto público, no hay noticia de que se esté pensando en serio (es decir, que expertos con conocimientos suficientes en la materia hayan sido requeridos para estudiar la cuestión y ofrecer soluciones) en la crisis constitucional que nos agobia. Pensando, por tanto, en el meollo de la cuestión, no en sus flecos e hijuelas. Abordando una reforma profunda del Estado, no parcheando las vías de agua más escandalosas.

He abordado la redacción de este pequeño ensayo, animado por alguno de los círculos intelectuales a que antes me he referido y algunas instituciones, predominantemente privadas, llenas de preocupación y con una manifiesta inquietud por la situación, para tratar de provocar un debate y ofrecer las propuestas que no llegan de los centros oficiales. Quizás sea perdonable el atrevimiento considerando que llevo más de treinta años estudiando estos asuntos y publicando sin parar sobre ellos, ofreciendo análisis que, por lo general y hasta el momento, han sido favorablemente secundados por nuestros mejores especialistas, jueces constitucionales y políticos con sentido del Estado.

Ofreceré aquí, por tanto, mi opinión acerca de si es necesario reformar la Constitución, en qué sentido convendría hacerlo, si es posible llevar a cabo la reforma y, caso de no acometerse, por incapacidad de la clase política para acordarla, qué otras fórmulas podrían seguirse para arreglar la mayor parte de los problemas organizativos existentes.

Todo ello, naturalmente, tiene que ir precedido del análisis de las raíces de la situación a que hemos llegado. Es ésta más grave de lo que los ciudadanos perciben. Para el pueblo llano lo importante es despejar España de tanto abuso, de políticos afincados por doquier lucrándose del erario público. Para los juristas la cuestión es bastante más seria. Constatamos el despilfarro y la desmesura organizativa, desde luego, pero también que el Título VIII de la Constitución, concerniente a la organización territorial del Estado, ha dejado de aplicarse, que existe una convivencia caótica de normas estatales y autonómicas inmanejables, que las sentencias del Tribunal Constitucional que interpretan las leyes, o incluso las anulan, no se cumplen casi nunca, que las leyes del Estado no se aplican, que el Estado carece de competencias efectivas para asegurar la unidad política y económica de España, y un largo etcétera de asuntos agregados.

Partiré, en todo caso, de una constatación que por primera vez enuncio: el Título VIII de la Constitución, que ha dado lugar a la organización del sistema autonómico, es un desastre sin paliativos, un complejo de normas muy defectuosas técnicamente, que se juntaron en dicho texto sin mediar ningún estudio previo ni una reflexión adecuada sobre las consecuencias de su aplicación. Nunca había sostenido tales afirmaciones con semejante crudeza, como tampoco lo ha hecho ninguno de los especialistas más solventes de nuestro país. Aunque conocíamos estos defectos desde el principio, los hemos asumido y hemos tratado de racionalizarlos por las mismas razones que llevaron a todos, políticos, periodistas y ciudadanos del común, a respetar el texto constitucional como si nos hubiera sido revelado. Es más, un grupo de juristas entre los que me cuento con orgullo contribuyó a interpretar y hacer posible la aplicación de la Constitución, añadiéndole explicaciones que han servido para que funcione, con mejor o peor fortuna, durante años. Hasta que la crisis constitucional ha convertido la reforma en indispensable. Ahora es momento de poner punto final a la mitología porque o la Constitución se arregla en los extremos precisos de modificación, o puede producirse una seria debacle en un futuro inmediato.

Algunas veces, para hacer presente de una forma visual y clara que es posible formular políticas unitarias, robustas y consensuadas, en el marco de la regulación constitucional establecida, sin necesidad de reformarla, los gobernantes estatales se hacen fotografiar con los autonómicos en amable conjunción. Hace poco que se ha divulgado la imagen del actual Presidente del Gobierno con los presidentes y otros «barones» (un horror de palabra que rememora formas de lealtad feudal) territoriales del mismo partido, para ilustrar que las políticas gubernamentales pueden ser aplicadas de forma exacta y leal, haciendo un frente común a la crisis económica. Pero esta clase de exhibiciones visuales produce más bien, a cualquier observador crítico, justamente la sensación contraria a la que pretenden generar, ya que se deduce de ellas que la vertebración del Estado no está cifrada en la correcta articulación constitucional de los gobiernos central y territoriales y del ensamblaje adecuado de sus instituciones, sino de la afortunada casualidad, transitoria sin embargo, de que un solo partido haya sido capaz de obtener apoyos populares suficientes para hacerse cargo de todos esos gobiernos simultáneamente. Pero la situación es efímera, no está asegurado su mantenimiento por las instituciones a las que correspondería hacerlo, y no comprende, además, a ninguna de las Comunidades dominadas por otros partidos políticos.

Estas instantáneas, que incluyen a líderes del Gobierno o de la oposición cuya solvencia moral y buenas intenciones no me ofrecen la menor duda, expresan sin embargo perfectamente cómo están atrapados por una tela de araña tupida y vigorosa, donde radican intereses muy afianzados que condicionan cualquier cambio y acción política.

II

El error originario

Nadie puso en duda, en los tres años que transcurrieron desde la muerte de Franco hasta la aprobación de la Constitución de 1978, que uno de los objetivos políticos de los cambios que había que introducir en el Estado era la descentralización. Primaba, entre todas las razones esgrimidas para acometerla, la más elemental: había que significar el cambio de régimen organizando el Estado de modo radicalmente diferente a como lo había estado durante los últimos cuarenta años. De la descentralización se esperaba, antes que otra cosa, una liberación; se consideró sin discutirlo que era la manera más segura de sacudirse la carga pesadísima de un poder concentrado e inmenso, omnipresente e incontestable. En los territorios periféricos, en los que la reclamación autonómica se había mantenido viva durante el franquismo y reactivada en la época de la Transición, las manifestaciones ciudadanas asumieron repetidamente un eslogan con ritmo, que gritaban con la naturalidad de quien exige lo obvio: «Libertad, amnistía y estatuto de autonomía». Y los más viejos partidos españoles, que eran entonces los de la izquierda (PSOE y PC) pasaron por una época asombrosamente pueril en la que estuvo de moda denostar el nacionalismo español, identificándolo con ideologías neofascistas, franquistas o, al menos, de derechas. Los líderes de estos partidos rehuían la utilización de la palabra «España» y se puso de moda la expresión alternativa «Estado español» o «Estado» a secas, subrayando así que no eran nociones equivalentes y que España era una de las naciones que integraban el Estado plurinacional. Los territorios periféricos eran nacionalidades (también «regionalidades» llegó a escribirse en un programa del PSOE de 1978) cuya integración en el Estado español tenía que resolverse definitivamente, según esos mismos programas, siguiendo el camino de su libre autodeterminación.

La devolución a Cataluña del régimen autonómico, que se instauró por primera vez durante la II República y perdió con la Guerra Civil, se simbolizó con la aparición en el balcón principal del Palacio de la Generalitat en Barcelona del Presidente en el exilio, Muy Honorable Señor Josep Tarradellas, que representó su retorno como una pacífica conquista del pueblo. «Ja sóc aquí», dijo, rasgando un segundo el emocionado griterío de la multitud llegada a la plaza para celebrarlo.

Aquella jornada, tan vibrante y memorable, fue el final de una intensa negociación conducente al regreso del Presidente y el restablecimiento provisional de la Generalitat de Cataluña formalizado en un escueto Real Decreto-Ley de 29 de septiembre de 1977, que estableció la regulación básica de su organización y funcionamiento. Enseguida se constituyó una Comisión Mixta de transferencia de competencias a la Generalitat provisional, integrada paritariamente por representantes de la misma y del Estado. El propio Tarradellas presidió durante algunas sesiones de la Comisión y yo mismo, por entonces un joven funcionario técnico de la Presidencia del Gobierno, fui designado secretario, lo que me atribuyó la emocionante responsabilidad de redactar los primeros borradores de acuerdos y reales decretos de transferencias. Recuerdo de las comunicaciones y relaciones directas con Tarradellas, en aquellos meses, su horror a la improvisación y precipitación. Recibí en alguna ocasión su indicación de que no me dejara llevar por las prisas y presiones para que se aceleraran las transferencias. Lo importante para él no era acumular competencias administrativas sino afianzar la situación y consolidar un poder efectivo. No quería repetir, ni por asomo, ninguno de los errores de sus predecesores en el cargo. El de Macià, cuando, nada más asumir el Gobierno de Cataluña, publicó el 14 de abril de 1931 un Manifiesto en el que proclamaba la «República catalana» y animaba a la inmediata creación de una «Confederación de pueblos ibéricos». El Gobierno del Estado le hizo rectificar enseguida. Tampoco la desmesura de Companys cuando declaró, el 6 de octubre de 1934, el «Estado catalán de la República federal española», con manifiesta desconsideración hacia la Constitución vigente.

El movimiento descentralizador del período de la Transición no se paró, sin embargo, en las restauraciones de los regímenes autonómicos periféricos, sino que avanzó muy activamente en la implantación en todo el territorio del Estado de autogobiernos regionales que se denominaron «preautonomías» en cuanto que avanzaban un modelo de organización que la inmediata Constitución habría de ratificar y ampliar.

Así como las raíces de la restauración de la Generalitat y las negociaciones habidas para hacerla efectiva fueron bastante explícitas, la expansión a todo el territorio del Estado de los regímenes provisionales de autonomía regional o «preautonomías» cobró enseguida un impulso imparable sin que hubiera razones históricas que lo avalasen ni tampoco reclamaciones populares que lo incitasen. Fue la consecuencia de una política diseñada por el Gobierno, que se ejecutó mediante negociaciones con los líderes nacionales y territoriales de los partidos políticos más representativos.

Aunque la estructura política y administrativa interna de las Preautonomías no era muy diferente de la establecida para la Generalitat, no había entonces ningún designio político que condujera a que la autonomía hubiera de ser reconocida de manera uniforme e igual a todos los territorios que formaban el Estado. Estuvo presente en estas acciones preconstitucionales la idea política de que la descentralización era un modelo organizativo inevitable y generalmente deseado, pero la opción no comprendía la equiparación de todas las formas territoriales de autogobierno.

Por esta razón, los constituyentes actuaron con muy pocos condicionamientos acerca de cómo aplicar la descentralización. Con excepción de las regiones que llegaron a tener Estatutos de autonomía aprobados mientras duró la II República, en las que parecía seguir viva, con diferente intensidad, la reclamación de un régimen de autogobierno parejo al contemplado en la Constitución de 1931, las demás regiones no expresaron nunca su adhesión a fórmulas organizativas específicas.

Sin embargo, la Constitución de 1978, por razones que nunca se explicaron con detalle en los escuetos debates sobre el proyecto, optó por utilizar, como herramientas principales para la organización territorial del Estado, las mismas empleadas en 1931 y, sobre todo, entregó la función de disponer sobre la organización, régimen y competencias de las futuras Comunidades Autónomas a un instrumento normativo singular, invento genuino de la Constitución republicana y sin parangón entonces en ningún sistema federal o asimilable del mundo: el Estatuto de autonomía.

Como en aquella otra ocasión histórica, la Constitución de 1978 no se decantó por establecer directamente en su texto cuáles serían las regiones o nacionalidades con regímenes de autonomía y el grado de autogobierno o diferencias entre ellas, sino que asumió la alternativa de que el acceso a fórmulas de autogobierno sólo se produjera a instancia de las provincias interesadas, lo que posibilitaba que en una parte del Estado se establecieran Comunidades Autónomas mientras que otros territorios o provincias se mantuvieran sometidos a la disciplina de la antigua centralización. El modelo de Estado resultante podía, en efecto, estar compuesto totalmente por territorios autónomos, de modo semejante a una federación, o sólo parcialmente. Para esta alternativa, considerada expresamente por los padres de la Constitución de 1931, no existía siquiera una denominación conocida, por lo que aquéllos se inventaron un concepto: «Estado integral». Esta noción, manejada por Jiménez de Asúa en el debate, pasó al artículo primero del texto constitucional: «La República constituye un Estado integral compatible con la autonomía de los Municipios y las Regiones».

Se aceptó la herencia en la Constitución de 1978 de esta peculiar fórmula, aunque sin repetir su nombre bautismal. La transformación del Estado dependería, por tanto, de la aprobación de normas secundarias, que volvieron a recibir la denominación de «Estatutos de autonomía», en los que, a iniciativa de cada territorio interesado, se fijarían las instituciones y atribuciones de la correspondiente Comunidad Autónoma.

Esta elección fue un evidente error técnico, no percibido entonces, pero manifiesto desde poco después de que los Estatutos de autonomía empezaran a aprobarse. Puede decirse, sin ningún riesgo de error, que en las deficiencias de los Estatutos como normas en que pueda fundarse la organización de un Estado federal o autonómico radica, en muy buena medida, la crisis constitucional que ahora padecemos.

Así lo sostengo porque el Estatuto de autonomía, copiado en 1978 del texto constitucional de 1931, es un tipo de norma singularísimo que se forjó, de manera ciertamente improvisada, para resolver la cuestión de la autonomía de Cataluña, y que no tenía sentido que se convirtiera en un instrumento repetidamente utilizado por el resto de las regiones españolas.

La reivindicación de autonomía por las fuerzas políticas catalanistas había pasado por diversas vicisitudes y propuestas durante los dos primeros decenios del siglo XX. Ninguna solución fue importante, pero establecieron precedentes que sirvieron para afinar la cultura política del territorio y precisar sus reclamaciones. En el período final de la dictadura de Primo de Rivera, las exigencias se concretaron en la realización del derecho de autodeterminación de Cataluña. Estas pretensiones nacionalistas obtuvieron el reconocimiento y respeto de otros políticos estatales y líderes influyentes, entre los cuales Azaña, del que hay que recordar su discurso de 27 de marzo de 1930, en Barcelona, en el que se expresó sin titubeos sobre ese derecho a la autodeterminación. Pocos meses después, en agosto, se celebró la reunión que dio lugar al Pacto de San Sebastián. No se sabe con absoluta certeza lo que se debatió sobre el autogobierno territorial, pero los delegados catalanes aseguraron inmediatamente que se había contraído el compromiso formal de todos los presentes de resolver la «cuestión catalana» en base al principio de autodeterminación, que se realizaría mediante un Estatuto o Constitución autónoma «propuesta libremente por el pueblo de Cataluña y aceptada por la voluntad de la mayoría de los catalanes, expresada en un referéndum votado por sufragio universal».

Después de las elecciones municipales del 14 de abril de 1931, que, en Cataluña, dieron la victoria a la coalición nacionalista de izquierdas integrada por Esquerra Republicana de Cataluña (ERC) y la Unió Socialista de Catalunya (USC), y tras arreglar el desafuero resultante de la declaración de Macià de la República catalana (el Gobierno del Estado hizo posible el funcionamiento provisional de la Generalitat mediante los Decretos de 21 y 28 de abril y 9 y 15 de mayo de 1931), se constituyó una Comisión que se encargaría de redactar el Estatuto. Se reunieron sus miembros en el Santuario de Nuria, y les bastaron diez días (entre el 10 y el 20 de junio) para concluir el proyecto. Con muy pocas correcciones añadidas, el texto se sometió a la aprobación de los ayuntamientos catalanes, que se la otorgaron unánimemente; y sometido después a un referéndum popular, que arrojó el asombroso resultado del 99% de votos favorables con una participación cercana al 80%.

Esto último ocurrió el 2 de agosto de 1931. El 11 siguiente la Generalitat declaró que el texto era la «expresión oficial de la voluntad de Cataluña». Macià lo llevó a Madrid pocos días después, y el 18 del mismo mes Alcalá Zamora lo dejó presentado en las Cortes.

Por entonces aún no se había aprobado la Constitución, cuyos debates se prolongarían hasta diciembre, de modo que el Estatuto, que era una norma no sometida a ningún régimen constitucional vigente, se consideraba por sus promotores válido y definitivo, en tanto que resultado del ejercicio del derecho de autodeterminación.

La anticipación a la Constitución determinó que el Estatuto no sólo fijara las condiciones de autogobierno de Cataluña, sino que también regulara directamente las «atribuciones de la República» pormenorizadas en las listas de materias contenidas en los artículos 10 y 11, completadas por otras muchas reglas que imponían deberes a la República en relación con la Generalitat. La autodeterminación también comprendió esa singular heterorregulación. Cuando el Estatuto se debatió en las Cortes, éste fue uno de los extremos que se eliminó, con razones sobradas, porque si se hubieran aprobado otros Estatutos y todos hubieran dispuesto sobre el Estado de diferente manera, la regulación resultante podría haber sido indescifrable. Pero es de notar que la voluntad que expresaron en el preámbulo los redactores de aquel Estatuto de Nuria, el primero de la historia de Cataluña, fue que el modelo se generalizase: «Cataluña —afirmaba— quiere que el Estado Español se estructure de manera que haga posible la federación entre todos los pueblos hispánicos, ya establecidos, desde luego, por medio de Estatutos particulares como el suyo, ya de manera gradual».

El debate del Estatuto en las Cortes se aplazó hasta el 6 de mayo de 1932. El problema que planteaba debatir una norma preconstitucional, como el Estatuto, con las miras puestas sobre todo en verificar su compatibilidad con una Constitución aprobada después, era muy delicado. Evidentemente el Estatuto de Nuria había condicionado mucho las opciones de los constituyentes, que no podían despreciar la autodeterminación catalana aprobando una Constitución que no diera cabida al Estatuto. Pero tampoco era posible asumir, sin más, que el Estatuto pudiera regular cuestiones no autonómicas o superponerse a la Constitución.

Durante el debate de la Constitución no se dedicó mucha atención a ese dilema pero, en cuanto que se acometió el examen del Estatuto, lo primero que se puso de manifiesto fue el problema de si las Cortes debían limitarse a ratificarlo o podían enmendarlo en los extremos incompatibles con la Ley Fundamental. Para facilitar algo las cosas, se evitó presentar a discusión el texto original preparado en el Santuario de Nuria, y se encomendó a una Comisión que lo depurara convirtiéndolo en un proyecto de ley. El 8 de abril de 1932 se publicó en el Diario de Sesiones. Este cambio era fundamental porque aquel día el Estatuto dejó de ser una norma territorial perfecta, válida y autoejecutiva, para transformarse (quizá sin perder la condición simultánea de norma territorial) en una ley del Estado que, como tal, resultaba enmendable en el proceso de discusión parlamentaria.

Pero el problema más principal concernía a la compatibilidad material entre el Estatuto y la Constitución. Evidentemente, con independencia de la tramitación a que se sometiera el texto, lo decisivo sería que una norma considerada la «expresión oficial de la voluntad de Cataluña» no fuera desautorizada y cambiada sustancialmente en las Cortes.

Para evitarlo, los constituyentes, creo que sin demasiada conciencia de lo que estaban haciendo, o al menos sin valorar consecuentemente sus resultados, establecieron una regulación muy abierta e imprecisa del régimen de las regiones y sus competencias, lo que, sin duda, facilitaría compatibilizar un texto como el catalán aprobado sin tener a la vista ninguna referencia constitucional. En el artículo 11 se encomendaba al Estatuto de autonomía la función de determinar las competencias de la región autónoma y su último párrafo reconocía que, «una vez aprobado el Estatuto, será la ley básica de la organización político-administrativa de la región autónoma y el Estado la reconocerá y amparará como parte integrante de su ordenamiento jurídico» (el paralelismo con la redacción del artículo 147.1 de la Constitución de 1978 es manifiesto).

Con una Constitución casi vacía de contenidos normativos imperativos para el Estatuto era muy fácil conseguir cuadrar los intereses constitucionales y los estatutarios de Cataluña, sin desautorizar a los comisionados de Nuria. Azaña, que había proclamado su comprensión liberal con Cataluña en el citado discurso de 1930, pronunció otro no menos importante durante el debate del Estatuto, en el que sostenía, enfrentándose a los alarmistas que temían por la fragmentación del Estado, que después de aprobada la Constitución no había ninguna razón para pensar en una disolución territorial porque los principios integradores y unitarios ya estaban consagrados en aquella norma a la que habrían de someterse todas las demás. «Todas las dudas —dijo—, todas las preocupaciones relativas a la unidad española no están siquiera sometidas a discusión, ya no lo están; lo estuvieron mientras se discutió la Constitución, pero una vez votada la Constitución no hay perjuicio posible que se sostenga en cuanto a una probable dispersión de la unidad española...»

Además de una rectificación sobre las consecuencias, incluso separatistas, a que podía dar lugar el ejercicio del derecho de autodeterminación, asumidas en la conferencia de Barcelona de 1930, también luce en las consideraciones transcritas el orgullo de Azaña porque la Constitución hubiera conseguido resolver la cuadratura del círculo.

Maura fue de los pocos que, al responder a Azaña, explicó las claves del milagro: considerando que la Constitución no había establecido una regulación mínima de la organización territorial del Estado, era bastante sencillo que lo que estableciera el Estatuto no encontrara regla alguna limitativa de su libertad de disposición. Le espetó a Azaña que no creía que estuviera hablando en serio cuando argumentaba que la construcción del Estado ya estaba hecha en la Constitución: «La Constitución es el primer peldaño —aseveró—, el marco general; pero todo lo demás no está hecho».

Los diputados catalanes y muchos relevantes nacionalistas no estuvieron de acuerdo con las rebajas que, pese a todo, sufrió el Estatuto en el debate parlamentario. Aunque hinchando el perro, como suele ocurrir con esta clase de manifestaciones, desde el principio los más radicales consideraron las enmiendas reviviscencias del espíritu centralista y contrario a las libertades que había caracterizado a los Gobiernos borbónicos desde Felipe V a Fernando VII (Maspons i Anglasell: «Estas afirmaciones equivalen a las antes aludidas de Fernando VII [Constitución, sí, pero redactada por el pueblo no; la que yo quiera]: habrá Estatuto pero el que quiera el Estado español, no el que quieran los catalanes; es decir, el Estado español continúa exactamente con aquel estado de espíritu que hacía decir a Felipe V en los decretos que imponía a Cataluña después de 1714: ordeno y es mi voluntad... El tiempo ha pasado en vano, ha pasado en vano la proclamación de la República; después de las promesas de los primeros días, después de los decretos del Gobierno español sobre el Estatuto y después del plebiscito; la personalidad de Cataluña no existe; los catalanes no tenemos facultades propias; el territorio catalán es un conjunto de cuatro provincias que se pueden acoger a unos artículos de la Constitución española y formar una región igual a la de Extremadura o la de Murcia»).

A lo largo del debate hubo otras expresiones de ese mismo desencanto, que no estaban fundadas tanto en los recortes sustanciales del Estatuto, que no fueron tan relevantes, como en el hecho mismo de que fuera sometido a debate parlamentario, como proyecto de ley, susceptible de deliberación y enmienda en las Cortes españolas.

La enseñanza de este período republicano, en el que se inventaron los rasgos definitorios del Estatuto de autonomía como norma, es que para hacer encajar el de Nuria en las prescripciones de la Constitución posterior hubo que renunciar en ésta a regular extensamente el régimen de las regiones autónomas. Se procedió, por tanto, desconstitucionalizando dicha regulación, por usar una expresión que se aplicaría muchos años después a la mimética solución asumida en 1978. De aquella manera el Estatuto tendría una función de carácter constitucional, rellenaba los huecos abiertos en la Ley fundamental. Si, además, no se sometía a modificaciones importantes en el debate parlamentario, podría asumirse, en términos políticos, que no eran muy diferentes ambas normas ni en cuanto a su sustancia ni respecto de su fuerza. Añádase que la configuración de los Estatutos como normas rígidas, sometidas a procedimientos de reforma muy severos, similares a los previstos para la Constitución pero entregados a la exclusiva disponibilidad de la propia región autónoma, los vestía por completo con el ropaje de las normas de primer rango. Eran también, como la Constitución, normas de normas, normas sobre creación de Derecho porque eran el punto de partida del ordenamiento entero de la región autónoma.

La bilateralidad y el pactismo se habían hecho muy presentes en el proceso. Las relaciones de Cataluña con Castilla y el resto de los reinos peninsulares podían parangonarse idealmente con las que habían existido en la época de los primeros Austrias.

Además de concebirse políticamente el Estatuto como el resultado del ejercicio de la autodeterminación, el acuerdo del Estado con su texto podría considerarse un pacto determinante de la integración de Cataluña en el Estado español.

El sometimiento del Estatuto a la Constitución, claramente resultante de las determinaciones de ésta, hizo que la realidad jurídica no fuese exactamente coincidente con aquella explicación política y pactista, como habrá ocasión de exponer más adelante. El Estatuto fue configurado en la Constitución republicana como una disposición de doble carácter que no ha perdido en la Constitución vigente: al tiempo que norma institucional básica de la región autónoma sería también una ley del Estado. Esta singularidad era de gran alcance porque permitió que los Estatutos aspirasen siempre desde entonces, aunque con frecuencia no lo consiguieran, a incluir reglas concernientes a las instituciones o competencias estatales.

A la postre, del período republicano salió perfilada esa complejísima norma, que volvió a usarse para el País Vasco y Galicia. No es comparable ni el procedimiento de aprobación ni su doble función normativa con la que tienen asignada por lo común las Constituciones de los Estados miembros de las Federaciones, que se aprueban por los Estados mismos y no son normas de la Federación, aunque las cámaras legislativas tengan la competencia para verificar que no contienen normas incompatibles con la Constitución federal.

La cuestión última que queda por plantear para concluir esta exposición es obvia y su respuesta no requerirá más desarrollos. ¿Era la situación en 1978 parecida a la de 1931? Aunque sea comprensible que Cataluña aspirase a la restauración de la Generalitat y a disponer de un régimen de autonomía similar al que tuvo durante la II República, ¿era razonable que su fundamento principal, el derecho de autodeterminación, se reconociese a todas las provincias de España con entidad regional histórica? ¿Era aceptable la renuncia de la Constitución a regular de modo directo la deseada descentralización y su concreción en leyes del Estado?

En todo caso, no hay un solo informe, ni un solo debate, ni el más mínimo estudio en el que se llegara a abordar cualquiera de esas cuestiones. Es sorprendente que así ocurriera, pero se optó por reproducir las soluciones de 1931 sin más valoraciones ni enmiendas. Éste fue el error originario que llevaría a la severa crisis constitucional de nuestros días.

III

Pero ¿quién ha inventado esto?

La pregunta acerca de las razones por las que el Estado español ha optado por organizarse de una determinada manera, la actual, y no ha usado cualquiera de las demás teóricamente posibles o conocidas en la experiencia europea, es comprometida.

Cuando España estrenó la democracia y abrió el debate constituyente que terminó con la aprobación de la Constitución de 1978, había algunos valores y principios que los ciudadanos y la clase política dirigente asumieron unánimemente como características de la nueva época: la democracia misma, las libertades ciudadanas, el Estado social y democrático de Derecho, y la organización descentralizada del mismo. Respetados estos mínimos, todas las demás decisiones constitucionales, especialmente las relativas a la organización del Estado, dependían de las opciones que el constituyente considerara más adecuadas para la España del último cuarto del siglo XX.

Sin embargo, si un investigador no avisado buscase en el texto de la Constitución de 1978 el diseño acabado de dicha organización, no lo encontraría. No hay en la Norma Fundamental ninguna explicación de por qué La Rioja, que era una provincia con menos población de conjunto que algunas de las principales capitales españolas, se ha convertido en una Comunidad Autónoma con un Parlamento que produce leyes frecuentemente, y un Gobierno que decide las políticas públicas y dirige la Administración. Por qué la inmensa Andalucía, con ocho provincias muy desiguales integradas en su enorme aparato institucional, tiene una estructura política y administrativa parangonable a la de Murcia, una mediana provincia vecina. Por qué Santander dejó de ser una provincia castellana y se convirtió en la singular Comunidad Autónoma de Cantabria. O Asturias, la cuna de la España nacional, se autogobierna sola. O Madrid no se ha configurado como una gran área metropolitana en la que ocuparía posiciones jurídicas y políticas especiales el municipio capitalino. En la Constitución no hay ninguna mención a las diecisiete Comunidades Autónomas establecidas en el Estado. ¿Cómo se ha decidido su existencia y se han delimitado territorialmente?

Tampoco podrá encontrarse ninguna referencia a las razones por las que todas las Comunidades Autónomas están organizadas igual, cuentan con un Parlamento elegido por sufragio universal que ejerce funciones legislativas y de control del Gobierno. Éste ejecuta las leyes y dirige la política de la Comunidad. Cuentan con una Administración bien dotada, organizada, como la del Estado, por departamentos, que llaman en las Comunidades Autónomas «consejerías» para no confundir con los ministerios estatales, que sin embargo emulan. Tienen, también, atribuidas muchas competencias y recursos humanos y materiales para ejecutarlas. Murcia, o La Rioja, o Cantabria, las mismas competencias, por cierto, en términos generales, que Cataluña o Galicia.

La pregunta acerca de quién ha decidido el mapa autonómico existente y el régimen jurídico y organización de las Comunidades Autónomas tiene una respuesta peregrina: fue un hijo menor y heredero del derecho de autodeterminación que, en el ámbito constitucional de 1978, bautizamos con el nombre de «principio dispositivo». El principio dispositivo, en efecto, es la respuesta, manejado a su arbitrio por los políticos nacionalistas o los miembros territoriales (barones y su entorno) de los partidos estatales.

Los lectores menos informados pueden haber sentido un escalofrío al enterarse de que en la organización del Estado lo decisivo fue algo tan inocente y despersonalizado como el principio dispositivo, por lo que procede pararse un momento en explicarlo.

El derecho de autodeterminación, que ejercitó Cataluña en 1931 al aprobar plebiscitariamente el Estatuto de Nuria, fue inmediatamente reducido, en cuanto a su fuerza para disponer sobre el futuro de aquel territorio, porque su texto fue tramitado como proyecto de ley y sometido a enmienda por las Cortes. La autodeterminación que ejerció Cataluña no fue, ni siquiera en su forma más vehemente y original, un acto de separación del Estado español, sino una decisión de integración, es decir, la determinación por el propio pueblo catalán de la organización y las competencias propias y las características de su inserción, como una unidad política autónoma, dentro del Estado.

La conversión del Estatuto en una ley del Estado, ya en la Constitución de 1931 (el modelo lo ha imitado exactamente la de 1978), reconducía la fuerza de la autodeterminación, de la que sólo restó la capacidad de las provincias interesadas en transformarse en regiones autónomas para formular un proyecto de Estatuto cuyo contenido sería transformado en ley del Estado en el marco de acuerdos entre los proponentes y las Cortes. El pacto político comprendería el compromiso de no cambiar el proyecto salvo que se encontraran en él puntuales vulneraciones de la Constitución. El derecho a la autodeterminación se despojó de algunos de sus atributos y se convirtió en el principio dispositivo, más domesticado constitucionalmente, cuya invocación y empleo permite a cualquier territorio del Estado, que reúne unas mínimas características que la Constitución define, establecer las bases del régimen autónomo de su organización y funcionamiento.

El principio dispositivo, secuela del derecho de autodeterminación, fue la clave de bóveda de la organización territorial del Estado en el período republicano iniciado en 1931, y sigue siendo la llave maestra del sistema de autonomías en la actualidad.

Alguna diferencia esencial entre la autodeterminación y el principio dispositivo ya se deduce de lo dicho. Pero hay que subrayar la más esencial: es fácil comprender que, para asegurar la mejor integración en el Estado de algunos territorios, como el de Cataluña, que reclaman instituciones de autogobierno, la Constitución les reconozca la facultad de disposición organizativa indicada. Pero ¿hay alguna razón que justifique que el mismo principio se universalice y reconozca igualmente a provincias en las que nunca han existido reivindicaciones parecidas? En 1931 la Constitución, después de debates parlamentarios muy intensos que abordaron directamente el problema, optó por aplicar las mismas reglas a cualquier provincia que aspirara a convertirse en región autónoma, pero con el convencimiento, que el abrupto final del régimen republicano no permitió verificar, de que sólo concretos territorios harían uso del mismo. En 1978 la avanzadilla de las «preautonomías» permitía presagiar que todas las provincias españolas, solas o agrupadas, aspirarían a constituirse en comunidades autónomas. Además, la propia Constitución estimuló el proceso al reconocer una legitimación especial para iniciarlo a las preautonomías (disposición transitoria primera).

Existe una prueba clara de que los constituyentes de 1978 no se percataron de los problemas que acarreaba la generalización del principio dispositivo: las élites políticas locales podrían llevar a las Cortes proyectos de Estatutos que contribuirían a la formación de un mapa autonómico de España, dependiendo de sus propios gustos e improvisaciones acerca del número de provincias que agruparía cada Comunidad, su organización y competencias. El resultado podría ser la agrupación final de una veintena de autonomías constituidas conforme a criterios dispares, que podían hacer ingobernable al Estado.

La prueba a la que aludo es que, poco después del intento de golpe de Estado de 23 de febrero de 1981, el Gobierno, presidido por Leopoldo Calvo Sotelo, y el principal partido de la oposición, el PSOE del que era secretario general Felipe González, acordaron constituir una «Comisión de expertos sobre autonomías» de la que solicitaron un informe que aclarara el sentido del Título VIII de la Constitución, concretando los procedimientos más convenientes para transformar el Estado centralista despejando los problemas concernientes a la organización y funcionamiento de las Comunidades Autónomas.

Algunos personajes políticos interpretaron el encargo hecho a la Comisión de expertos como una consecuencia del temor que al Gobierno y al principal partido de la oposición les había producido el intento de golpe de Estado militar, una de cuyas instigaciones radicaba en la supuesta disolución de la unidad de España que las autonomías traerían consigo inevitablemente. El encargo a los expertos, según algunas especulaciones, tendría por objeto tranquilizar la situación y también cortar los vuelos a las aspiraciones autonómicas más extremas, o a la generalización del modelo catalán y vasco.

No puedo determinar si las inquietudes subsiguientes a la intentona militar de febrero de 1981 fueron el motivo de que se designase aquella Comisión de expertos, pero tengo la absoluta seguridad de que en ningún momento ningún miembro de la Comisión recibió instrucciones del Gobierno o de la oposición sobre la orientación del informe. Se trabajó en el mismo con completa libertad. Lo puedo asegurar porque yo mismo fui uno de los miembros de aquel grupo (que presidió E. García de Enterría y en el que estuvieron también mis compañeros T.R. Fernández, L. Cosculluela, F. Sosa Wagner, T. Quadra Salcedo y M. Sánchez Morón), y, en tanto que fui designado secretario de la Comisión, actué además como ponente o relator del texto que se aprobó, con las aportaciones y mejoras de todos, por unanimidad. Nadie me preguntó nunca ni lo que pensaba decir ni qué estaba escribiendo.

Lo que provocó la desazón de Leopoldo Calvo Sotelo y de Felipe González fue sentir un repentino aldabonazo que les hizo ver a un Estado sometido a cambios profundísimos sin que se hubiera hecho antes ningún estudio ni se contase con un programa al que atenerse. En la Constitución, que era donde tenían que estar las claves, no había indicaciones suficientes, de manera que estábamos en medio de una radical transformación de las instituciones públicas, que se estaba ejecutando por obra y gracia del principio dispositivo manejado por los barones territoriales de los partidos y sus huestes para rellenar el mapa de España de comunidades autónomas, lo más parecidas posible a la de Cataluña.

Es decir, que el nuevo Estado se estaba constituyendo de abajo arriba y sin que nadie hubiera fijado un patrón. Se lo estaban inventando las representaciones territoriales de los partidos, cuya influencia sobre sus jefes estatales resultaba irresistible. Pensando naturalmente, los más honestos, en el bien de sus regiones, pero también, todos los protagonistas, en que se abrían nuevos ámbitos institucionales en los que disfrutar del poder.

La Comisión de expertos libró su informe el 19 de mayo de 1981 y, sobre la severa cuestión indicada, afirmó lo siguiente: «Precisamente en el influjo predominante que las iniciativas territoriales están teniendo en la construcción del Estado de las autonomías pueden reconocerse buena parte de las dificultades que el proceso está representando en la actualidad, pues, ciertamente, la fuerza innovadora que la Constitución otorga a aquellas iniciativas es muy amplia y, por consiguiente, los resultados de su actualización pueden ser muy heterogéneos. Esos resultados, que pudieran no haber sido objetables si hubiera sido una pequeña parte de los territorios españoles los que accedieran a la autonomía, son notablemente inconvenientes para un proceso autonómico como el nuestro que, impulsado por una dinámica política bien conocida, está llegando a una generalización hoy ya irreversible».

Había, sin embargo, muy pocas posibilidades técnicas de corregir los efectos, que podían llegar a ser devastadores, de la utilización, sin tregua ni guión común, del principio dispositivo. La única pauta de racionalidad en la que podía confiarse era que los dirigentes territoriales que participaban en los proyectos de estatuto querían todos imitar el modelo catalán, para no ser menos. Esta emulación produjo una corrección de la diversidad y condujo hacia un denso uniformismo.

En el Informe propusimos, para reducir la diversidad potencial resultante del ejercicio de la libre disposición sobre la organización y competencias de las comunidades autónomas que se fueran constituyendo, que se celebrara un acuerdo político, suscrito por nuestros mandantes (Gobierno de UCD y PSOE) más las fuerzas políticas que quisieran sumarse, por el que se comprometieran a homogeneizar, imponiéndolo así a sus militantes territoriales, los contenidos básicos de los Estatutos que quedaban por aprobar. Algunas de nuestras propuestas eran bastante severas si se las contempla desde la realidad actual, porque nos manifestamos absolutamente en contra de que las Comunidades autónomas que quedaban por constituir se «pertrecharan del mismo aparato público de que ha dispuesto el Estado centralizado», recomendábamos que no se reprodujeran a escala autonómica las instituciones estatales, que la burocratización fuese mínima, organizando sus servicios aprovechando los medios de otras Administraciones territoriales ya consolidadas como las diputaciones provinciales, etcétera. En fin, nos movió el temor a que se crearan muchos pequeños Estados dentro del Estado español y la convicción de que tal resultado sería perfectamente arbitrario porque no atendía a ninguna razón reconocible.

Los Pactos que propusimos los firmaron el Gobierno y el PSOE el 31 de junio de 1981. Pero, en general, no los cumplieron, como se comprueba con echar una simple ojeada a las estructuras políticas y administrativas, tan aparatosas y desmedidas, que empezaron a crear las Comunidades Autónomas desde pocos años después.

También pretendimos cubrir una enorme omisión en la que había incurrido la Constitución al no definir algunos conceptos que eran esenciales para la comprensión de las reglas de funcionamiento del conjunto del Estado: la significación de los conceptos de «exclusividad», «concurrencia», «bases», «legislación básica», «ejecución», etc., que son decisivos para la ordenación del reparto de competencias. Pero el esfuerzo lo echó abajo el Tribunal Constitucional en una Sentencia de 5 de agosto de 1983 en la que, sin disentir de nuestros criterios (que utilizó siempre en lo sucesivo en su jurisprudencia), sostuvo que se habían plasmado en una ley meramente interpretativa de la Constitución y que esta clase de leyes, según el Tribunal, son inconstitucionales porque se entrometen en la función de interpretar la Norma Fundamental que le corresponde a él en exclusiva.

Por primera vez, por tanto, en 1981, un grupo de profesores universitarios especializados en el estudio de las instituciones políticas y administrativas fue invitado a opinar sobre cómo transformar el Estado. No se había hecho lo propio antes de aprobar la Constitución, ni se haría nunca más.

La invención del nuevo Estado quedó, desde entonces, sometido a la más estricta improvisación. Las decisiones las adoptaban los políticos profesionales sin que mediaran evaluaciones previas ni de las opciones regulatorias elegidas ni de su aplicabilidad y consecuencias. Esta cruda observación, que no se desvía un punto de la realidad, ha tenido muy pocas excepciones al cabo de los años (por ejemplo Cataluña estudió muy concienzudamente y con ayuda de expertos su Estatuto de 2006, y Extremadura compartió la reforma del suyo con las propuestas de una Comisión de expertos independientes). La participación de especialistas en la preparación de algunas grandes decisiones estatutarias se ha hecho más bien a través de las instituciones oficiales (el estudio sobre la reforma del Estatuto asturiano, hecho en el seno del Consejo Consultivo del Principado y redactado mayormente por el constitucionalista F. Bastida es un buen ejemplo).

A partir de 1981 las limitaciones a las posibles desmesuras resultantes del libre empleo del principio dispositivo no tuvieron nunca éxito. En 1992 se celebraron otros pactos autonómicos, en esta ocasión sobre textos preparados por el Gobierno. La iniciativa se debió a que por entonces ya había transcurrido el plazo de cinco años establecido en la Constitución (artículo 148.2) para que las Comunidades Autónomas pudieran reformar sus Estatutos y acceder al nivel máximo de autogobierno. Para uniformar estas reformas se aprobó una ley que habría de servir de pauta para que cada Comunidad interesada en modificar el Estatuto regulara las nuevas competencias tal y como se indicaba en dicho texto legal. Pero las reformas ejecutadas no hicieron el menor caso de la bienintencionada propuesta.

El Estado autonómico se ha construido en España, en conclusión, a golpe de iniciativas territoriales, y en base a la fuerza normativa de los Estatutos que es donde se han regulado todas las instituciones nuevas, recogido las declaraciones de propósitos más ambiciosas y la nueva organización que ha cambiado la faz política y administrativa de España. Cada uno a su manera, aunque imitándose mutuamente, siempre con el ojo puesto en el modelo catalán.

La fuerza de los Estatutos para cumplir los encargos de la Constitución fue usada desde el principio incurriendo en algunos excesos. Incluían aquéllos declaraciones, enunciaban principios y formulaban reglas que sobrepasaban la función que atribuye a estas normas el artículo 147.2 de la Norma Fundamental. Pero ninguna de las instituciones legitimadas para plantear un recurso de inconstitucionalidad hizo un movimiento para impugnarlos. Las extralimitaciones tenían diversas presentaciones pero todas, a la postre, consistían en llevar al Estatuto principios o reglas que quedan fuera de la capacidad de disposición de estas normas y que corresponden a la Constitución o a las leyes del Estado. Por ejemplo, mandatos dirigidos al legislador estatal, incluso para imponerle transferencias de competencias a favor de la Comunidad correspondiente. También regulaciones anticipatorias de otras decisiones normativas que la Constitución atribuye al legislador estatal. Y, sobre todo, muchas formulaciones de principios generales y declaraciones de derechos que reproducen o amplían los que ya contiene la Constitución.

Esta tendencia a extravasar los dominios constitucionalmente reservados al Estatuto como norma se manifestó en los primeros Estatutos del período 1979-1982 con bastante moderación. No se produjeron nunca consecuencias caóticas. Gracias, creo, a la influencia de propuestas de los juristas más activos y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional depurando categorías jurídicas que ayudaron mucho a normalizar el funcionamiento del nuevo Estado. También ayudaron decisivamente las mayorías absolutas conseguidas por Felipe González en las elecciones generales desde 1982, que permitieron que su partido pudiera dar al sistema la vertebración que no resultaba de los silencios y omisiones de la Constitución. Lo mismo que ocurre actualmente, con más amplitud que nunca, con el Gobierno de Mariano Rajoy y el control por el PP de la mayoría de los Gobiernos autonómicos.

Aquella estabilidad inicial se rompió cuando el Estado autonómico cumplió sus primeros veinticinco años de vida. Entonces algunos políticos asumieron el papel de jóvenes ansiosos de establecerse por su cuenta y decidieron retornar otra vez al principio dispositivo. Había estado éste en posición durmiente desde que se terminaron los primeros Estatutos. En verdad, podía pensarse razonablemente que una vez utilizado para fundar las Comunidades Autónomas, su vigor se agotaba. Pero no, a falta de previsiones constitucionales expresas en contrario, se volvió a recurrir a él para replantearse el equilibrio general del Estado. Se concibió el principio dispositivo como un derecho permanentemente activo, jamás satisfecho, siempre ejercitable para reclamar el cambio. Por tanto, volvió a rasgarse el cielo y apareció de nuevo la mano del Demiurgo. No es muy fácil saber a qué necesidad, invocada por los ciudadanos o puesta de manifiesto por la práctica política, respondió la apertura del nuevo movimiento estatuyente. Empezó el Gobierno vasco con un texto de Estatuto político para Euskadi en 2004, cuya tramitación rechazaron las Cortes por incompatible con la Constitución; y le siguió, el año siguiente, un Estatuto de nueva planta, de apariencia totalmente distinta del Estatuto de 1979, aprobado por el Parlamento de Cataluña en 2005 y por las Cortes Generales mediante Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio. Este Estatuto sirvió de pauta a la renovación de otros. Muy especialmente parejo es el nuevo Estatuto de Andalucía aprobado mediante Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo. Aunque estas leyes se denominan «de reforma del Estatuto de autonomía», los nuevos textos fulminaron realmente los anteriores. El nuevo Estatuto de Cataluña tiene doscientos veintitrés artículos, y el de Andalucía doscientos cincuenta, cuatro veces más que los primeros Estatutos.

La «reforma catalana» fue impulsada por el Presidente de la Generalitat, el socialista Pasqual Maragall, y animada por el Presidente del Gobierno español, José Luis Rodríguez Zapatero, que quisieron protagonizar lo que consideraron que iba a ser la solución definitiva de la «cuestión catalana» que radicaba en hallar la clave para la estable integración de aquel territorio en el Estado.

La reforma volvió a activar el principio dispositivo, pero en la versión más genuina y originaria, como derecho de autodeterminación manejado en términos no muy distantes a como se ejerció para preparar el Estatuto de Nuria de 1931, es decir, como si fuese un derecho anterior a la Constitución y que pudiera condicionarla.

El nuevo Estatuto salió de Cataluña con la proclamación expresa de que «Cataluña es una nación» (artículo 1.1 del texto aprobado por el Parlament el 30 de septiembre de 2005) y, aunque con algunas rebajas introducidas con ocasión de su debate en el Congreso de los diputados, se mantuvieron hasta la aprobación final algunas de sus ambiciones como norma originaria, fundada no sólo en la Constitución sino «también en los derechos históricos del pueblo catalán, en sus instituciones seculares y en la tradición jurídica catalana...» (artículo 5).

La gran extensión del Estatuto catalán y de los demás Estatutos de segunda generación que lo han secundado se debe, sobre todo, a que contienen una regulación detallada de los derechos y deberes de los ciudadanos, sus garantías y los «principios rectores» que han de tomarse en cuenta por los poderes públicos para orientar sus políticas económicas y sociales (esta materia ocupa todo el Título I del Estatut, artículos 15 a 54), así como una pormenorizadísima exposición de las competencias de la Generalitat, que comprende directamente los artículos 110 a 173, más otros preceptos relacionados. También son más reiterados los mandatos al legislador, incluido con frecuencia el legislador estatal, acerca de la participación de Cataluña en diversos organismos o en materia de relaciones institucionales.

Un detalle técnico de interés de ese Estatuto es que no sólo usó el principio dispositivo en su máxima potencia, sino que también aprovechó su aprobación por una ley orgánica del Estado para incluir en su texto regulaciones propias de las leyes estatales.

El Tribunal Constitucional, después de darle vueltas durante cuatro años al recurso de inconstitucionalidad planteado por diputados del PP contra muchos preceptos del Estatuto de 2006, dictó su Sentencia 31/2010, de 28 de junio, en la que, aun ahorrándose la declaración de nulidad de muchos de los preceptos impugnados, llevó a cabo una «interpretación conforme a la Constitución» de su articulado, lo que ha traído como consecuencia una rebaja sustancial de las pretensiones de innovación de los principales contenidos del Estatuto y la desactivación jurídica de una gran cantidad de preceptos que han dejado de ser reglas jurídicas eficaces, verdaderas normas.

Algunas de las argumentaciones esenciales de la Sentencia sostuvieron lo siguiente:

No hay más nación que la española y, aunque en el preámbulo del Estatuto existe una mención a que el Parlamento de Cataluña considera que ésta es una nación, dicha declaración carece de efectos normativos. El Estatuto es una norma subordinada a la Constitución y, por tanto, no puede contener prescripción alguna que la desplace o desconozca. El fundamento del Estatuto está en la Constitución y no en los derechos históricos de Cataluña. Un Estatuto de autonomía es una norma diferente de las leyes orgánicas de régimen común por lo que no puede incluir regulaciones que pretendan sustituir al legislador estatal. Le corresponde a éste decidir, por encima de lo que el Estatuto establezca, sobre las materias que tiene constitucionalmente atribuidas. Carecen de contenido normativo propio las declaraciones, tan extensas, de derechos, que son meras reproducciones de las establecidas en la Constitución. El valor de estos derechos, sus garantías y el deber de los poderes públicos de ampararlos y respetarlos viene de la Constitución, no del Estatuto. Los derechos que no tienen par en la Constitución y figuran en el Estatuto sólo pueden obligar al legislador autonómico. Las relaciones tan minuciosas de las competencias de la Generalitat que se consignan en muchos preceptos estatutarios no pueden desplazar las competencias estatales sobre las mismas materias, cuyo ámbito, además, corresponde definir, por mandato de la Constitución, al legislador estatal ordinario, no a los Estatutos. En fin, las definiciones de los conceptos de competencias «exclusivas», «compartidas» y «ejecutivas» de la Generalitat, contenidas en el Estatuto, o son contrarias a la Constitución o sólo son admisibles si se entienden sin apartarse de los criterios que ha establecido al respecto el Tribunal Constitucional. En uno u otro caso, las consecuencias de estos pronunciamientos de la Sentencia 31/2010, contrarios a la «tipología de las competencias» configurada en el Estatuto, han sido demoledoras porque muchos preceptos definen competencias que tendrán que ser utilizadas con limitaciones que dicha norma no consideró.

En uno de los comentarios hechos a la mencionada Sentencia, que publiqué en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho nada más hacerse pública, señalé que, a la vista de lo declarado y resuelto en la misma, no tendría la Generalitat muchos más poderes que los que ya ostentaba desde el Estatuto de 1979. Esta tesis, de ser aproximadamente exacta, que creo que lo es, implica que el problemático principio dispositivo agotó casi toda su fuerza creativa cuando se utilizó por primera vez. Más bien puede pensarse que la Constitución no ofrece ningún margen para que las competencias actuales y la posición institucional de las Comunidades Autónomas puedan ser ampliadas sustancialmente.

En el campo donde se ha celebrado la batalla jurídica sobre la constitucionalidad del Estatuto han quedado algunas evidencias que es necesario tener en cuenta:

El Estatuto catalán y los que han seguido su modelo, aunque no hayan sido impugnados, son parcialmente inaplicables; muchos de sus preceptos son oníricos, compendios de ilusiones políticas, pero irrelevantes jurídicamente. No obstante, ninguno de esos Estatutos ha sido modificado para ofrecer a los destinatarios de sus reglas y mandatos regulaciones claras, como es obligado.

Otra consecuencia de que la Sentencia del Tribunal Constitucional haya puesto de manifiesto que no existe un derecho de autodeterminación que pueda superponerse a la Constitución, ni siquiera embutido en las más moderadas formas del principio dispositivo, es que algunos de los más relevantes políticos catalanistas haya declarado que la vía estatutaria ya no es idónea para canalizar las reclamaciones del pueblo de Cataluña y resolver su problema de integración en el Estado español.

Entretanto, el Estatuto de 2006, y los demás textos que lo han imitado, ¿han dejado de aplicarse? ¿O la Sentencia del Tribunal Constitucional está siendo incumplida? ¿Cuál es el marco jurídico de referencia que disciplina la política y Administración autonómica?

IV

Los intereses creados. ¿Y ahora qué hacemos?

Ha debido difundirse bastante la idea, ya expuesta, de que de poco sirve acudir al principio dispositivo repetidamente para ampliar el autogobierno de las Comunidades Autónomas porque, como los atletas ambiciosos, los territorios provinciales españoles alcanzaron la mejor marca posible al primer intento. La Constitución no da para más y, aunque no haya tenido la precaución de establecer que las iniciativas paraconstituyentes, procedentes de las Autonomías, se consumieron con su primer ejercicio, relega a la más estricta inutilidad los esfuerzos de reformar los Estatutos más allá de los ajustes específicos que, sin duda, el paso del tiempo puede ir demandando.

Quizás por ello más de la mitad de las Comunidades Autónomas se han abstenido de proponer grandes reformas de sus Estatutos y los han conservado en su versión original. El catálogo estatutario es, por tanto, dispar. Pero las atribuciones que unos y otros textos confieren a las diferentes Comunidades Autónomas son, siguiendo la tesis que ya he justificado, prácticamente las mismas porque en todos los casos tienen como referencia última las competencias constitucionales del Estado, que son, naturalmente, uniformes para todo el territorio.

No obstante, el insólito crecimiento del contenido de algunos de los más importantes Estatutos reformados (nótese que doblan en artículos a la Constitución misma, aunque tienen bastante menos argumentos sobre los que disponer) no es un asunto irrelevante. Ya he señalado que tamaña explosión normativa se ha debido sobre todo, primero, a la pormenorizada regulación de los derechos de los ciudadanos de la Comunidad (aunque no haya, claro es, una ciudadanía de la Comunidad distinta de la española); segundo, la ampliación de la nómina de las instituciones autonómicas contempladas en el Estatuto; y tercero, el desarrollo más puntilloso de cada una de las competencias que asumen.

Hay que insistir en que, de acuerdo con lo argumentado en la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010, un buen número de estos preceptos son meramente programáticos y su contenido no vincula al legislador, los derechos que proclaman no son, en general, exigibles por los ciudadanos, ni las competencias ejercitables sin considerar las estatales que se superponen a las mismas. Es decir, que son Estatutos-manifiesto en una gran parte.

No obstante, algunos problemas serios derivan de estas alegrías que se ha permitido el poder estatuyente. Al fijar derechos o regular instituciones en el Estatuto, se hace más difícil cualquier modificación futura. Cuando una obligación prestacional de los poderes públicos o un derecho aparecen consagrados en normas con rango de ley, basta otra ley para cambiarlos, lo cual no es muy difícil porque el procedimiento legislativo ordinario es de tramitación fácil. Pero el Estatuto es, sin embargo, una norma rígida, cuya reforma requiere mayorías cualificadas del Parlamento autonómico y de las Cortes Generales, e incluye un referéndum para que la población se pronuncie. No es razonable, por ello, llevar a normas rígidas regulaciones que pueden estar sometidas a cambios frecuentes por razones políticas, económicas o sociales.

Los nuevos estatuyentes han creído que las garantías de los derechos son más estables si se incorporan a una norma difícil de modificar. Incluso han podido creer que esa actitud regulatoria afianza la orientación social del texto legal y realiza mejor los valores democráticos. Pero nada de ello es así, sino justamente al contrario. La cuestión es tan antigua como el constitucionalismo, porque ya se percató de ello el primer constituyente europeo cuando consignó, en las Constituciones francesas de 1791 y 1793, el derecho imprescriptible de la nación a cambiarlas, afirmando expresamente la segunda de las citadas que «una generación no puede sujetar a sus leyes a las generaciones futuras». Las mismas ideas habían manejado algunos años antes los ideólogos del constitucionalismo norteamericano. Para Jefferson era evidente que las regulaciones establecidas en normas rígidas, difíciles de modificar, petrifican su contenido y vinculan no sólo a los legisladores y ciudadanos de su tiempo, sino también a las generaciones futuras, porque no es fácil siempre encontrar las mayorías necesarias para cambiarlas. Tal petrificación no es, por tanto, democrática, porque la sociedad, en cada momento histórico, debe tener la posibilidad de elegir las opciones políticas que más le convienen y definir sus derechos y obligaciones sin ataduras. No puede una generación imponer a sus nietos sus propias ideas y opiniones acerca de cómo afrontar la convivencia.

La configuración, en los extensos Estatutos de la generación de 2006, de derechos sociales cuya implementación depende mucho de la situación económica, suscita justamente el problema de la petrificación y cómo solventarla. En el Estatuto andaluz de 2007 encontramos algunos ejemplos, recogidos entre las prestaciones básicas a la educación o a la salud. El artículo 25.5 expresa: «Se garantiza la gratuidad de los libros de texto en la enseñanza obligatoria en los centros sostenidos con fondos públicos...». El artículo 22.2 reconoce a los pacientes del Sistema Andaluz de Salud derechos de gran repercusión económica, como la «libre elección de médico y de centro sanitario», «disponer de una segunda opinión facultativa sobre sus procesos», «recibir asistencia geriátrica especializada»...

La cuestión de la regulación de las instituciones públicas es más delicada. El contraste entre las proclamaciones del Gobierno del Estado sobre la necesidad de acometer una reforma profunda de las Administraciones locales, y la amplia regulación del régimen de los municipios en los nuevos Estatutos (que sustituye sin fundamento constitucional una competencia básica que, de acuerdo con el artículo 149.1.18 de la Constitución, corresponde al Estado) permite ver con claridad que estas regulaciones estatutarias no garantizan una determinada posición jurídica de los municipios, sino que son más bien un estorbo para acometer las reformas por el legislador competente (artículo 92 del Estatuto de Andalucía).

El problema es menor cuando, como en el caso municipal indicado, la regulación estatutaria puede ser desconocida por el legislador estatal, que cuando el Estatuto crea instituciones que sólo pueden ser suprimidas mediante una reforma del Estatuto, sin que nada pueda hacer directamente ni el legislador estatal ni el autonómico. Es el caso del Defensor del Pueblo, el Consejo Consultivo, la Cámara de Cuentas, el Consejo Audiovisual, el Consejo Económico y Social o el Consejo de Justicia de la Comunidad Autónoma (artículos 128 a 132 y 144 del Estatuto de Andalucía), organismos todos ellos de utilidad discutible y cuya pervivencia se ha puesto en el punto de mira de las iniciativas reformistas con las que se trata de paliar la crisis económica. El Estatuto consagra servicios cuya utilidad pública y necesidad están siendo objeto de contestación continua. Por ejemplo, resulta inconcebible que se haya impuesto la existencia de una televisión pública controlada y gestionada directamente por el Gobierno autonómico (artículo 210 del Estatuto de Andalucía).

Por lo que concierne, en fin, a los minuciosos listados de competencias, lo que se ha pretendido al llevarlos a normas rígidas como los Estatutos fue explicado por los mentores de esta clase de innovaciones de modo inequívoco: se ha tratado de establecer un «blindaje» de las competencias, para que no puedan ser alteradas por el legislador ordinario. Es decir, se ha tratado de librarlas de cualquier interferencia del legislador estatal. Lo que es manifiestamente inconsecuente porque lo que corresponde o no al legislador estatal está establecido en la Constitución y no puede ser bloqueado a través de regulaciones estatutarias.

Tampoco estas expansiones son insuperables, por tanto, sino simplemente inútiles. El legislador estatal no está vinculado por ellas, la presencia de esta clase de listas en los Estatutos aclara poco, sólo sirven para confundir y, de nuevo, utilizan conceptos que, en muchos casos, será preciso renovar en poco tiempo pero que serán difíciles de reformar considerando la rigidez de la norma en la que figuran expuestos.

Para completar el panorama estatutario, y poder valorar la situación correctamente, también me parece necesario tener en cuenta que después de más de treinta años de existencia, el régimen autonómico español ha cambiado sustancialmente en términos políticos. Inicialmente las Comunidades que tenían mayor experiencia política y una tradición reivindicativa de su propia historia y cultura eran casi exclusivamente Cataluña y el País Vasco. En la actualidad, no hay ni una sola Comunidad Autónoma que no se crea con títulos históricos y culturales suficientes para reclamar la misma autonomía que se reconozca a cualquier otra. Hay una expresiva comprobación en los textos de esta evolución. Los primeros Estatutos aprobados apenas contenían justificaciones explícitas del autogobierno que otorgaban a los territorios correspondientes. Los Estatutos revisados han puesto un énfasis extraordinario en proclamar los derechos históricos de cada una de las Comunidades a contar con su propio régimen de autogobierno.

Recogeré para recordarlo algunos párrafos contenidos en los Estatutos andaluz, aragonés y extremeño.

Según el preámbulo del Estatuto de Andalucía de 19 de marzo de 2007, «Andalucía ha compilado un rico acervo cultural por la confluencia de una multiplicidad de pueblos y de civilizaciones, dando sobrado ejemplo de mestizaje humano a través de los siglos ... El pueblo andaluz es heredero, por tanto, de un vasto cimiento de civilización que Andalucía puede y debe aportar a la sociedad contemporánea, sobre la base de los principios irrenunciables de igualdad, democracia y convivencia pacífica y justa. El ingente esfuerzo y sacrificio de innumerables generaciones de andaluces y andaluzas a lo largo de los tiempos se ha visto recompensado en la reciente etapa democrática, que es cuando Andalucía expresa con más firmeza su identidad como pueblo a través de la lucha por la autonomía plena. En los últimos veinticinco años Andalucía ha vivido el proceso de cambio más intenso de su historia y se ha acercado al ideal de Andalucía libre y solidaria, por la que luchara incansablemente Blas Infante, a quien el Parlamento de Andalucía, en un acto de justicia histórica, reconoce como Padre de la Patria Andaluza en abril de 1983. Este ideal autonomista hunde sus raíces en nuestra historia contemporánea. El primer texto que plasma la voluntad política de que Andalucía se constituya como entidad política con capacidad de autogobierno es la Constitución Federal Andaluza, redactada en Antequera en octubre de 1883. En la Asamblea de Ronda de 1918 fueron aprobados la bandera y el escudo andaluces. Durante la II República el movimiento autonomista cobra un nuevo impulso. En 1933 las Juntas Liberalistas de Andalucía aprueban el himno andaluz, se forma en Sevilla la Pro-Junta Regional Andaluza y se proyecta un Estatuto. Tres años más tarde, la Guerra Civil rompe el camino de la autonomía al imposibilitar la tramitación parlamentaria de un Estatuto ya en ciernes ... Hoy como ayer, partimos de un principio básico, el que planteó Andalucía hace veinticinco años y que mantiene plenamente su vigencia: Igualdad no significa uniformidad. En España existen singularidades y hechos diferenciales. Andalucía los respeta y reconoce sin duda alguna. Pero, con la misma rotundidad, no puede consentir que esas diferencias sirvan como excusas para alcanzar determinados privilegios. Andalucía respeta y respetará la diversidad pero no permitirá la desigualdad...».

El Estatuto de autonomía de Aragón de 20 de abril de 2007 comienza diciendo: «Aragón, nacionalidad histórica, ejerce su derecho a la autonomía al amparo de la Constitución española...». Y el párrafo segundo encaja el derecho al autogobierno en la historia: «El Reino de Aragón es la referencia de una larga historia del pueblo aragonés que durante siglos dio nombre y contribuyó a la expansión de la Corona de Aragón. Seña de identidad de su historia es el derecho foral, que se fundamenta en los derechos originarios y es fiel reflejo de los valores aragoneses de pacto, lealtad y libertad. Este carácter foral tuvo reflejo en la compilación del siglo XIII, en el llamado Compromiso de Caspe de 1412 y en la identificación de sus libertades en el Justicia de Aragón...».

Y el Estatuto de autonomía de Extremadura de 25 de febrero de 1983, modificado sustancialmente por la Ley Orgánica 1/2011, de 28 de enero, tiene, tras su reforma, un preámbulo en el que deja clara la identidad histórica, cultural, geográfica y social que justifica el autogobierno: «En los dos grandes valles del Tajo y el Guadiana, desde las cuevas prehistóricas a los centros tecnológicos, se ha ido escribiendo silenciosamente la crónica de una voluntad de sentir, pensar, ser y estar en el mundo. Una tarea de los pueblos que han ido forzando Extremadura, con o sin conciencia de hacerlo. Extremeños frente a una historia poco generosa con quienes tantas de sus líneas escribieron en primera persona pero que no nos legaron el peso de una entidad imperativa ni el lastre de una autoconciencia limitadora, ni la losa de una historia que se nos imponga como un deber incumplido. Y eso convierte a nuestra voluntad presente en fuente y origen de nuestro deseo de autogobierno ... No nos ata el pasado, ni le debemos sumisión, es sólo el variado mosaico de nuestra historia ... Del Guadalquivir religioso y americano al Yuste cívico y europeo se traza un arco de renovada identidad colectiva que pretende abarcar todas las tradiciones y sensibilidades, todas las raíces y las potencias, todas las perspectivas y anhelos de la nueva Extremadura...».

No hay una sola provincia española que no pueda ofrecer buenas bases históricas para remarcar su identidad singular, si es que ésta es la condición esencial para poder aspirar al autogobierno. Antes de este generalizado recurso a la historia y las peculiaridades físicas del territorio y culturales de sus gentes en los preámbulos de los nuevos Estatutos de autonomía, la misma apelación a las diferencias en materia de raza, lengua, gobierno y leyes, carácter, costumbres y personalidad histórica sirvió de acta fundacional a los nacionalismos periféricos. El vasco, que ha hecho un uso especialmente hermoso de las mitologías desde mediados del siglo XVIII, con los escritos de M. Larramendi y el canónigo Llorente, acabó convirtiendo las guerras carlistas en guerras de liberación de los vascos contra un pueblo extranjero, el español, gracias a la imaginación de J.A. Chaho, inventor de muy bellas leyendas vascas como la de Aitor, escrita en 1843. Más tarde fue Sabino Arana el gran constructor de los mitos fundacionales: sustrajo al resto de los españoles a Túbal, nieto de Noé, el fundador de Hispania según todas las crónicas medievales, desde la Historia Gothorum de San Isidoro, para sostener que fue él quien enseñó a los vascos la verdadera religión, que había aprendido de su abuelo. El vascuence era, por cierto, la lengua común en el Paraíso y el único idioma que no había sido confundido en Babel. Junto a esa singularidad, los demás mitos originarios: la batalla de Arigorriaga, el levantamiento de Juan Zuría como primer señor de Vizcaya, el origen pactado del Señorío, la integración de Vizcaya en la indomable Cantabria cuya dominación requirió la presencia personal de Augusto, el monoteísmo primitivo, anterior a la predicación del Evangelio, etc. En fin, The invention of tradition, como explicaron hace ya bastantes años E. Hobsbawn y T. Ranger, es imprescindible para fundamentar naciones. Así ha sido siempre desde que los reyes medievales optaron por encomendar a los clérigos y personajes más cultos de su época que formaran las crónicas que recogieran los principales hechos de sus reinados.

Lo que nos concierne ahora es subrayar que todas las Comunidades Autónomas constituidas se creen con igual derecho que cualquier otra para autogobernarse, sin perjuicio de respetar los hechos diferenciales que realmente existan. Cuentan con historia, cultura y tradiciones bastantes. Y en la actualidad, además, pueden invocar una continuidad de más de treinta años de autonomía, que les ha dado experiencia, capacidad política y más conocimiento de sus propias necesidades.

Sin tener un plan bien trazado, el Estado español ha acabado transformando sus viejas estructuras centralistas y actualmente tiene una organización autonómica indiscutiblemente enraizada y difícil de mover.

Señalo lo anterior porque es frecuente que las opiniones más radicalmente contrarias al Estado de las autonomías, al que consideran uno de los principales causantes del hundimiento económico de España, se muestran partidarias de suprimir de un plumazo todas las Comunidades existentes o todas salvo, según los más moderados de esta corriente, Cataluña, País Vasco y Galicia. Son exageraciones difícilmente practicables porque una cosa es reorganizar el sistema y racionalizarlo, y otra desconocer que las Comunidades Autónomas también han traído ventajas democráticas y un mejor conocimiento de los problemas territoriales, así como mejoras no discutibles en algunas infraestructuras y servicios. He oído decir en alguna ocasión al expresidente de Extremadura, Juan Carlos Rodríguez Ibarra, que si la Comunidad Autónoma no se hubiera constituido en aquella región, Extremadura hubiera desaparecido del mapa; tal era en los años ochenta su deriva hacia la pobreza y a la emigración general de su población (hay que corregir, al menos parcialmente, esta apreciación, considerando lo mucho que contribuyeron las ayudas europeas a paliar el drama).

La expresión «suprimir» las Comunidades Autónomas, que es la más comúnmente usada, puede entenderse jurídicamente como equivalente a la modificación de la Constitución para cambiar el Título VIII de modo que se proscriban todas las autonomías que no sean las tres citadas. También puede significar que se deroguen los Estatutos, con las mismas excepciones.

Tomemos en consideración estas posibilidades. Una reforma de la Constitución que afecte al régimen de las Comunidades Autónomas sólo puede llevarse a efecto siguiendo el complejísimo procedimiento establecido en el artículo 167 de la misma, que exige la aprobación por una mayoría muy cualificada de las Cortes y su posible sometimiento a referéndum. La cuestión es si un Gobierno del Estado, aun en el caso de que cuente con mayoría absoluta en las Cámaras, puede intentar una reforma de este tipo en solitario. A mi juicio no tiene riesgo el pronóstico de que fracasaría. A los dirigentes políticos locales y a las fuerzas de los partidos de la oposición no les costaría nada conseguir una fuerte reacción en contra en cuanto que se movilizaran adecuadamente. Sólo un pacto entre partidos que controlen todas las Comunidades Autónomas afectadas, o la convocatoria de unas elecciones que incluyesen en los programas electorales una propuesta reformista clara, podrían salvar el obstáculo. Pero, en todo caso, ¿es que hay algún partido estatal, con raíces en las Comunidades Autónomas, capaz de asumir ese desgaste? Además de los riesgos políticos, los seguros enfrentamientos con las estructuras territoriales de los partidos, celosos de conservar el poder local que detentan, harían muy difícil esa vía. Pero los más radicales pueden seguir clamando por la supresión de las Comunidades Autónomas mediante una reforma constitucional. Al fin y al cabo contamos con el ejemplo histórico, no tan lejano, de las Cortes franquistas que aceptaron el suicidio que les reclamó la democracia.

La alternativa simple de la derogación o reforma en profundidad de los Estatutos no es menos costosa desde el punto de vista del procedimiento. Los Estatutos son tan difíciles de reformar como la Constitución y, además, es necesaria una aprobación del Parlamento autonómico por mayoría muy cualificada, que también sería de muy difícil obtención, si la operación no es, como resulta probable, voluntariamente asumida.

Estamos abocados, por tanto, a las reformas parciales de la Constitución y de los Estatutos. Estos últimos, en mi criterio, deberían serlo en todos aquellos aspectos en los que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal constitucional ya bien asentada, se han excedido de las funciones normativas que les corresponden y contienen regulaciones meramente simbólicas, programáticas, enunciados inútiles o normativamente vacíos. También, por supuesto, deberían eliminarse de estos textos todas las regulaciones que contemplan la existencia obligada de instituciones, establecimientos u órganos de los que es recomendable prescindir, o incluir todas las reglas que pueden ayudar a reducir la burocratización y la densidad organizativa de las Administraciones autonómicas. Para algunos aspectos de estas reformas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010 es un buen patrón de lo que ha de considerarse correcto en relación con el contenido de un Estatuto.

A través de reformas estatutarias, más que de reformas constitucionales, podría conseguirse también una reestructuración del mapa territorial, refundiendo algunas Comunidades Autónomas que no tienen tamaño crítico suficiente para justificar la asignación de recursos y competencias que ostentan, ni posibilidades de desarrollar su actividad en términos equilibrados y eficientes. Estas refundiciones están previstas en algunos Estatutos de autonomía y deberían ponerse en práctica (excluyo Navarra, donde la tradición de autogobierno es incomparable con la de cualquier otra provincia, y por los graves problemas políticos que acarrearía cualquier proyecto de fusión con el País Vasco). La cuestión puede abordarse con la máxima flexibilidad ya que la delimitación territorial de las Comunidades Autónomas en la actualidad es, en la mayor parte de los casos, perfectamente cuestionable. A la postre, alguien podría decir que si es la historia la que sustenta los perfiles territoriales de cada Comunidad Autónoma, no sería disparatado hacerlos coincidir con los reinos medievales, aunque dentro de ellos hubiera territorios con privilegios singulares, como en aquella época.

Aunque recomendables, es más que probable que estos cambios, que dependen sobre todo de la voluntad de las propias Comunidades Autónomas, no se acometan nunca. Implican una rectificación y no es fácil que las fuerzas políticas que se involucraron en la elaboración y aprobación de los Estatutos, y controlan las instituciones de gobierno o esperan hacerlo, los asuman.

Aunque los lectores no versados en las particularidades y técnicas del Derecho público, que hayan tenido la amabilidad de seguirme hasta este punto, probablemente no lo entiendan muy bien, añadiré que si no se reforman dichos Estatutos, lo único que ocurrirá es que resultará más complicado saber cuál es la parte válida y eficaz de esos textos y cuál no, y tendrán que pedir la asistencia de un jurista solvente si quieren averiguarlo. Pero, por lo demás, lo importante es que se aplique la Constitución, y esto no depende de la redacción de los Estatutos sino de que los guardianes de su integridad, y los poderes que deben llevarla a efecto, presten la atención debida para cumplir sus funciones.

Algunas de las opiniones críticas respecto del Estado de las autonomías se orientan en un sentido bastante contrario a su supresión (parcial) radical, sino que postulan reformas que permitan la configuración de un Estado federal («definitivamente» suele decirse, como si estuviéramos en puertas, o la organización autonómica actual fuera un remedo de Estado de tal clase). Habría que hacer, para ello, no tanto un borrón y cuenta nueva con todo lo existente, sino transformar los Estatutos en Constituciones de los Estados miembros de la Federación española, someter estos textos a ratificación de las Cortes Generales y los referendos subsiguientes, y renovar el aparato institucional del Estado, muy especialmente para cambiar algunas relaciones intergubernamentales y dar otro sesgo a la organización del Senado. La verdad es que el esfuerzo de la modificación es ímprobo y los costes políticos desmesurados. No es fácil que se ahorre aparato institucional, ni tampoco que los nuevos Estados pierdan poderes en relación con los que las Comunidades Autónomas tienen en la actualidad. Lo saben, probablemente, los federalistas, pero creen que a cambio tendríamos un régimen más estable e igualitario. La cuestión de la igualdad entre todos los territorios ya se manejó con mucha vehemencia en las Cortes constituyentes de 1931, que rechazaron explícitamente el federalismo como alternativa y prefirieron la solución del «Estado integral», que es el germen de nuestro actual Estado de las autonomías. También es seguro que las nacionalidades históricas bregarían mucho por no formar parte de un Estado federal en condiciones de igualdad con los demás miembros de la Federación. Desde hace años, y por esta misma razón, se ha puesto en circulación en España la idea del «federalismo asimétrico», que permitiría una integración diferenciada de algunos territorios.

En fin, la opción federal utiliza lo que Jiménez de Asúa, en las Cortes Constituyentes de 1931, llamó el «fetichismo de un nombre»: aparte de un cambio nominal, no asegura innovaciones sustanciales en el reparto del poder entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Y en cuanto a la apelación a la uniformidad y a la estabilidad que se espera de la solución federal, en verdad son vanas las ilusiones de sus mentores: la uniformidad existente en la actualidad en el Estado de las autonomías es muy elevada (en cuanto al reparto de poder entre el Estado y las Comunidades Autónomas, pero no, naturalmente, en relación a las peculiaridades económicas, sociales o culturales de éstas) y tampoco un Estado federal relajaría las aspiraciones de «asimetría» de los nacionalismos periféricos. En cuanto a la estabilidad, no será mayor que la actualmente existente: puede tenerse por cierto que, si no se modifica la Constitución, las reformas estatutarias que pueden intentarse para incrementar el poder de algunas Comunidades Autónomas no tienen ninguna posibilidad real de alcanzar metas muy distantes de la posición de partida, que marcan casi el techo constitucional de lo posible.

Una reforma de la Constitución es recomendable sin duda. Treinta y cinco años cumplidos de experiencia permiten una evaluación solvente del Título VIII y su aclaración y mejora en beneficio de un funcionamiento más correcto del Estado. Esa reforma debe incluir bastantes aclaraciones de conceptos que contribuyan a explicar mejor la articulación interna del Estado. Es tan necesario revisar el reparto material de competencias, como definir el contenido de los conceptos que se utilizan para hacer efectiva la distribución.

No entraré ahora en este ensayo en pormenorizar la reforma (que nada en común tendría con la que planteó el Gobierno en 2006) para no entretenerme en cuestiones jurídicas más complejas, quizá innecesarias y más difíciles de entender por los lectores no especializados. Creo que, enunciada dicha conveniencia, los preceptos a suprimir y reformar no son difíciles de consensuar. La orientación de la reforma resultará, por otra parte, con toda naturalidad de los comentarios al funcionamiento de las principales instituciones que se van a acometer en los capítulos siguientes de este escrito.

Una cuestión más debe añadirse respecto de las reformas. Por las razones ya indicadas es probable que los grupos políticos no se pongan de acuerdo en retocar la Constitución, por lo que es necesario explorar si los defectos de organización y funcionamiento del Estado de las autonomías pueden arreglarse sustancialmente utilizando la legislación orgánica y ordinaria. Mi tesis sobre esta cuestión es que una reforma importante de la situación establecida puede llevarse a efecto por dicha vía.

Antes de exponer las posibilidades de esta revisión sin reforma constitucional del modelo autonómico, también es preciso considerar que frente a las Comunidades Autónomas que defienden los Estatutos como la norma fundamental de su autogobierno, que son la mayoría, existen otras dos, Cataluña y País Vasco, en las que los partidos nacionalistas aspiran a superar la vía estatutaria, que no consideran ya satisfactoria, y refundar el autogobierno y renovar las formas de integración en el Estado utilizando otras fórmulas. Lo peor del caso para poderlo comentar es que esas alternativas no están desarrolladas en ningún documento que conozcamos, ni parece que existan en Derecho comparado opciones que puedan imitarse. Pero estos empeños se alimentan con pronunciamientos concernientes al separatismo latente de los territorios vasco y catalán, la necesidad de profundizar en el reconocimiento de los hechos diferenciales y, paralelamente, de articular las relaciones con el Estado mediante procedimientos y acuerdos estrictamente bilaterales.

Por tanto, en el Estado español de nuestro tiempo, además de los retos concernientes a corregir las deficiencias observadas en la aplicación de la Constitución tenemos también la necesidad de inventar, si es que es posible, respuestas a los hechos diferenciales de las nacionalidades históricas.

V

¿Los hechos diferenciales existen? La cuestión fiscal

En 1998 los partidos nacionalistas catalanes, vascos y gallegos suscribieron tres acuerdos (julio en Barcelona, septiembre en Gasteiz y octubre en Santiago de Compostela) en los que ponían de manifiesto que la articulación del Estado español como un Estado plurinacional estaba por resolver. Para superar ese déficit reclamaban una nueva cultura política que reconociera tal carácter del Estado, permitiera una mayor diversificación de la organización territorial apoyada en la lengua y la cultura, la fiscalidad, los símbolos, una estructura competencial superadora de las interpretaciones restrictivas sostenidas por la jurisprudencia constitucional, la reforma del Senado y la debida articulación de las nacionalidades con las instituciones de la Unión Europea.

En torno a estos conceptos trataron de identificar los «hechos diferenciales» de las Comunidades Autónomas que se definen como «nacionalidades». Sin embargo, es extraordinariamente difícil consolidar posiciones privilegiadas utilizando como base aquellos valores. Sostengo que el Estado autonómico ha alcanzado una uniformización muy elevada y que, salvo reformas constitucionales o estatutarias que la relajen, no es posible satisfacer las aspiraciones resumidas en aquellos documentos nacionalistas.

El Estado español está integrado por territorios que tienen una larguísima historia común y algunas historias y tradiciones propias. Existen, dentro del Estado, bases culturales comunes y también culturas diversas que en algunos territorios incluyen las propias lenguas vernáculas. Todas estas variaciones son constitutivas de hechos diferenciales en el sentido histórico, sociológico y antropológico que puede otorgarse a esa expresión. Sin embargo, en un espacio geográfico tan pequeño como el español los rasgos culturales se repiten mucho y las excepciones deben ensalzarse con cuidado para no terminar inventándoselas. El Estatuto de autonomía de Andalucía, para resaltar que el flamenco es un tipo de folclore propio de la Comunidad Autónoma, ha atribuido a ésta «la competencia exclusiva en materia de conocimiento, conservación, investigación, formación, promoción y difusión del flamenco como elemento singular del patrimonio cultural andaluz». Pero los extremeños reclamaron que también el flamenco pertenece a sus tradiciones y que no hay justificación para sostener esa competencia exclusiva de Andalucía. Lo mismo podrían haber hecho los murcianos, con buenas razones porque, si bien la geografía del flamenco tiene forma de media luna cuyo cuerpo recorre toda Andalucía, sus extremos están apoyados en Extremadura y Murcia. Lo explicó Antonio Machado Álvarez, el folclorista y antropólogo padre de los poetas Antonio y Manuel. Y aun sobre este mismo asunto podría discutir Cataluña, o Aragón donde, si bien es cierto que priman la sardana y la jota, se conocen y han creado variaciones muy importantes en materia flamenca.

Al margen de los aspectos anecdóticos de la cuestión, es curioso que las Comunidades Autónomas, aun aceptando la diversidad de los territorios que forman el Estado, no han renunciado, por lo general, a recoger en sus Estatutos potestades que sólo deberían tener las Comunidades en las que existen hechos diferenciales comprobables. Nada más lógico que las Comunidades Autónomas limítrofes con el mar tengan competencia de ordenación del litoral o en materia de puertos deportivos, pero sería absurdo que también las tuvieran Extremadura, Madrid o La Rioja. Es razonable que el Estatuto de Cataluña regule la preservación y utilización del catalán, pero es bastante menos explicable que Estatutos de Comunidades sin lengua propia también se reserven competencias lingüísticas. No ya el bable, cuya protección, uso y difusión es competencia remarcada en el Estatuto de Asturias de 1981 (artículo 4.1), sino las maneras locales de hablar: la Comunidad Autónoma de Andalucía se ha reservado como objetivo básico «la defensa, promoción, estudio y prestigio de la modalidad lingüística andaluza en todas sus variantes» (artículo 10.2.4º). Y el de Extremadura también ha incluido entre los «principios rectores de los poderes públicos extremeños», el fomento de los valores «lingüísticos» de Extremadura (artículo 7.2).

Todas las Comunidades reconocen las particularidades geográficas, culturales, sociales, históricas, etc., de las demás, pero a la hora de considerarlas en los Estatutos de autonomía se ha producido una evidente tendencia a no perder ninguna oportunidad de asumir competencias iguales sobre cualquier materia.

Y es que, ciertamente, lo importante no son tales hechos, su identificación y delimitación, sino su conversión en potestades, es decir su reconocimiento en la Constitución, de modo que las Comunidades Autónomas puedan diferenciarse entre sí por los poderes políticos y administrativos que tienen atribuidos y la forma en que se relacionan con el Estado.

Desde este punto de vista, un hecho diferencial jurídicamente muy relevante podría ser que no todas las Comunidades Autónomas tuvieran un Parlamento con potestad para dictar leyes, sino sólo algunas, quedando la Asamblea, en las demás, reducida a tareas de programación política, aprobación de planes y presupuestos, y control del Gobierno. La famosa devolution de poderes a Escocia y Gales, desarrollada antes de la Scotland Act de 2008, se denominó devolution (devolución estrictamente, y no descentralización como se tradujo a veces entre nosotros) porque volvía a reconocerse al Parlamento de Escocia el poder de dictar leyes que perdió en 1707 cuando se integró en el Parlamento británico. La devolution a Gales fue distinta y no incluyó las mismas potestades porque no era posible invocar idéntico precedente.

Sin embargo, la Constitución española no estableció normas claras que posibilitasen una diferenciación del mismo género, y el resultado ha sido que todas las Comunidades Autónomas, incluso no existiendo ninguna tradición que invocar, cuentan con potestades legislativas iguales en cuanto a su fuerza.

Si examinamos, desde este punto de vista, las competencias materiales de las Comunidades Autónomas, es obvio que las normas que hayan dictado cada una de ellas en materia de cultura, símbolos, organización territorial interna, instituciones de gobierno u otras, podrán ser distintas porque así lo hayan decidido los poderes responsables de orientar las políticas públicas correspondientes. Pero las potestades que son necesarias para proceder a tales regulaciones son iguales en Cataluña que en Andalucía o Castilla y León. Al no haber establecido la Constitución diferencias entre las competencias que pueden corresponder a unas y otras Comunidades, los Estatutos han hecho efectiva una igualación plena. Podría haberse evitado esta uniformización mediante pactos políticos concernientes a la redacción de los Estatutos, pero cuando se hicieron (1981) no se cumplieron. Y después no han vuelto a intentarse.

Otra manera de ver el mismo problema consistiría en verificar si, aun contando con unas potestades idénticas, las Comunidades Autónomas las han utilizado haciendo valer los «hechos diferenciales» que las caracterizan, organizándose de un modo distinto o aprobando programas irrepetibles por las demás. Pero no lo han hecho porque, por mucho que se rebusque, es muy limitado el abanico de posibilidades que se ofrecen a cualquier poder público en materia de organización de sus instituciones y de definición de sus políticas.

El País Vasco (junto con los Archipiélagos, pero éstos por razón de su geografía) es la Comunidad Autónoma que tiene una organización interna más diferenciada y particular. Se apoya en los tres territorios históricos que lo integran, en los que radicaban históricamente los derechos forales, administrados también por Juntas Generales muy diferentes de los órganos de gobierno ordinarios de las demás provincias españolas.

Ha sido especialmente fácil conservar esta organización interna singular en el País Vasco porque los regímenes forales especiales de las provincias vascas y Navarra no llegaron a suprimirse nunca. El rey Felipe V, al término de la Guerra de Sucesión que comprometió su acceso al trono, acordó la supresión de las peculiaridades organizativas y jurídicas de «mis reinos de España» que habían defendido los derechos del Archiduque de Austria, aspirante al trono como Carlos III, reduciendo todas aquellas especialidades «a la uniformidad de unas mismas leyes, usos, costumbres y tribunales, gobernándose todos igualmente por las leyes de Castilla...». Así lo acordó en los Decretos de Nueva Planta que fue dictando a medida que conquistaba territorios no afectos. El que suprimió los fueros y especialidades organizativas de Cataluña es de 1714. Desde entonces nunca fueron repuestos.

En cambio, los territorios vascongados y Navarra se las arreglaron para mantener sus peculiaridades a salvo de la Nueva Planta borbónica (habían sido leales a Felipe) y también, un siglo después, tras la gran operación uniformista y centralizadora que llevó a cabo la Constitución de 1812 y continuó todo el constitucionalismo decimonónico. Cataluña asumió la consolidación del centralismo sin demasiadas protestas, mientras que las diputaciones forales resistieron y se las arreglaron para mantener sus fueros. La Ley de 25 de octubre de 1839 por la que dio cumplimiento al Convenio de Vergara, suscrito por los generales Espartero y Maroto el 31 de agosto del mismo año, poniendo fin a las guerras carlistas, confirmó «los fueros de las provincias vascongadas y Navarra, sin perjuicio de la unidad constitucional de la monarquía». Pero ordenaba seguidamente «la modificación indispensable» de los fueros para conciliarlos con el interés general «de la nación y de la Constitución de la monarquía». El arreglo con Navarra se acordó enseguida y una Ley de 10 de agosto de 1841 organizó de nuevo su Administración general. El acuerdo con Vizcaya, Guipúzcoa y Álava se fue aplazando y, sin perjuicio de algunas revisiones parciales a lo largo del siglo, la Ley de 21 de julio de 1876 optó finalmente por abolir los fueros. El núcleo esencial de esta decisión radicaba, como queda claro en el texto de la Ley, en la imposición a aquellas provincias del mismo régimen igualitario en cuanto a contribuciones económicas y militares establecido para el resto de España. Pero la propia Ley daba cobertura a la celebración de acuerdos que permitiesen mantener muchas peculiaridades de carácter administrativo que, desde luego, se consolidaron inmediatamente. También viene del año siguiente de la abolición la importante especialidad concerniente al modo de contribución al sostenimiento de las cargas del Estado, consistente nada menos que en el sistema de concierto, al que más adelante habrá ocasión de referirse.

Todo lo cual permite entender mejor que se hayan mantenido las especialidades organizativas internas del País Vasco y que, sin embargo, esté resultando difícil, y hasta inapropiado, restablecer algunas instituciones históricas en Cataluña.

Considerando que esta última Comunidad Autónoma cifra sus reclamaciones de diferenciación también en aspectos institucionales y organizativos, la reforma del Estatuto, culminada en 2006, fue una ocasión inmejorable para hacerlas efectivas. Sin embargo, si se examina el texto, libremente elaborado por el Parlamento de Cataluña, y en este punto sin enmiendas del legislador estatal, no se apreciarán más especialidades en la organización territorial que la regulación de la veguería como división administrativa propia alternativa a la provincial común, constituyendo aquélla en sede de instituciones con competencias supramunicipales. Aunque ciertamente la Generalitat ha encontrado obstáculos serios en la jurisprudencia constitucional (Sentencias 32/1981 y 109/1998) para reestructurar sus Administraciones supramunicipales, tampoco le está resultando fácil la implantación de las veguerías porque, extinguidas desde hace más de tres siglos, los ciudadanos han perdido la memoria de ellas y tienen mayor afecto por las divisiones provinciales que conocen desde hace doscientos años.

La conclusión es que la organización política y administrativa puede ser un firme basamento de las diferencias entre Comunidades Autónomas, pero ¿qué hacer a tal propósito que no pueda ser repetido por todas ellas? Muy pocas cosas, y sin gran significación como se ve, si se excluyen las peculiaridades resultantes de la lengua propia y de la consagración de los derechos históricos de los territorios forales.

Estos dos son los únicos «hechos diferenciales» con relevancia jurídica reconocidos en la Constitución. La lengua, en el artículo 3, es una peculiaridad cultural enormemente importante para la identificación de un territorio y, sin duda posible, aunque conflictivas a veces, las políticas lingüísticas de Cataluña y del País Vasco han influido mucho en sus programas educativos y remarcado, en cualquier actividad de la vida cotidiana, sus particularidades. Éste es un hecho diferencial constitucionalmente protegido pero, sin embargo, no es exclusivo de las nacionalidades periféricas que con más fuerza reclaman la diferenciación. También el hecho lingüístico y las competencias correspondientes se dan en Galicia, País Valenciano e Islas Baleares.

Aparentemente el meollo de la asimetría, o de los hechos diferenciales, es la disposición adicional primera de la Constitución, que proclama que «La Constitución ampara y respeta los derechos históricos de los territorios forales» y añade que «La actualización general de dicho régimen foral se llevará a cabo, en su caso, en el marco de la Constitución y de los Estatutos de autonomía». Aunque el precepto se incluyó en la Constitución para privilegiar a los territorios vascos y Navarra, si se analiza el contenido posible de los derechos históricos podrá verse cuán reducidas son las materias sobre las que únicamente tienen atribuidas potestades aquellos territorios y no las demás Comunidades Autónomas.

Por derechos históricos no debe entenderse, obviamente, cualquier posición jurídica particular o privilegio que hayan tenido los territorios forales. Por la sencilla razón de que algunos de los que existieron en épocas pasadas resultan radicalmente incompatibles con la Constitución. No puede reclamarse, por ejemplo, la recuperación del derecho a no contribuir al sostenimiento de las cargas del Estado aunque tal exención haya existido históricamente, o mantener la dispensa de participar obligatoriamente en las levas militares aunque la prestación haya dejado de ser relevante tras la supresión del servicio militar obligatorio, pretender la restauración de los puertos secos o fronteras interiores, los gravámenes particulares a la producción, a los oficios, las restricciones a la libertad de comercio y otras potestades públicas propias de una economía de trueque desarrollada en mercados locales o, en todo caso, moleculares, característicos de la economía medieval y precontemporánea. Cualquiera de estos privilegios y situaciones es contrario a la Constitución y al Derecho Comunitario, por lo que nadie ha pretendido nunca rehabilitarlos.

Con estas necesarias exclusiones, la pregunta acerca de cuáles son los derechos históricos susceptibles de ser recuperados con amparo en la disposición adicional primera de la Constitución puede tener una contestación bastante precisa. J.M. Castells Arteche, que conoce bien las peculiaridades políticas y administrativas del régimen vasco, los enunció en un ensayo con cuyas conclusiones coincido. Son, en primer lugar, la lengua y la cultura vasca; segundo, la organización institucional que comprende tanto el gobierno común del País Vasco como el de los territorios históricos, las relaciones entre ellos y la organización de la Administración local; tercero, el Derecho civil, foral o especial; cuarto, el régimen de convenio o concierto respecto de la contribución del País Vasco a las cargas generales del Estado; y quinto, una vocación pactista dominante en las relaciones con el Estado.

Pero ¿no puede cualquier Comunidad autónoma recuperar, con base en lo que establezca el Estatuto de autonomía, formas organizativas históricas, tanto en el nivel superior de gobierno (aquí es frecuente que las especialidades sean más nominales que sustantivas: Generalitat, Consell, Junta de comunidades, Principado, Justicia de Aragón), como en el territorial o local, como ocurre con las veguerías antes aludidas?

También la competencia en materia de cultura y lengua puede ser atribuida por su Estatuto a cualquier Comunidad Autónoma en la que existan manifestaciones o tradiciones culturales o lenguas distintas del castellano. La fuerza diferenciadora de la lengua propia es más fuerte que ningún otro hecho diferencial, y repercute horizontalmente en la organización y las políticas de la Comunidad (la lengua de la Administración y la Justicia, lengua de la enseñanza, etc.), pero la disposición adicional primera no añade prerrogativas que no pongan otros preceptos de la Constitución al alcance de las Comunidades Autónomas con lengua propia (artículos 3 y 149.2).

Por lo que concierne al Derecho civil, foral o especial, la propia Constitución en su artículo 149.1.8º reconoce a las Comunidades Autónomas la competencia para conservar, modificar o desarrollar «los Derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan...». El Tribunal Constitucional ha interpretado con flexibilidad esta habilitación, por lo que todas las Comunidades que en algún momento han tenido un Derecho civil propio lo han revitalizado y desarrollado. Éste es un hecho diferencial cuya recuperación ha dependido de la circunstancia histórica de que hayan existido en un determinado territorio tales especialidades jurídicas.

El régimen pactista, tan característico de las relaciones entre reinos en las épocas medieval y moderna, se ha cultivado en Navarra y País Vasco más que en ninguna otra parte, pero la Constitución no impide que los Estatutos de Autonomía apelen al principio de bilateralidad como forma preferente de relación con el Estado (ninguna objeción puso la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010 a la inclusión de ese principio en el artículo 3.1 del Estatuto de Cataluña ni a su instrumentación a través de la Comisión bilateral regulada en el artículo 183). Por tanto, tampoco es éste un derecho histórico que pueda esgrimir en exclusiva una Comunidad Autónoma.

Esa escasa traducción en competencias efectivas y distintas no priva, desde luego, al concepto «derechos históricos» de sus connotaciones políticas y simbólicas. La invocación de los mismos en la Constitución puede interpretarse, según ha propuesto M. Herrero y R. de Miñón como el mayor hecho diferencial posible porque indica que la autonomía del País Vasco, en contraste con la de Madrid, Extremadura o Andalucía, es originaria y no derivada o debida a un reconocimiento constitucional. Esta tesis, discutida y no avalada por la jurisprudencia constitucional, ha sido determinante de que las nacionalidades que quieren ver reconocidos sus residuos de soberanía hayan apelado también, en los Estatutos de segunda generación, a los derechos históricos como fundamento del autogobierno. El Estatuto catalán de 2006 los invoca para asegurar que son el fundamento del autogobierno de Cataluña, además de la Constitución. Esta aseveración, que está en el preámbulo y en el artículo 5 del Estatuto, fue salvada por la Sentencia 31/2010 pero sin aceptar la significación política indicada. Para el Tribunal no se pretendía con ella cuestionar el único fundamento posible de la autonomía, que es la Constitución, sino aludir a derechos o tradiciones que no ponían en cuestión dicha circunstancia.

En fin, se demuestra con todo lo dicho que, salvo el caso de los conciertos económicos, a los que enseguida aludiré, las actualizaciones de los derechos históricos vascos y navarros no han incorporado a los respectivos Estatutos diferencias que no estén al alcance de los demás. Pero ninguna Comunidad Autónoma puede, no obstante, invocar los derechos históricos reconocidos en la disposición adicional primera porque ésta sólo está dirigida a los territorios históricos vascos y Navarra. La Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1988 estableció sobre ello una interpretación contundente al sostener que la disposición adicional primera «viene pues a referirse a aquellos territorios integrantes de la Monarquía española que, pese a la unificación del Derecho público y de las instituciones políticas y administrativas del resto de los reinos y regiones de España, culminada en los Decretos de Nueva Planta de 1707, 1711, 1714 y 1716, mantuvieron sus propios fueros (entendidos tanto en el sentido de peculiar forma de organización de sus poderes públicos como del régimen jurídico propio en otras materias) durante el siglo XVIII y gran parte del siglo XIX, llegando incluso hasta nuestros días manifestaciones de esa peculiaridad foral. Tal fue el caso de cada una de las provincias vascongadas y de Navarra». La misma doctrina ha recordado la Sentencia 31/2010.

El régimen de convenio o concierto es la consecuencia de la transición de los territorios vascos y de Navarra de la condición de territorios exentos de que habían disfrutado durante el Antiguo Régimen a la asunción de la obligación de contribuir. Ésta tiene su origen contemporáneo en la Ley de 25 de octubre de 1839, cuyo artículo 2º, como ya he indicado, autorizaba al Gobierno a proponer a las Cortes, previa audiencia de las cuatro Diputaciones forales, la modificación de los Fueros conciliándolos con el interés de la nación y la Constitución de la Monarquía. Cuando se hizo efectiva la adaptación en el caso de Navarra con la Ley paccionada de 16 de agosto de 1841, se atribuyó a la Diputación foral la competencia en materia presupuestaria y tributaria, fijándose en el artículo 25 una obligación, cuantificada a tanto alzado, de pago al Estado. Estas previsiones sirvieron más tarde para instrumentar con diferentes condiciones los convenios económicos de 1876, 1927, 1951 y 1969, todos anteriores a la Constitución.

En el caso de las otras tres provincias, la Ley de 21 de julio de 1879, que acordó la abolición de los fueros, estableció la obligación de contribuir al sostenimiento de las cargas del Estado, aunque autorizaba al Gobierno para hacer «las modificaciones de forma» que la experiencia y las circunstancias locales aconsejaran. Estas modificaciones llevaron al concierto económico, cuya filosofía ilustra un Real Decreto de 13 de noviembre de 1877: «Dichas provincias, que disfrutan de los derechos y ventajas de las demás españolas, deben contribuir, como éstas, a levantar las cargas comunes; pero teniendo al mismo tiempo en cuenta motivos de alta prudencia y justas consideraciones hacia los habitantes de las provincias, hasta aquí exentas, desean que la proporcionalidad del impuesto no se realice de golpe, sino paulatina y sucesivamente, y la forma de establecerse esa proporcionalidad se atempere todo lo posible a las circunstancias locales y a los antiguos usos y costumbres del país». Esta transitoriedad y proporcionalidad dieron lugar al régimen del concierto económico, que, después, de la Constitución y en base a lo establecido en la disposición adicional primera, recoge el artículo 41 del Estatuto del País Vasco, donde se establece que las relaciones de orden tributario entre el Estado y aquella Comunidad Autónoma «vendrán reguladas mediante el sistema foral tradicional de concierto económico o convenio».

El contenido de esta institución paccionada también está sintetizado en el precepto indicado y radica en lo siguiente: la exacción, gestión, liquidación, recaudación e inspección de todos los tributos (que deben armonizarse y coordinarse con la estructura general impositiva del Estado), salvo los que integran la renta de Aduanas y los que actualmente se recauden a través de monopolios fiscales, se efectuará, dentro de cada territorio histórico, por las respectivas Diputaciones forales. Es cada uno de los territorios históricos, y no la Comunidad Autónoma, quien ostenta la competencia para regular y mantener sus propios tributos. Esta potestad está condicionada por los límites establecidos en el Estatuto y en la legislación del Estado. El primer concierto económico con la Comunidad del País Vasco fue aprobado por Ley 12/1981, de 13 de mayo. El Concierto vigente está regulado por la Ley 28/2007, de 25 de octubre. La aportación del País Vasco al Estado consiste en un cupo global integrado por los correspondientes a cada uno de los territorios históricos, que es la contribución a todas las cargas del Estado que no asuma la Comunidad Autónoma vasca. Estas cargas del Estado, según el artículo 52 de la Ley del Concierto, son las que «corresponden a competencias cuyo ejercicio no haya sido asumido efectivamente» por la Comunidad Autónoma».

La Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, de 10 de agosto de 1982, regula el régimen de convenio económico en términos similares. Se reconoce a Navarra el derecho a mantener, establecer y regular su propio régimen tributario, en el marco y con los límites de lo establecido en el Convenio, y tiene competencia exclusiva para la recaudación, que aplica a la financiación de sus propios servicios, con la excepción de una cantidad, también denominada cupo, que aporta al Estado para la financiación de las cargas generales no asumidas por ella. Después del último Conveniopreconstitucional de 1969, el Convenio económico se reguló por la Ley 28/1990, de 26 de diciembre, modificada por la Ley 48/2007, de 19 de diciembre.

Las diferencias entre los conciertos o convenios vasco y navarro y el sistema general de financiación de las Comunidades Autónomas son muy marcadas. Éste se apoya en tres escuetos preceptos de la Constitución (artículos 156, 157 y 158), que reconocen, el artículo 156, la autonomía financiera de las Comunidades Autónomas, aunque sometida a la «coordinación con la Hacienda estatal» y el principio de «solidaridad entre todos los españoles». Segundo, el artículo 157 establece una relación de recursos que pueden corresponder a las Comunidades Autónomas y encomienda a una ley orgánica del Estado la regulación de las competencias financieras de aquéllas. Y tercero, el artículo 158 prevé dos mecanismos de nivelación, que son las asignaciones con cargo a los Presupuestos Generales del Estado a favor de las Comunidades Autónomas, que se establecerán «en función del volumen de los servicios y actividades que hayan asumido y de la garantía de su nivel mínimo en la prestación de los servicios públicos fundamentales en todo el territorio español»; y el «Fondo de Compensación Interterritorial» cuyos recursos son distribuidos por las Cortes Generales «con el fin de corregir desequilibrios económicos interterritoriales y hacer efectivo el principio de solidaridad».

La ley a que se remite el artículo 157 de la Constitución fue aprobada el 22 de septiembre de 1980 con la denominación de Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA), modificada ulteriormente en diversas ocasiones. La última más importante a través de la Ley Orgánica 3/2009, de 18 de diciembre, que pone en práctica el nuevo sistema de financiación que aprobó el 5 de junio de ese mismo año el Consejo de Política Fiscal y Financiera.

El sistema de financiación, en el marco fijado por la LOFCA y otras leyes del Estado, ha cambiado y sufrido diversas adaptaciones a lo largo de los últimos treinta años, aunque sin perder de vista los principios constitucionales recordados, en base a los acuerdos que un órgano con la participación del Estado y de todas las Comunidades Autónomas, el mencionado Consejo de Política Fiscal y Financiera, ha ido adoptando.

Pero podemos dejar al margen los desarrollos del sistema de financiación autonómico porque, para la cuestión de los hechos diferenciales de que estoy tratando ahora, lo que pretendía con el recordatorio de las cuestiones anteriores era concluir, simplemente, que en la Constitución no hay reguladas directamente nada más que algunas cuestiones generales en materia de financiación de las Comunidades Autónomas que son de aplicación general a todas ellas. No han fijado los artículos 156 y siguientes ningún modelo cerrado pero sí parece evidente que el que la ley establezca ha de ser único y común. Esta regla general se rompe únicamente con la excepción establecida en la disposición adicional primera que respeta y conserva los derechos históricos de los territorios forales, entre los cuales el sistema de convenio o concierto con las características ya referidas.

La indicada dualidad ha sido pacíficamente mantenida e indiscutida durante treinta años. A partir de 2011, sin embargo, la Generalitat de Cataluña comenzó a reclamar un sistema fiscal basado en los principios del concierto vasco. Es decir, sencillamente, que se extendiera a aquella Comunidad Autónoma también el privilegio histórico vasco y navarro.

A lo largo de los últimos meses de 2011 y primeros de 2012, la Generalitat hizo preparar informes justificativos de tan relevante pretensión. Desde un punto de vista jurídico es esencial el «Informe sobre la aplicación a Cataluña de un nuevo modelo de financiación basado en el concierto económico», emitido por el Instituto de Estudios Autonómicos (IEA) el 4 de octubre de 2011, a petición de la Consejería de Presidencia, y que ha sido la base de la decisión del Gobierno catalán para formalizar su reclamación al Gobierno del Estado. Lo firma el constitucionalista Carles Viver Pi-Sunyer, Director del IEA, convertido de nuevo en la fuente jurídica de las innovaciones más imaginativas que viene lanzando Cataluña en el último decenio (ya lo fue con ocasión de la preparación del texto original del Estatut de 2006). Desde un punto de vista económico, también es importante el «Informe sobre el Pacto Fiscal» emitido por el Consell Assesor per a la Reactivació Econòmica i el Creixement, órgano creado por la propia Generalitat e integrado por un grupo de profesores universitarios, profesionales y empresarios catalanes de indudable mérito. Junto a estos informes favorables al «Pacto Fiscal», también dentro del propio espacio catalán se han producido pronunciamientos negativos, como el informe del influyente Círculo de Economía, y también otros estudios bien documentados, como el del Consell de Treball, Econòmic i Social de Catalunya, de junio de 2012, en el que justifica una mejora del sistema de financiación, que podría aportar a Cataluña una cantidad de recursos semejante al sistema de concierto.

El informe jurídico en el que se basa la propuesta, que es el emitido por el IEA, expresa que la voluntad política de contar con un régimen de financiación diferente no responde solamente a los legítimos deseos de autogobierno y autofinanciación, sino que «también conecta con criterios objetivos que no pueden dejar de ser tomados en consideración ya que el proceso de descentralización política requiere su adecuación a las características de las comunidades territoriales descentralizadas...». Las especificidades que presenta la economía catalana «no tienen comparación con el resto de Comunidades Autónomas del Estado, por razón de su diversidad, potencial y recursos que genera». Es precisamente esta economía la que requiere que Cataluña pueda disponer de un sistema de financiación que le permita tener atribuidos «unos instrumentos de política económica y fiscal específicos que, con respeto a las prescripciones constitucionales y de Derecho europeo que resulten aplicables, permitan impulsar las actuaciones que mejor se adapten a las especialidades del tejido productivo catalán...». Las competencias que corresponden a la Generalitat, para las que ha de disponer de una financiación suficiente, tienen que «vincularse a la realidad económica y social de Cataluña, que presenta unas particularidades que no están presentes en otras Comunidades Autónomas: la densidad del tejido productivo e industrial catalán, el número de población inmigrante, la población en riesgo de exclusión social, los costos de mantenimiento de infraestructuras, las actuaciones de impulso a la investigación, no son más que algunas de las especificidades que están presentes en la realidad económica y social sobre la cual la Generalitat de Cataluña ejerce sus competencias. Ignorar esta realidad o no valorarla adecuadamente conduce indefectiblemente a la insuficiencia de la financiación de las competencias de la Generalidad en el marco de una situación paradójica: en Cataluña se generan bastantes recursos tributarios para hacer frente al ejercicio de las competencias asumidas, pero, en cambio, no dispone de bastante financiación para ejercerlas. Un nuevo sistema de financiación autonómica debería poder permitir disponer de los recursos suficientes para financiar, de manera efectiva y real, las competencias asumidas».

En los Acuerdos adoptados por el Gobierno y el Parlamento de Cataluña se marcan las características que ha de tener el modelo de financiación propio de Cataluña cuya implantación se reclama:

a)  La gestión tributaria (exacción, gestión, recaudación, liquidación, revisión, sanción e inspección) de todos los tributos soportados en Cataluña ha de corresponder a la Agencia Tributaria de Cataluña, que será la única Administración responsable de ello.

b)  La Agencia Tributaria de Cataluña ha de disponer de plena capacidad y atribuciones para la organización y ejercicio de las funciones propias de la gestión tributaria, y habría de colaborar administrativamente con otras Administraciones de carácter local, estatal y europeo, especialmente en la lucha contra el fraude fiscal.

c)  La Generalitat ha de disponer de plena capacidad normativa y responsabilidad fiscal sobre cada uno de los impuestos soportados en Cataluña, dentro del marco de armonización fiscal comunitaria, y asegurando la consecución efectiva del principio de progresividad fiscal en el sistema impositivo.

d)  El establecimiento de la aportación catalana al Estado, en concepto del coste de las competencias o los servicios comunes y prestaciones que afecten a Cataluña y que le son propios, y en concepto de cooperación interterritorial. Esta aportación ha de ser revisada quinquenalmente y acordada bilateralmente con el Estado.

e)  A la hora de determinar la aportación catalana, Cataluña no podrá perder posiciones respecto de su situación en capacidad fiscal una vez hecha la contribución a la solidaridad. Los recursos a la solidaridad se han de destinar a los servicios básicos del Estado del bienestar teniendo en cuenta el esfuerzo fiscal.

Sobre estas bases, el Parlamento catalán ha instado al gobierno de la Generalitat a crear un grupo de trabajo que lleve a cabo la negociación con el Estado para la implantación del nuevo modelo.

La cuestión a dilucidar es si el dualismo constituido por el sistema general de financiación regulado en la Constitución y fijado bajo los principios de la LOFCA y, por otro lado, el concierto o convenio, basado en la disposición adicional primera de aquélla, puede romperse para acoger también la especialidad catalana basada en el concierto económico.

La argumentación jurídica del IEA que sirve de base a la reclamación del Pacto Fiscal trata de responder a la cuestión de la compatibilidad con la Constitución y el Estatuto, ofreciendo argumentaciones que, en general, resultan bastante arriesgadas.

El modelo que se trata de imitar se denomina «modelo basado en el concierto económico», es decir que «comparte los rasgos fundamentales del concierto vasco y el convenio navarro»: la Comunidad Autónoma ingresa en su Hacienda el rendimiento de todos los tributos producidos o soportados en su territorio, tiene capacidad normativa para diseñar los elementos fundamentales de los impuestos directos y parcialmente algunos indirectos (respetando la estructura general impositiva del Estado); la Comunidad Autónoma tiene atribuida la gestión de la casi totalidad de los tributos, y retorna al Estado una parte de los ingresos obtenidos, para contribuir a las cargas del Estado no asumidas por la Comunidad Autónoma; este retorno se fija bilateralmente. Una vez establecido el modelo, no caben cambios unilaterales porque su implantación es fruto de un pacto bilateral entre la Comunidad Autónoma y el Estado.

La primera dificultad para la trasposición con que se enfrenta el Informe del IEA es que los tributos definidos en el sistema de concierto o de convenio vasco y navarro tienen la consideración de tributos propios, lo que no puede ocurrir en Cataluña porque la Constitución y el Estatuto no contemplan la posibilidad de que ninguna Comunidad Autónoma tenga como tributos propios los establecidos por el Estado. Este serio problema lo sortea sosteniendo que no se trata de establecer estrictamente el modelo vasco o navarro, sino un modelo «basado en el concierto», lo que permitiría que la disponibilidad sobre los tributos pueda conseguirse también mediante una cesión total o casi total de todos los tributos que en el régimen vasco se atribuyen a los territorios históricos. Para ello se activaría la previsión contenida en el artículo 150.1 de la Constitución sobre delegaciones de competencias legislativas.

Sigue lo concerniente a la compatibilidad con la Constitución. Ésta no ha establecido ningún modelo, dice el informe. El tema de la financiación, asegura, ha quedado desconstitucionalizado. De hecho, ya se han utilizado varias fórmulas en los treinta años de vida de las Comunidades Autónomas. Es verdad que el artículo 157 de la Constitución establece una lista de los tributos que pueden corresponder a las Comunidades Autónomas, pero es una relación que no tiene pretensiones exhaustivas. Por otro lado, un sistema basado en el concierto no es contrario al principio de solidaridad ni a la prohibición de privilegios económicos y sociales, ya que ha sido muchas veces dicho por el Tribunal Constitucional que la Constitución no impone una homogeneidad absoluta entre Comunidades Autónomas.

Aunque no considera necesaria la existencia de una habilitación positiva en la Constitución para poder establecer las especialidades que reclama Cataluña, se plantea si es aplicable la disposición adicional primera de la Constitución, que ampara y respeta los derechos históricos de los territorios forales. En este punto la argumentación del informe es desconcertante. Considera que, como antes se ha indicado, el Tribunal Constitucional ha reiterado en diferentes sentencias que los derechos históricos a los que se refiere dicha disposición son exclusivamente los de territorios vascos y Navarra. La última vez que lo hizo fue precisamente en la Sentencia 31/2010, de 28 de junio, sobre el Estatuto de Cataluña de 2006, para negar que la invocación a los derechos históricos recogida en su artículo 5 tuviera la misma significación que la disposición adicional primera, o pudiera entenderse como una remisión a la misma.

Pero, a pesar de que la jurisprudencia constitucional es clara y la Sentencia 31/2010 vincula a todos los poderes públicos y por tanto a los legisladores, ello «no impide que los referidos legisladores, dadas ciertas circunstancias que no es el caso de analizar aquí, puedan reiterar sus propuestas legislativas tratando así que, si procede, el Tribunal reconsidere su doctrina». Sostiene que el legislador estatal lo ha hecho «con frecuencia», pero no cita nada más que un caso, concerniente a la reforma de un Código Penal, ara ilustrar su aseveración, que, sin embargo, no apoya en ninguna sentencia del Tribunal Constitucional que haya apreciado tal clase de conducta. En fin, lo dicho propone y a lo referido anima, aun expresando el informe su pesimismo acerca de que la jurisprudencia que trata de cambiar con nuevas incitaciones llegue a ser reconsiderada por el Tribunal Constitucional. Mientras cambia o no, se habrán restablecido normas con contenidos considerados inconstitucionales que podrán seguirse aplicando hasta que, de nuevo, aquel Tribunal las anule, tal vez después de que pasen años o, si no son impugnadas, nunca. Postula, pues, mantenerla y no enmendarla, con manifiesto desprecio a la jurisprudencia establecida por más que reconozca su carácter vinculante.

El informe no encuentra ninguna habilitación en la Constitución para diferenciar el régimen fiscal de Cataluña, y no analiza si el hecho diferencial catalán que enuncia, que es de carácter económico, justifica un cambio tan radical de modelo. Tampoco si otras Comunidades pueden invocar hechos diferenciales notorios, o si la separación del modelo común, caso de ser constitucionalmente posible (es decir, en el supuesto de que la dualidad de modelos, el general y el foral, no sea rígida), es proporcionada a las particularidades económicas de la Comunidad reclamante.

Sigue un análisis de la compatibilidad del «modelo basado en el concierto» con el Estatuto de autonomía. En este punto, la argumentación es todavía más sorprendente. El Estatuto de 2006 dedicó una detallada regulación a la financiación de la Generalitat, basada estrictamente en el modelo LOFCA. Hasta aquel año, por tanto, la Comunidad Autónoma estaba segura de que el «modelo basado en el concierto» era un privilegio exclusivo vasco y navarro, que no aspiró a conquistar. Se acomodó al modelo común e incluso el Estatuto lo perfiló y ensanchó recogiendo algunas reglas que condicionaban la libertad regulatoria del legislador estatal para fijar las características esenciales de dicho modelo común. La Sentencia 31/2010, del Tribunal Constitucional, anuló estos excesos estableciendo que el Estatuto no puede imponer condiciones o límites al legislador estatal acerca de cómo cumplir una tarea legislativa que la Constitución le ha confiado directamente.

El informe asume que, en efecto, el Estatuto no ha contemplado un«modelo basado en el concierto», pero la regulación establecida en él tampoco se opone directamente a que se introduzca. Y ya que el Tribunal Constitucional ha dicho que no es el Estatuto la norma adecuada para adoptar esta clase de especialidades, si una ley del Estado viniera a establecerlas sería perfectamente conforme con la Constitución, tal y como la ha entendido la citada Sentencia del Tribunal Constitucional, cuya doctrina considera «discutible» pero aprovecha.

La parte final del informe se dedica al estudio de la compatibilidad del «modelo basado en el concierto» con el Derecho Comunitario. Y tampoco encuentra, en conclusión, nada en dicho ordenamiento jurídico que impida su establecimiento. En verdad, las sentencias que ha dictado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concernientes al ejercicio de las potestades tributarias de los territorios vascos, han declarado incompatible con el Derecho Comunitario el contenido concreto de algunas regulaciones (las llamadas «vacaciones fiscales»), pero no han puesto en duda la conformidad con aquel Derecho de la existencia misma del modelo vasco (Sentencias de 6 de septiembre de 2006, 11 de septiembre de 2008 y, sobre todo, las tres Sentencias de 2011: una de 9 de junio y dos de 28 de julio).

La última cuestión tratada en el informe es la garantía jurídica de la estabilidad del modelo de concierto para Cataluña, una vez aprobado. Ya que es una ley del Estado la que debe acordarlo, la única manera de asegurar que no se modifique unilateralmente, también por el legislador estatal, es imponer especialidades procedimentales a la reforma. Sugiere que sean exigibles informes preceptivos de instituciones de la Generalitat, como el Parlamento, acuerdos previos entre el Estado y la Generalitat para la negociación del «cupo», la implantación de organismos bilaterales para la solución de discrepancias entre la Administración autonómica y estatal, etc. Es consciente el informe, no obstante, de que al no estar establecido el sistema ni en la Constitución ni en el Estatuto, la rigidez de esas «especialidades procedimentales» es mínima ya que podrían ser eliminadas fácilmente por el propio legislador que las aceptó.

Los trámites particulares reconocidos en leyes del Estado y no en la Constitución o los Estatutos plantean, además del problema de su inestabilidad, otro más serio: las demás Comunidades Autónomas pueden aspirar a que se les aplique también un modelo igual, aduciendo «hechos diferenciales» de carácter económico de los que no les será difícil preparar una buena relación.

Verdaderamente, el informe del IEA que, sin más consideraciones ni estudios jurídicos complementarios que lo ratifiquen y yo conozca, está sirviendo de fundamento a la firme reclamación de un modelo de financiación basado en el concierto, suscita observaciones parecidas a las que casi todos los juristas especializados, también los establecidos en las Universidades Catalanas, plantearon al proyecto de reforma del Estatuto de Cataluña puesto en circulación en 2005 y aprobado en 2006: sostiene pretensiones y maneja argumentos que manifiestamente son incompatibles con la Constitución. Así como la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010 desautorizó, aun después de que el proyecto llevado a las Cortes fuera corregido, algunas previsiones clave del Estatuto de 2006, se puede pronosticar sin riesgo que el Tribunal Constitucional declararía la incompatibilidad con la Constitución del «modelo basado en el concierto» en la versión que el informe IEA defiende.

Esta tesis puede ampararse en un sinfín de razones jurídicas, que no desarrollaré en este momento. No obstante, he aquí algunos enunciados: 1.º) de la jurisprudencia constitucional se deduce, sin duda posible, que con la excepción establecida en la disposición adicional primera, el régimen de financiación de las Comunidades Autónomas es común a todas ellas y ha de ser regulado unitariamente en la LOFCA. 2.º) Los derechos históricos de Cataluña sólo son actualizables a través del Estatuto, siempre que sean compatibles con la Constitución; también los derechos históricos vascos sólo son reconocibles si se actualizan a través del Estatuto, como manda la disposición adicional primera referida. 3.º) Esta disposición no es aplicable a Cataluña, como la jurisprudencia constitucional tiene reiteradamente dicho. 4.º) En Cataluña no existe ninguna tradición de conciertos económicos semejantes a los que han existido en los territorios vascos y Navarra. 5.º) El Estado no puede, mediante una ley de delegación, prescindir del control de recursos que son necesarios para desarrollar las políticas estabilizadoras y redistributivas que la Constitución le confía. 6.º) Como prueba el anexo al informe emitido por el Consell Assesor per a la Reactivació Económica i el Creixement, integrado en la propia Generalitat y antes mencionado, no hay, entre la decena de federalismos cuyos sistemas fiscales resume, ni uno solo que haya adoptado una fórmula de financiación que se asemeje al concierto. 7.º) La generalización del sistema de concierto económico incrementaría seguramente los recursos disponibles por Cataluña (y, en su caso, si se generaliza, por el resto de las Comunidades Autónomas), pero privaría al Estado de los necesarios para atender sus deudas y desarrollar las políticas de estabilidad que impone el Derecho Comunitario. Quebrantaría la Hacienda general del Estado. 8.º) Ninguna norma constitucional impide que el mismo modelo sea exigido por las demás Comunidades Autónomas. 9.º) Esto supondría un cambio radical en la organización del Estado, que adquiriría una orientación confederal no prevista en la Constitución. 10.º) No es posible que una simple ley del Estado introduzca una variación tan sustancial; la regulación esencial del sistema de financiación tiene que estar previsto en la propia Constitución; etc.

El modelo basado en el concierto, justificado en la Constitución sólo por razones históricas que atañen a concretos territorios, tiene una estructura tan simple como inadecuada para los Estados complejos de nuestro tiempo.

Basta con contrastar la propuesta que critico con la regulación establecida en el Estado federal más avanzado y eficiente de Europa, que es el alemán. La Ley Fundamental de Bonn, a diferencia de nuestra Constitución, dedica bastantes preceptos a las relaciones financieras entre el Bund y los Länder (por cierto, ni una sola mención a esta experiencia europea, tan próxima y prestigiosa, en el Informe IEA). Resumidamente: la competencia legislativa sobre los impuestos se reparte según que los ingresos correspondientes pertenezcan a la Federación o a los Länder. La Ley Fundamental establece directa y minuciosamente una distribución de los ingresos que corresponden a la Federación y los Länder por los diversos monopolios fiscales, impuestos y otros derechos (artículos 106 y siguientes). Igualmente determina con precisión a qué autoridades financieras, del Bund o de los Länder, corresponde la administración de esos diferentes derechos, monopolios o impuestos.

Sobre esta cuestión de la administración de los recursos, reproduciré, en fin, un par de reglas del artículo 108 de la Norma Fundamental alemana, que pueden contrastarse con la idea del «modelo de concierto» en cuanto que ésta deja la función recaudatoria en el dominio exclusivo de los territorios autónomos correspondientes. La diferencia es esencial: el párrafo 2 de aquel precepto contempla el supuesto de que la administración de los impuestos corresponda a las autoridades financieras de los Länder. En tal caso, dispone que «La organización de dichas autoridades será regulada por ley federal, que requiere la aprobación del Bundesrat. Los directores de los órganos ejecutivos intermedios serán nombrados de común acuerdo con el Gobierno federal». El párrafo 3 precisa que «Cuando las autoridades financieras de los Länder administren impuestos destinados total o parcialmente a la Federación, actuarán por delegación de ésta...», lo que implica reconocerle amplios poderes de supervisión y dirección. El párrafo 5, en fin, establece que «El procedimiento aplicable a las autoridades financieras de los Länder ... podrá ser regulado por ley federal que requiere aprobación del Bundesrat».

Mi conclusión es que un «modelo basado en el concierto» sólo puede acordarse para Cataluña si se reforma la Constitución. En ningún caso puede imponerse a través de una ley estatal. No se trata solamente de que la Constitución, actualmente, no deja margen alguno para tal particularidad, sino que una decisión tan relevante para la organización del Estado sólo corresponde adoptarla a la Constitución. Someter a la inestabilidad de la legislación subordinada la regulación de regímenes privilegiados o particulares de financiación de las Comunidades Autónomas, sería realmente, además de inconstitucional, una grave irresponsabilidad.

Dicho todo lo cual, tengo que volver, antes de concluir este capítulo, al origen del problema. En el Informe del IEA se incluyen algunos párrafos, no muy extensos y ya reproducidos, en los que se indica que la economía de Cataluña presenta especialidades que la diferencian de otras Comunidades Autónomas, circunstancia que justificaría la incorporación del sistema de concierto. También se aduce que el concierto facilitaría a Cataluña recursos con los que afrontar la crisis económica y desarrollar adecuadamente las políticas correspondientes a las competencias que tiene asumidas.

El nudo gordiano está en la disconformidad del Gobierno y el Parlamento de Cataluña con el modelo general establecido en la LOFCA y pormenorizado, tras la reforma del Estatuto de 2006, en un Acuerdo del Consejo de Política Fiscal y Financiera de 2009. Un informe del Consell de Traball, Econòmic i Social de Catalunya, hecho público en junio de 2012, ha expuesto muy claramente las claves del problema.

El último acuerdo de financiación, establecido en 2009, ha mejorado relativamente algunos déficits que venía padeciendo Cataluña. En cifras fácilmente entendibles, que el informe citado maneja, Cataluña ha hecho, en el período 2002-2009, una aportación neta media anual a la Administración central de 1.504 euros más por habitante que el conjunto de las Comunidades Autónomas. Desde el punto de vista de los ingresos, según explica, «en el mismo período aporta anualmente 1.182 euros más por habitante que la media de las Comunidades Autónomas a los ingresos de la Administración central. Los impuestos directos (especialmente el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y en menor medida el Impuesto de Sociedades) pagados al Estado y las cotizaciones sociales pagadas a la Administración de la Seguridad Social son los principales componentes de los ingresos que explican la mayor contribución relativa per cápita de Cataluña con una aportación de 484 euros más por habitante, y 504 euros más por habitante, respectivamente, que la media de las Comunidades Autónomas». En cuanto al gasto en el mismo período, Cataluña recibe 322 euros menos per cápita que el conjunto de las Comunidades Autónomas. «Cataluña ha sido, en consecuencia, una contribuyente neta al equilibrio territorial, no sólo por el hecho de que, de acuerdo con su mayor renta relativa, ha aportado mayores ingresos per cápita que el conjunto de Comunidades Autónomas, sino también porque ha recibido un gasto per cápita de la Administración inferior a la media.»

También se observa un desequilibrio en la distribución de recursos desde una perspectiva vertical, porque el Estado ha dispuesto en el período 1995-2010 de un porcentaje de ingresos que supera en 17,1 puntos el porcentaje de gasto público que tiene bajo su responsabilidad. Las Comunidades Autónomas, en cambio, han dispuesto de un porcentaje de ingresos inferior en 14,6 puntos al porcentaje de gastos que han gestionado de acuerdo con sus competencias. Este desequilibrio es mayor que el que puede encontrarse en los Estados federales europeos, donde oscila entre el 5 y el 9 por ciento, también a favor de la Federación..

El modelo de financiación establecido en 2009 ha reequilibrado en parte la posición de Cataluña, que ha sido la principal beneficiaria de los nuevos recursos aportados por el Estado a dicho modelo. Pero el crecimiento y la adecuada respuesta a la crisis económica dependen también del esfuerzo inversor que el Estado haga en los diferentes territorios. Desde 2009 la inversión presupuestada se ha reducido a la mitad. Algunas Comunidades Autónomas cuyo PIB per cápita está por debajo de la media mantienen un peso en la inversión presupuestada por encima de sus pesos poblacionales y económicos. En cambio, en Comunidades como Cataluña y otras, cuyo PIB per cápita está por encima de la media, la inversión presupuestada está por debajo. Cataluña ha empeorado su situación en los últimos años. Además, el Estatuto de 2006 prevé, en su disposición adicional tercera, que las inversiones en infraestructuras del Estado en Cataluña se equiparen al peso del PIB catalán en relación con el PIB español durante un período de siete años (2007-2013). Con esta previsión se trata de compensar un déficit permanente en materia de inversión e infraestructuras. Sin embargo, el nivel de inversión durante los años 2007 a 2010 no ha cumplido esas previsiones.

Éstas son las constataciones económicas más principales que llevaron al Parlamento de Cataluña a constituir una Comisión de Estudio para un Nuevo Modelo de financiación, basado en el concierto, con el que busca paliar el «expolio fiscal» (Resolución 253/IX del Parlamento), que en 2009 alcanzó la cifra de 16.409 millones y al que imputa principalmente ser el freno de la recuperación económica y el motivo de los recortes que sufren los catalanes.

Sin perjuicio de la exactitud estricta o no de las cifras y variaciones indicadas, y las correcciones que merezcan, el fondo de la queja del Gobierno y el Parlamento de Cataluña es muy serio y no puede despreciarse, abandonar su resolución o echarlo en saco roto. Sería una paradoja inaceptable que el territorio más constante y firmemente reivindicativo de su identidad y celoso de su autogobierno fuera frenado por un sistema de financiación inadecuado e injusto que la incapacite para atender sus competencias y le propine peor trato que al resto de las Comunidades Autónomas.

Pero lo proporcionado y adecuado para resolver la situación es, en mi opinión, reclamar con firmeza una revisión del modelo de financiación establecido, incluso para reforzar, dentro de él, las especialidades de Cataluña (vía que ya abrió la disposición adicional tercera del Estatuto imponiendo al Estado un determinado nivel de inversión en infraestructuras). No empeñarse, en cambio, en un modelo alternativo como el concierto que, al margen de su primitivismo político y jurídico, no puede establecerse por ley del Estado. Si Cataluña cree que es la única opción posible para satisfacer sus aspiraciones, debe promover una reforma de la Constitución para que la recoja.

Olvidarse de la Constitución por segunda vez (ocurrió ya con la reforma del Estatuto) no es el camino. Pero ya he ofrecido suficientes ejemplos a lo largo de este escrito de las muchas desconsideraciones que la Constitución ha recibido en el proceso de formación del Estado de las autonomías, y de cómo la resistencia a reformarla en serio anima a utilizar vericuetos y atajos para zafarse de ella. Por este camino el Estado de las autonomías se convertirá en un cosmos de privilegios y situaciones particulares, de raigambre medieval, donde las políticas unitarias serán de imposible implementación. Se llegará a este resultado, como viene ocurriendo en otros aspectos concernientes a la organización y funcionamiento del Estado, sin ningún plan ni programa previos, sin que medien estudios generales que expliquen las consecuencias, sino en base a improvisaciones e intuiciones, o de arrebatos de las clases políticas dirigentes.

VI

El inextricable universo de las competencias

El Estado ha de tener en cuenta al adoptar decisiones, legislativas o ejecutivas, dos órdenes distintos de reparto de competencias: el supranacional, que se aplica a las relaciones con la Unión Europea, y resulta de lo establecido en los tratados fundacionales y sus reformas, y el interno, que se refiere a las atribuciones de las Comunidades Autónomas, cuyas reglas están establecidas en la Constitución y, por remisión de la misma, en los Estatutos de autonomía. También se ha de conjugar el respeto a la autonomía de los entes locales, igualmente consagrada en la Constitución, que plantea, no obstante, problemas de menor calado que dejaré aparte por el momento.

Desde la fundación de la Comunidad Europea sus competencias se han definido como «de atribución». Para concretarlas se adoptó un criterio denominado «funcional», o también «método Monet», que consistía en reconocer de manera expresa los cometidos de las instituciones y mantener todas las demás competencias en manos de los Estados. Las atribuciones de la Comunidad provienen de los Estados y aquélla no puede redefinirlas ni aumentarlas (no dispone de la denominada «competencia de la competencia»), y las no comprendidas específicamente en los tratados hay que entender que corresponden a aquéllos.

Este esquema, tan simple, ha tenido siempre una válvula de escape establecida inicialmente en el Tratado CEE que permite a las instituciones, cuando el logro de los objetivos fijados en el Tratado lo imponga, adoptar cualquier clase de decisiones aunque la competencia para hacerlo no se hubiera atribuido de un modo expreso. Así lo estableció el artículo 235 del Tratado CE, cuya previsión se ha mantenido a lo largo de los años, aunque su ubicación dentro del Tratado haya ido cambiando con ocasión de cada reforma (ahora es el artículo 352 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea). Para evitar que las instituciones comunitarias desconocieran las competencias de los Estados abusando de las que tenían conferidas, el Tratado de Maastricht de 7 de diciembre de 1992 puso mucho interés en someter su ejercicio a los principios de proporcionalidad y subsidiariedad. Más tarde, el Tratado de 2004 que aprobó la Constitución Europea, luego frustrada, estableció más precisiones en el reparto de competencias, superando el «método Monet» y aplicando a cambio fórmulas de distribución procedentes de los sistemas federales. Sus preceptos clasificaban las competencias de la Unión en exclusivas, compartidas y complementarias (artículo 11).

El tiempo ha pasado sin que ni la indicada ni cualquier otra modificación proyectada hayan prosperado. Se ha mantenido el sencillísimo régimen original, enriquecido por dos principios que estableció enseguida la jurisprudencia del Tribunal de Justicia comunitario: el efecto directo de las normas comunitarias, que supone la inmediata eficacia de las mismas y su carácter vinculante (esta jurisprudencia empieza por la vieja Sentencia líder de 5 de febrero de 1963, dictada en el asunto Van Gend en Loos); y el principio de primacía, que exige que, en caso de contradicción de las normas internas (del Estado o autonómicas) con cualquier otra comunitaria, deba darse preferencia a ésta y dejar inaplicadas aquéllas. La decisión la puede adoptar cualquier juez o tribunal al que se plantee el problema de la contradicción y necesite resolverla para decidir un litigio (la jurisprudencia se estableció a partir del asunto Costa c. ENEL, resuelto por la Sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de julio de 1964. Tanto esta decisión como la adoptada en Van Gend han sido reiteradas y ampliadas en infinidad de ocasiones posteriores).

Las fórmulas usadas para el reparto de competencias entre la Unión Europea y los Estados miembros tienen un cierto paralelismo con las empleadas en los primeros Estados de carácter federal, formados por la agrupación de unidades territoriales antes independientes. En la Constitución se encomienda al Estado federal una serie de atribuciones que se relacionan, y se establece la cláusula general de que las no comprendidas en la lista siguen perteneciendo a los Estados miembros. Como complemento se habilita al Estado federal para que adopte las decisiones que sean convenientes o necesarias para alcanzar los fines de la Federación. Y, en fin, se reconoce supremacía a las decisiones que adopte el legislador federal en caso de que entren en conflicto con las de los Estados miembros. La vieja y prestigiosa Constitución de los Estados Unidos de América de 1787 se acomoda exactamente a dicho esquema (artículo 1, Sección 8.ª).

Un estudio atento de la jurisprudencia elaborada durante más de cincuenta años por el Tribunal de Justicia europeo permitirá comprobar que han sido poquísimas las veces en que las normas, planes o actuaciones de las instituciones comunitarias han sido revisadas o anuladas por incompetencia. No es infrecuente que algunas autoridades y tribunales estatales critiquen el crecimiento de las competencias de la Unión, pero no se formalizan habitualmente conflictos.

El contraste del método de reparto de competencias indicado, su eficacia y baja conflictividad, con el utilizado por la Constitución de 1978 para fijar las que corresponden al Estado y a las Comunidades Autónomas es chocante porque este último ha sido desde su instauración fuente de continuos conflictos y plantea enormes dificultades para ser interpretado. Bien es verdad que el punto de partida es notablemente diferente: no es lo mismo atribuir competencias a un complejo organizativo supraestatal o federal, antes inexistente, que establecer criterios y métodos para redistribuir entre instancias infraestatales competencias que antes estaban concentradas en el Estado. Es necesario en este caso operar con mucha más concreción y precisión técnica.

He sostenido al principio de este escrito que ya va siendo hora de proclamar que el Título VIII de la Constitución es, de principio a fin, incorrectísimo técnicamente. Resulta inexplicable que la parte más delicada de la Constitución no fuera tratada con más cuidado y talento. Realmente es de una complejidad asombrosa y, por fuerza, su aplicación tenía que conducir a la generación de conflictos competenciales permanentes, tardanzas infinitas en su resolución, y llevar a una relajación final en la que cada poder concernido actúa a su arbitrio, a despecho de las reglas. Es normalmente difícil contestar a la pregunta de qué norma hay que aplicar a una situación de hecho, o qué Administración es competente para adoptar una determinada decisión.

¿A qué se debe semejante desbarajuste?

En mi criterio, de nuevo, a la improvisación. Si no es ésta la razón, sería otra peor: que en los debates parlamentarios triunfó alguna estrategia indescifrable cuyos últimos fines siempre han permanecido ocultos. O tal vez pueda deberse a la pintoresca, y al tiempo estremecedora, razón de que algunas soluciones finales que se incorporaron a la Constitución se dejaron al ingenio y capacidad para el pacto de dos inteligentes e influyentes políticos de la época (uno de UCD y otro del PSOE), que no eran juristas y no tenían por qué saber las consecuencias de lo que acordaban, ni nadie se las explicó.

Es dramático, claro está, considerarlo así, pero si no afrontamos la verdad de nuestro último período constituyente tampoco nos armaremos de buenas razones para poner remedios a sus peores resultados.

He indicado más atrás que el inequívoco modelo de la Constitución de 1978, en cuanto al principio dispositivo, regulación del acceso a la autonomía y régimen de los Estatutos, fue la de 1931. Esta misma Constitución había regulado con bastante buen criterio el reparto de competencias entre el Estado y las regiones. Para los constituyentes de la época la cuestión era nueva y no había muchos modelos que imitar, por lo que es seguro, e indicaciones que lo confirman han quedado en el Diario de Sesiones, que se tuvieron a la vista la Constitución alemana de Weimar de 1919 y la austríaca de 1920. En esta última se fijaron tres listas: la primera relacionaba las materias en las que correspondía a la Federación la legislación y la función ejecutiva (die Gezetgebund und die Vollziehung); la segunda atribuía a la Federación la competencia legislativa y a los Estados miembros la ejecución; y la tercera repartía las competencias entre la legislación básica, que retenía el Estado, y el desarrollo legislativo y la ejecución, que quedaba atribuido a los Länder (todo ello en los artículos 10 a 12).

Nuestra Constitución de 1931 regulaba la misma cuestión a partir del artículo 14. En éste figuraba una lista de dieciocho materias sobre las que se atribuía al «Estado español la legislación y la ejecución directa». En el siguiente se consignaban trece materias sobre las que el Estado sería competente para legislar, pudiendo corresponder a las Regiones Autónomas la ejecución «en la medida de su capacidad política, a juicio de las Cortes». El precepto no ofrecía dudas respecto de su inteligencia: la legislación correspondía necesariamente al Estado y la ejecución también salvo que el legislador estatal apreciara la conveniencia de encomendarla, sobre todas o concretas materias, a las Regiones. El artículo 16 añadía que en las materias no comprendidas en los artículos anteriores los Estatutos podían atribuir a las Regiones la legislación exclusiva y la ejecución directa, aunque el artículo 19 permitía, en estos casos, que el Estado fijara por medio de una ley «aquellas bases a que habrán de ajustarse las disposiciones legislativas de las regiones autónomas, cuando así lo exigiera la armonía entre los intereses locales y el interés general de la República».

Las materias que no se atribuyesen por los Estatutos a las Regiones «se reputarán propias de la competencia del Estado» (artículo 18). Este precepto admitía, no obstante, que una ley del Estado pudiera «distribuir o transmitir» aquellas competencias. Nótese, por tanto, que la posibilidad de que el Estado transfiriese o delegara competencias en favor de las Regiones, al margen de lo dispuesto en los Estatutos, se limitaba a las atribuciones que, pudiendo haber sido recogidas en aquéllos, no se habían incorporado a los mismos efectivamente.

El artículo 21 completaba la regulación con una importante cláusula destinada a la resolución de conflictos competenciales: «El derecho del Estado español prevalece sobre el de las regiones autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas en sus respectivos Estatutos». Esta cláusula de prevalencia fue entendida por el Tribunal de Garantías Constitucionales, como más adelante expondré con más detalle, como expresiva de una jerarquización que daba preferencia aplicativa inmediata a las normas del Estado en caso de conflicto.

El Estatuto catalán de Nuria, después de adaptado el proyecto preconstitucional, fue aprobado el 15 de septiembre de 1932 y no complicó mucho el simplísimo esquema expuesto. Su artículo 5 relacionaba las materias en las que la Generalitat sería competente para asumir la ejecución de la legislación del Estado. En los artículos 6 a 11 se establecían reglas especiales para algunas materias (servicios sociales, educación, orden público, régimen local, legislación civil y justicia), y el artículo 13 fijaba una serie de seis materias en las que correspondería a la Generalitat la legislación exclusiva y la ejecución directa.

Estos modelos históricos los tuvo delante el constituyente de 1978. Y también otro, minucioso y de prestigio, como era el de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, al que se asomaron los responsables de la elaboración del nuevo texto, según ha quedado constancia en el Diario de Sesiones. El régimen de reparto de competencias entre el Bund y los Länder ha sido objeto de diversas reformas (a la última de 2006 haré algunas referencias más adelante), pero la versión vigente mientras se elaboraba nuestra Constitución establecía lo siguiente: se utilizaban en dicha Ley Fundamental tres listas; la del artículo 73 recogía las competencias exclusivas de la Federación y las otras dos (artículos 72 y 74) relacionaban las materias en las que la competencia se consideraba concurrente, de modo que los Länder pudieran legislar en tanto no lo hiciera la Federación. El orden de los preceptos y su contenido ha variado mucho desde la reforma de 2006, pero se mantienen los conceptos fundamentales de «legislación exclusiva» (artículos 71 y 73) y de «legislación concurrente» (artículos 72 y 74).

La ejecución de las leyes federales, bien directamente por el propio Bund o indirectamente por los Länder, es materia que se regula de forma separada en un apartado distinto (el VIII de la Ley Fundamental).

La Constitución española de 1978, de forma inopinada e inexplicada, prescindió de adoptar alguna de estas experiencias, propias o ajenas, y optó por crear un modelo nuevo, sin antecedentes que invocar ni evaluación alguna conocida sobre las posibles consecuencias de su aplicación.

El reparto de competencias se contiene en dos preceptos, artículos 148 y 149, de concepción bastante enigmática y, en todo caso, anormalmente imprecisos. El segundo de ellos contiene, en su apartado 1, una lista de treinta y dos materias sobre las que «el Estado tiene competencia exclusiva», según comienza diciendo aunque sin precisar si se trata de competencias legislativas exclusivas o atribuciones de otra clase, y si también corresponde al Estado la competencia para ejecutar sus propias leyes dictadas sobre las materias relacionadas.

El artículo 148, por su parte, lista veintidós materias sobre las que las Comunidades Autónomas pueden asumir competencias. Quiere decir que pueden hacerlo a través de sus respectivos Estatutos, pero sin que la Constitución determine tampoco si podrán ser de naturaleza legislativa o sólo de carácter ejecutivo o administrativo. Todo es extraño en ese precepto, incluida su propia incorporación al Título VIII de la Constitución cuando más bien tiene el carácter de una disposición transitoria puesto que su párrafo final reduce el plazo de su aplicación ordinaria a cinco años.

Pasado ese término de cinco años todas las Comunidades Autónomas podrán acrecer sus competencias, según establece el artículo 148.2, «dentro del marco establecido en el artículo 149 de la Constitución». De modo que la regla que encabeza éste anunciando que allí se relacionan las materias en las que el «Estado tiene competencia exclusiva» es sólo un enunciado equívoco, o erróneo, o falso si se quiere, porque sobre la misma lista de materias también pueden asumir competencias las Comunidades Autónomas.

Recuerdo bien que pocos meses después de aprobada la Constitución, en la primavera de 1979, se celebró un congreso de la Asociación italo-española de Profesores de Derecho Administrativo en Lanzarote. La ponencia española se nos encomendó al profesor Cosculluela Montaner y a mí, y debía versar precisamente sobre el régimen del reparto de las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en general, asunto del que se responsabilizó preferentemente mi colega, y en particular sobre las competencias de naturaleza legislativa, análisis que asumí. Los debates en aquella ocasión expresaron bien el estupor y las dificultades que presentaba la comprensión del texto constitucional:

¿Sobre qué materias de las relacionadas en el artículo 149.1 podían asumir competencias las Comunidades Autónomas? El precepto no lo concreta. A veces, como en los apartados 6.º, 7.º, 17.º, 18.º, 19.º, 21.º, 22.º, 23.º, 24.º, 27.º y 28.º (es decir, salvo error u omisión, en once ocasiones sobre treinta y dos), se alude, aunque con poca precisión, a que las Comunidades Autónomas pueden tener algunas competencias sobre la misma materia a que el párrafo alude. ¿De qué clase? ¿Legislativas o ejecutivas? No son claras las respuestas a este respecto. ¿Es que todas las Comunidades Autónomas pueden tener competencias legislativas? Y en las demás materias contempladas en el resto de los apartados del artículo 149 en los que no se menciona a las Comunidades Autónomas, ¿se pueden asumir competencias? En estos casos nada dice la Constitución. Depende. ¿De qué? Depende de cómo se interpreten algunos conceptos utilizados en los diversos apartados. ¿Se interprete por quién? El Tribunal Constitucional diría años después con mucha fuerza que el único intérprete de la Constitución es él mismo (Sentencias de 5 de agosto de 1983 y 28 de junio de 2010). Pues no: en este caso el intérprete puede ser cualquier Estatuto de autonomía. ¿Cuáles son los conceptos que tiene que interpretar? Por ejemplo, si cuando un apartado dice que le corresponde al Estado la legislación básica, o la legislación a secas, le está atribuyendo la competencia legislativa exclusiva o no. Porque si se entiende que no es exclusiva, los Estatutos podrían atribuir a las Comunidades Autónomas otras competencias de naturaleza legislativa sobre la misma materia. ¿Y por qué no ha definido la Constitución qué es lo que significan estos conceptos tan esenciales? Era inexplicable que no lo hubiera hecho una Constitución que tenía al alcance de la mano, para imitarla, la Ley Fundamental de Bonn, donde esas mismas categorías están definidas y aclaradas.

Se comprende que el artículo 149, dada la estupefacción que generaba su lectura, dejara de considerarse una referencia segura para conocer las competencias exclusivas del Estado. Se descubrió inmediatamente que había en él de todo, que era un cajón de sastre abierto a los Estatutos que podían, con muy indeterminadas restricciones, asumir competencias legislativas y ejecutivas sobre las mismas materias que aquél relacionaba. El punto de partida para crear un ordenamiento inmanejable estaba bien establecido.

Además, para completar la improvisación del «modelo», la propia Constitución le añadió unas importantes gotas de inestabilidad en el artículo 150.2. El precepto permite transferir o delegar, mediante ley orgánica, a las Comunidades Autónomas, competencias que, «por su naturaleza», sean susceptibles de transferencia o delegación. Esta habilitación se diferenciaba mucho de otra, contenida en la Constitución de 1931, que ya he comentado, que también autorizaba a «distribuir o transmitir» las competencias que pudiendo haber sido asumidas por los propios Estatutos, no se hubieran incorporado a los mismos. Esta precisión reconducía las transferencias extra-estatutarias a un limitado número de asuntos. La razón de esta limitación se comprende fácilmente: si la Constitución, de forma directa y expresa, se ha ocupado con bastante minuciosidad de distribuir las competencias entre el Estado y las Regiones, no tiene el menor sentido que leyes particulares desbaraten sus previsiones y rehagan el reparto a posteriori mediante transferencias. Por esta razón, una cláusula semejante al artículo 150.2 no existe en la Ley Fundamental de Bonn ni en otras Constituciones federales bien pensadas, para impedir que sus prescripciones sean vaciadas de contenido. La única institución aproximada son las delegaciones de naturaleza legislativa que el Bund puede acordar para que los Länder dicten leyes en el marco y dentro de los límites fijados por una ley federal; restricción que impide que la Federación pierda el dominio sobre la materia a la que se refiere la delegación.

Frente a cualquiera de esas regulaciones más ponderadas, el artículo 150.2 fue interpretado en el sentido de que habilitaba para transferir o delegar cualquier materia que, «por su naturaleza», fuera susceptible de serlo. La delegación o transferencia podía incluir potestades legislativas, ejecutivas o de ambas clases a la vez. He escrito reiteradamente que un análisis sistemático del artículo 150 permitiría concluir con buenas razones que el apartado 2 sólo permite transmisiones de competencias ejecutivas o administrativas. Pero mi tesis no fue secundada por el legislador, que aprobó en 1982 dos leyes generales de transferencias, a Valencia y a Canarias, complementarias de sus respectivos Estatutos, que hicieron perder la esperanza de que prosperara cualquier lectura razonable del artículo 150.2. Se ha entendido éste como una cláusula que atribuye al legislador estatal la competencia de la competencia, es decir, que desapodera a la Constitución de la función de establecer el reparto y permite su continua reconsideración.

Las materias que «por su naturaleza» son susceptibles de ser transferidas o delegadas no están concretadas en el precepto. Tan misteriosa expresión nunca ha sido desarrollada. Tampoco se ha anulado nunca norma alguna por vulnerarla. Los esfuerzos interpretativos de la doctrina se han centrado en la idea de que no pueden transferirse competencias que están vinculadas a la soberanía del Estado (por ejemplo, defensa o relaciones exteriores) o que lo desnaturalizarían o harían imposible formular o desarrollar políticas unitarias esenciales.

Lo expuesto hasta aquí resume el nada afortunado cuadro regulatorio de la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas establecido en la Constitución. Su complemento fueron los Estatutos de autonomía aprobados a partir de 1979. Los del País Vasco y Cataluña son de la misma fecha, el 18 de diciembre, pero la numeración de las leyes orgánicas respectivas (3 y 4/1979) otorgó el primer puesto de orden al del País Vasco. De todas maneras, salvo las alusiones esporádicas de este último a la disposición adicional primera concerniente a los derechos históricos de los territorios forales, el esquema utilizado para la asignación de competencias es idéntico y sirvió de modelo para todos los demás Estatutos.

Los artículos 10 y 9 de los Estatutos vasco y catalán de 1979 contienen una larga lista de competencias exclusivas (treinta y nueve, y treinta y cuatro materias, respectivamente). Sigue otra relación de materias (artículos 11 y 10) sobre las que la Comunidad Autónoma tendrá competencias de «desarrollo legislativo y ejecución». Y, en fin, una tercera lista que recoge las materias en las que la Comunidad Autónoma tendrá competencias «ejecutivas» (artículos 12 y 11). A estas reglas generales añadían ambos Estatutos especialidades concernientes a algunos asuntos en los que declino penetrar para no complicar más al lector su comprensión del reparto competencial.

Los primeros Estatutos, para calificar las competencias que asumían, utilizaron tres conceptos esenciales: las competencias serían «exclusivas», de «desarrollo legislativo» y de «ejecución». Sólo uno de estos conceptos, el de competencias exclusivas, aparece también en el artículo 149, apartados 1 y 3, de la Constitución. Pero de los otros dos no había rastro en ella. Rara vez en la lista de materias del citado precepto aparecen las palabras «desarrollo» (no «desarrollo legislativo») y «ejecución». A partir de los Estatutos vasco y catalán de 1979, los conceptos de «competencias exclusivas» y de «desarrollo legislativo» ocuparon el centro del sistema otorgándole unas características realmente desconocidas antes en nuestra propia experiencia constitucional y, desde luego, singulares en relación con la significación que se otorga a estos conceptos en otros sistemas federales.

En cuanto a las competencias de desarrollo legislativo, puede sostenerse que son una creación particular de los citados Estatutos. El concepto no está en la Constitución. Una fórmula semejante figuró en la Constitución austríaca de 1920 y también, con matices muy diferentes, en la Ley Fundamental de Bonn. Pero insisto en que nuestra Constitución no recogió esa figura de compartición legislativa. Además de ser de creación estatutaria, no se le dio la misma significación en el Estatuto vasco y en el catalán de 1979. Este último atribuía las competencias de desarrollo legislativo a la Comunidad Autónoma «en el marco de la legislación del Estado y, en su caso, en los términos que la misma establezca» (artículo 10); fórmula de la que prescindió el Estatuto vasco (artículo 11). La precisión contenida en el Estatuto catalán permitía entender que la competencia de desarrollo legislativo siempre quedaba delimitada por la ley estatal a la que correspondería fijar los términos en que la potestad legislativa autonómica podría utilizarse. Sin embargo este condicionamiento se evaporó enseguida debido a que, en la práctica, las Comunidades Autónomas se habituaron a dictar leyes y otras normas «de desarrollo» sin que existiera ninguna ley previa que las enmarcara y menos que encomendara expresamente o delegara en la ley autonómica una regulación complementaria.

En lugar de corregir estas prácticas, el Tribunal Constitucional se avino a ratificarla y, además, a añadir a las competencias de «desarrollo legislativo» otros rasgos caracterizadores que tampoco figuraban en la Constitución (obviamente porque no estaba en ella el concepto mismo). Afirmó el Tribunal Constitucional, reiteradamente en su jurisprudencia, que era inconstitucional que el Estado dictara normas básicas «con tal grado de desarrollo que deje vacía de contenido la correlativa competencia de desarrollo legislativo» (las primeras construcciones de esta doctrina del Tribunal Constitucional en las Sentencias de 28 de julio de 1981, 28 de enero y 8 de febrero de 1982, seguidas ulteriormente sin variaciones destacables). Bien es verdad que el Tribunal Constitucional no ha solido anular leyes básicas por razón de que su contenido sea muy pormenorizado, pero su jurisprudencia dio pie, a partir de su primera formulación, a que las Comunidades Autónomas protestaran asiduamente sobre una supuesta expansión desmesurada de los contenidos de la legislación básica.

Por obra de esta jurisprudencia se produjo una desvinculación entre las leyes básicas estatales y la legislación autonómica de desarrollo. Ésta no se consideró legislación de ejecución, sino independiente. La potestad legislativa alcanzaba a regular todos los aspectos no contemplados en la legislación básica, y para hacerlo con perfecta autonomía. Es decir, que no existe vínculo ni articulación entre las leyes estatales y las autonómicas de desarrollo que recaigan sobre una misma materia.

Nunca ha explicado el Tribunal Constitucional por qué ha creído que esta desarticulación puede ser útil para algo o podría llevar a resultados entendibles y razonables.

Por lo pronto, ofreció una buena excusa para que dejara de utilizarse el condicionamiento que figuraba en el artículo 10 del Estatuto catalán, según el cual el desarrollo legislativo habría de producirse «en el marco de la legislación básica del Estado y, en su caso, en los términos que la misma establezca». La ley de desarrollo se independizó de las leyes básicas. Pero, además, se abrió la puerta para que los legisladores autonómicos regularan las mismas materias que el estatal y con más detalle.

También el concepto de «competencias exclusivas» fue objeto de una manifiesta tergiversación, que el Tribunal Constitucional ampararía. Los primeros Estatutos que vengo citando calificaron muchas competencias autonómicas de «exclusivas» aunque versaban sobre materias relacionadas en el artículo 149.1 de la Constitución como de competencia exclusiva (también) del Estado. Alguno de los preceptos estatutarios, para salvar la contradicción, utilizaron reiteradamente cláusulas excusatorias que señalaban que las competencias autonómicas se atribuían «sin perjuicio de», «de acuerdo con» o «en el marco de» la legislación estatal.

El Tribunal Constitucional abordó y resolvió esta contradicción mediante una jurisprudencia asombrosa en la que afirmaba que dos competencias calificadas al mismo tiempo de exclusivas «están llamadas objetiva y necesariamente a ser concurrentes» (esta doctrina a partir de su Sentencia de 28 de enero de 1982). De esta forma convirtió todas las competencias exclusivas en competencias concurrentes, produciendo inopinadamente un cambio constitucional muy sustancial.

La complejidad que, partiendo de las insuficientes y ambiguas previsiones constitucionales y estatutarias, fue alcanzando en la práctica el reparto de competencias tiene un reflejo claro no sólo en la gran cantidad de recursos de inconstitucionalidad y conflictos de competencias planteados para aclararla, sino también en la jurisprudencia establecida por el Tribunal Constitucional como respuesta.

Para hacer más difícil la situación, el Tribunal Constitucional ha obsequiado al legislador siempre con la máxima deferencia, lo que le ha llevado a no declarar la nulidad de las leyes impugnadas sino a salvarlas, fijando interpretaciones de las mismas que fueran compatibles con la Constitución. El método, bien conocido, consiste en que, después de inacabables consideraciones, sus sentencias declaran que la ley o el precepto concreto impugnado no es inconstitucional si se interpreta como en ellas se expone.

Como si no fuera ya suficientemente inextricable el universo de las normas, y difícil de saber si las competencias se utilizan dentro de los límites establecidos, el Tribunal impone, además, la obligación de leerlas mirando de reojo sus sentencias. Tarea hercúlea e improponible porque, cuando obliga a indagaciones inacabables el método ofende a la razón y hace inmanejables las normas.

Pero, además, desde muy temprano el Tribunal Constitucional, en lugar de dictar sentencias confirmatorias o anulatorias, se inclinó por la pendiente de las virguerías jurídicas y creó un fantástico universo de conceptos que ha de manejarse para saber, aproximadamente, de qué tipo es una competencia y qué facultades incluye. Se ha olvidado por completo el Tribunal Constitucional, al dejarse caer por ese precipicio, que en Derecho las soluciones que no son sencillas resultan inútiles.

No puedo ni intentar un resumen para no provocar la desesperación del lector que me siga, pero valgan algunos enunciados: según la jurisprudencia existen competencias que reciben el nombre de «exclusivas» pero que realmente no lo son; hay competencias legislativas exclusivas y ejecutivas exclusivas; exclusividades plenas y exclusividades parciales; ha reconocido «competencias exclusivas en colaboración»; existen competencias compartidas, concurrentes, de ejecución, propias y delegadas, de supervisión, de coacción, de intervención, de sustitución, subordinadas, subrogatorias, asimétricas, horizontales o transversales, de coordinación, de fomento y apoyo financiero, implícitas, instrumentales...

Toda la complejidad alcanzada por el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas se manifestó de modo muy expresivo con ocasión de la reforma del Estatuto de Cataluña aprobada en 2006. La regulación de las competencias, resuelta en 1979 en seis o siete preceptos, ocupa en el nuevo Estatuto desde el artículo 110 al 173. Andalucía ha seguido el modelo e incluso lo ha agrandado. Y las demás Comunidades Autónomas, aunque hayan prescindido de reformar sus Estatutos con el mismo pormenor, tendrán en el Estatuto catalán y sus imitadores un criterio en que apoyarse para justificar que tienen competencias sobre las mismas materias. Y ello porque aquel Estatuto modelo lo que ha hecho ha sido dividir las competencias principales en otras subordinadas o derivadas. Desciende en la descripción de las competencias hasta el último capilar. Pero como los conceptos generales están en cualquier Estatuto, siempre será posible establecer que comprenden las atribuciones más detalladas que fija el Estatuto catalán, aunque aquellos otros Estatutos no las mencionen. Basta, por ejemplo, con que un Estatuto atribuya la competencia en materia de «agricultura» para entender que comprende, aunque no las cite, la docena de submaterias que relaciona el artículo 116 del Estatuto catalán. Sobrará, igualmente, con que un Estatuto asigne la competencia en materia de «aguas y obras hidráulicas» para que pueda sostenerse que también comprende todos los asuntos que relaciona el artículo 117 del Estatuto de Cataluña; y así sucesivamente.

Algo más importante que lo anterior ha cambiado en los Estatutos de la generación de 2006, y es su intento de desplazar la Constitución y sustituirla rellenando todos sus huecos y tapando sus deficiencias. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 31/2010, pareció percatarse de esta gran novación y trató de ponerle coto señalando, aun sin anular muchos preceptos del Estatuto de Cataluña, que las competencias estatales están fijadas en la Constitución y en nada puede enmendarlas un Estatuto, condicionándolas o limitándolas.

Pese a los intentos de clarificación del Estatuto catalán y sus secuelas, la confusión en el reparto de competencias y la grave desarticulación que se observa en las actuaciones de los poderes públicos se ha incrementado. Esta apreciación se hace bastante evidente si se analiza la evolución de los dos tipos de competencias más caracterizados que idearon los Estatutos de autonomía en las versiones primitivas de 1979: las competencias exclusivas «sin perjuicio» de las competencias estatales, y las competencias de desarrollo legislativo. En el Estatuto catalán de 2006 han desaparecido casi todas las cláusulas «sin perjuicio de», «en el marco de» o similares, sustituyéndolas por otras menciones más ambiguas a «lo que establezcan las leyes», sin especificar de qué leyes se trata (artículos 21, 23 y 25 del Estatuto citado). Aunque en ocasiones se contienen remisiones más específicas a la legislación del Estado para manifestar el respeto a lo que se establezca en ella y, desde luego, en la Constitución (por ejemplo, artículos 98, 103.3, 116.1, 120.1, 125.1, etc.). La cláusula «sin perjuicio» se ha sustituido por la expresión «respetando lo dispuesto», que se emplea ahora más habitualmente. Pero la práctica está enseñando que muchas veces se trata de puras fórmulas de estilo o proclamaciones vacías de contenido jurídico, que no obstan para que las competencias legislativas de las Comunidades Autónomas no encuentren habitualmente estorbos ni límites en la legislación estatal. Con mucha frecuencia incluso, cuando existen leyes estatales sobre la misma materia, las autonómicas absorben su contenido y lo integran en su texto, de modo que la ley autonómica puede ofrecer la apariencia de ser la norma única que tiene que tenerse en cuenta.

El efecto de desplazamiento de las competencias exclusivas del Estado es evidente.

El Tribunal Constitucional ha aceptado reiteradamente, con no poca ingenuidad, que, aun cuando los Estatutos atribuyan competencias exclusivas en materias que pertenecen a la competencia del Estado, o las leyes autonómicas regulen materias que han sido atribuidas al legislador estatal, si se siembran un poco los textos con expresiones «sin perjuicio» o «respetando lo dispuesto», la norma salva su defecto de inconstitucionalidad.

Por lo que concierne a las competencias de desarrollo legislativo, cada vez se han reducido más los condicionamientos derivados de la legislación básica o la legislación general del Estado. Una buena expresión de esta práctica se contiene en el nuevo artículo 111 del Estatuto catalán de 2006, que al definir las «competencias compartidas» señala que corresponde a la Generalitat la potestad legislativa, la potestad reglamentaria y la función ejecutiva en el marco de las bases que fije el Estado. Esta presentación de las competencias de desarrollo legislativo coincide con la más extendida en la jurisprudencia constitucional. Pero el Estatuto ha querido también positivizar una práctica al imponer que las bases que fije el Estado tienen que limitarse a establecer sólo principios o el mínimo común normativo y además hacerlo en normas con rango de ley. El Estatuto acoge así la tendencia a condicionar la legislación básica, reduciendo su potencialidad normativa y ampliando las potestades legislativas autonómicas en términos que no tienen ningún respaldo en la Constitución, aunque tal sea la pauta de la jurisprudencia constitucional que sostuvo, también sin ningún apoyo en la Constitución, que la legislación de desarrollo debe tener un marco autónomo de disposición independiente de la legislación básica. Cuando examinó el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 31/2010, el mencionado artículo 111 del Estatuto de Cataluña, aseguró que no podía ir tan lejos al constreñir la legislación básica estatal a fijar sólo «principios o un mínimo común normativo» y declaró la nulidad de esa restricción.

La cuestión final es qué se puede hacer con un modelo de reparto de competencias tan corrompido e ineficiente como el que se ha llegado a establecer por la mala técnica del Título VIII de la Constitución, la libre interpretación por los Estatutos y la ligereza de la jurisprudencia constitucional que ha consentido las perversiones finales del sistema. De nuevo lo más sencillo sería reformar la Constitución. Difícil es un buen arreglo si no se pasa por ese trance, que debería preocupar poco pues si se analizan otros sistemas comparados, como el alemán, podrá comprobarse que las reformas para llevar a cabo reajustes del reparto competencial en la Ley Fundamental de Bonn son continuas.

No hacen falta análisis muy profundos para poder concluir que, en la actualidad, el esquema de reparto que utilizó la Constitución de 1978 fue hecho con muy poco rigor y bastante ingenuidad. La experiencia enseña hoy que en algunas materias el Estado debe incrementar sus potestades y en otras la balanza debe inclinarse a favor de las Comunidades Autónomas.

Si no se reforma la Constitución caben, no obstante, bastantes mejoras si los legisladores y el Tribunal Constitucional se ponen a ello. En cuanto al legislador, algunas de las interpretaciones inadecuadas de la Constitución, como las concernientes al artículo 150.2, a la significación de las competencias exclusivas o, en particular, al régimen de la legislación básica, pueden ser enderezadas con sólo empeñarse en utilizar adecuadamente las leyes.

Por lo que respecta al Tribunal Constitucional, también es necesario que reconsidere y revise en profundidad muchos aspectos de su jurisprudencia sobre el reparto de competencias. He manifestado reiteradamente en este escrito que una Constitución con casi treinta y cinco años de antigüedad presenta, necesariamente, signos de decrepitud y defectos que deben ser enmendados. Y lo mismo puede decirse, sin duda, de la jurisprudencia constitucional que, en casi todos los extremos que he tratado en este capítulo, tiene también una antigüedad de treinta años y fue elaborada por juristas muy esforzados y sabios que, sin embargo, en aquellos años ni podían prever los complejísimos desarrollos del Estado autonómico ni tenían los conocimientos y experiencia con que ahora contamos.

VII

¿Todas las leyes son iguales?

La omisión de cualquier referencia directa de la Constitución a si las Comunidades Autónomas podrían tener potestades legislativas permitió iniciar un breve debate sobre la cuestión entre la doctrina iuspublicista. Quienes mantuvieron una posición negativa apenas pudieron ofrecer otro argumento que la circunstancia de que el artículo 66 de la Constitución reservara la potestad legislativa a las Cortes, sin establecer ninguna excepción ni referirse a la posibilidad de que las Comunidades Autónomas pudieran ostentarla en alguna medida.

La ponencia que defendí en aquel congreso hispano-italiano de profesores de Derecho administrativo de 1979, que antes he recordado, dio lugar a la publicación de un breve ensayo, aquel mismo año, que titulé «Las potestades legislativas de las Comunidades Autónomas». La doctrina, en general, ha solido reconocer que aquel librito despejó las dudas y sentó una interpretación de la Constitución favorable a la generalización de las potestades legislativas de aquéllas. No sé si debería entonar un mea culpa por la influencia que haya podido tener en las peores consecuencias de dicha interpretación. He leído en alguna biografía de Thomas Jefferson que cuando le reprocharon, ya en la madurez, algunos pasajes incorrectos de sus Notes on the State of Virginia, se exculpó diciendo: «Era entonces muy joven y no sabía nada». Añadiré para mi caso que todos éramos, además, bastante inexpertos, pero mis conclusiones ya estaban en danza, cuando se elaboraron coetáneamente el Estatuto vasco y el catalán en el mismo año de 1979; luego las secundarían también mis colegas de la Comisión de Expertos sobre Autonomías de 1981, y al Tribunal Constitucional no le cupo nunca la menor duda de que la tesis era correcta en todos sus extremos.

Estaba montada sobre pruebas indirectas que la Constitución ofrece: las potestades legislativas forman parte natural de la autonomía política, que es distinta de la meramente administrativa reconocida a las entidades locales; los Estatutos tienen el encargo constitucional de establecer las atribuciones de las Comunidades Autónomas y están habilitados para encomendarles potestades legislativas; algunos preceptos constitucionales, como los artículos 150.1, 150.3 y 153.a), parecen dar por supuesto que el ordenamiento infraestatal estará integrado por normas con rango de ley dictadas por las Comunidades Autónomas, etc.

Por aquellos años iniciales del desarrollo del Título VIII de la Constitución nuestro empeño, el de los administrativistas esencialmente y después también el de los constitucionalistas, fue construir técnicamente las nuevas instituciones para que pudieran tenerse en pie y funcionar. Lo hacíamos, creo yo, pensando en Cataluña y el País Vasco, que eran las Comunidades con más solera, más reivindicativas y que con mayor rapidez se habían dotado de los correspondientes Estatutos.

No cabe duda de que nuestros análisis sobre si la Constitución permitía la generalización de las potestades legislativas eran correctos, y así lo ratificó docenas de veces la mejor jurisprudencia. Pero como la Norma Fundamental se remitía a los Estatutos, pudieron éstos no incluir dicha potestad entre las atribuidas a las instituciones autonómicas correspondientes. Sin embargo, a nadie se le pasó por la cabeza aplicar tal restricción. La emulación del modelo catalán y vasco tuvo un efecto arrasador. El Informe de la Comisión de Expertos de 1981, consciente de que la generalización de las potestades legislativas era imparable, propuso que las Asambleas legislativas sólo se reunieran esporádicamente, celebraran períodos de sesiones más reducidos que los de las Cortes Generales, los parlamentarios no tuvieran sueldos sino dietas de asistencia, y se procurara así el máximo ahorro, de dinero y de leyes.

Se hizo todo lo contrario, como es bien sabido, a pesar de que los partidos principales se comprometieron en un pacto solemne con nuestras propuestas (julio de 1981). Y el ordenamiento jurídico fue llenándose de leyes de procedencia autonómica a una velocidad inusitada.

¿Es inconstitucional, improcedente o no razonable esta proliferación de normas con rango de ley en el interior de un Estado no muy extenso como es el español?

Inconstitucional, desde luego, no es porque la Constitución dejó abierta esa posibilidad, aunque parece seguro que no midió bien los resultados de llevarla a efecto. La ruptura del monopolio estatal sobre la legislación suponía eliminar también alguna característica principal que tuvo la ley desde los orígenes del constitucionalismo europeo. Los revolucionarios franceses de 1789 asumieron la idea rousseauniana de que la ley es la expresión de la voluntad general, donde reside la soberanía. Esta concepción sirvió para considerar no sólo que las leyes tienen que ser generales «al igual que la voluntad que estatuye», como explica el Contrat social, sino también únicas para asegurar que no hubiera leyes que otorgaran privilegios y todos los ciudadanos fueran iguales ante ellas. La generalidad de la ley y la igualdad de los ciudadanos conducían al monopolio de la potestad legislativa y su concentración en la Asamblea Nacional y única. Esta fue la ideología de la legalidad que el constitucionalismo francés exportó a toda Europa.

La otra cuestión, concerniente a la racionalidad y procedencia de reconocer poder legislativo a todas las Comunidades Autónomas, repartiendo la producción de leyes entre dieciocho legisladores territoriales, es más delicada. Quienes son más favorables a esta opción suelen destacar que la descentralización del poder legislativo realiza más eficazmente el principio democrático e incrementa la participación popular. Sin embargo, no es el pueblo directamente quien hace las leyes, sino sus representantes elegidos en listas cerradas presentadas por los partidos políticos. La democracia y la participación no traspasan el momento electoral y los elegidos, una vez establecidos en la sede parlamentaria, no vuelven a contactar con el pueblo. Además, y quizás sobre todo, la democracia y la participación popular no reclaman que una Asamblea autonómica puedan dictar leyes, sino que atienda adecuadamente los intereses del territorio adoptando decisiones basadas en sus propias opciones políticas. Que revistan o no la forma de leyes, y que éstas hayan de tener igual rango que las del Estado son cuestiones distintas.

Las ventajas democráticas que puedan atribuirse al reconocimiento del poder de legislar a todos los Parlamentos autonómicos pueden contrarrestarse, además, con algunos inconvenientes serios: en primer lugar, la experiencia muestra que muchas leyes autonómicas contienen, más que reglas jurídicas vinculantes y susceptibles de aplicación inmediata, programas y compendios de buenas intenciones; muchas veces reiteran, sin novedades resaltables, reglas que ya estaban establecidas en la legislación estatal; y, sobre todo, otorgan ese rango a regulaciones que también podían estar establecidas en normas de valor reglamentario. Las leyes autonómicas se han ocupado de muchas cuestiones que antes eran exclusivo objeto de reglamentos y actuaciones administrativas.

En segundo lugar, esa parlamentarización de los asuntos administrativos ha producido el gravísimo efecto de reducir las garantías de los ciudadanos frente a la actuación de los poderes públicos. Como la impugnación directa de las leyes sólo puede hacerse ante el Tribunal Constitucional, y la legitimación para hacerlo no está reconocida a los ciudadanos ni aun en el caso de que las leyes afecten directamente a sus derechos o intereses, quedan habitualmente exentas de control jurisdiccional directo. Refugiados en este blindaje, los poderes autonómicos, a veces de forma declarada e insolente, traducen en leyes decisiones administrativas para sacarlas del alcance de los tribunales ordinarios, o incluso validan con leyes normas o actuaciones administrativas previamente declaradas ilegales por aquéllos. Las garantías jurisdiccionales de los derechos e intereses de los ciudadanos (pese a su proclamación en el artículo 24 de la Constitución) se han empobrecido.

Y, en tercer lugar, la articulación de las relaciones entre normas cuando se basa en el principio de jerarquía es mucho más fácil que cuando tiene que organizarse en un universo de leyes que tienen todas el mismo rango. Los conflictos, en el primer caso, se resuelven fácilmente aplicando el principio de la lex superior; en el segundo todo resulta, como se verá seguidamente, mucho más complicado.

Pero he de centrarme en el análisis de la situación en que nos encontramos. Resulta bastante inútil entretenerse en especulaciones sobre cómo podría haber funcionado el Estado si las potestades legislativas sólo correspondieran, además de al Estado mismo, a Cataluña, País Vasco y Galicia, como de nuevo ha venido a postularse con fuerza en algunos ambientes políticos e intelectuales. Una reconsideración tan importante sólo sería posible mediante una reforma constitucional que, como es notorio, encontraría dificultades políticas que ya he tratado de ilustrar. También es posible plantear reformas estatutarias que reduzcan el dominio de la ley, especialmente en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, que no han tenido nunca tradición legislativa y cuya gran actividad en este ámbito asombra ahora. Los procesos de fusión de estas pequeñas Comunidades Autónomas introducirían más racionalidad. Nótese que algunas fusiones de Estados miembros de algunas Federaciones se han debido a que carecían de territorio y población suficientes para justificar la gravedad de sus responsabilidades.

Como tales cambios parecen improbables, lo que procede es, según vengo haciendo a lo largo de este escrito, plantear cómo mejorar nuestro ordenamiento jurídico con otras herramientas distintas de la reforma constitucional o incluso estatutaria.

Los excesos de los legisladores autonómicos, la proliferación de leyes prescindibles y la parlamentarización de asuntos meramente administrativos dependen sobre todo de la aplicación de criterios más rigurosos en la selección de los asuntos de que debe ocuparse un parlamento, sin empeñarse en rellenar sesiones con asuntos que están mejor residenciados en las Administraciones públicas.

Con la misma templanza tendrían que usarse, desde el lado de los Gobiernos autonómicos, los decretos-leyes. Estas normas suplen a las leyes en situaciones excepcionales. Se entiende que los pesados procedimientos de las Cortes Generales no permitan afrontar respuestas urgentes, pero los modestos Parlamentos autonómicos, con muchos menos miembros y cargas ineludibles bastante reducidas, deberían poderlo hacer fácilmente. Los primeros Estatutos de autonomía, quizá por esta última razón, ni siquiera aludieron a los decretos-leyes. En cambio los Estatutos reformados a partir de 2006 lo han hecho expresamente y algunos Gobiernos han cogido grandísima afición a su uso.

Los vicios que asolan nuestro ordenamiento jurídico general se manifiestan de un modo muy especial en las relaciones internormativas, esto es, en la delimitación del alcance de las potestades normativas del Estado y de las Comunidades Autónomas, y la resolución de los conflictos que se generan cuando los contenidos de las normas colisionan.

Los Estatutos de autonomía han reconocido a las Comunidades Autónomas, como ya he señalado, dos tipos de competencias legislativas: «exclusivas» y de «desarrollo legislativo». Estas últimas las ha redenominado el Estatuto catalán de 2006, con buen criterio técnico, «compartidas» (artículo 111) porque implican que la regulación de la materia concernida se produce por la conjunción de la legislación del Estado y la legislación de desarrollo y los reglamentos ejecutivos que dictan las Comunidades Autónomas. El concepto de «desarrollo legislativo» sigue siendo, no obstante, el más frecuentemente usado.

La claridad y rigor de estos conceptos ha ido decayendo a lo largo de los años hasta llegar a una situación crítica.

Su mal de origen radica en que la Constitución debió definirlos y no lo hizo. Al estilo, por ejemplo, de como lo ha hecho la Ley Fundamental de Bonn. «En el ámbito de la legislación exclusiva de la Federación —dice el artículo 71— los Länder tienen la facultad de legislar únicamente en el caso y en la medida en que una ley federal los autorice expresamente para ello.» O en su artículo 72: «En el ámbito de la legislación concurrente, los Länder tienen la facultad de legislar mientras y en la medida que la Federación no haya hecho uso mediante ley de su competencia legislativa».

El contraste con la Constitución española es impresionante, dada la importancia del tema. Hay que indagar, apartado por apartado, los treinta y dos que contiene el artículo 149.1 para intentar resolver de qué naturaleza son las competencias exclusivas del Estado, si legislativas plenas, parciales o compartidas, y con qué alcance permiten la concurrencia del legislador autonómico.

Por lo que respecta a las competencias de desarrollo legislativo, ya hice constar en el capítulo anterior que ese concepto no sólo no está definido en la Constitución sino que ni siquiera está. Su construcción es enteramente jurisprudencial y doctrinal partiendo de las regulaciones que hicieron los primeros Estatutos de autonomía.

Este juego de interpretaciones sobre conceptos vagos ha conducido a una situación en la que, paradójicamente, las competencias legislativas exclusivas del Estado sólo se refieren a contadísimas materias y son completamente excepcionales. Y lo mismo puede decirse de las competencias legislativas autonómicas. Ésta es la consecuencia de aquella primeriza y realmente demoledora jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ya comentada, que transformó todas las competencias exclusivas en compartidas (o concurrentes, como prefirieron denominarlas las primeras sentencias): es decir, que todas o casi todas las materias relacionadas en la Constitución y los Estatutos han de ser reguladas con el concurso de los legisladores estatal y autonómico.

Se ideó, de esta manera, en buena parte al margen de la Constitución, un modelo de reparto de competencias complejo y lleno de inseguridades, muy distinto del republicano de 1931 y del alemán antes mencionado.

Pero el problema se agudizó al diseñar las relaciones entre las normas estatales y autonómicas. Buena parte de las competencias exclusivas de las Comunidades Autónomas se consignaron en los Estatutos con la reserva de que tendrían que utilizarse dentro del marco de la legislación estatal o, como mínimo, respetando la legislación del Estado que regulara las mismas cuestiones. Y las competencias de desarrollo legislativo se perfilaron técnicamente en la jurisprudencia constitucional relacionándolas con la legislación básica del Estado. Esta legislación formularía normas comunes y de general aplicación, y las Comunidades Autónomas, respetando ese marco, dictarían sus propias leyes y reglamentos. Desarrollo, según el Tribunal Constitucional, no era equivalente a ejecución de la ley estatal. La norma autonómica quedaría en libertad para elegir sus propias opciones regulatorias y la legislación básica estatal tendría que dejar, so pena de inconstitucionalidad, espacio suficiente para ello.

Con el paso de los años, el régimen de las competencias exclusivas y las de desarrollo legislativo se ha aproximado mucho. En ambos casos el legislador autonómico ha ido prescindiendo cada vez más de los condicionamientos de la legislación estatal, y ha formulado leyes completas sobre cualquier materia. Es decir, que se ha ido produciendo un gran crecimiento del poder legislativo autonómico, no sólo por la cantidad de las leyes, sino también por su mayor cualificación en cuanto al contenido. Este crecimiento contrasta con las frecuentes quejas de que la legislación estatal no deja espacio y asfixia a los legisladores de las Comunidades Autónomas. Pero la verificación de que no es así es cuestión de números y bastante fácil si se consulta cualquier base de datos.

También se ha extendido la costumbre de incorporar contenidos de la legislación estatal básica a la legislación de desarrollo, integrando aquélla en ésta. Esta clase de prácticas, que durante una época mereció condenas del Tribunal Constitucional porque confunde sobre la naturaleza de la norma y el legislador que la dictó, se ha implantado finalmente y no abundan ya los reproches a la misma.

La articulación de las relaciones entre la legislación autonómica y estatal ha llegado a una situación francamente criticable que genera inseguridades tanto a los poderes legislativos correspondientes, como a las Administraciones públicas encargadas de aplicarla y a los ciudadanos afectados por su cumplimiento.

Resulta preciso reconstruir los conceptos de exclusividad y de compartición legislativa, y utilizarlos con el rigor que siempre ha faltado entre nosotros al manejarlos. Una competencia exclusiva, por definición, si se aplica a la legislación, debería suponer un poder regulatorio completo y excluyente de cualquier otro. Incompatible, por tanto, con otras competencias exclusivas de las Comunidades Autónomas utilizables «sin perjuicio» de las estatales o «respetando» la legislación estatal. Sólo el legislador que tiene atribuida la regulación de una materia en exclusiva puede decidir habilitar a los titulares de otros poderes normativos para que complementen las leyes por él establecidas. Sin que pueda renunciar, en ningún caso, a fijar las normas esenciales en la materia que tiene encomendada.

Esto último debería haber sido completamente obvio. En el artículo 71 de la Ley Fundamental de Bonn, que más atrás he reproducido, se usa exactamente la técnica indicada, de modo que en el dominio de las competencias legislativas exclusivas de la Federación, los Länder sólo pueden legislar si cuentan con la habilitación del legislador federal, y en los términos y la medida de la misma. Pero no hace falta invocar la Ley Fundamental de Bonn porque, incluso en nuestra tradición jurídica, cuando la ley tiene el monopolio de la regulación de una materia, no puede dejar de hacerlo pero sí invocar la colaboración del poder reglamentario mediante una habilitación o autorización específica.

También esta fórmula pudiera haber sido la interpretación más correcta del primer Estatuto de Cataluña, que definió algunas competencias como exclusivas, según hemos tenido ocasión de constatar, pero reconduciendo su ejercicio al marco de la legislación estatal y en los términos que ésta estableciese. El tenor de estos preceptos estatutarios describía claramente la técnica de la delegación o habilitación normativa. Sin embargo, nunca se ha interpretado del modo que estoy indicando, es decir, reconduciendo las potestades normativas autonómicas a los términos de las habilitaciones positivas que estableciera el legislador estatal, sino reconociendo plenas potestades al legislador autonómico con el límite de no vulnerar las leyes del Estado. Se prescindió de una habilitación positiva necesaria, que hubiera sido lo jurídicamente correcto, y se configuró la ley estatal como límite o vinculación negativa del legislador autonómico, lo que, en buenos principios jurídicos, resulta insostenible y aberrante porque es incompatible, con la competencia exclusiva del legislador estatal, que cualquier otro legislador pueda colaborar con él sin su autorización expresa.

Por lo que concierne a las competencias verdaderamente compartidas, concretadas en las relaciones entre la legislación básica y la legislación de desarrollo, encontramos problemas parecidos. La jurisprudencia constitucional ha establecido que el desarrollo legislativo no es ejecución de la legislación básica, y que ésta debe limitarse a establecer un mínimo común denominador normativo que habrán de tener en cuenta todas las Comunidades Autónomas. Pero cabe preguntarse cuál es el fundamento constitucional de esa doctrina porque la Constitución no define las competencias compartidas ni dice en ninguna parte que tengan que articularse del modo indicado. Por el contrario, ningún problema constitucional parece existir para que se utilice igualmente en estos casos la técnica de la habilitación, de modo que la legislación básica estatal fijara las condiciones y términos en los que podría ser desarrollada. Esta habilitación convertiría a la legislación de desarrollo en legislación de ejecución, fórmula de consecuencias jurídicas distintas. Permitiría, además, considerar que el bloque normativo formado por la legislación básica más el desarrollo autonómico es de naturaleza estatal, lo que tiene una importancia fundamental para configurar la aplicación de sus mandatos como una operación de ejecución de una ley del Estado.

Lo anterior describe una opción distinta, a mi juicio constitucionalmente indiferente, respecto de la articulación de las competencias legislativas compartidas. No postulo, sin embargo, que se deba utilizar en todos los casos, pero, desde luego, me parece incomprensible que se haya desechado del todo.

Creo necesario, por ello, romper con el monopolio que, en materias de competencia legislativa compartida, se ha otorgado a la fórmula «legislación básica-legislación de desarrollo» articuladas conforme al peculiar régimen diseñado por la jurisprudencia constitucional. La compartición de competencias legislativas admite otras variantes que, a veces, resultan manifiestamente más idóneas para la regulación de determinadas materias.

Un buen ejemplo lo ofrece la Ley Fundamental de Bonn, tras la reforma de 2006. La distribución de las competencias legislativas concurrentes se ha llevado a cabo, en los artículos 72 y 74 esencialmente, del siguiente modo:

Primero, los Länder tienen la facultad de legislar en la lista de materias consideradas por el artículo 74 como legislación concurrente de la Federación, «mientras y en la medida en que la Federación no haya hecho uso mediante ley de su competencia legislativa». Nuestra Constitución no contiene una precisión de este género, pero la doctrina y la jurisprudencia han llegado a admitir que las Comunidades Autónomas, en materia de competencia compartida, pueden utilizar sus competencias de «desarrollo legislativo» sin que el Estado haya dictado la legislación básica correspondiente. Pero el artículo 72 de la Ley Fundamental de Bonn, del que procede la expresión transcrita, añade matices que también son de interés para nosotros: por una parte, la facultad federal de legislar en las materias de competencia concurrente depende de las apreciaciones del legislador; no obstante, en una serie de materias que expresamente relaciona, no basta con la mera voluntad política de hacerlo sino que sólo es legítima la regulación legislativa federal si es «necesaria», en interés de la totalidad del Estado, «para la creación de condiciones de vida equivalentes en el territorio federal o el mantenimiento de la unidad jurídica o económica».

Segundo, la Ley Fundamental de Bonn relaciona seis grupos de materias en las que se considera que la legislación de los Länder es preferente, con las siguientes consecuencias: la Federación puede legislar sobre ellas si los Länder no lo hacen; pero la legislación sobrevenida de éstos desplaza a las normas estatales anteriores. Es una novedad importante de la reforma inducida por la consideración de que hay materias en las que resulta más adecuada la regulación de los entes territoriales que la de la Federación.

Los estudios que llevaron a las reformas de la Ley Fundamental en 1994 y en 2006 consideraron que las materias encomendadas a la legislación federal concurrente presentan características muy diferenciadas y no tiene ningún sentido que la tarea de legislar sobre ellas se acomode siempre a las mismas fórmulas. Se puede concurrir utilizando técnicas distintas. Con anterioridad a la reforma de 1994, había sido cuestión disputada la de acotar los supuestos en que el legislador federal debería utilizar las facultades legislativas del artículo 72. Desde la versión original del indicado precepto, la potestad legislativa del Bund estaba condicionada a que «lo exija la preservación de la unidad jurídica o económica, en especial el mantenimiento de la uniformidad de las condiciones de vida más allá del territorio de un Land». La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, la crítica de algunos Länder a los abusos de la utilización de la legislación concurrente, y las aportaciones de alguna doctrina influyente (R. Scholz) terminaron movilizando la reforma de 1994, en la que se acentuó la importancia de la denominada «cláusula de la indispensabilidad», que se aplicaba a los efectos de valorar cuándo era legítima una ley federal para crear condiciones de vida equivalentes en el territorio federal o preservar la unidad de derecho o del sistema económico en interés general. Las primeras interpretaciones de dicha reforma, en la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 24 de octubre de 2002, aceptaron que no es posible utilizar esa legislación concurrente antes de que «el bien jurídico de la equiparación de las condiciones de vida sea amenazado, situación que tendría lugar si las condiciones de vida de los Länder se desarrollasen de un modo tan notablemente dispar y perjudicial entre sí que amenazase la estructura social de la Federación» (párrafo 321). En cuanto al objetivo de preservar la unidad jurídica, la Sentencia advierte que la desigualdad jurídica es consustancial al orden federal. No se puede invocar la necesidad de establecer una unidad jurídica salvo cuando se aprecie la concurrencia de inseguridades jurídicas que obstaculicen el tráfico jurídico, de modo que ponga en peligro incluso la conservación del correcto funcionamiento de la comunidad entera. Y, por otro lado, respecto de la preservación de la unidad económica como objetivo de la legislación concurrente, el Tribunal acepta que el legislador federal pueda invocarla cuando persigue asegurar el correcto funcionamiento del espacio económico del Bund o evitar consecuencias para la economía del conjunto de la Federación. La jurisprudencia se consolidó, antes de la reforma constitucional de 2006, en las Sentencias Junior professor de 27 de julio de 2004 y Studiensgebuhr de 26 de enero de 2005.

En conclusión: la traducción técnica del régimen de las competencias concurrentes a la única opción actualmente fijada por la jurisprudencia constitucional, soportada sobre la distinción legislación básica/legislación de desarrollo, ha contribuido a marginar otras opciones que contribuirían a mejorar la articulación de las competencias legislativas concurrentes y enriquecerla. En algunos casos es procedente que, mediando justificaciones concernientes a la unidad jurídica o económica, en el mismo sentido en que invoca estos valores la Ley Fundamental de Bonn, los bloques normativos que se refieren a una determinada materia tengan que ser más coherentes y presenten mayor integración, lo cual puede conseguirse usando el expediente técnico de que la legislación estatal ocupe más intensamente la regulación y la autonómica pueda concurrir a completarla en los términos en que aquélla lo autorice. Es decir que puede recuperarse la técnica de la habilitación, que debería operar con naturalidad en el campo de las competencias exclusivas y cuyo sentido ya he explicado. En otras materias de menos relevancia para el interés general puede aceptarse que el legislador autonómico dicte normas, en defecto de la legislación estatal, que queden total o parcialmente desplazadas si aquél decide ulteriormente, por razones de interés general, intervenir. Y, en fin, es posible identificar materias en las que el interés regional sea el dominante, de modo que no sea precisa una regulación estatal permanente. Las normas que se ocupen de estos asuntos deben ser preferentemente autonómicas. Las estatales pueden cumplir la misión de suplir temporalmente la falta de legislación autonómica, pero deberían quedar desplazadas por ésta en cuanto que se promulgue.

De nuevo cabe decir que lo mejor sería que todas estas delicadas relaciones entre normas figuraran expresamente recogidas en la Constitución, pero la mayor parte de ellas pueden aplicarse incluso sin reformarla. Por ejemplo, las leyes estatales dictadas en materia de competencia concurrente, sólo para impedir vacíos regulatorios, ya han sido aceptadas por la jurisprudencia constitucional para evitar incumplimientos del Derecho Comunitario (por ejemplo, Sentencias del Tribunal Constitucional 79/1992, 149/1993, 213/1994). Igualmente las competencias legislativas que sólo permiten la concurrencia del legislador autonómico, en el marco de la legislación del Estado y en los términos que ésta establezca, son previsiones que están en los Estatutos de autonomía desde 1979, aunque se hayan interpretado de forma inadecuada, y permitirían reconstruir los límites de la legislación de desarrollo refiriéndolos a los términos de las habilitaciones que contuviera la legislación estatal. En fin, la legislación estatal exhaustiva, en materias en las que inicialmente puede intervenir el legislador autonómico, puede justificarse cuando concurran circunstancias de interés general que sean determinantes. Habría que aplicar también entre nosotros una especie de cláusula de la esencialidad. Pero la legislación básica del Estado, cuando las circunstancias de interés general lo requieran o la correcta regulación de la materia concernida lo exija, puede ser tan pormenorizada como convenga, y complementarse mediante otras disposiciones de inferior rango e incluso actuaciones administrativas del Estado. Así lo ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

El asunto siguiente que he de abordar es el de las consecuencias jurídicas de la concurrencia, en la regulación de una determinada materia, de leyes estatales y autonómicas con contenidos contradictorios o incompatibles.

Esta clase de conflictos entre leyes debería poderse resolver con facilidad aplicando la cláusula de prevalencia contenida en el artículo 149.3 de la Constitución, según la cual las normas del Estado «prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas». El precepto procede, casi literalmente, de lo que establecía el artículo 21 de la Constitución republicana de 1931: «El derecho del Estado español prevalece sobre el de las regiones autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas en sus respectivos Estatutos».

Este enunciado está generalizado en todos los Estados federales, con unas u otras variantes. En los federalismos centroeuropeos significó históricamente una posición preeminente, de supremacía, de la legislación de la Federación sobre la de los Estados. En la Constitución suiza de 29 de mayo de 1874 la cláusula Bundesrecht bricht kantonalesrecht permitía a cualquier tribunal ordinario dejar sin aplicación el Derecho cantonal si apreciaba contradicción con el Derecho federal. Esta misma fórmula estaba en la Constitución alemana de 1871, y también en la ulterior de Weimar de 1919. La cláusula de prevalencia, que proclamaba el artículo 13 de esta última, expresaba la superioridad plena del Reich sobre los Länder e implicaba la inmediata derogación y anulación de cualquier norma de los Länder, dictada con anterioridad, que se opusiera a otra norma federal. Por supuesto el principio impedía también que los Länder pudieran dictar normas posteriores a la ley federal sobre la misma materia. No se producía un simple desplazamiento o inaplicación, sino que las leyes de los Länder incurrían en invalidez de modo que quedaban fuera del ordenamiento jurídico sin que pudieran recuperar su vigencia por el simple hecho de su ulterior modificación o por la derogación del Derecho federal. De esta tradición es heredero el artículo 31 de la Ley Fundamental de Bonn: Bundesrecht bricht Landesrecht. Bricht es un concepto más rotundo que el de derogación o desplazamiento: significa literalmente «rompe».

Esta misma versión del principio de prevalencia es la que pasó al artículo 21 de la Constitución española de 1931, según lo entendió al menos el Tribunal de Garantías Constitucionales. Enfrentado a la aplicación de dicha cláusula, dijo en su Sentencia de 8 de junio de 1934 que no sólo ha de aplicarse para resolver conflictos entre leyes, sino también «cuando la duda surge acerca de si una materia ha sido o no atribuida a la exclusiva competencia regional»; en tal caso «la presunción jurídica a que en última instancia hay que apelar se muestra favorable al Estado».

Frente a esta concepción de la cláusula de prevalencia, el federalismo austríaco del siglo XIX no la recogió en los mismos términos y, con ocasión de la elaboración y explicación ulterior del régimen de reparto de competencias en la Constitución de 1920, Hans Kelsen sostuvo que se trataba de una cláusula perfectamente inútil. Según su tesis, cuando dos normas colisionan es porque alguno de los dos legisladores autores de las mismas se ha extralimitado en sus competencias. Puesto que el reparto de competencias está fijado en la propia Constitución y es básico para el equilibrio del sistema federal, si se reconociera la primacía incondicionada de las normas federales sobre las estatales se estaría sembrando el germen de la destrucción del sistema mismo. Si se aplicara la norma federal incluso en los supuestos en que el legislador federal ha incurrido en incompetencia, se estaría permitiendo que alterara la distribución establecida en la Constitución, la desconociera o modificara. Entendía Kelsen que pudiera resolverse el conflicto aplicando la preferencia del legislador federal cuando no era posible (como había ocurrido históricamente con los sistemas alemán y suizo) controlar la constitucionalidad de las leyes federales; pero existiendo un Tribunal Constitucional, con las competencias que él mismo se encargó de perfilar para la Constitución austríaca de 1920, la norma que debe aplicarse en caso de conflicto ha de resultar de un análisis de su adecuación al reparto de competencias establecido, decisión que sólo el Tribunal Constitucional está habilitado para adoptar.

El modelo austríaco kelseniano ha sido utilizado preferentemente por nuestra jurisprudencia constitucional, lo que ha conducido a minimizar el valor de la cláusula de prevalencia y a configurar como conflictos de competencia todos los supuestos en los que la legislación autonómica contradice lo establecido en la ley estatal. Esto implica que ningún juez o tribunal ordinario puede decidir dar preferencia, en caso de conflicto, a la legislación estatal, a efectos de resolver cualquier litigio sometido a su consideración. Siempre es necesario que, en lugar de dejar inaplicada la ley autonómica, plantee una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Lo cual asegura un aplazamiento de la resolución del litigio durante varios años, que tardará dicho Tribunal en resolver la cuestión planteada. Esta interpretación de la cláusula de prevalencia es extremada.

No puede mantenerse razonablemente que el monopolio del Tribunal Constitucional se extiende no sólo a la valoración de la validez de las leyes sino también a cualquier inaplicación de las mismas. No puede aceptarse que una ley estatal o autonómica sigan aplicándose durante años cuando sea manifiestamente evidente su contradicción con el bloque de la constitucionalidad. Esa circunstancia se presenta de un modo muy evidente cuando las competencias de las Comunidades Autónomas están sometidas a una última delimitación por las leyes estatales, a las que se remite bien la propia Constitución o los Estatutos de autonomía. Éste es un fenómeno reiterado, que he estudiado con detenimiento en otras ocasiones y el Tribunal Constitucional ha reconocido y justificado en su jurisprudencia. Ocurre no sólo cuando la Constitución o los Estatutos de autonomía se remiten a leyes estatales para que precisen la medida en que las Comunidades Autónomas pueden asumir potestades sobre una determinada materia, sino también cuando el legislador estatal es competente para fijar las bases o la legislación básica. Al establecer el contenido de éstas, acota el ámbito material en el que pueden desenvolverse las normas autonómicas, para las cuales la legislación estatal actúa o como norma habilitante o como límite.

La legislación básica no tiene que ser estable. Lo considerado básico o esencial en un determinado momento, puede cambiar si varían las circunstancias, o la ideología dominante en el Parlamento, o sobrevienen circunstancias de crisis, o se prueba que la legislación anterior era inadecuada, etc. Cuando la legislación delimitadora de las competencias autonómicas, o la legislación básica, cambia de contenido y se amplía haciéndose más pormenorizada, puede ocupar un espacio material sobre el que con anterioridad había podido disponer libremente el legislador autonómico. En la hipótesis de que, al cambiar la legislación básica, exista legislación autonómica vigente que sea contradictoria o incompatible con la legislación estatal sobrevenida, debe ser automática la consecuencia de que también quede apartada e inaplicada.

Quienes han estudiado los efectos de la legislación estatal sobrevenida sobre la legislación autonómica precedente e incompatible, han coincidido en sostener que produce el desplazamiento de esta última.

En las relaciones entre el Derecho Comunitario y el interno, el desplazamiento es la consecuencia de la aplicación del principio de primacía de las normas comunitarias. Significa que las normas internas que tengan contenidos contradictorios con éstas no pueden ser aplicadas. La declaración de inaplicación corresponde a cualquier juez o tribunal ordinario.

La traslación de este mismo esquema a las relaciones entre la norma estatal sobrevenida y la legislación autonómica anterior ha planteado algunas complicaciones. Toda la doctrina, como ya he dicho, está de acuerdo en que la consecuencia tiene que ser la inaplicación de la legislación autonómica contradictoria. Pero no hay unanimidad al calificar los efectos jurídicos que produce la norma sobrevenida sobre la anterior: si el simple desplazamiento, la derogación, o la invalidez. Esta última tesis, que es la que yo mismo he sostenido, añadida a la del inmediato desplazamiento o inaplicación, se justifica porque como la ley estatal posterior delimita de nuevo y de forma diferente las competencias de las Comunidades Autónomas, la norma que se desplaza queda también incursa en incompetencia sobrevenida, y por tanto es inválida.

La invalidez de las leyes sólo la puede declarar el Tribunal Constitucional y, sin embargo, cuando un juez o tribunal ordinario aprecia la contradicción de que estoy tratando debería poder adoptar la decisión de dejar la norma autonómica inaplicada. Ya he dicho que en lo que concierne a la preferencia del Derecho Comunitario, tanto el Tribunal de Justicia comunitario como actualmente nuestro Tribunal Supremo no oponen ninguna objeción a que así sea. Y la misma técnica jurídica es preciso extenderla a las contradicciones entre la legislación estatal y la autonómica en las materias de competencia concurrente.

Si no fuera así, y el juez o tribunal que se plantee el problema tuviera que acudir en cada ocasión al Tribunal Constitucional para que se pronunciase previamente sobre la validez de la norma autonómica desplazada, la resolución de los conflictos se alargaría durante años, en el marco de procedimientos enormemente complejos y, mientras tanto, podrían seguirse aplicando leyes que han sido adoptadas sin competencia para ello, vulnerando la preeminencia del legislador estatal y, por tanto, también las determinaciones de la Constitución.

La apreciación de la contradicción no es, además, nada compleja, y está al alcance de cualquier juez ordinario. Aunque la derogación y la inaplicación de normas son técnicas muy diferentes, la valoración que tiene que hacer cualquier juez o tribunal, en uno y otro caso, no presenta una complejidad jurídica muy diferente. En ambos casos se limita a no aplicar una disposición que considera desplazada del ordenamiento, por invalidez o pérdida de vigencia. Y si yerra en la valoración, su decisión podrá ser reconsiderada ante un tribunal superior o, en último término, ante el Tribunal Constitucional.

Ni en estos casos ni en los de desplazamiento de normas autonómicas anteriores por otras estatales posteriores la inaplicación tiene que llevar consigo una evaluación de la validez de las normas en conflicto, y por ello no es preciso que el Tribunal Constitucional se pronuncie preventivamente. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha considerado que en la hipótesis de que se produzca una colisión entre una norma autonómica y otra estatal posterior, la contradicción remite a una cuestión de validez que sólo él puede resolver. Su jurisprudencia es muy poco condescendiente y conduce a mantener inaplicada la Constitución durante largos períodos de tiempo. Puesto que los jueces y tribunales no pueden decidir la inaplicación por sí mismos sino que deben plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, todo el tiempo que invierta en resolver, que en la práctica se computa en años, se estará permitiendo la aplicación de una norma inconstitucional. La jurisprudencia constitucional ha negado la inaplicación judicial de las leyes, y ha obligad a seguir el procedimiento de las cuestiones de inconstitucionalidad, incluso en un caso extremo en el que el conflicto consistía en que la norma autonómica, desplazada por otra estatal posterior, se había limitado a reproducir una regla fijada en la ley estatal derogada. Para dejarla de aplicar, cosa que hizo por su cuenta el propio tribunal que tuvo que decidir el litigio, el Tribunal Constitucional impuso el criterio de que era imprescindible plantear una cuestión de inconstitucionalidad.

En fin, esta jurisprudencia, que ilustrará bien la lectura de las Sentencias 1/2003, de 16 de enero, y sus votos particulares, y 66/2011, de 16 de mayo, también debe ser revisada para que el régimen de las competencias compartidas y la articulación del ordenamiento mejore.

He limitado las consideraciones anteriores a los supuestos en que las competencias legislativas están distribuidas en régimen de concurrencia, porque es la única hipótesis en la que puede darse la posibilidad de que exista legislación estatal y legislación autonómica legítimamente aprobada y presumiblemente válida. Esta hipótesis no existe, también por definición, cuando las competencias del legislador estatal son exclusivas, o lo son las de las Comunidades Autónomas. La elección de la norma aplicable debería jugar en estos supuestos con gran facilidad. Una ley estatal o una ley autonómica, que se refieran a materia de competencia exclusiva de otro legislador, incurre en un vicio de origen absoluto y gravísimo semejante a las vías de hecho que, en materia administrativa, permiten a cualquier juez o tribunal inaplicar las decisiones adoptadas prescindiendo totalmente del procedimiento establecido y sin ningún viso de acomodarse a las competencias propias del órgano que la adoptó. Por esta razón el principio de prevalencia, según expresa literalmente el artículo 149.3 de la Constitución, no opera cuando el Estado se enfrenta a competencias exclusivas de las Comunidades Autónomas. Al juez o tribunal que tenga que resolver un conflicto le bastaría con repasar la lista de estas competencias exclusivas para otorgar preferencia, sin duda alguna, a la ley que se acomoda a las mismas.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha deshecho del todo el sentido de la cláusula y las consecuencias jurídicas más importantes de la atribución de una competencia exclusiva, al sostener que las competencias legislativas exclusivas apenas existen y que todas las competencias son concurrentes.

Tres cuestiones más, muy brevemente, para concluir este capítulo sobre los vicios que se han ido acumulando con los años en la configuración de las potestades legislativas del Estado y sus relaciones con la legislación autonómica:

Primero, las leyes de armonización, reguladas en el artículo 150.3 de la Constitución, han sido absolutamente demonizadas tras la Sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de agosto de 1983. Además de discrepancias en cuanto al fondo, la citada Sentencia consideró que no puede utilizarse ese instrumento legislativo, que permite establecer «los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general», de forma preventiva. Es decir, que la competencia legislativa del Estado en este caso está subordinada a que pueda probarse que existe una grave desarmonización. Discrepé profundamente de la citada Sentencia por escrito en su momento, y sigo pensando que la respuesta jurídica del Tribunal no fue la adecuada. En alguna jurisprudencia posterior parece haberse mostrado más flexible sobre las armonizaciones preventivas, aunque de modo directo no ha tenido otra oportunidad de revisar su jurisprudencia sobre el artículo 150.3. En todo caso, un precepto similar a éste existió en la Constitución republicana de 1931 y existe en la Ley Fundamental de Bonn. Hasta la Unión Europea cuenta con facultades de armonización normativa, que parecen imprescindibles para asegurar una cierta uniformidad de las condiciones de vida.

En segundo lugar, no se ha contemplado en nuestro ordenamiento jurídico, hasta el momento, la competencia del legislador estatal para sustituir la inactividad de las Comunidades Autónomas cuando ésta puede ser perjudicial para los intereses generales o, incluso, generar responsabilidades para el Estado. Al margen de las aplicaciones posibles de un precepto demasiado rotundo y de crisis, como es el artículo 155 de la Constitución, el Estado debería tener competencias con efecto sustitutorio de las omisiones en que puedan incurrir las Comunidades Autónomas, por ejemplo en supuestos de incumplimientos del Derecho Comunitario. Algunas Constituciones europeas, como la austríaca (artículo 16.4), las han contemplado expresamente. Otras reformas constitucionales, como la italiana de 2003 o la alemana de 2006, han preferido orientar la respuesta, a las responsabilidades en que incurre la Federación por los incumplimientos del Derecho Comunitario de las regiones o los estados federados, por la vía de establecer consecuencias económicas y financieras que repercuten en los territorios que han causado el incumplimiento. Esta misma clase de respuestas ha sido también la contemplada en nuestra legislación a partir de la Ley de Estabilidad Presupuestaria de 12 de diciembre 2001, luego modificada y sustituida por la legislación que hemos de estudiar con más detenimiento en el capítulo siguiente. Importa destacar que, de modo expreso, las sentencias del Tribunal Constitucional que han resuelto la impugnación de estas leyes, especialmente la 134/2011, de 20 de julio, que contiene la doctrina general, han remarcado que no sería constitucional la sustitución de la competencia autonómica por el legislador estatal para elaborar los correspondientes planes de estabilidad. Sin embargo, alguna otra jurisprudencia anterior había considerado posible que el Estado dictara normas con la sola función transitoria de sustituir las omisiones de las Comunidades Autónomas respecto de obligaciones impuestas por el Derecho Comunitario.

Y en tercer y último lugar, la legislación asimétrica. El Estado no ha hecho uso suficiente de las posibilidades de declarar la no aplicación de algunas de sus leyes a los efectos de respetar peculiaridades históricas, tradiciones organizativas, singularidades culturales o económicas, de algunas de las Comunidades Autónomas. Especialmente esta posibilidad de las regulaciones asimétricas tiene muy confortable cabida en los supuestos de legislación concurrente. Como he indicado más atrás, la intensidad de la legislación estatal puede programarse dependiendo de la incidencia del interés general, y también la pertinencia de que la materia pueda ser regulada más correctamente por las Comunidades Autónomas. Estas consideraciones habilitan para, en materias muy específicas, diferenciar las habilitaciones que se otorgan a las diferentes Comunidades Autónomas, si es el caso, o los márgenes regulatorios que deja la legislación del Estado. La compatibilidad de la legislación asimétrica con la Constitución ha sido evaluada y confirmada por el Tribunal Constitucional en diferentes ocasiones. Por ejemplo en las Sentencias 76/1988, 214/1989 y 30/2000.

VIII

El problema de la ejecución de la legislación estatal.
Especialmente en tiempos de crisis

Tampoco ha establecido la Constitución criterios claros respecto de las competencias «de ejecución». Ni las define, ni las distribuye directamente, ni establece su régimen. Todo lo cual integra una de las más importantes y graves lagunas de nuestro modelo constitucional, que ha acarreado muchas dificultades de funcionamiento. Tratando de resumir el carácter que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reconocido a las competencias de ejecución, el artículo 112 del Estatuto de Cataluña de 2006 ha establecido que incluyen «la potestad reglamentaria, que comprende la aprobación de disposiciones para la ejecución de la normativa del Estado, así como la función ejecutiva, que en todo caso incluye la potestad de organización de su propia Administración y, en general, todas aquellas funciones y actividades que el ordenamiento atribuye a la Administración pública».

El artículo 149.1 de la Constitución se refiere, en varios de sus apartados, a materias en las que está atribuida la competencia legislativa al Estado, y pueden pertenecer a las Comunidades Autónomas las competencias de ejecución (apartados 6, 7, 8, 9, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 22, 23, 25, 27, y 30). Desde 1979 los Estatutos de autonomía atribuyeron a las Comunidades Autónomas listas muy extensas de competencias que se definían como de «desarrollo legislativo y ejecución» o de simple «ejecución» de la legislación estatal.

Una grave deficiencia que presentan la Constitución y los Estatutos que definen las competencias de ejecución es no haber distinguido entre la doble proyección que pueden tener esas competencias. No es lo mismo que las Comunidades Autónomas asuman competencias de ejecución de sus propias leyes o que tales atribuciones se refieran a la ejecución de leyes del Estado. Naturalmente en esta segunda hipótesis también habría que distinguir entre las competencias de ejecución originarias, que son las reconocidas directamente en la Constitución o los Estatutos, y competencias delegadas, que son las consignadas en leyes del Estado que las encomiendan de un modo específico. Todas estas variaciones son relevantes porque no es concebible que las competencias de hacer las leyes y las de ejecutarlas se atribuyan a dos instancias políticamente distintas, Estado y Comunidades Autónomas, y que el autor de la ley no tenga suficientes atribuciones para vigilar y comprobar su efectivo cumplimiento. Obvio es que de nada vale hacer leyes si los aplicadores las incumplen, las modifican al ejecutarlas, o retrasan sin plazo su aplicación. Tanto las relaciones entre la Unión Europea y los Estados miembros como las relaciones entre las Federaciones mejor organizadas y sus Estados comprenden la atribución de una función de vigilancia para verificar la forma y el tiempo en que se produce la ejecución. Esta función de vigilancia incluye diversas facultades de información y control, que son más intensas en la medida en que las competencias de ejecución no son originarias sino delegadas en los Estados miembros.

De nuevo un buen ejemplo de cómo se articulan estas relaciones lo ofrece la Ley Fundamental de Bonn. La regla en ella es que las competencias de ejecución pertenecen con carácter general a los Länder (artículo 83), pero la atribución puede ser a título de «asunto propio de los Länder» o como «delegación de la Federación» (artículos 84 y 85). En el primer caso corresponde a los Länder regular la organización de las autoridades y el procedimiento administrativo. Pero, según explica el párrafo 3, «El Gobierno federal controla que los Länder ejecuten las leyes federales conforme al Derecho vigente». Con este fin el Gobierno federal puede enviar comisionados a las autoridades supremas de los Länder y, en determinados casos, también a las autoridades inferiores. Si se comprueban deficiencias en la ejecución de las leyes federales, el Bundesrat, a instancias del Gobierno federal, puede decidir que un Land ha violado el Derecho. Las leyes federales pueden incluir la habilitación al Gobierno federal para impartir instrucciones, que normalmente se dirigirán a las autoridades supremas del Land salvo que por razones de urgencia se decida otra cosa.

En la hipótesis de que las competencias de ejecución sean delegadas, todas las indicadas atribuciones del Gobierno federal se refuerzan. Puede el Gobierno federal dictar disposiciones administrativas generales acerca del modo en que la ley puede ser ejecutada; también puede regular la formación uniforme de los funcionarios y empleados, y exigir que los directores de los órganos ejecutivos intermedios se nombren de común acuerdo. También están sujetas las autoridades de los Länder a las instrucciones de las autoridades federales competentes, quedando bajo la responsabilidad de las autoridades supremas del Land asegurar la ejecución de las mismas. El «control federal —remarca el artículo 85.4— se extiende tanto a la legalidad como a la oportunidad de la ejecución», y para poder ejercer adecuadamente esta competencia de supervisión, el Gobierno federal podrá exigir informes y la presentación de expedientes, así como enviar comisionados a todas las autoridades.

No obstante corresponder a los Länder las competencias de ejecución ordinariamente, los artículos 86 y siguientes de la Ley Fundamental de Bonn excepcionan diversas materias en las que la ejecución de las leyes se lleva a cabo por la «propia Administración federal o establecimientos de Derecho público directamente dependientes de la Federación».

Ninguna de estas precisiones puede encontrarse ni en la Constitución española ni en los Estatutos de autonomía. Y, como antes decía, se trata de una omisión que ha producido consecuencias perniciosas para el correcto funcionamiento del sistema administrativo entero.

El Tribunal Constitucional no ha puesto nunca en duda que, cuando las Comunidades Autónomas son responsables de ejecutar la legislación del Estado, éste queda investido de poderes de supervisión y control. Pero, reconocido este principio, las aplicaciones que se encuentran en la jurisprudencia son bastante reservonas y raquíticas, llenas de prevenciones, como si se tratase de una intervención excepcional y ofensiva del principio de autonomía. Esto último está resaltado a partir de la Sentencia 76/1983, de 5 de agosto (asunto LOAPA), que es la que con más extensión se ha ocupado del asunto porque también el proyecto de ley que examinó ha sido el que más directamente trató de configurar dichas potestades de supervisión. Residuos de aquel proyecto y de la jurisprudencia citada son los que contiene el artículo 3 de la Ley del Proceso Autonómico de 14 de octubre de 1983, en el que se establece: «El Gobierno velará por la observancia de la normativa estatal aplicable y podrá formular los requerimientos procedentes a fin de subsanar las deficiencias en su caso advertidas».

Otras regulaciones de la función de supervisión son las referidas a la competencia estatal que los primeros Estatutos de autonomía denominaron «alta inspección». En alguna hipótesis, como la alta inspección de los servicios educativos, se llegó a formular una regulación primeriza en el Real Decreto de 6 de marzo de 1981. Y en lo que concierne a los servicios sanitarios, también lo hizo con cierta minuciosidad la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986, en términos que luego amplió la Ley de 28 de mayo de 2003, de Cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud.

El primer Decreto fue objeto de conflictos de competencias, planteados por las Comunidades Autónomas vasca y catalana, que resolvió la Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de febrero de 1982 íntegramente a favor de la competencia del Estado. En general, como ya he indicado, la jurisprudencia de dicho Tribunal ha aceptado con normalidad las funciones de alta inspección, pero con bastantes admoniciones dirigidas a evitar que la competencia de supervisión suponga un control sobre la actividad de las Comunidades Autónomas. Cuando se ha referido al régimen de la competencia de «alta inspección», ha aprovechado la circunstancia de que los Estatutos calificaran dicha inspección de «alta» para indicar que habilitaba al Estado para supervisar sin controlar. Por ejemplo: «La alta inspección constituye una competencia estatal de vigilancia, pero no un control genérico indeterminado que implique dependencia jerárquica de las Comunidades Autónomas respecto de la Administración del Estado, sino un instrumento de verificación o fiscalización, que puede llevar, en su caso, a instar la actuación de los controles constitucionalmente establecidos en relación a las Comunidades Autónomas, pero no a sustituirlos convirtiendo a dicha alta inspección en un mecanismo de control» (Sentencias del Tribunal Constitucional 6/1982, 42/1983, 42/1985, 194/1994, entre otras).

Lo que quiere decir el párrafo transcrito es que cuando el Gobierno del Estado tenga constancia de que una Comunidad Autónoma incumple las leyes, no aplicándolas por ejemplo, lo que tiene que hacer es plantear un recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa o un conflicto de competencias ante el Tribunal Constitucional. Éstos son, en su explicación, «los controles constitucionalmente establecidos». Entre ellos no parece reconocer ninguno de carácter administrativo que permita al ejecutivo del Estado adoptar ninguna decisión que incomode a las Comunidades Autónomas, ni aun en el caso de que incumplan manifiestamente la legalidad estatal que tienen la responsabilidad de ejecutar.

No se ha visto caso como éste, en el que, en un Estado complejo, las leyes pueden no ejecutarse por los órganos que tienen la competencia de hacerlo, y el único remedio es plantear conflictos de competencias cuya resolución puede durar años.

La deriva que tomaron en poco tiempo las competencias de ejecución fue clara: paulatinamente las Comunidades Autónomas se sacudieron la función de vigilancia del Estado, de la que apenas hablan las leyes. Los mecanismos jurídicos de control por parte del Estado se han ido esfumando poco a poco. Una buena muestra la ofrecen los nuevos Estatutos catalán de 2006 y andaluz de 2007, que han evitado utilizar la categoría «alta inspección» con la profusión con que la habían empleado las primeras versiones de los mismos.

También ha contribuido de forma evidente a la pérdida de sustancia y a la poca utilización de las funciones de vigilancia o supervisión del Estado, el hecho de que las competencias legislativas exclusivas se hayan reducido al mínimo ensanchándose en cambio el dominio de las concurrentes. Cada vez que las Comunidades Autónomas «desarrollan» la legislación estatal, puede ponerse en cuestión si la función de ejecución se refiere a leyes propias de ellas o del Estado. La confusión es tanto más posible cuando el legislador autonómico haya seguido la práctica, últimamente no reprobada por el Tribunal Constitucional, de incorporar a sus propias leyes el contenido de las estatales, con lo que queda camuflado su origen y confundida la naturaleza de las mismas.

La relación entre la legislación estatal y la ejecución autonómica ha quedado francamente desarticulada en nuestro sistema constitucional. Y la prueba más grave y definitiva de ello se ha producido con ocasión de la aprobación por parte del Estado de las leyes en materia de estabilidad presupuestaria, resultantes de compromisos contraídos con la Unión Europea e imprescindibles para la atención de la crisis económica que estalló a partir de 2008.

La política de estabilidad presupuestaria fue impulsada a partir del Pacto de Estabilidad y Crecimiento de 1997, que se desarrolló en diversas resoluciones y normas del Consejo de la Unión. Pero las medidas que comprendía, reformadas y ampliadas de nuevo en diversos reglamentos de 2011 y el Consejo celebrado el 9 de diciembre de ese mismo año, han llevado a la aprobación de un nuevo Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Europea y Monetaria, en Bruselas el 2 de marzo de 2012. Su objeto, según lo define el artículo 1.1, es «reforzar el pilar económico de la Unión Económica y Monetaria mediante la adopción de un conjunto de normas destinadas a promover la disciplina presupuestaria a través de un pacto presupuestario, a reforzar la coordinación de sus políticas económicas y a mejorar la gobernanza de la zona euro, respaldando así la consecución de los objetivos de la Unión Europea en materia de crecimiento sostenible, empleo, competitividad y cohesión social».

El Pacto Presupuestario implica que cada uno de los Estados miembros aplicará las siguientes normas: a) la situación presupuestaria de las Administraciones públicas de cada parte contratante será de equilibrio o de superávit; b) esta regla se considerará respetada si el saldo estructural anual de las Administraciones públicas alcanza el objetivo nacional específico a medio plazo, definido en el Pacto de Estabilidad y Crecimiento revisado, con un límite inferior de déficit estructural del 0,5% del Producto Interior Bruto a precios de mercado; c) los Estados pueden desviarse temporalmente de su objetivo a medio plazo únicamente cuando concurran circunstancias excepcionales, que están definidas en el apartado 3.b del artículo 3 del Tratado; d) cuando la proporción entre la deuda y el Producto Interior Bruto a precios de mercado esté muy por debajo del 60% y los riesgos para la sostenibilidad a largo plazo de las finanzas públicas sean bajos, el límite inferior del objetivo a medio plazo especificado en la letra b podrá alcanzar un déficit estructural máximo del 1% del Producto Interior Bruto a precios de mercado; y e): «En el caso de que se observen desviaciones significativas del objetivo a medio plazo o de la senda de ajuste hacia dicho objetivo, se activará automáticamente un mecanismo corrector. Este mecanismo incluirá la obligación de la parte contratante de que se trate de aplicar medidas para corregir las desviaciones en un plazo de tiempo determinado». El mecanismo corrector a que alude este párrafo se basará en principios comunes que proponga la Comisión Europea.

Los Estados que sean objeto de un procedimiento por déficit excesivo han de establecer un programa de colaboración presupuestaria y económica que incluya una descripción pormenorizada de las reformas estructurales que se deberán adoptar y aplicar a fin de garantizar una corrección efectiva y duradera de su déficit excesivo. Estos programas se han de presentar al Consejo de la Unión Europea y a la Comisión Europea para su aprobación, y su aplicación ulterior es objeto de procedimientos de supervisión a cargo del Consejo y la Comisión Europeos.

Cuando un Estado miembro incumple las condiciones impuestas en el artículo 3 apartado 2 del Tratado, que antes se han resumido, será invitado por la Comisión Europea a presentar sus observaciones, tras lo que, si la Comisión entiende que ha incumplido, el asunto será sometido al Tribunal de Justicia y su decisión será vinculante, habiéndose de cumplir la sentencia en el plazo que acuerde el Tribunal. También las partes contratantes pueden someter al Tribunal los incumplimientos de su sentencia solicitando la imposición de sanciones, que pueden consistir en el pago de una suma a tanto alzado o de una multa coercitiva que no excederá del 0,1% del Producto Interior Bruto.

En España las normas sobre estabilidad presupuestaria empezaron a establecerse a partir de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, General de Estabilidad Presupuestaria, y de la Ley Orgánica 5/2001, de 13 de diciembre, complementaria de la anterior. Fijó los principios rectores a que tenía que adecuarse la política presupuestaria en el sector público para conseguir la estabilidad y crecimiento económicos, y reguló los instrumentos que habrían de garantizar la consecución y mantenimiento del equilibrio presupuestario. Aquellas leyes fueron reformadas en 2006. Pero la novedad más importante en relación con la estabilidad presupuestaria y sus corolarios fue la reforma del artículo 135 de la Constitución, aprobada el 27 de septiembre de 2011.

El nuevo artículo 135 impone a todas las Administraciones públicas que adecuen sus actuaciones al principio de estabilidad presupuestaria y prohíbe tanto al Estado como a las Comunidades Autónomas que puedan incurrir en un déficit estructural que supere los márgenes establecidos, en su caso, por la Unión Europea para sus Estados miembros. Se remite a una ley orgánica para que fije el déficit estructural máximo permitido al Estado y a las Comunidades Autónomas en relación con su producto interior bruto. También las entidades locales han de presentar equilibrio presupuestario. Se impone que tanto el Estado como las Comunidades Autónomas hayan de estar autorizados por ley para emitir deuda pública o contraer crédito, estableciéndose las reglas básicas respecto de la satisfacción de los intereses y el capital de la deuda. La propia Constitución prevé los supuestos excepcionales en que caben desviaciones de los límites previstos de déficit estructural y de volumen de la deuda pública.

La ley orgánica a que alude el artículo 135 ha sido aprobada el 27 de abril de 2012 con el título de «Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera».

Su preámbulo toma nota de todos los precedentes que acaban de indicarse. Remarca que el proceso de consolidación fiscal y reducción de la deuda pública fue uno de los requisitos que hubieron de cumplirse para la entrada de España en la Unión Económica y Monetaria europea, y que la crisis económica de alcance mundial ha provocado un fuerte deterioro de las finanzas públicas que requiere nuevos ajustes que permitan recuperar la senda hacia el equilibrio presupuestario y cumplir los compromisos de España con la Unión Europea. Tienen su origen, pues, en la Unión los requerimientos que la Ley referida trata de atender.

Los dos conceptos que dan título a la Ley, estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, se definen como principios generales en los artículos 3 y 4 de la misma: «Se entenderá por estabilidad presupuestaria de las Administraciones públicas —dice el artículo 3.2— la situación de equilibrio o superávit estructural». «Se entenderá por sostenibilidad financiera —expresa el artículo 4.2— la capacidad para financiar compromisos de gasto presentes y futuros dentro de los límites de déficit y deuda pública, conforme a lo establecido en esta ley y en la normativa europea.»

La instrumentación del principio de estabilidad presupuestaria impone (artículo 11) que los presupuestos de todas las Administraciones públicas se acomoden al mismo y que ninguna Administración incurra en déficit estructural, que el artículo 11.2 define como «déficit ajustado del ciclo, neto de medidas excepcionales y temporales». Se acepta no obstante que se pueda incurrir en un déficit estructural del 0’4% del Producto Interior Bruto nacional en caso de reformas estructurales con efectos presupuestarios a largo plazo, así como también se permiten déficits estructurales en supuestos excepcionales de catástrofes, recesión económica o situaciones de emergencia extraordinaria, siempre en los términos que precisa el citado artículo 11. En cuanto al gasto, su variación no podrá superar la tasa de referencia del crecimiento del Producto Interior Bruto de medio plazo de la economía española (artículo 12.1).

Por lo que concierne al principio de sostenibilidad financiera, su instrumentación se lleva a cabo (artículo 13) imponiendo que el volumen de la deuda pública del conjunto de las Administraciones no podrá superar el 60% del Producto Interior Bruto nacional expresado en términos nominales, o el que se establezca por la normativa europea. Este límite se distribuye de modo que corresponde a la Administración del Estado el 44%, el 13% a las Comunidades Autónomas y el 3% a las Corporaciones Locales. La Administración pública que supere su límite de deuda pública no podrá realizar operaciones de endeudamiento neto. El Estado y las Comunidades Autónomas habrán de estar autorizados por ley para emitir deuda pública o contraer crédito. La autorización a las Comunidades Autónomas debe tener en cuenta el cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y de deuda pública. La autorización para realizar operaciones de crédito y emisión de deuda de las Corporaciones Locales corresponde al Estado o, en su caso, a las Comunidades Autónomas en cuyo territorio estén aquéllas integradas.

Los objetivos de estabilidad presupuestaria y de deuda pública para el conjunto de las Administraciones públicas los fija, dentro del primer semestre de cada año, el Consejo de Ministros. Antes del 15 de octubre de cada año el Ministerio de Hacienda y Administraciones públicas ha de hacer público, para general conocimiento, un informe sobre la adecuación a los objetivos de estabilidad, de deuda y a la regla de gasto. Este informe puede incluir recomendaciones si se aprecia alguna desviación. El 1 de abril de cada año el Ministerio de Hacienda eleva al Gobierno un informe sobre el grado de cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y de deuda pública en los presupuestos iniciales de las Comunidades Autónomas, así como sobre el cumplimiento de la regla de gasto. Y antes del 1 de octubre de cada año el mismo Ministerio elevará al Gobierno un informe sobre el grado de cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y de deuda pública, y de la regla de gasto del ejercicio inmediato anterior, así como de la evolución real de la economía y de las desviaciones respecto de la previsión inicial (artículo 17).

Lo anterior es el resumen del contenido de la regulación legal de la estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. Consiste, como se aprecia fácilmente, en la imposición de una serie de obligaciones a todas las Administraciones públicas para evitar el deterioro de las finanzas públicas, asegurar el equilibrio presupuestario y cumplir los compromisos de España con la Unión Europea.

La cuestión siguiente es la concerniente al cumplimiento de estas imposiciones legales en un Estado complejo como el nuestro. La Ley dedica muchos preceptos a esta cuestión, sin duda por el convencimiento de que es tan importante como la formulación de las obligaciones mismas.

Los instrumentos a los que confía la ejecución de los mandatos legales son los siguientes:

—Medidas automáticas de prevención: todas las Administraciones públicas tienen que hacer un seguimiento de los datos de ejecución presupuestaria y ajustarán el gasto público para garantizar que al cierre del ejercicio no se incurre en déficit estructural. Cuando el volumen de la deuda pública se sitúe por encima del 95% de los límites establecidos, las únicas operaciones de endeudamiento permitidas a la Administración pública correspondiente serán las de tesorería. Si se aprecia un riesgo de incumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria, de deuda pública o de la regla de gasto de las Comunidades Autónomas o de las Corporaciones Locales, el Gobierno formulará una advertencia motivada a la Administración pública responsable previa audiencia de la misma. Dicha advertencia se hará pública para general conocimiento. Si no se adoptan medidas de corrección para evitar el riesgo en el plazo de un mes, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas propondrá la adopción de medidas correctivas.

—Medidas correctivas. Cuando se constata un incumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria o de deuda pública, todas las operaciones de endeudamiento de la Comunidad Autónoma incumplidora precisarán de autorización del Estado, a no ser que aquélla hubiere presentado un plan económico financiero considerado idóneo por el Consejo de Política Fiscal y Financiera. En el caso de las Corporaciones Locales, la exigencia de autorización previa es absoluta. También la suscripción de convenios o el otorgamiento de subvenciones por parte de la Administración central con las Comunidades Autónomas incumplidoras requerirá informe favorable del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (artículo 20).

Según lo indicado, la Administración incumplidora ha de formular un plan económico financiero que permita en un año el cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria, de deuda pública o de la regla de gasto. Los contenidos mínimos de este plan los describe el artículo 21.2. Si el desequilibrio se ha producido por circunstancias excepcionales contempladas en la propia Ley (artículo 11.3), también hay que presentar un plan de reequilibrio (artículo 22). La tramitación de estos planes, contemplada minuciosamente en el artículo 23 de la Ley, se produce en plazos muy breves en relación con el procedimiento administrativo habitual. Si son elaborados por una Comunidad Autónoma, han de ser remitidos al Consejo de Política Fiscal y Financiera que comprobará la idoneidad de las medidas y la adecuación de sus previsiones a los objetivos que se hubiesen fijado. El plan puede ser devuelto si el Consejo mencionado considera que no garantiza suficientemente la corrección de las situaciones de desequilibrio, para que la Comunidad Autónoma presente un nuevo plan. Si ésta no lo hace en el plazo requerido, o vuelve a presentarlo con medidas insuficientes para alcanzar los objetivos, se aplicarán las medidas coercitivas.

—Medidas coercitivas. El Ministerio de Hacienda ha de elaborar trimestralmente informes de seguimiento de la aplicación de las medidas contenidas en los planes económico-financieros y en los planes de reequilibrio, remitiéndolos al Consejo de Política Fiscal y Financiera de las Comunidades Autónomas y a la Comisión Nacional de Administración Local en sus ámbitos respectivos de competencia.

Pero en caso de incumplimiento de los planes, la Administración pública responsable deberá aprobar en el plazo de quince días desde que se produzca el incumplimiento la no disponibilidad de créditos que garantice el objetivo establecido, y constituir un depósito con intereses en el Banco de España equivalente al 0,2% de su Producto Interior Bruto. Este depósito es devuelto si las medidas se ejecutan, o se convierte en una multa coercitiva en caso contrario si el incumplimiento persiste durante más de seis meses. Si el plazo transcurrido es de nueve meses sin que el incumplimiento se remedie, el Gobierno puede acordar el envío de una Comisión de expertos para valorar la situación económico-presupuestaria de la Administración afectada. Esta delegación gubernamental solicitará toda la información que precise, estando obligada la Administración correspondiente a facilitarla. Al término de sus análisis formulará una propuesta de medidas que serán de obligado cumplimiento para la Administración incumplidora. Mientras no se hayan ejecutado estas medidas, la Administración correspondiente no tendrá acceso a los mecanismos de financiación previstos en la Ley, ni se le podrán autorizar operaciones de crédito (artículo 25).

—Medidas de cumplimiento forzoso. Si la Comunidad Autónoma incumplidora no adopta el acuerdo de no disponibilidad de créditos o no constituyese el depósito a que se ha hecho antes referencia o no implementase las medidas propuestas por la delegación de expertos, el Gobierno utilizará las previsiones del artículo 155 de la Constitución: requerirá al Presidente de la Comunidad para que, en el plazo que se indique al efecto, se acuerden las medidas incumplidas o desatendidas. En caso de no atenderse el requerimiento, el Gobierno, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, adoptará las medidas necesarias para obligar a la Comunidad Autónoma a su ejecución forzosa. No hay precisiones adicionales respecto del tipo de medidas a adoptar, sobre las que sólo se indica, como también hace el artículo 155 de la Constitución, que el Gobierno «podrá dar instrucciones a todas las autoridades de la Comunidad Autónoma».

El paralelismo de los procedimientos que he resumido con los recogidos en la normativa comunitaria europea es palmario. Pero es curioso que el mismo modelo regulatorio, aplicado a un Estado miembro complejo como es España, puede suscitar problemas que no se dan en el marco de una institución supranacional como la Unión Europea que, teóricamente, debería estar dotada de poderes mucho menos efectivos que los que un Estado debe tener en relación con los territorios autónomos que lo integran. La propia complejidad y la acumulación de procedimientos y previsiones para supuestos de incumplimiento, provisional o definitivo, la difícil tramitación de algunos de ellos y la manifiesta situación de rebeldía y de confrontación que debe hacerse presente para que pueda justificarse la aplicación de los más contundentes, son la mejor muestra de que la ejecución de los contenidos de la Ley puede encontrar serios problemas.

El primero de ellos puede radicar en la disconformidad de las Comunidades Autónomas con que el Estado tenga competencias simplemente para llevar a cabo una regulación como la contenida en la Ley de Estabilidad Presupuestaria.

El problema ha sido resuelto por diversas sentencias del Tribunal Constitucional (Sentencias 134/2011, de 20 de junio, 157/2011, de 18 de octubre, 185/2011, 186/2011, 188/2011, todas de 23 de noviembre, 195, 196, 197 y 198/2011, de 13 de diciembre, y 203/2011, de 14 de diciembre), todas ellas favorables a la competencia del Estado para aprobar una Ley con tales propósitos de política económica. La primera de las sentencias del Tribunal Constitucional (134/2011, de 20 de junio) estableció la doctrina que luego se ha mantenido. Considera que la competencia que atribuye al Estado el artículo 149.1.13 CE sobre las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica es una competencia de coordinación general de la economía que se proyecta en los diversos sectores de la misma y también en materia presupuestaria. Por otra parte, la autonomía financiera de las Comunidades Autónomas tiene que ponerse en conexión con la competencia estatal sobre la Hacienda general, contemplada en el artículo 149.1.14. Y en la misma sentencia y otras anteriores a las que se remite, ha sostenido el Tribunal Constitucional que, aunque no pueda utilizarse el Derecho Comunitario como parámetro para la resolución de conflictos de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas (SSTC 252/1988, 64/1991, 76/1991, 115/991 y 236/1991), no puede dejarse de tener en cuenta la «necesidad de proporcionar al Gobierno los instrumentos indispensables para desempeñar la función que le atribuye el artículo 93 CE» (STC 252/1988), que consiste en garantizar el cumplimiento de lo acordado en tratados como los que fundamentan la Unión Europea.

Después de la entrada en vigor de la reforma constitucional con la nueva redacción del artículo 135, el Tribunal Constitucional ha constatado que supone la consagración constitucional del «principio de estabilidad presupuestaria» convirtiéndolo también en canon para el enjuiciamiento de la validez de las leyes que se dicten a su amparo (a partir de la STC 157/2011, de 18 de octubre, cuya doctrina han reiterado las Sentencias antes citadas).

Por tanto, la jurisprudencia constitucional tiene resuelto, de forma inequívoca, que el Estado tiene la competencia para dictar una ley con el contenido de la que acaba de aprobarse sobre estabilidad presupuestaria y equilibrio financiero, con imposición de las obligaciones indicadas a las Comunidades Autónomas.

La cuestión siguiente y más importante es la de la aplicación de dicha Ley, aunque entre nosotros esté arraigada la creencia en el carácter prodigioso de la aprobación de leyes, que sigue perviviendo en quienes creen que basta con elaborar un texto para que los problemas a los que se refiere se resuelvan. Pero no es así evidentemente.

La imposición a todas las Administraciones públicas de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera puede ser supervisada por el Estado y controlada de un modo relativamente eficaz. Sencillamente si las leyes, normas presupuestarias, disposiciones u otros actos de las Comunidades Autónomas vulneran lo establecido en el artículo 135 de la Constitución desarrollado en la Ley que estamos examinando, pueden impugnarse ante el Tribunal Constitucional invocando el artículo 161.2 de la Constitución que permite la suspensión inmediata de la vigencia de la norma impugnada. Si es una ley de presupuestos, la disposición adicional tercera de la Ley de Estabilidad que consideramos recuerda ese efecto suspensivo y establece que se prorrogarán inmediatamente los presupuestos del ejercicio anterior.

No se dice en ninguna parte de la Ley, sin embargo, qué ocurre si los presupuestos prorrogados tampoco cumplen correctamente con los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

Que el Estado pueda, en los supuestos en que se produzcan desviaciones, hacer advertencias sobre riesgos de incumplimiento, forma parte del contenido más elemental de las competencias en materia de política económica general y coordinación que la Constitución le reconoce en los artículos 149.1.13 y .14 entre otros. También se enmarca, sin contestación posible en dicho ámbito, la posibilidad de someter a autorización las operaciones de deuda, gasto o la concesión de subvenciones o suscripción de convenios, condicionándolos severamente cuando se constatan incumplimientos de los objetivos de estabilidad presupuestaria o de deuda pública.

Los problemas ejecutivos empiezan, sin embargo, en los supuestos en que sea preciso corregir los incumplimientos. Lo que establece la nueva Ley es que las Comunidades Autónomas que incurran en ellos habrán de aprobar, como se ha visto, un plan económico financiero y, en su caso, un plan de reequilibrio. Estos planes son examinados por el Consejo de Política Fiscal y Financiera (recuerdo: órgano colegiado integrado por representantes de todas las Comunidades Autónomas y representantes del Estado), que debe dar el visto bueno respecto de su idoneidad para garantizar la corrección de la situación de desequilibrio, devolviéndolo a la Comunidad Autónoma en el caso de que no cumpla esta condición.

El paso siguiente en el proceso de ejecución de las previsiones de la Ley en los supuestos de incumplimiento tiene que ver con las medidas coercitivas. Las que llevan en el artículo 25 de la Ley esta específica denominación dependen exclusivamente de la voluntad de las Comunidades Autónomas, puesto que son ellas las que tienen que adoptar un acuerdo de no disponibilidad de créditos, y también las que tienen que constituir un depósito a los efectos de que pueda utilizarse como multa coercitiva contra ellas en su caso. Difícil empeño, a poco que se medite. También son ellas las que deben dar facilidades a la delegación de expertos nombrada para examinar sus cuentas y proponer medidas de obligado cumplimiento. No se establecen en la Ley (se supone que esta precisión se incluirá en los acuerdos de designación de la Comisión de expertos) los plazos en los que debe cumplirse la tarea de investigación y de propuesta. Pero también esta indagación y sus conclusiones pueden ser complicadas si no se cuenta con la franca colaboración de la Comunidad Autónoma incumplidora.

Si el incumplimiento consiste en la falta de elaboración del plan económico financiero a que está obligada la Comunidad Autónoma por aplicación de los preceptos legales, el Tribunal Constitucional ha establecido, en una jurisprudencia a mi juicio seriamente desafortunada, que, así como es constitucional la imposición a las Comunidades Autónomas de la obligación de elaborar ese plan, no lo sería la «sustitución de la competencia de la Comunidad Autónoma para la elaboración del plan» (STC 134/2011, de 20 de julio). Lo que conduce al complejo remedio de advertir a la Comunidad Autónoma de las deficiencias en que ha incurrido, requerirla para que elabore el plan, enviar comisionados para que examinen sus cuentas y propongan soluciones, y, en último término, si se resiste a todo ello o no ejecuta correctamente las recomendaciones, pasar a la ejecución forzosa.

Éste es el último remedio para el cual, pura y simplemente, la Ley se acoge nada menos que al artículo 155 de la Constitución. El procedimiento se sustancia mediante un requerimiento del Gobierno al Presidente de la Comunidad Autónoma, habilitando un plazo para responder y remediar. Después, se exige la aprobación de las medidas por el Senado. Seguidamente, ha de formularse un plan de ejecución coactiva, en el que cabe cualquier tipo de desplazamiento de los órganos competentes y el empleo de medios de ejecución forzosa.

Siendo necesarios y correctos los principios y reglas que la Ley establece, la mitad de su articulado se dedica no tanto a desarrollarlos como a la demostración a los eventuales lectores de que el Estado español cuenta con instrumentos para ejecutarla, aun en el caso de que las Administraciones autonómicas y locales ofrezcan resistencias. Es como si el legislador hubiera querido demostrar que si el Estado se empeña en hacer cumplir lo que la Ley dice, se ejecutará sin duda.

Sin embargo los instrumentos y remedios que la Ley regula para superar cualquier resistencia o desviación de las Administraciones públicas comprometidas, permiten también, a un lector europeo, extraer la impresión de que existe una enorme dificultad para aplicar normas de este tipo en un Estado complejo como el español, considerando las peculiaridades del reparto territorial del poder que se ha consolidado entre nosotros. Más aún, en caso de desavenencias por parte de las Comunidades Autónomas, los medios de reacción que la Ley pone a disposición del Estado, ilustrarán al lector de que sólo en el marco de una grave crisis institucional podrán ejecutarse los mandatos de la Ley.

La mejor manera de ilustrar lo que acaba de sostenerse será recordar que las competencias que encomienda al Estado el artículo 155 de la Constitución se tomaron de lo establecido en el artículo 37 de la Ley Fundamental de Bonn (J.P. Pérez Llorca lo dijo expresamente en el debate: «El precepto que nos ocupa es traducción casi literal de un precepto de la Constitución de la República Federal Alemana; por tanto, una cautela mínima de tipo federal...». Constitución española. Trabajos parlamentarios, Madrid, Cortes Generales, 1980, vol. II, pp. 1682-1683). El indicado precepto de la Ley Fundamental de Bonn tiene como precedentes los artículos 19 y 31 del Acta Final de Viena, el artículo 19 de la Constitución imperial de 1871 que reconocía la misma competencia al Bundesrat, y el artículo 48 de la Constitución de Weimar de 11 de agosto de 1919.

La cuestión más debatida en la época inmediatamente posterior a la aprobación de la Constitución de Weimar fue la de considerar si estas potestades, denominadas Bundesexecution o Bundeszwang, eran decisiones de carácter ejecutivo, alternativo a la ejecución judicial, o por el contrario siempre se requiere una previa decisión judicial que aprecie la existencia del incumplimiento que justifica el uso de la coacción. En el debate intervinieron, antes y después de Weimar, algunos de los más grandes juristas alemanes de la época (Triepel, Anschütz) y el propio Hans Kelsen quien consideró que sin duda no podía habilitarse la coacción al margen de una decisión judicial que hubiera establecido la comprobación del incumplimiento (en nuestro Derecho histórico el artículo 6 del Estatuto catalán de 1932 remitía al Tribunal de Garantías Constitucionales las controversias a que diera lugar el ejercicio por el Estado de la función de vigilancia. La misma referencia contiene el artículo 84.4 de la Ley Fundamental de Bonn).

La experiencia de la utilización de la famosa cláusula citada de la Constitución de Weimar no pudo ser más nefasta para la historia de Alemania porque, al margen de otros supuestos menores en que fue aplicada, el más grave y recordado fue el que se produjo en el verano de 1932, tras las elecciones de abril de aquel año, cuando el canciller Von Papen obtuvo, el 20 de julio, del Presidente del Reich Hindenburg, una ordenanza que, utilizando tanto el poder de coacción federal como el de ejecución del artículo 48, le nombraba Comisario del Reich en Prusia destituyendo al Presidente del Gobierno prusiano, Braun, y a todo su Gobierno. La ordenanza de Hindenburg vulneraba, entre otros principios, el de lealtad federal porque no se habían producido incumplimientos en Prusia que justificaran la utilización de poderes de excepción. Sobre el asunto se pronunció el Staatsgerichthof en la Sentencia de 25 de octubre de 1932, que, aunque no estimó que se hubiera producido un incumplimiento de obligaciones constitucionales o de leyes del Estado (que era el único presupuesto habilitante para la utilización de la Reichexecution), sí era un supuesto de ejercicio de los poderes dictatoriales del Presidente (dictatur kompetenz) que no requieren ningún tipo de incumplimiento para ser activados. El control de las instituciones alemanas inmediatamente por el partido nazi está en conexión directa con estas experiencias lamentables.

En España el único supuesto recordable históricamente de utilización de medidas de ejecución forzosa contra una región autónoma ocurrió con ocasión de la declaración del Presidente Companys el 6 de octubre de 1934 del «Estado Catalán de la República Federal Española». El Estado respondió con la Ley de 2 de enero de 1935, que suspendió el régimen autonómico asumiendo las funciones que correspondían al Presidente y el Consejo ejecutivo de la Generalitat un Gobernador General, revocándose seguidamente las transferencias efectuadas hasta entonces. Sobre el problema se pronunció la Sentencia del Tribunal de Garantías Constitucionales de 5 de marzo de 1936, declarando la inconstitucionalidad de la Ley mencionada.

El artículo 155 de la Constitución no permite tampoco la intervención del Gobierno ante cualquier clase de incumplimiento. Como observó el Consejo de Estado en su dictamen de 1 de marzo de 2012 en relación con la Ley de Estabilidad Presupuestaria que examinamos, los incumplimientos tienen que ser específicos y las medidas a adoptar proporcionadas. No es posible la sustitución general del Gobierno autonómico y sus competencias económicas.

Insisto, por tanto, en que plantea muchos problemas la invocación del artículo 155, cuya mecánica y origen histórico, su razón de ser, están relacionados con la inexistencia en la Constitución de cualquier otra solución viable. Es preocupante la invocación, en la Ley que analizo, del artículo 155 de la Constitución porque a cualquier analista objetivo y externo le llevará a la convicción inmediata de que las medidas de estabilidad presupuestaria pueden chocar en España con conflictos entre poderes territoriales muy difíciles de superar. Las consecuencias de tales apreciaciones respecto de la confianza en nuestra política económica no precisan de más desarrollos argumentales.

Otras previsiones de la Ley, como la imposición de la obligación de elaborar planes económico-financieros, el envío de delegados a las Comunidades Autónomas renuentes o incumplidoras, o la obtención forzosa de información sobre su situación financiera, también pueden ser imprescindibles pero ofrecen la imagen de que pueden generarse enormes dificultades en la ejecución de los mandatos de la Ley.

Doy por supuesto que no hay ningún medio mejor que la observancia efectiva por todas las partes implicadas del principio de lealtad institucional. Lo óptimo es que la Ley sea cumplida voluntariamente y sin ninguna resistencia. La Ley de Estabilidad recoge aquel principio como inspirador de la actuación de las Administraciones públicas, en su artículo 9. Si todas ellas se atienen a ejercer sus competencias adecuándolas a las exigencias de dicho principio, es seguro que los objetivos de política económica, en una época de tan grave crisis como la que vive España, se conseguirían. Pero hay que contar con las divergencias políticas e ideológicas que hacen difícil la aplicación estricta de la lealtad porque unos consideran adecuado a dicho principio lo que otros valoran como violaciones del mismo.

Los procedimientos regulados en la Ley para obligar al cumplimiento de sus previsiones adolecen todos del mismo problema: exigen una tramitación más o menos compleja y no resuelven de modo inmediato las discrepancias que, en último término, no tienen más solución que la ejecución forzosa por el camino del artículo 155 de la Constitución.

Probablemente no existe nada más que una alternativa: que el Estado no utilice competencias excepcionales, como la indicada, sino otras competencias ordinarias no recordadas, sin embargo, en la Ley de Estabilidad reiteradamente citada.

El Tribunal Constitucional ha dicho, en la Sentencia 134/2011 citada, que cuando una Comunidad Autónoma se niega a hacer el plan económico financiero a que viene obligada, o lo hace incorporando prescripciones insuficientes para corregir las desviaciones en que haya incurrido, no puede sustituirse su inactividad o corregirse directamente el plan porque ello sería una vulneración de la autonomía financiera que la Constitución reconoce a todas las Comunidades Autónomas.

Puede ponerse en discusión con buenos fundamentos esta conclusión de la Sentencia, que es demasiado general. No parece que el ejercicio por el Estado de las competencias de ordenación económica del artículo 149.1.13 de la Constitución no puedan incluir medidas como las que el Tribunal Constitucional proscribe, cuando sean proporcionadas y temporales. Por otro lado, tiene que tenerse en cuenta también que las medidas de estabilidad presupuestaria se limitan en buena parte a recoger regulaciones comunitarias europeas, cuyo incumplimiento puede dar lugar al ejercicio de potestades de sustitución, como ha admitido vagamente nuestra jurisprudencia y, desde luego, es común en todos los sistemas federales europeos.

Un problema distinto, y no menos importante que los que acaban de referirse, concierne a la ineludible necesidad de abordar reformas estructurales que eliminen o corrijan las regulaciones de las que proceden los desequilibrios presupuestarios y demás problemas financieros que están asfixiando a nuestras Administraciones públicas. La Ley de Estabilidad Presupuestaria es, sobre todo, una norma que fija objetivos en cuanto a la sostenibilidad y saneamiento de las finanzas públicas. Pero a la situación actual se ha llegado no sólo y exclusivamente porque algunos responsables políticos que han gobernado el Estado, las Comunidades Autónomas y las Corporaciones Locales de España en los últimos años, se hayan comportado como administradores pródigos e irresponsables. Una fuente importante del déficit deriva de que en España están vigentes muchas normas que imponen a las Administraciones públicas la organización y sostenimiento de servicios públicos de carácter prestacional muy costosos. Las mismas normas consagran derechos de los ciudadanos que pueden ser exigidos por éstos y que también requieren una financiación superior a la disponible, al menos en estos momentos de crisis, por las Administraciones públicas sobre las que recae la obligación correspondiente.

Es bastante improbable que los desequilibrios financieros puedan corregirse, si no se producen reformas estructurales al mismo tiempo, que alivien o disminuyan las referidas cargas prestacionales y reformen los derechos que permiten exigirlas.

En fin, basta con lo expuesto para ofrecer una buena muestra de lo poco desarrolladas e incompletas que son las relaciones entre la ley y su ejecución, casi por completo olvidadas en el Estado autonómico que se ha desarrollado en España. La crisis ha acelerado la necesidad de que se ponga remedio y, como no es infrecuente en todas las cosas humanas, algunas correcciones que se han ideado son técnicamente improcedentes, jurídicamente inadecuadas, desproporcionadas e incompletas. Cuando escribo estas páginas no se sabe todavía cuál será la suerte final de un Anteproyecto de ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, severamente criticado por el Consejo de Estado cuando emitió su dictamen preceptivo. La versión hasta ahora conocida incluye medidas imposibles de sostener en nuestro modelo constitucional, como sanciones administrativas de destitución de cargos públicos democráticamente elegidos, tanto del Estado como de las Comunidades Autónomas y las entidades locales.

IX

La multiplicación arbitraria de los organismos públicos

Algunos de los pronósticos más ingenuos que se formularon, tras la aprobación de la Constitución, sobre si la transformación de un Estado rigurosamente centralizado en otro caracterizado por una amplia descentralización produciría un crecimiento o una simplificación del sector público, fueron los que apostaron por que la pérdida de masa institucional y burocrática del Estado sería equivalente a la implantación y desarrollo de los organismos dependientes de las Comunidades Autónomas, es decir, que la operación arrojaría un saldo cero.

Los Reales Decretos de transferencias de servicios, desde la etapa preautonómica, se diseñaron con esa intención. Los acuerdos adoptados en las Comisiones Mixtas de Transferencias tendrían que identificar los medios materiales, financieros y humanos que usaba el Estado para atender cada servicio, y todos ellos se trasladarían a las Comunidades Autónomas dándose de baja simultáneamente en el Estado.

Sin embargo, la operación falló desde sus comienzos. La Administración estatal tuvo muchos menos inconvenientes en desprenderse de sus servicios periféricos, establecidos en las capitales de provincia de toda España, que en aceptar reducciones de su aparato central. Pero aun en el caso de los servicios periféricos, no se acertó a establecer nunca criterios claros que guiaran la reforma. Ni siquiera llegó a explicitarse qué pauta constitucional se estaba siguiendo, si es que se había identificado alguna.

La regulación más ambiciosa de la Administración periférica fue la que llevó a cabo la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), ya en 1997, que procuró la integración de los servicios periféricos en torno a las Delegaciones del Gobierno, aunque aceptando que se mantuvieran otros que, por sus características, se excluyeran de dicha integración dependiendo directamente de los ministerios o entidades públicas a los que estuvieran vinculados jerárquicamente por razón de su creación, organización y competencias.

Lo importante de este planteamiento era, no obstante, que daba por hecho que podían mantenerse órganos periféricos de la Administración estatal en el nuevo contexto del Estado autonómico. La decisión no se adoptó, por cierto, invocando alguna prescripción constitucional, sino más bien criterios de carácter político que tenían en cuenta sobre todo la supuesta necesidad de que el Estado mantuviera su presencia en el territorio de las Comunidades Autónomas.

La elección indicada era de una relevancia muy seria porque implicaba asumir que las Comunidades Autónomas «no son Estado», o al menos que no forman parte de lo que se dio en llamar «Estado-aparato» para diferenciar su complejo burocrático y organización político-administrativa del «Estado-comunidad», que sí comprendería todas las instituciones representativas establecidas en el territorio. Pero aquel despojo de la condición «estatal» de las Comunidades Autónomas aparejaba la consecuencia de que el Gobierno y la Administración del Estado debieran mantener delegados y representantes en el territorio de las Comunidades Autónomas, para que velasen por sus intereses y el cumplimiento eficaz de sus políticas.

Verdaderamente fue la propia Constitución la que estimuló esas ideas, tan peregrinas, al implantar en su artículo 154 la figura del Delegado del Gobierno. La norma citada dice que «Un delegado nombrado por el Gobierno dirigirá la Administración del Estado en el territorio de la Comunidad Autónoma y lo coordinará, cuando proceda, con la Administración propia de la Comunidad». Esta autoridad no tenía precedentes en la Constitución de 1931, seguida por los constituyentes de 1978 en algunos aspectos centrales, ni tampoco en la Ley Fundamental de Bonn, que también se había usado como referencia. Un delegado permanente del Gobierno en las Comunidades Autónomas no es una solución administrativa acorde con el sistema autonómico sino con el centralista, y tiene concomitancias evidentes con la tradición de los agentes gubernativos unipersonales, que procede de los corregidores e intendentes y se mantuvo, tras la Constitución de 1812, con la denominación, primero, de jefes políticos, más tarde subdelegados de fomento y, definitivamente, gobernadores civiles.

En los sistemas federales centroeuropeos no existen delegados estables del Gobierno en los territorios de los estados, cantones, regiones o Länder. Aunque, como ya he expuesto en el capítulo anterior, las autoridades de la Federación pueden decidir el envío de delegados a algún Land, cantón o región concretos, para que ejerza funciones de vigilancia o control sobre el adecuado cumplimiento de la legislación federal.

No hay ni autoridades ni organismos administrativos estables dependientes de la Federación e implantados en los territorios de los Estados miembros porque la regla general es que estos últimos actúan como Administraciones indirectas de la Federación para la ejecución de sus leyes, programas y decisiones.

Una regla como la establecida en el artículo 83 de la Ley Fundamental de Bonn («Los Länder ejecutarán las leyes federales como asunto propio, salvo que la presente Ley Fundamental determine o admita otra cosa») no existe en nuestra Constitución. Y el legislador aprovechó la vía de escape que le ofrecía la figura del Delegado del Gobierno (copiado de un sistema de autonomías regionales tan poco definido, experimentado y estable como el italiano, donde la Constitución había establecido un Comisario del Gobierno en la Región) para establecer una engañosa regulación que, bajo capa de regulación y racionalización de la Administración periférica del Estado, sirvió sobre todo para mantener la organización preexistente sin cambios decisivos.

A pesar de que no ha fijado la Constitución reglas generales sobre la posible supresión de la Administración periférica estatal, sí puede constatarse que reiteradamente utiliza la fórmula de que la ejecución de la legislación del Estado se atribuye a las Comunidades Autónomas. Como he indicado en el capítulo anterior, muchos apartados del artículo 149.1 señalan que las competencias de ejecución en las materias a que se refieren pueden pertenecer a las Comunidades Autónomas si sus Estatutos así lo establecen. Éstos han hecho uso de tales habilitaciones y también de otras menos explícitas, y han formado largas listas de materias en las que las competencias de ejecución de las leyes estatales corresponden a aquéllas. Si se suman todas estas previsiones se puede concluir que, en general, como en el modelo alemán, la ejecución de las leyes estatales es «asunto propio» de las Comunidades Autónomas.

La Constitución facilitaba, por tanto, que las leyes de organización de la Administración estatal utilizaran dichas reglas competenciales para imponer reformas profundas en la Administración periférica. Asumir dichas pautas hubiera conducido a organizar la Administración española de un modo bastante aproximado al que es más común en los federalismos europeos más asentados: el Estado mantiene competencias de ejecución de su propia legislación cuando la Constitución lo establezca, y las ejerce a través de organismos propios desplazados en el territorio de las Comunidades Autónomas cuando la naturaleza de la función lo haga aconsejable (la Ley Fundamental de Bonn se refiere, por ejemplo, a la recaudación tributaria y otros servicios de la Hacienda Pública, la policía, carreteras, ferrocarriles, finanzas y Banco Central, aeropuertos, correos y telecomunicaciones...). En los demás casos, la ejecución de sus leyes se llevará a cabo por las Administraciones autonómicas, bien como competencia propia de las mismas o bien por delegación del Estado.

Utilizando reglas simples es posible también decidir con claridad en qué casos es procedente mantener determinados organismos públicos o es más pertinente suprimirlos. En España ha reinado más bien la confusión. Nunca se han empleado fórmulas tan racionales como las que acabo de indicar, sino que han primado sobre ellas presunciones de naturaleza política y actitudes basadas en la desconfianza. En lugar de sacar provecho de la posibilidad que ofrecía la Constitución, en el sentido de prescindir de la organización periférica de la Administración estatal en gran parte, se han mantenido a ultranza organismos desconcentrados (Delegados del Gobierno, Subdelegados, Directores de agencias y servicios ministeriales, etc.) más bien por que no se pierda la «presencia del Estado» en las Comunidades que se muestran más ariscas con lo español. Se pensó que aquello sería útil para recordar la presencia del soberano, lo que supone una extraordinaria simpleza. Además, también ha pesado en la decisión, aunque no se haya expresado nunca como lo hago yo ahora, el temor a que la lealtad de las Comunidades Autónomas con el Estado no sea bastante para asegurar el cumplimiento rápido y riguroso de sus leyes.

De esta manera la desarticulación administrativa entre el Estado y las Comunidades Autónomas ha llegado a ser total y no tiene parangón en los modelos federales europeos. Hay piezas esenciales de estos modelos que nunca se han usado. Ni se han empleado a fondo, como es imprescindible, las competencias de vigilancia cuando las Comunidades Autónomas ejecutan leyes del Estado, ni tampoco se han derivado las consecuencias que ha de tener en la organización administrativa la atribución ordinaria de las competencias de ejecución a las Comunidades Autónomas.

Algunos representantes cualificados de las Comunidades Autónomas más reivindicativas han remarcado que la representación política del Estado en la Comunidad Autónoma la ostenta, en su territorio, el Presidente de ésta, lo cual es otra razón para que la Administración autonómica actúe como gestora de la ejecución de las leyes del Estado. Por ejemplo, artículo 67.1 del Estatuto de Cataluña de 2006.

La queja indicada se ha extendido también a la desconfianza hacia las Comunidades Autónomas que implica la presencia estable en ellas de organismos estatales constitucionalmente prescindibles, y la presunción de deslealtad que está en el fondo de la no adopción de medidas organizativas más adecuadas al Estado autonómico.

Cuando sobrevienen épocas de crisis, el Gobierno suele caer en la cuenta de que es necesario reducir cuanto sea posible los gastos concernientes a la organización del aparato público. Y se adoptan entonces medidas que suelen consistir en la compactación y aminoración de las estructuras y sus empleados. Pero el punto de mira no está centrado en la dirección adecuada, porque las reformas deben responder a pautas que las hagan explicables y las doten de la necesaria racionalidad. La simple reducción de órganos y personal no mejorará la eficiencia del aparato público, ni evitará el retorno a la situación anterior en el momento en que se avizoren mejores tiempos para la economía. Lo importante sigue siendo establecer los principios estructurales a los que se ajusta la reforma.

La misma falta de una política comprensible, sustentada en la Constitución, se ha manifestado en términos bastante parecidos en lo que concierne a las relaciones entre las Comunidades Autónomas y las Administraciones locales existentes en su territorio.

Las Comunidades Autónomas tenían más fácil que el Estado no establecer organismos periféricos a escala provincial, comarcal o local, dependientes de su propia Administración centralizada. El Estado tenía que despojarse de una organización centenaria, pero las Comunidades Autónomas habían de crearla de nuevo cuño. Podría haberse utilizado, como criterio, que aquéllas se sirvieran de las Administraciones locales provinciales, las Diputaciones, como Administraciones indirectas para la ejecución de sus propias leyes y gestión de sus servicios. Pero tampoco lo hicieron. En el Informe de la Comisión de Expertos sobre Autonomías de mayo de 1981, que ya he citado en alguna ocasión, argumentamos sobre este problema lo siguiente: «Por lo que respecta a la Administración periférica de la Comunidad Autónoma, su creación misma no debe llegar a producirse nunca ... Un esquema organizativo como el propuesto impone lógicamente la utilización necesaria de las corporaciones locales, y destacadamente de las Diputaciones Provinciales, para que ejerzan ordinariamente las competencias administrativas que pertenecen a las Comunidades Autónomas. Las Diputaciones deben quedar convertidas en el escalón básico: es preciso fortalecer sus servicios, dotarlas mejor, integrar en su organización los servicios periféricos de que se ha de desprender la Administración del Estado para que puedan asumir el ejercicio de competencias por transferencia o delegación de las Comunidades Autónomas, y atender ordinariamente la prestación de los servicios que están encomendados a la gestión regional».

La propuesta fue desatendida del todo a medida que se iban desarrollando las Administraciones públicas de las Comunidades Autónomas. Todas, sin excepción, siguieron el modelo de la Administración estatal y, además de una fuerte Administración centralizada, basada en la departamentalización de los servicios, crearon una importante Administración periférica cuyos órganos se han enraizado en las provincias, sin ninguna relación con los servicios de las Diputaciones provinciales.

Entre las razones que justifican que se haya seguido la opción organizativa menos económica cuenta el empeño de las nuevas Administraciones por crear servicios y empleo público, muchas veces adjudicado con criterios estrictamente políticos. Pero también ha concurrido la misma desconfianza sobre la lealtad que Administraciones representativas como las Diputaciones provinciales. En ocasiones éstas estarían dirigidas por grupos políticos distintos de los que controlaban la Administración de las Comunidades Autónomas, lo que fue utilizado como un argumento para desechar la posibilidad de utilizarlas como agentes ejecutivos de las leyes y programas autonómicos.

La conclusión vuelve a ser que no se han seguido los criterios más simples y económicos a la hora de construir la Administración propia de las Comunidades Autónomas.

Menos sostenible aún es que las fórmulas utilizadas hayan sido reproducidas en todas ellas. En algunas Comunidades Autónomas está menos arraigada históricamente que en otras la división provincial y la Administración local de ese nivel, dirigida por la Diputación. En Cataluña, señaladamente, compiten las provincias con otras divisiones locales, como las veguerías, que fueron divisiones históricas y que el Estatuto de 2006 ha vuelto a regular. Parece bastante razonable que si la organización administrativa interior de cada Comunidad, incluida la de las Administraciones locales, debe depender básicamente de lo que la legislación autonómica establezca, según han dispuesto los Estatutos de autonomía sin que el Tribunal Constitucional haya opuesto argumento alguno derivado de la Constitución, la importancia que puedan tener las Diputaciones provinciales sea diferente en unos territorios y en otros. Sin embargo el Tribunal Constitucional mantuvo, desde su primera jurisprudencia de principios de los años ochenta, la idea de que el régimen local es «intracomunitario» y «extracomunitario» a la vez, lo que implica que en algunos aspectos depende de lo que establezca el legislador estatal y la estructura o planta del mismo no puede ser decidida exclusivamente por las Comunidades Autónomas. El régimen local es, según aquella jurisprudencia que arranca de la Sentencia de 28 de julio de 1981 (precisada en lo que ahora nos importa por la de 23 de diciembre de 1982 y otras muchas), «bifronte».

Por lo que respecta a las Diputaciones provinciales, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 1981 antes citada estableció que no es posible que la legislación autonómica imponga una pérdida o vaciamiento total de sus competencias porque eso supondría una vulneración de la garantía institucional establecida a su favor en los artículos 137, 140 y 141 de la Constitución. Lo que significa que las Diputaciones provinciales son una Administración local necesaria, por determinación de la Constitución. La aplicación de la doctrina de la garantía institucional se hizo en aquella Sentencia con notorio exceso: basta con leer la formulación de esta doctrina por su primer creador, que fue Carl Schmitt, para comprobar que está dirigida a la protección de la institución, pero no a evitar la reducción de competencias o la desaparición de una Diputación o un Ayuntamiento en concreto. Aplicándola en el sentido en que el Tribunal Constitucional lo hizo, sería imposible cualquier reforma de la Administración local que incluyera supresiones de entidades concretas de cualquier clase.

He discrepado a lo largo de los años en repetidas ocasiones de esa jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que me parece ver debilitándose paulatinamente, porque no creo que pueda ser desde ningún punto de vista operativo ni razonable que la organización territorial interna de las Comunidades Autónomas pueda depender de decisiones contradictorias adoptadas por dos legisladores distintos. En mi criterio, el régimen local es una materia que concierne a la organización interna de la Comunidad Autónoma y es intracomunitaria, lo mismo que ocurre también en todos los federalismos centroeuropeos de los que podemos tomar razón. En algunos de éstos, como el alemán, incluso se establecen prevenciones constitucionales contra las operaciones de delegación de la Federación en los entes locales.

Pero podemos volver al terreno de las valoraciones generales: cuando se plantea, en tiempos de crisis, la enormidad de los costes de nuestro sistema administrativo y, sobre todo, su apabullante incremento en los últimos años, las inmediatas reacciones que se proponen consisten en la eliminación de algunas estructuras, la fusión de otras, la reducción de las cargas y servicios prestacionales atribuidos a las Administraciones correspondientes, etc. Pero no se pone el dedo en la llaga, que está en la falta de un diseño adecuado del conjunto, en la ausencia de un programa organizativo completo, reconocible y apoyado en la Constitución. En ausencia de estos criterios no es posible acometer reformas estructurales serias, sino parchear los peores defectos de la situación sin tener ninguna garantía de que no se volverá a las andadas tan pronto como la crisis ceda.

Los Estatutos de autonomía de la generación de 2006 han hecho aún más difícil la regulación del régimen local, al elevar a la categoría de normas estatutarias algunas cuestiones centrales relativas a la organización y competencias de los entes locales. En buena medida, el Estatuto de Cataluña de 2006 ha «estatutorizado» la organización territorial local, fijando el núcleo de competencias propias que deben ser ejercidas por las entidades locales. Igualmente ha bloqueado, a escala estatutaria, la planta del régimen local, que desglosa necesariamente en dos niveles, el municipio y la veguería. Esa misma línea de fijar la organización y competencias propias y mínimas de los entes locales fue adoptada también por el Estatuto andaluz de 2007. Y la idea de crear una estructura necesaria, además del municipio y la provincia, como integrante de la planta de la organización territorial, ha sido asumida también por el Estatuto de Aragón reformado en 2007, al imponer en su artículo 83 la comarca como entidad territorial.

Resulta de estas previsiones estatutarias una problemática usurpación de la función que corresponde a la legislación estatal básica de régimen local, que es donde ha residido hasta ahora la tipología básica de entes locales y sus competencias esenciales. Estos contenidos no sólo se han trasladado parcialmente a los Estatutos, sino que algunos de éstos, como el andaluz, han previsto la aprobación de una ley de régimen local (artículo 95 del Estatuto de Andalucía, lo que ha dado lugar a la aprobación de la Ley de 11 de junio de 2010, de Autonomía Local de Andalucía) donde se regulan las instituciones, organización, cooperación con la Administración de la Comunidad Autónoma, fórmulas asociativas convencionales, mancomunales y consorciales, etc. Es decir, que con todo ello se han elevado las posibilidades de colisión entre cualquier norma estatal que provea sobre la reforma del régimen local y las determinaciones de los Estatutos y la legislación autonómica, con elevadas posibilidades de que la legislación estatal sea imposible de ejecutar por muy buenas que sean las razones que la sustenten. El ejemplo de estas Comunidades ha sido generalmente seguido.

Recientemente una de las reformas que la crisis económica ha alimentado se ha dirigido justamente a la reducción del número de las entidades municipales y la traslación de algunas competencias de prestación encomendadas a las mismas hacia organizaciones territoriales mejor dotadas y con competencias sobre un espacio y población más amplios. Son propuestas reformistas que se han reiterado mucho a lo largo del siglo XX y que en pocos países europeos han dado resultados satisfactorios. Está bien que se retome esa misma senda, pero su ejecución habrá de tener en cuenta esencialmente las opciones políticas que manejen las Comunidades Autónomas.

La multiplicación de organismos públicos en el ámbito de las Comunidades Autónomas presenta otras manifestaciones distintas de las concernientes a las Administraciones territoriales, a las que se refieren las anteriores consideraciones. Bien los Estatutos de autonomía directamente o la legislación autonómica han creado una verdadera pléyade de organismos públicos cuyo fundamento y razón de ser no es nada fácil de explicar. En la mayor parte de los casos es evidente que se ha tratado, únicamente, de reproducir a escala autonómica instituciones existentes en el Estado, sin que los antecedentes de la operación descubran ninguna motivación seria que lo justifique.

Las Comunidades Autónomas parecen haber olvidado, al dejarse llevar por esa alocada pasión por la creación de organismos públicos, que muchos de ellos deben su origen a situaciones y necesidades que no han llegado nunca a plantearse en ellas.

Los ejemplos pueden multiplicarse pero centraré el comentario crítico en tres fenómenos especialmente importantes y reiterados: primero, la creación de entes institucionales y empresas públicas; en segundo lugar, la réplica a escala autonómica de las comisiones o agencias reguladoras; y en tercer lugar, la fijación en los Estatutos de instituciones consultivas y de control que emulan otras que tienen larga tradición en el Estado.

La proliferación de organismos públicos personificados y entidades de Derecho privado en el sector público es un fenómeno que primero se ha extendido en el Estado y más tarde, por imitación, en las Comunidades Autónomas. La tendencia a la diversificación de esta clase de organismos, que se produjo en toda Europa a mediados del siglo XX, trató de racionalizarse por primera vez en España con la aprobación de la Ley de 26 de diciembre de 1958 de Entidades Estatales Autónomas. En el preámbulo de dicha Ley se justificaba la existencia de organismos autónomos, con una posición singular dentro de la Administración directa del Estado, en la necesidad de adecuar la estructura de ésta «a los distintos intereses públicos, más cada vez en número, intensidad y diversidad por los diversos problemas sociales, económicos y técnicos que plantea la sociedad actual». La Ley de Entidades Estatales Autónomas unificaba el régimen que, de un modo anárquico, se había ido otorgando especializadamente a diversos entes constituidos para gestionar las nuevas necesidades que el preámbulo de la ley reconocía. Pero esa unificación duró sólo algunos años. El preámbulo de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado de 14 de abril de 1997 (LOFAGE) dio cuenta de cómo la situación había vuelto a descontrolarse: «Resulta inaplazable —decía— racionalizar y actualizar la normativa dedicada a la tradicionalmente denominada “Administración institucional del Estado”». Para ello sistematizó el conjunto de los organismos públicos reconduciéndolos a dos categorías: los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales; los primeros sometidos íntegramente al Derecho público y los otros regidos, en general, por el Derecho privado, aunque también les fuera aplicable el Derecho público en determinados aspectos de su funcionamiento y el ejercicio de potestades públicas. La reconducción de la Administración institucional a dos modelos en la LOFAGE era bastante artificiosa porque las disposiciones adicionales de la misma Ley estaban plagadas de excepciones que reconocían regímenes diferenciados a un buen número de organismos públicos.

Poco antes de la LOFAGE de 1997, la Ley de Fundaciones de 24 de noviembre de 1994 había dado lugar a una novedad de bulto como era la habilitación para la creación por las Administraciones públicas de fundaciones como cualquier sujeto privado. Y pocos años después de la LOFAGE hubo necesidad de reorganizar de nuevo el sector público fijando criterios más armónicos de régimen jurídico de las instituciones que lo integran. De ello volvieron a ocuparse la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas de 3 de noviembre de 2003 y la Ley General Presupuestaria de 26 de noviembre de 2003. Pero la apariencia de solución final que quisieron ofrecer estas leyes se rompió también enseguida. Según la Ley General Presupuestaria, formarían parte del «sector público estatal» tres grandes grupos de entidades: el primero lo constituiría el sector público administrativo formado por las entidades regidas por el Derecho público; segundo el sector público empresarial, del que formarían parte las entidades públicas empresariales y las sociedades mercantiles; y tercero, el sector público fundacional integrado por las fundaciones del sector público estatal. Pero también la supuesta complitud de esta ordenación era equívoca porque algunas de las categorías reguladas por la Ley citada incluían entidades sometidas a regímenes jurídicos muy diversos. Hubo una última aportación a la diversificación, debida a la Ley de 18 de julio de 2006 que reguló las agencias estatales. No se explicó a qué necesidad respondía esta nueva categoría de organismos, que más allá del nombre (correspondiente con figuras institucionales clásicas en el Derecho norteamericano y también usadas en el ámbito comunitario europeo) no añadían muchas especialidades a alguna de las entidades públicas más experimentadas entre nosotros. Lo más singular era la gestión transparente por objetivos, instrumentada mediante un plan anual que vincula a la agencia y un contrato plurianual de gestión donde se precisan los objetivos a perseguir, los resultados a obtener y la gestión a desarrollar. Pero insisto en que no es fácil determinar por qué razón estas modificaciones funcionales no se llevaron a cabo mediante una simple modificación del régimen de alguno de los organismos públicos tradicionales.

En fin, dentro del marco regulatorio indicado, algunos de estos organismos y empresas han experimentado un crecimiento asombroso. Las fundaciones creadas por las Administraciones públicas han tenido un éxito extraordinario y han proliferado por doquier sin que exista más justificación que las supuestas ventajas de desarrollar actividades de naturaleza pública en régimen de Derecho privado y zafarse de las rigideces procedimentales del Derecho administrativo. Una aspiración que tardó poco en frustrarse cuando la Unión Europea impuso que el régimen de contratación del sector público se aplicara por igual a todas las entidades que lo integraban, cualquiera que fuera el régimen jurídico de su organización y funcionamiento. También ha sido impresionante la creación de empresas públicas, a las que con frecuencia se han fijado objetivos ruinosos en sectores suficientemente atendidos por la iniciativa privada, o susceptibles de serlo. Además, la creación furiosa de empresas públicas ha sido en muchas ocasiones imposible de comprender porque se producía en el marco de una ideología liberalizadora que había determinado la privatización de las empresas públicas más rentables y de interés general existentes en el país.

Todos estos malos ejemplos de la Administración estatal fueron copiados por las Comunidades Autónomas, con una velocidad y ansiedad extraordinarias. La proliferación de entes instrumentales de toda clase en el interior de las Administraciones autonómicas tiene aún menos sentido. No se han explicado las razones de esa imitación. Lógicamente, todos esos entes instrumentales son menos necesarios en la medida en que es más reducido el ámbito territorial y poblacional a que se extienden las responsabilidades de una Administración. No debe olvidarse que los entes instrumentales son la manifestación organizativa de un fenómeno que se desarrolló en Europa en el primer tercio del siglo XX, que en España S. Royo Villanova bautizó con la denominación de «descentralización funcional», consistente en dotar de autonomía a ciertos servicios para mejorar su gestión y aliviar la enorme acumulación de responsabilidades que progresivamente habían ido asumiendo los departamentos ministeriales. En buena medida la descentralización funcional era una alternativa a la insuficiente descentralización territorial que padecieron algunos Estados europeos, entre los cuales España, durante tres cuartas partes del siglo XX.

Las anteriores consideraciones nunca se han tenido en cuenta, y la imitación del modelo estatal ha sido asumida con la mayor naturalidad. Un expresivo muestrario de tal reproducción, sin más explicaciones sobre su necesidad, puede encontrarse en la Ley andaluza de Administración de 22 de octubre de 2007. En ella se agrupan los entes instrumentales en dos grandes categorías: por una parte las agencias y por otra las entidades instrumentales privadas. Estas últimas, a su vez, se dividen en dos grupos, el primero formado por las sociedades mercantiles del sector público, y el segundo por las fundaciones del sector público. Se diferencia el régimen jurídico de unas y de otras en la Ley dependiendo de que ejerzan o no funciones de autoridad y de que estén sometidas o no al Derecho privado.

No es preciso argumentar extensamente cómo sería necesario reducir tanto la tipología de entes instrumentales como su utilización en la práctica. Algunas de estas instituciones, como las fundaciones públicas sometidas al Derecho privado, sobran sin ninguna duda: la idea de que pueda crearse una organización con personalidad jurídica para gestionar un patrimonio al que el fundador ha asignado una finalidad de interés público, tiene buen sentido cuando el fundador es un ciudadano o una empresa privada, que normalmente destinan sus recursos a fines de naturaleza privada; pero las Administraciones públicas no tienen otros fines lícitos que los de interés público.

El desorbitado gusto por las agencias, que no tienen de singular respecto de los organismos tradicionales más que el nombre, pero que se han empleado masivamente para trasladarles el ejercicio de funciones que podrían ser bien ejercidas por la Administración directa, no tiene más explicación real que la política de recluta de personal distinto del funcionarial y el sometimiento de tales organismos a un régimen de funcionamiento más ligero de controles.

Todas las Administraciones públicas, comenzando por la del Estado, son responsables de tanta diversificación sin sentido, que abre mucho terreno a la inaplicación del Derecho y a la corrupción por tanto. La tipología de entidades públicas utilizables por cualquier Administración debería ser objeto de restricciones establecidas en la legislación general, como se ha venido haciendo desde la Ley de Entidades Estatales Autónomas, pero definitivamente en serio y de modo imperativo para todo el sector público.

Una cuestión casi paralela es la concerniente a la incorporación al ámbito institucional de las Comunidades Autónomas de comisiones o agencias reguladoras de algunos sectores económicos. También siguen una técnica organizativa que asumió el Estado, por razones justificadas o por imposición del Derecho Comunitario según los casos, especialmente a partir de los últimos lustros del siglo XX. Estos organismos se justifican porque asumen una posición de independencia efectiva respecto de la Administración directa del Estado, y cuentan con una elevada especialización que les permite intervenir en la regulación de mercados complejos y tan extensos al menos como el territorio del Estado. Reproducir el modelo a escala autonómica tiene bastante poco sentido. En otros Estados federales donde existen organismos reguladores a escala de Estado federado, se ha procurado concentrar en uno solo todas las funciones regulatorias concernientes a diversos sectores. La sectorialización sólo es recomendable cuando la regulación se refiere a un amplio espacio territorial, como el de la Federación entera: así ocurre en Estados Unidos. Que existan organismos reguladores sectoriales a escala de Comunidades Autónomas en España tiene, por ello, muy difícil justificación.

Se da la paradoja, además, de que uno de los principios de organización reiteradamente recordados por el Derecho Comunitario es que debe producirse una neta separación entre el regulador y las empresas reguladas, en el sentido de que aquellos establecimientos o los poderes públicos de que dependen no deben tener intereses dominicales o de control en estas últimas. Sin embargo, los organismos reguladores más característicos de las Comunidades Autónomas, como las Comisiones del Audiovisual, previstas incluso directamente en los Estatutos (el catalán y el andaluz vuelven a ser los ejemplos más caracterizados), se han establecido precisamente para ocuparse de la regulación de un sector en el que las empresas más importantes son de capital público y dependientes de las propias Comunidades Autónomas.

Por último, se han reproducido en los Estatutos de autonomía instituciones, que imitan otras estatales, cuya traslación a las Comunidades Autónomas resulta en casi todos los casos muy discutible. Suelen citarse, para la crítica, muchas veces justificada, la generalización de los Defensores autonómicos del Pueblo, las Cámaras de Cuentas, los mencionados Consejos de Medios Audiovisuales, y también los Consejos Consultivos. La razonabilidad de incorporar estas instituciones a las Comunidades Autónomas suele ponerse en duda suponiendo que basta con insinuar que son el reflejo de la soberbia de las Comunidades Autónomas al querer parecerse al Estado, no teniendo ni su posición ni sus responsabilidades, tradición, población ni territorio.

Pero en relación con algunos de estos organismos podría pormenorizarse mucho más el conjunto de sinrazones que han conducido a su implantación. Utilizaré el ejemplo de los Consejos Consultivos. Salvo en caso de Cataluña, donde ya existió una «Comisión Jurídica Asesora» en el período de vigencia del Estatuto de 1932, y que se restableció mediante la Ley catalana de 23 de marzo de 1982 (su regulación actual está en la Ley de Cataluña 5/2005), todos los demás Consejos Consultivos de las Comunidades Autónomas nacieron a partir de 1993 siguiendo incitaciones procedentes de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

En diversas leyes vigentes tras la Constitución se establece la obligación de que en determinados procedimientos administrativos sea consultado preceptivamente el Consejo de Estado. También contiene estas previsiones la Ley Orgánica reguladora del Consejo. Los más caracterizados son los expedientes para la revisión de oficio de los actos administrativos, los procedimientos en que se exige responsabilidad patrimonial a la Administración, los relativos a la interpretación y resolución de los contratos públicos, y los concernientes a la elaboración de los reglamentos ejecutivos de las leyes. Una vez establecidas las Comunidades Autónomas, se planteó la cuestión de si éstas tenían que consultar al Consejo de Estado en los mismos supuestos en que era preceptivo, según la legislación reguladora de dicho órgano, para la Administración general del Estado. El Tribunal Constitucional, después de bastantes titubeos de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la suya propia, terminó estableciendo que dicho dictamen seguía siendo preceptivo, pero que no podía impedirse a las Comunidades Autónomas que, usando sus potestades de autoorganización, crearan sus propios órganos consultivos, si lo tenían a bien, para que ejercieran la misma función atribuida al Consejo de Estado (Sentencia 204/1992, de 20 de noviembre). Considerando que las Comunidades Autónomas siempre han aprovechado al máximo sus potestades de autoorganización, empezaron a proliferar los organismos consultivos autonómicos, que antes no existían y que ahora tendrían el amparo de la doctrina constitucional. Naturalmente, nada impedía haber interpretado la Constitución de un modo bastante más razonable sosteniendo que el Consejo de Estado seguiría siendo órgano consultivo no sólo de la Administración del Estado sino de todas las Administraciones públicas, lo que al tiempo hubiera permitido mantener criterios jurídicos uniformes en todas las materias en las que el Consejo interviene. Pero no ha sido así, y primero fue Andalucía, que creó su Consejo Consultivo en 1993, el mismo año que Baleares, luego siguieron Aragón en 1994, Rioja y Galicia en 1995... y así, sucesivamente, todas las demás, con la única excepción al día de hoy de Cantabria.

Todo este gran aparato institucional autonómico podría haberse ahorrado, incluso a pesar de una jurisprudencia desafortunada, con muy pocas palabras del legislador. Bastaría con que éste se hubiera planteado si algunos de los informes preceptivos de los órganos que emulan al Consejo de Estado, que proceden de una tradición administrativa decimonónica formada en un contexto que hay que dar casi por completo desaparecido, tienen algún sentido en la actualidad. Por ejemplo, los informes que han de emitirse en los expedientes de revisión de oficio o en los procedimientos de responsabilidad civil de la Administración o de interpretación de los contratos públicos. Personalmente no creo que la valoración que pueda hacer un Consejo Consultivo sobre la concurrencia o no de responsabilidad de un hospital público por actos médicos, añada garantías a los ciudadanos. Estos expedientes se resuelven normalmente con criterios técnicos que no están al alcance del órgano consultivo, que tiene que valerse, para resolver adecuadamente, de la opinión de otros expertos. La Administración activa tiene más medios que los Consejos para poder llevar a cabo las pericias correspondientes. Algo parecido puede decirse de los complejos problemas de interpretación que pueden suscitar algunos contratos públicos, que además pueden trasladarse en gran medida a las Juntas de Contratación. Por una vía u otra, todas las resoluciones que la Administración adopta en estos y los demás expedientes acaban siendo impugnadas y debatidas ante la Jurisdicción contencioso-administrativa, frente a la cual todos los anteriores trámites, desarrollados en vía administrativa, suelen ser una molesta sala de espera, que no suele ofrecer garantías imprescindibles a los derechos de los administrados.

En fin, así como muchas de las cuestiones que se han ido tratando en los capítulos anteriores requerirían, para su adecuada resolución, una reforma constitucional, las examinadas en este capítulo pueden solventarse con algunas modificaciones estatutarias bastante simples y, a falta de las mismas, con una adecuada legislación que aborde seriamente los problemas y los oriente en el sentido expuesto.

X

Una nota sobre hiperregulación y unidad de mercado.
Lo que la Unión Europea nos enseña

Muchos operadores económicos tienen la impresión de que en el Estado autonómico se ha roto la unidad de mercado. Los medios de comunicación también suelen insistir en lo mismo con muchos ejemplos. Quieren decir que cada Comunidad Autónoma ha establecido reglas que condicionan las libertades económicas y que en cada una de ellas las industrias y los comercios necesitan cumplimentar requisitos particulares para establecerse y desarrollar su actividad. También subrayan cómo han aumentado los interlocutores administrativos con los que precisa relacionarse un empresario que quiera desarrollar su actividad en todo el territorio del Estado.

La mayor parte de estas normas autonómicas, condicionantes de la libertad de empresa y otras libertades de mercado, establecen reglas de policía, urbanísticas o medioambientales, que introducen requisitos complementarios a los que establecen las regulaciones del sector. Analizadas singularmente no suponen obstáculos insalvables a dichas libertades ni implican necesariamente rupturas de la unidad de mercado. El problema de estas regulaciones es su repetición en todas las Comunidades Autónomas y, sobre todo, la circunstancia de que su aplicación esté encomendada a Administraciones públicas diferentes que, frecuentemente, mantienen prácticas aplicativas particulares.

La innecesariedad de tantas normas con contenidos parecidos es difícil de evaluar desde un punto de vista jurídico: ¿cómo evitar que cada Comunidad Autónoma quiera tener su propia legislación urbanística, medioambiental, turística, de patrimonio histórico o de espectáculos públicos, aunque no se diferencie esencialmente de las aprobadas por las demás? ¿Es que se puede desarrollar alguna política de suelo o de turismo que no sea inmediatamente copiada por los demás territorios autónomos? ¿Y si son todas iguales, por qué no prescinden de aprobarlas y se remiten a una regulación más general que el Estado establezca?

La respuesta a esta última pregunta puede ser sorprendente para quienes no estén familiarizados con los problemas jurídicos del reparto de competencias entre poderes públicos. Pero puede sostenerse que las Comunidades Autónomas no renuncian, en favor de una legislación común, a legislar repetitivamente en algunas materias, porque no pueden. No resulta factible constitucionalmente renunciar a las competencias que las Comunidades Autónomas tienen atribuidas como propias, salvo que se reformen los Estatutos. La Constitución, que ha habilitado las transferencias y delegaciones de competencias legislativas del Estado en las Comunidades Autónomas (artículo 150, apartados 1 y 2), no ha permitido lo contrario, de modo que no caben cesiones del poder de legislar propio de las autonomías. Sería posible que las Comunidades Autónomas aprobasen leyes en blanco remitiéndose a lo establecido en una ley del Estado ya existente. Pero a veces no existen leyes del Estado a las que remitirse porque la Constitución le ha negado cualquier competencia en la materia. En una ocasión excepcional, cuando la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 negó que el Estado tuviera cualquier competencia en materia de urbanismo, y anuló su legislación posconstitucional, alguna Comunidad Autónoma, para cubrir temporalmente el vacío, aprobó una ley de remisión a la legislación estatal preconstitucional (Ley cántabra 1/1997, de 25 de abril, de Medidas Urgentes en Materia de Régimen de Suelo y Ordenación Urbana). Pero, como puede observarse, la operación es bastante compleja y excepcional.

Utilizar la ley estatal como referente, en el supuesto de que el reparto de competencias permita la existencia de una adecuada y puesta al día, supone, por otra parte, renunciar a legislar por parte de las Comunidades Autónomas, actitud que no se compadece con el deseo rebosante de ejercer el poder autonómico más elevado y mantener y justificar la actividad de los Parlamentos autonómicos.

La multiplicación y mimetización abarca todos los sectores imaginables. Nada importa que el legislador autonómico no aporte nada nuevo limitándose a reproducir políticas e ideas ajenas. Se repiten hasta los reglamentos taurinos en los que, como es natural, tratándose de un espectáculo tradicional, ninguna Comunidad Autónoma tiene nada que inventar.

Sin embargo, la proliferación de leyes y reglamentos no supone, sin más, una situación incompatible con la unidad de mercado. Desde luego ningún obstáculo oponen si la normativa autonómica está armonizada, es decir, si su contenido es sustancialmente idéntico en cada una de las comunidades autónomas. Y esta armonización, por lo que vengo diciendo, puede ser espontánea, resultante solamente del hecho de que las Comunidades Autónomas se imitan unas a otras y adoptan leyes inspiradas en las mismas orientaciones. El problema, por tanto, hay que centrarlo en la abundancia de leyes, que inciden en la unidad de mercado o en las libertades económicas esenciales, y lo hacen acumulando limitaciones o requerimientos diferentes. En estos casos la armonización puede inducirse mediante leyes del Estado o normas de la Unión Europea que bien sustituyan a la legislación autonómica o establezcan los principios y contenidos regulatorios esenciales a los que tiene que ajustarse aquélla. La legislación básica y las directivas son las técnicas normativas más adecuadas para conseguirlo.

La Unión Europea ha perfeccionado a lo largo de los años las técnicas de armonización. La realización efectiva de las libertades fundamentales de libre circulación de mercancías, personas, la libertad de establecimiento, la libre prestación de servicios y la libre circulación de capitales, han requerido la eliminación de obstáculos derivados de la legislación de los Estados miembros. Para lograrlo, los tratados atribuyeron a las instituciones centrales de la Comunidad Europea potestades conducentes a su eliminación, y también fijaron límites a las decisiones de los Estados miembros que pudieran impedir el pleno desarrollo de las indicadas libertades. Las potestades de las instituciones comunitarias se han ido ejerciendo, sobre todo, en base a lo establecido en los actuales artículos 114 y 115 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, mediante la «aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros» que incidan directamente en el establecimiento o funcionamiento del mercado común. Para ello, las instituciones pueden aprobar directivas de armonización. Los diversos tipos de armonización directa a través de las normas comunitarias que imponen contenidos regulatorios uniformes a la legislación estatal (y autonómica en su caso) se completan con la denominada «integración negativa», que supone la eliminación de todas las barreras y prácticas establecidas en la legislación estatal que pueden obstaculizar el pleno desarrollo de las libertades económicas o falsear la competencia.

Las aludidas prácticas y estorbos afectan algunas veces a la regulación directa de los sectores económicos, y otras veces se refieren a limitaciones impuestas por razones generales de orden sanitario, urbanístico, medioambiental, de consumo, etc.

La armonización tiene que afectar no sólo a la legislación sino también a la aplicación de la misma. Si las autoridades encargadas de ejecutar lo establecido en las normas actúan con un margen muy amplio de discrecionalidad, se pueden abrir de nuevo diferencias muy importantes en cuanto al tratamiento y restricciones que la libertad de empresa tiene en cada parte del territorio. Las normas tienen que ser suficientemente concretas como para que sus aplicaciones administrativas sean previsibles e impidan un ejercicio no igualitario de los derechos o libertades que restringen. El uso de conceptos vagos o indeterminados por las leyes sólo es legítimo cuando su concreción puede hacerse usando criterios técnicos, lógicos o de experiencia que permitan prever sus consecuencias. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha hecho múltiples aplicaciones de su doctrina según la cual las facultades discrecionales concedidas a la Administración tienen que delimitarse con suficiente claridad y han de estar sometidas a límites. En otro caso también se incumpliría el principio de la ley cierta (Sentencias Silver de 25 de marzo de 1983, Malone de 2 de agosto de 1984, Olson de 24 de marzo de 1988, entre otras muchas).

Cuando se trata de potestades de intervención administrativa, esta delimitación de la discrecionalidad es particularmente pertinente. El propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea recordó, en su Sentencia de 22 de enero de 2002, una jurisprudencia constante que sostiene que «Un régimen de autorización administrativa no puede legitimar un comportamiento discrecional de las autoridades nacionales que prive de eficacia a las decisiones comunitarias y, en particular, a las relativas a las libertades fundamentales...». Es decir que aunque un régimen de autorización previa esté justificado, tiene que aplicarse atendiendo a criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano, de modo que se conozcan previamente los límites del ejercicio de la facultad de apreciación de las autoridades nacionales, con el fin de que no pueda utilizarse aquélla de forma arbitraria.

Los elementos descritos, propios de la Unión Europea, para proteger las libertades económicas y asegurar la unidad de mercado, han tenido pocas aplicaciones en el desarrollo de nuestro sistema constitucional. La unidad económica está proclamada, desde luego, en la Constitución ya que, por una parte, atribuye al Estado competencias generales que permiten asegurarla: el artículo 149.1.13 le reserva la competencia sobre las «bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica», atribución que la jurisprudencia ha interpretado tanto en el sentido de que le corresponde la planificación y ordenación económica general, como el establecimiento de regulaciones básicas en los sectores económicos más esenciales sobre los que además, de modo específico, también le asignan competencias otros apartados del propio artículo 149.1, a las que el apartado 14 del mismo añade las importantes atribuciones exclusivas sobre la Hacienda general. Pero, por otro lado, el artículo 139.2 establece, como límite a las competencias económicas de cualquier clase, estatales o autonómicas, que ninguna podrá utilizarse de modo que «directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español».

La atribución de competencias económicas al Estado en el artículo 149.1.13 y los límites generales a las potestades económicas del artículo 139.2 son nuestro parangón constitucional a la pareja de formas de integración, positiva y negativa (mediante normas de armonización y límites a las restricciones de las libertades económicas, respectivamente), que tanto desarrollo han tenido en el Derecho Comunitario. Sin embargo, si se examina la legislación estatal en materia económica, y también la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, abundante, sobre los límites de las regulaciones con incidencia en la libertad de empresa u otras libertades establecidas por las Comunidades Autónomas, podrá comprobarse que es extremadamente casuística y se limita siempre a valorar el respeto al orden de competencias y a los límites establecidos en el artículo 139.2 de la Constitución.

Está inédita la utilización de las potestades que confiere al Estado el artículo 149.1.13 de la Constitución para armonizar la legislación aprobada por las Comunidades Autónomas, en tanto que la proliferación de normas o la diversidad de criterios utilizados para su aplicación pudieran afectar a la unidad de mercado. Cuando me refiero a la posibilidad de utilizar las competencias atribuidas al Estado en el precepto indicado para armonizar las regulaciones establecidas en la legislación autonómica, lo hago distinguiendo entre dichas atribuciones de carácter económico y la competencia estatal para dictar leyes de armonización prevista en el artículo 150.3 de la Constitución. Este precepto contempla, como resulta conocido, la posibilidad de dictar leyes que armonicen las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas cuando el interés general lo demande. Estas leyes tienen un procedimiento especial de tramitación y su utilización quedó políticamente bloqueada tras la Sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de agosto de 1983, que desautorizó la primera y única tentativa de emplear dicho instrumento legal. La utilización de la normativa de carácter económico para evitar que produzca perjuicios a la unidad económica del Estado tiene una justificación constitucional directa en el artículo 149.1.13 citado y puede llevarse a cabo mediante leyes ordinarias, distintas de las contempladas en el artículo 150.3. Cuando la unidad de mercado puede quedar afectada por la simple proliferación de legislaciones autonómicas, resulta constitucionalmente posible que el Estado establezca regulaciones uniformadoras. Esta técnica y la habilitación correspondiente están expresamente contempladas, por ejemplo, en el artículo 72.2 de la Ley Fundamental de Bonn. En él se considera que son circunstancias que justifican la aprobación de leyes federales en materia de legislación concurrente «la creación de las condiciones de vida equivalentes en el territorio federal, o el mantenimiento de la unidad jurídica o económica». El Tribunal Constitucional federal ha interpretado muchas veces este precepto, señalando que una cierta desigualdad forma parte natural de cualquier Estado federal, pero que la Federación debe evitar que la diversidad legislativa llegue a producir trabas en el funcionamiento del mercado o dificulte innecesariamente la actividad de las empresas.

Existen, pues, remedios con los que asegurar la unidad de mercado en la hipótesis de que la simple multiplicación de disposiciones de las Comunidades Autónomas suponga estorbos o trabas legales a las libertades económicas o a la unidad de mercado. Estas leyes autonómicas pueden no ser, individualmente consideradas, contrarias a la Constitución en tanto que sus contenidos corresponden a las competencias de los legisladores que las han aprobado, pero su vigencia simultánea sobre un único territorio puede llegar a perturbar la unidad económica. No se trata, por otra parte, de que el Estado sustituya y desplace a los legisladores autonómicos, sino que, con la misma técnica de las directivas comunitarias de armonización, se establezcan principios y reglas generales de carácter básico que sean luego recogidos en la legislación autonómica.

También puede resolverse de esta manera, además de la diversidad de los contenidos de las regulaciones autonómicas, la heterogeneidad de los criterios utilizados en su aplicación.

Para que la unidad de mercado no se rompa con ocasión de la ejecución de leyes, legítimamente adoptadas por las Comunidades Autónomas, pero aplicadas con interpretaciones y prácticas distintas en cada una de ellas, también es necesario que se armonice dicha función de ejecución y se simplifique esencialmente. Algunas técnicas, recogidas también en el Derecho Comunitario europeo, pueden facilitar extraordinariamente la consecución de este objetivo: por ejemplo, la ventanilla única, que facilitará a las empresas la tramitación de sus solicitudes en un único expediente, el reconocimiento mutuo de decisiones, que dará validez fuera del territorio de las Comunidades Autónomas a certificaciones, licencias y habilitaciones expedidas por una de ellas, o la pura y simple eliminación de los regímenes de intervención como las autorizaciones administrativas.

La proclividad de la hiperregulación a generar obstáculos o estorbos a las libertades económicas y a la unidad de mercado, tiene un ejemplo extraordinario en la eliminación de los regímenes de intervención administrativa previa de carácter autorizatorio.

Desde los últimos años del siglo XX, la normativa comunitaria y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia empezaron a tomar posiciones contra las intervenciones administrativas previas al ejercicio de actividades económicas, consistentes en licencias o autorizaciones. Especialmente en el marco de la normativa en materia de telecomunicaciones, las prevenciones contra el régimen tradicional de autorizaciones concluyeron en la aprobación de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 10 de abril de 1997, relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales. Este nuevo régimen suavizaba mucho la tradición anterior en toda Europa consistente en exigir a las empresas una autorización administrativa previa, para poder ejercer actividades en dicho sector. La distinción entre las autorizaciones generales y las licencias individuales ha servido sobre todo para permitir, en el caso de las actividades sometidas a una simple autorización general, que los particulares o empresas interesados puedan iniciarlas bastando la simple declaración o comunicación previa en la que manifiestan al regulador que cumplen con las condiciones exigidas por la normativa aplicable. La licencia individual mantiene, en cambio, las características de las intervenciones administrativas previas de control.

Las valoraciones restrictivas de los regímenes de autorización se incrementaron con los años y el Derecho Comunitario siempre postuló la utilización por los Estados de otros medios alternativos, menos restrictivos de las libertades económicas, y, en todo caso, que no otorgaran a la Administración potestades excesivamente discrecionales que le permitan adoptar resoluciones no objetivas e impredecibles. Un paso decisivo en la eliminación del régimen general de autorizaciones previas fue la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, de servicios en el mercado interior. La Directiva se dirige a la eliminación de barreras que obstaculicen la realización plena de las libertades de establecimiento y libre prestación de servicios, y considera que uno de los obstáculos tradicionales han sido las intervenciones administrativas previas o los regímenes de autorización en cualquiera de sus variantes. Se dirige contra ellos, procurando un cambio radical si no la eliminación total de los mismos. El artículo 9 de la Directiva implica la eliminación de las autorizaciones como medio normal de intervención, condicionando el mantenimiento de los regímenes de autorización a requisitos muy estrictos: que el régimen de autorización no sea discriminatorio, esté justificado por una razón imperiosa de interés general, no puedan conseguirse los mismos objetivos mediante medidas menos restrictivas... También el artículo 10 delimita muy exactamente las facultades de apreciación de las autoridades administrativas en los supuestos en que subsista algún régimen de autorización. Los artículos 14 y 15 de la norma establecen, el primero, una lista de requisitos que nunca pueden exigir las autorizaciones porque se consideran prohibidos; y el segundo, otra lista de requisitos cuya implantación es necesario evaluar para evitar que sean discriminatorios, innecesarios o desproporcionados.

La Directiva comunitaria fue incorporada al ordenamiento español mediante dos leyes generales: la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que prácticamente se limita a reproducir el texto de la Directiva, y la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, que modifica diversas leyes para adaptarlas a las determinaciones de la Ley anteriormente citada. Una cuestión crucial es la determinación de en qué supuestos concurren razones imperiosas de interés general que pueden justificar el mantenimiento de un régimen de autorización. Su fijación ha sido el punto de ruptura utilizado por la legislación de las Comunidades Autónomas para introducir de nuevo una diversificación y reinstauración de regímenes de autorización en algunos sectores forzando las prescripciones de la Directiva europea.

Este retorno se ha producido en dos fases. En primer lugar, la trasposición de la Directiva de Servicios no fue sólo hecha efectiva por las leyes del Estado de 2009 que antes he citado, sino también por leyes de cada una de las Comunidades Autónomas. Por ejemplo, Ley 3/2009, de 22 de diciembre, de Andalucía; Ley 1/2010, de 27 de abril, de Aragón; Ley 8/2009, de 16 de diciembre, de Baleares; Ley 1/2010, de 27 de abril, de Cantabria; Ley 7/2009, de 17 de diciembre, de Castilla-La Mancha; Decreto-Ley 3/2009, de 23 de diciembre, de Castilla y León; Ley 5/2010, de 26 de marzo, de Cataluña; Ley 1/2010, de 11 de febrero, de Galicia; Ley 12/2009, de 11 de diciembre, de Murcia; Leyes Forales 6 y 7/2010, de 6 de abril, de Navarra... La incorporación de los principios y reglas de la Directiva a la legislación autonómica tiene sentido porque muchas normas autonómicas tenían establecido, antes de que aquélla entrara en vigor, regímenes de autorización prohibidos o sólo susceptibles de mantener previa la correspondiente evaluación.

La segunda fase ha tenido lugar con ocasión de la adaptación de la legislación sectorial y muy particularmente de la relativa al comercio interior. En este sentido la Ley estatal 1/2010, de 1 de marzo, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, ha habilitado el sometimiento a autorización previa de las instalaciones de establecimientos comerciales, considerando que la distribución comercial afecta de un modo muy importante a «la protección del medio ambiente y del entorno humano, la ordenación del territorio y la conservación del patrimonio histórico-artístico». No contiene más precisiones esa Ley sobre el alcance de estos conceptos, sino que se remite a las Comunidades Autónomas, en su artículo 6.4, para que regulen el procedimiento de autorización y determinen la autoridad competente para otorgarla.

Consecuencia de esta habilitación ha sido la rápida aparición de normas autonómicas que imponen de nuevo regímenes de autorización a los establecimientos comerciales con las invocaciones más variadas de la concurrencia de «razones imperiosas de interés general». Los ejemplos abundan en las muchas normas aprobadas por las Comunidades Autónomas en materia de comercio interior después de la adopción de la Directiva y Ley indicadas, y también en el mantenimiento de regulaciones que resultan francamente incompatibles con ellas. Remito al lector interesado a las peculiaridades de la interpretación del concepto «razones imperiosas de interés general» en la Ley balear 11/2001 (modificada por Ley 8/2009), Ley canaria 12/2009, Ley gallega 13/2010, Ley de Castilla-La Mancha 2/2010, etc.

Además de ser bastante probable que estas intervenciones previas a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios tengan difícil encaje en el Derecho Comunitario, lo que resulta importante destacar es que, en un supuesto en que la propia legislación comunitaria invita a los legisladores de los Estados miembros a que prescindan de los regímenes de autorización y faciliten al máximo la realización de las libertades de establecimiento y libre prestación de servicios, en España los legisladores territoriales han impuesto opciones políticas propias respecto de determinados establecimientos comerciales, rompiendo con la uniformidad de la regulación.

XI

¿Quién defiende la Constitución?

Retomaré, para concluir, un argumento esbozado un par de capítulos más atrás.

Los complejos equilibrios que son precisos para que el Estado autonómico se mantenga y funcione cuentan con la garantía final de la intervención del Tribunal Constitucional. Él es el único encargado de resolver los conflictos entre el Estado y las Comunidades Autónomas, suscitados con ocasión de leyes, disposiciones o actos que desconocen el orden de competencias establecido en la Constitución y en los Estatutos. Depende de la justicia constitucional que la Constitución misma sea preservada. Si las leyes que la vulneran no son inmediatamente anuladas y dejadas de aplicar, si las actuaciones de los poderes públicos que invaden competencias que no les pertenecen no son corregidas, la Constitución misma queda desplazada y su imperio sustituido por el de los legisladores ordinarios.

El modelo de justicia constitucional que nuestra Constitución ha acogido es de los denominados «concentrados», expresión con la que se indica que la competencia para decidir sobre la constitucionalidad de las leyes está encomendada, en exclusiva, al Tribunal Constitucional. Los jueces y tribunales ordinarios no pueden invalidar normas con rango de ley. Si, con ocasión de algún litigio concreto, se ven en la necesidad de aplicar una ley cuya constitucionalidad les ofrece dudas razonables, tienen que suspender la tramitación del procedimiento y elevar el problema de la validez de la ley al Tribunal Constitucional mediante una «cuestión de inconstitucionalidad» exponiendo motivadamente sus razones. Dicho Tribunal tramitará la cuestión, si está bien planteada, y resolverá en definitiva sobre la validez o no de la ley o de los preceptos de la misma que hayan suscitado dudas.

Los recursos de inconstitucionalidad son, en cambio, acciones dirigidas directamente contra las leyes y llegan al Tribunal Constitucional por iniciativa de alguno de los legitimados para interponerlos. La legitimación es cualificada, no está reconocida a cualquier ciudadano, ya que sólo la ostentan el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta diputados o cincuenta senadores (los Consejos de Gobierno y Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas también están legitimados para impugnar leyes que afecten directamente a sus intereses).

Los conflictos de competencias, que antes he mencionado, no se traban por razón de las invasiones competenciales originadas por normas con rango de ley, que sólo pueden impugnarse por la vía del recurso o de la cuestión de inconstitucionalidad, sino que se refieren a usurpaciones competenciales producidas mediante normas, decisiones o resoluciones administrativas. Sobre la validez de éstas también podría decidir la jurisdicción contencioso-administrativa si se recurrieran ante ella por cualquiera de los interesados. Por tanto, la anulación de normas o resoluciones administrativas dictadas con incompetencia no es una función exclusiva de la jurisdicción constitucional como acontece, en cambio, con las anulaciones de leyes.

Este esquema describe sintéticamente los dominios de la justicia constitucional en lo que concierne al control de las leyes y la resolución de conflictos que se suscitan con ocasión del ejercicio de las competencias atribuidas al Estado y a las Comunidades Autónomas. Este modelo concentrado, que empezó funcionando razonablemente bien en los primeros años de actividad del Tribunal Constitucional, ha entrado en franca crisis y por ella sigue atrapado desde hace algunos lustros. Sus fundamentos son diversos. Algunos son de naturaleza política en cuyo desarrollo no me detendré: la elección de magistrados del Tribunal Constitucional entre juristas de trayectoria o ideología política identificable con los partidos que los proponen; excesiva previsibilidad de las decisiones del Tribunal, considerando su sesgo político, dependiendo de quién sea el recurrente y la materia sobre la que haya de pronunciarse; abusos del recurso de inconstitucionalidad, que ha llevado a colocar al Tribunal como una especie de «tercera Cámara» revisora de las opciones legislativas adoptadas en las Cortes Generales, etcétera.

Me importan más, sin embargo, los aspectos de la crisis de la justicia constitucional que tienen un carácter más claramente técnico-jurídico y tendrían que arreglarse mediante cambios en la Constitución, en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional o, incluso, en la jurisprudencia establecida por este último.

Mi tesis es que el modelo de justicia constitucional concentrada ha reducido la garantía de los derechos de los ciudadanos y está siendo incapaz de preservar la integridad de la Constitución. Su desarrollo es el siguiente:

Cuando una ley que vulnera lo establecido en la Constitución se mantiene vigente y aplica, la consecuencia es que el mandato del legislador ordinario prevalece. La Constitución es abatida y deja de cumplir su papel de ley superior.

Esta grave situación se da en nuestro sistema constitucional con frecuencia. Es una consecuencia inevitable de la restricción de la legitimación para impugnar leyes a través del recurso de inconstitucionalidad, que sólo está disponible para los órganos cualificados que antes he mencionado. Esta legitimación cualificada implica que cada recurso de inconstitucionalidad que se plantea es el resultado, no sólo de una evaluación jurídica sobre sus fundamentos, sino también de una decisión política sobre su pertinencia. Si no conviene a las estrategias políticas de quienes pueden interponerlo, las leyes, aun manifiestamente inconstitucionales, pueden mantenerse vigentes y aplicarse.

Este problema no tiene alternativas reales y efectivas. No es común que, a falta de un recurso directo contra una ley inconstitucional, el asunto termine también en el Tribunal Constitucional porque algún juez o tribunal ordinario plantee una cuestión de inconstitucionalidad. Para que esto ocurra será precisa la incitación de las partes enfrentadas en un proceso en el que la ley tenga que aplicarse y, además, la evaluación y decisión del juez o tribunal competente para resolverlo. En la práctica muchos jueces prefieren salir del paso resolviendo las dudas por su cuenta y dictar sentencia sin más trámites. A muchos les parece lo más justo porque ésta es la única manera de no bloquear la resolución del asunto, ya que si plantean una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, no obtendrán una respuesta de éste hasta pasados muchos años. El porcentaje de cuestiones de inconstitucionalidad que se plantean es insignificante en relación con las leyes dudosas que se aplican.

Para medir la eficacia depurativa de los recursos de inconstitucionalidad también hay que tener en cuenta que algunos de los planteados no llegan nunca a resolverse. A veces, antes de que llegue la sentencia del Tribunal Constitucional, se cruzan acuerdos políticos que determinan la retirada del recurso, lo cual no ocurre por motivos jurídicos sino por la conveniencia política de conseguir apoyos parlamentarios u otras recompensas.

Y para cerrar el panorama, bastante ensombrecido por la política, tampoco puede asegurarse que, cuando llegue a producirse una sentencia de inconstitucionalidad, sus efectos sobre la ley impugnada sean inmediatos y la sentencia consiga que deje de aplicarse. Las sentencias de inconstitucionalidad se enfrentan a las siguientes dos dificultades dignas de mención:

La primera, que habrán tardado años en producirse, durante los cuales se habrá seguido aplicando la ley inconstitucional y no la Constitución. Este aplazamiento y sus consecuencias alcanzan la máxima gravedad cuando la disposición impugnada es, a su vez, norma habilitante de otras normas, como ocurre con los Estatutos de autonomía, de modo que mientras se resuelve la impugnación no sólo seguirá vigente una ley contraria a la Constitución, sino que se habrán dictado, con apoyo en ella, otras que adolecen de idéntico vicio original. Puede hacerse una evaluación del problema que describo considerando que el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el Estatuto de Cataluña en 2006 fue resuelto a mediados de 2010. Durante esos años el legislador catalán produjo muchas normas en desarrollo de preceptos estatutarios.

La segunda circunstancia concierne al cumplimiento de la sentencia. Es más fácil, desde luego, cuando el Tribunal declara en su fallo que toda la ley o alguno de sus preceptos es contrario a la Constitución y lo anula. Pero lo más normal es que el Tribunal salve la constitucionalidad de la ley estableciendo una interpretación de la misma que se conforme con la Constitución. Es frecuente que estas interpretaciones sean creativas o manipulativas porque extraen del texto de la ley reglas o principios que manifiestamente no contiene, ni el legislador pensó. Estas sentencias interpretativas no son incompatibles con el mantenimiento, en toda su integridad, del texto de la ley impugnada. El legislador, aunque advertido por el Tribunal de la oscuridad o imprecisión de las normas que ha aprobado, no está obligado a enmendarlas o a derogarlas. Se mantendrá el texto original, lo que inducirá, inevitablemente, a confusión a los aplicadores. Sólo un seguimiento muy atento del modo en que se aplican diariamente estas leyes salvadas mediante interpretaciones del Tribunal Constitucional, podría impedir que se siguieran aplicando sin los añadidos y aclaraciones impuestos por las sentencias.

Es decir, en conclusión, que las sentencias interpretativas plantean serios problemas de cumplimiento. Las desviaciones de las mismas por parte de los aplicadores no son objeto de nuevas correcciones y es manifiesta la tendencia a mantener la integridad del texto en su posición original, como si fuera un tentempié. La inconstitucionalidad primitiva ejercerá una atracción irresistible, como si tuviera la misma fuerza que la gravedad, y la decisión del Tribunal Constitucional sólo hubiera provocado una desestabilización pasajera.

La impugnación de las normas autonómicas con rango de ley suscita algunos problemas añadidos a los que acabo de describir. Cuando se trata de leyes autonómicas que vulneran el orden de competencias establecido en la Constitución y los Estatutos, su aplicación no sólo pugna con el texto constitucional sino también con las leyes del Estado que puedan regular la misma materia. Pero la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no distingue entre estos supuestos y cualesquiera otros de inconstitucionalidad de las leyes. Mientras no recae sentencia del único órgano que puede dictarla, que es el Tribunal Constitucional, la ley impugnada se considera válida y sigue desplegando todos sus efectos.

Esta vía única para que dejen de aplicarse las leyes inconstitucionales por incompetencia lleva consigo que, durante años, hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie, el orden de competencias queda alterado y la Constitución incumplida. La lentitud del procedimiento, y el hecho de que no pueda decidir de modo inmediato un juez ordinario sobre la aplicación o no de una ley en conflicto, conduce también, además de a que la Constitución no se aplique, a que las partes enfrentadas en cualquier litigio tengan que esperar a que el Tribunal Constitucional se pronuncie para que el juez o tribunal ante el que se ha planteado el contencioso pueda resolverlo.

Todos los problemas anteriores vienen suscitados por la elección por la Constitución de 1978 de un sistema de justicia constitucional concentrada, cuya absoluta superioridad política y técnica sobre los modelos desconcentrados o difusos no se ha puesto nunca en duda entre nosotros. Y, sin embargo, es hora de hacerlo y de plantearse en serio si es necesario sustituir enteramente el modelo, o al menos matizarlo de modo importante ampliando las facultades de los jueces ordinarios para inaplicar leyes contrarias a la Constitución.

Esta alternativa, que defenderé ahora, es la que se ajusta de modo más natural al papel que tienen que cumplir los jueces y tribunales ordinarios en un Estado constitucional. La justicia constitucional concentrada no se inventó y empezó a funcionar hasta el primer tercio del siglo XX. E incluso durante un largo período de tiempo, el ocupado por las guerras europeas de la primera mitad de ese siglo, estuvo desactivada. Y fue una construcción teórica la que apartó forzosamente a los jueces y tribunales ordinarios de una función que habrían podido asumir con total naturalidad, como es la de inaplicar las leyes que resultan contrarias a la Constitución.

El argumento en que se basa esta aseveración es exactamente el mismo que pudo utilizarse por primera vez en la historia para justificar la competencia de los jueces ordinarios para inaplicar las leyes que resultaran contrarias a la Constitución. Fue el juez Marshall, en la Sentencia Marbury v. Madison de 1803 el que, refiriéndose a qué habría que hacer con las leyes que se opusieran a la Constitución y el papel de los jueces, dijo: «Los que aplican la norma a los casos particulares deben necesariamente exponer o interpretar esa norma. Si dos normas entran en conflicto entre sí, los tribunales deben decidir cuál es el campo de aplicación de cada una. Y así, si una ley se opone a la Constitución, si ambas, una ley y la Constitución, son aplicables a un caso particular por lo que el tribunal debe decidir ese caso de conformidad con la ley sin tener en cuenta la Constitución, o de acuerdo con la Constitución sin tener en cuenta la ley, el tribunal debe determinar cuál de esas normas en conflicto es aplicable al caso. Ésta es la esencia verdadera de la obligación de los jueces». El párrafo está indudablemente inspirado en el brillante artículo de Hamilton que figura en el número 78 de El Federalista: «No hay proposición —decía— que se apoye en principios más claros que la que afirma que todo acto de una autoridad delegada, contrario a los términos del mandato con arreglo al cual se ejerce, es nulo. Por lo tanto, ningún acto contrario a la Constitución puede ser válido. Negar esto equivale a afirmar que el mandatario es superior al mandante, que el servidor es más que su amo, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo, y que los hombres que obran en virtud de determinados poderes pueden hacer no sólo lo que éstos no permiten sino incluso lo que prohíben...».

Estas ideas que inspiraron el modelo de justicia constitucional difusa norteamericana, que acepta que cualquier juez o tribunal pueda inaplicar leyes contrarias a la Constitución con las que se encuentre con ocasión de tener que resolver un litigio entre partes, son las mismas que se manejaron en Centroeuropa desde finales del siglo XIX y en el primer cuarto del siglo XX. Los jueces alemanes del Reichsgericht tuvieron completamente claro, al pronunciar su famosa Sentencia de 1925, que aunque la Constitución estableciera que los jueces son independientes y se hallan sometidos a la ley, esta circunstancia «no excluye que el juez pueda no reconocer la validez de una ley o alguno de sus preceptos cuando se halle en contradicción con otros preceptos que el juez debe observar. Tal es el caso cuando una ley contradice un precepto contenido en la Constitución del Reich». Y puesto que la Constitución no contenía ningún precepto «en virtud del cual la decisión acerca de la constitucionalidad de las leyes del Reich fuera sustraída a los tribunales y transferida a otra institución, hay que reconocer el derecho y el deber del juez de controlar la constitucionalidad de las leyes del Reich».

Tengo por indiscutible que, como dijeron los jueces alemanes en aquella ocasión, no existe ningún principio superior que impida que los jueces y tribunales ordinarios decidan sobre la aplicabilidad de las leyes con ocasión de cualquier litigio sobre el que tengan que pronunciarse. También son ellos los que resuelven los problemas de la sucesión de las leyes en el tiempo, deciden sobre la derogación o la retroactividad, que no siempre son operaciones menos delicadas que la simple inaplicación por inconstitucionalidad.

Si en el ámbito europeo fueron desplazados de esta tarea, fue por influencia de la construcción teórica de uno de los mayores juristas de la primera mitad del siglo XX, Hans Kelsen, organizador del modelo de justicia constitucional concentrada. Fue él quien propuso sacar la justicia constitucional de la organización judicial ordinaria. Con ello pretendía, por un lado, dejar al margen de dicha función a los jueces y tribunales ordinarios, y, por otro, reforzar el carácter democrático del órgano encargado de la justicia constitucional. El apartamiento de los jueces y tribunales se apoyaba en diversas razones atinentes a problemas muy de la época, como la desconfianza por el activismo que algunos de ellos habían desarrollado a principios del siglo XX, lo que había permitido que cundiera el temor por lo que E. Lambert denunció en 1921 y denominó el «gouvernement des juges». El temor se tradujo en desconfianza hacia que los jueces tuvieran preparación para afrontar el control de las leyes, que era, por su delicadeza y novedad, algo que escapaba de su experiencia tradicional. La invocación del principio democrático, por su parte, permitió atribuir la tarea a magistrados designados por los órganos políticos representativos, lo que fortalecería su vinculación con los representantes del pueblo.

Partiendo de estas ideas, las diferencias de la justicia constitucional concentrada atribuida a un Tribunal Constitucional, y la difusa, ejercida por cualquier juez o tribunal, se hicieron enormes. La inaplicación de las leyes por los jueces ordinarios puede generar graves discrepancias entre ellos y, por tanto, variaciones muy importantes en la aplicación de la ley dependiendo de cada zona o territorio judicial. Esta diversidad, que se arregla en el Derecho norteamericano con cierta facilidad aplicando la doctrina del stare decisis y la técnica del precedente, podría no tener soluciones fáciles en la justicia europea. Pero la diferencia mayor estaría en la concepción de Kelsen del Tribunal Constitucional como un «legislador negativo» enfrentado al «legislador positivo», que es el Parlamento. La sentencia consiste en un pronunciamiento del Tribunal Constitucional que expulsa del ordenamiento jurídico la ley que contradice la Constitución. Los jueces y tribunales ordinarios quedan vinculados por el fallo que la sentencia establece.

Es importante resaltar que lo que obliga a estos últimos, en el modelo kelseniano, no es la argumentación de la sentencia sino la decisión contenida en el fallo. Es conveniente retener este extremo para mejor comprender lo que enseguida propondré.

Queda por decir que este sistema austríaco kelseniano de justicia constitucional fue el que se utilizó en nuestra Constitución republicana de 1931, también en algunas Constituciones europeas, especialmente la alemana, de la segunda posguerra, y finalmente en nuestra Constitución vigente. Todas introdujeron algunos cambios, pero mantuvieron en esencia los rasgos del modelo original.

Con el paso de los años la justicia constitucional concentrada ha ido perdiendo algunos de sus elementos más caracterizadores y también su capacidad para controlar la gran masa de leyes que se producen en un Estado como el español. El ordenamiento jurídico que tuvo Kelsen a la vista, hace un siglo, se parece muy poco en complejidad al actual.

Pero es más importante que el Tribunal Constitucional ha dejado de actuar como un legislador negativo. La mayor parte de sus sentencias no contiene declaraciones de expulsión, del ordenamiento jurídico, de leyes completas o de alguno de sus preceptos, sino que sus pronunciamientos consisten en establecer interpretaciones de aquéllas que sean conformes con la Constitución. El cambio implica que lo que vincula a los jueces y tribunales ordinarios en la actualidad no es el fallo anulatorio o confirmatorio, sino la argumentación. Ésta es en muchas ocasiones de carácter manipulativo o creativo.

Esa práctica ha tenido por efecto que todos los jueces y tribunales la secunden. Cuando un juez o tribunal se plantea la aplicación de una ley de constitucionalidad dudosa a un litigio, para no tener que plantear una cuestión de inconstitucionalidad interpreta la ley manipulativamente. Lo cual significa que los jueces no trasladan al Tribunal Constitucional siempre el problema de la constitucionalidad de la ley, sino que establecen por sí mismos la manera en que puede ser aplicada. Estas interpretaciones manipulativas otorgan a los jueces un margen de arbitrio que no es menos importante que el que precisan para dejar inaplicada, pura y simplemente, la norma. No existe un gran riesgo de desuniformidad ni de arbitrariedad en las decisiones judiciales que, como cualesquiera otras, pueden ser corregidas por los tribunales superiores ante los que las partes recurran.

También el sistema de justicia constitucional concentrada ha perdido sus características originales al haber asumido el Tribunal Constitucional algunas tareas que podrían perfectamente mantenerse en la justicia ordinaria. Es el caso de los conflictos de competencias. La jurisprudencia constitucional ha establecido que no caben conflictos en los que se dispute sobre la constitucionalidad de las leyes. Por tanto, siempre se trata de controversias competenciales provocadas por disposiciones o actos administrativos. Pero el control de estos últimos también lo ejerce la justicia ordinaria, de modo que, en buenos principios, no existe ninguna razón de especialización funcional que justifique la atribución simultánea de los mismos al Tribunal Constitucional.

La alternativa que se va abriendo camino es la de reconocer a los jueces y tribunales la posibilidad de dejar inaplicadas leyes contrarias a la Constitución, bien por confrontación directa o bien por vulneración del orden de competencias fijadas en los Estatutos o las leyes del Estado.

La competencia para suspender la aplicación de las normas ha sido históricamente la primera forma de control de éstas ejercida por los tribunales ordinarios, incluso en los tiempos en los que cualquier interferencia de los jueces respecto de la actuación de los legisladores era considerada una infracción penal.

La famosa Ley revolucionaria francesa de 16-24 de agosto de 1790 estableció en su artículo 13 una regla que luego repitió la primera Constitución de 1791: «Las funciones judiciales son distintas y permanecerán siempre separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrán, bajo pena de prevaricación, perturbar de cualquier manera que sea las operaciones de los cuerpos administrativos ni citar ante ellos a los administradores por razón de sus funciones». La posibilidad de que los jueces formularan decisiones con valor general (arrêts de règlement en la práctica prerrevolucionaria) o controlaran de cualquier manera las normas (en el Antiguo Régimen se habían servido de la práctica de las remontrances y de la facultad de enregistrement) se consideró absolutamente incompatible con la separación de poderes. Sin embargo, el control de la potestad reglamentaria se suscitó de una manera natural, parecida a la que ahora estamos planteando sobre si los jueces tienen la facultad de inaplicar las leyes: ¿qué debe hacer el juez cuando tiene que aplicar un reglamento que considera ilegal, en un litigio que afecta a los derechos de los ciudadanos? Como el problema era especialmente grave cuando los tribunales tenían que imponer penas, la práctica de inaplicar normas ilegales se suscitó primero en la justicia penal. Los jueces y tribunales de este orden empezaron a acordar la inaplicación ya en la primera mitad del siglo XIX, sin poner en cuestión la validez de la norma, sino a los solos efectos de resolver el litigio. Una modificación del Código Penal francés de 28 de abril de 1832 consolidó esa práctica, que luego se extendió a otras jurisdicciones.

La primera Constitución que reconoció expresamente la facultad de los jueces y tribunales, de inaplicar los reglamentos contrarios a las leyes, fue la belga de 1831. En España lo mismo acordaron los Decretos de 13 y 16 de octubre y 26 de noviembre de 1868. Y sus criterios los confirmaron, primero la Constitución de 1869 (artículo 92), y luego la Ley provisional de Organización del Poder Judicial de 18 de septiembre de 1870 (artículo 7.1). El mismo régimen se ha mantenido desde dicha Ley a la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 (artículo 6).

No es cuestión de seguir más los desarrollos de la técnica de la inaplicación de las normas. Basta con constatar que es una práctica bien enraizada en cualquier sistema judicial, cualesquiera que sean sus matices y orientaciones, aun en el caso de que los jueces que inaplican las normas no sean competentes para decidir sobre su validez.

La técnica de la inaplicación de las leyes ha tenido en todos los Estados europeos unos desarrollos muy amplios e importantes debidos a la influencia del Derecho Comunitario europeo. Una consecuencia esencial del principio de primacía del Derecho Comunitario sobre el interno es que las normas de Derecho interno deben quedar inmediatamente sin aplicación cuando contradicen alguna norma comunitaria. El principio fue formulado primerizamente en la Sentencia Costa/ENEL de 15 de junio de 1964, y se ha repetido a lo largo de los años muchas veces. Entre las sentencias líderes, la recaída en el caso Simmenthal de 9 de marzo de 1978 advirtió que la inaplicación de la legislación nacional afecta a toda clase de normas, cualquiera que sea su rango. Y a partir de la Sentencia Factortame, de 19 de junio de 1990, también se justificó la suspensión cautelar de las normas con rango de ley, siempre por cualquier juez ordinario, y no necesariamente por el Tribunal Constitucional. En Factortame dijo el Tribunal de Justicia comunitario, para justificar de nuevo su doctrina, que «La plena eficacia del Derecho Comunitario se encontraría completamente disminuida si una regla de Derecho nacional pudiese impedir al juez que conoce de un litigio regido por el Derecho Comunitario acordar las medidas cautelares que pretendan garantizar la plena eficacia de la decisión jurisdiccional que debe decidir sobre la existencia de los derechos invocados sobre la base del Derecho Comunitario. De ello resulta que si el juez, dadas las circunstancias, otorgaría medidas cautelares si no se enfrentase a una regla de Derecho nacional, está obligado a excluir la aplicación de esa regla».

La regla de la inaplicación de leyes o cualquier otra norma de Derecho interno, por cualquier juez o tribunal ordinario, cuando resulta incompatible o vulnera de cualquier manera otra norma de Derecho Comunitario, tiene muchas proyecciones en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia comunitario europeo. Pero no es necesario que me extienda en desarrollarlas. A los efectos de lo que trato de argumentar, es indiscutible que la atribución de la facultad de inaplicación de leyes a los órganos judiciales ordinarios ha roto uno de los elementos en que se basaba el sistema de justicia constitucional concentrada. Después de años de titubeos, el Tribunal Supremo está decidiendo con firmeza la inaplicación de normas con rango de ley contrarias al Derecho Comunitario, pese a las alegaciones en contra de la Abogacía del Estado argumentando que no puede hacerlo sin plantear previamente una cuestión prejudicial y una cuestión de inconstitucionalidad. Son muy importantes las Sentencias de la Sala Tercera de 29 de junio de 2011 (casación 252/2010), 7 de febrero de 2012 (419/2010), 9 de febrero de 2012 (recursos de casación 3820/2005 y 5288/2008), y de 15 (casación 5033/2004), 16 (casación 325/2006) y 22 de febrero de 2012 (casación 127/2009).

Puedo concluir de lo dicho que la inaplicación de las normas por los tribunales forma parte de la historia de éstos, tiene una relación inmediata con las funciones que ejercen, de modo que en los orígenes de la justicia constitucional fueron éstos, aun sin necesidad de una atribución explícita, los que consideraron que esa tarea era imprescindible para poder resolver los litigios entre partes cuando se invocaban leyes que pudieran ser contrarias a la Constitución. Y además, la inaplicación inmediata de las leyes contrarias a la Constitución es la única manera de asegurar una resolución en términos de justicia a las partes que se enfrentan en un litigio, sin imponerles largas esperas. La inaplicación, en fin, puede instrumentarse de modo que no tenga efectos fuera del litigio en el que se decide, sin que implique por tanto una invalidación de la ley ni impida la revisión de la decisión adoptada por otro tribunal superior.

Llegados a este punto, procede ahora concretar si estoy postulando una sustitución completa del sistema de justicia constitucional concentrada y la desaparición del Tribunal Constitucional, previas las reformas constitucionales pertinentes, o una flexibilización de la misma para asegurar una protección de la Constitución frente a las leyes más perfecta.

En mi criterio, no se trata de eliminar ni el recurso de inconstitucionalidad ni las cuestiones de inconstitucionalidad, lo que obligaría a una reforma constitucional profunda e innecesaria porque ambas instituciones siguen cumpliendo una función relevante en la protección de la Constitución. No me parecen mal fundadas, no obstante, las críticas hacia el mal uso del recurso de inconstitucionalidad, usado como fórmula de oposición política a decisiones adoptadas legítimamente por las mayorías parlamentarias; pero su eliminación, además de una reforma constitucional, exigiría un cambio radical de la justicia constitucional que profundizaría lo que propongo ahora mucho más moderadamente. La cuestión central es determinar la medida en que los jueces ordinarios pueden dejar inaplicadas las leyes contrarias a la Constitución cuando tienen que aplicarlas a casos concretos de los que están conociendo.

En ningún caso me parece pertinente atribuir a los jueces y tribunales ordinarios competencia para declarar la nulidad de las leyes. Sí, en cambio, de dejarlas inaplicadas a los solos efectos de resolver un litigio. Esa decisión implica una valoración de la compatibilidad de la ley con la Constitución que está al alcance de la técnica de los jueces ordinarios. Valorar e interpretar la ley es también lo que hacen al inaplicarla por incumplimiento del Derecho Comunitario, aunque el parámetro de enjuiciamiento no sea en este caso la Constitución. Y la técnica de la inaplicación de las normas, como he indicado antes, forma parte de las facultades reconocidas ordinariamente a los jueces desde el siglo XIX.

Una ley inaplicada, con ocasión de un litigio, por un juez o tribunal siempre genera un problema de seguridad jurídica. El modelo teórico kelseniano de justicia concentrada trató de evitar este efecto atribuyendo la valoración de la ley al Tribunal Constitucional, cuyas decisiones consisten en la invalidación de la ley con efectos generales. Cuando son jueces ordinarios los que deciden, su criterio puede no ser seguido por otros del mismo rango y las discrepancias sólo se resolverán finalmente cuando se pronuncie en última instancia el Tribunal Supremo. Actualmente no hay otra vía para la unificación de los pronunciamientos judiciales. Una alternativa que añadiría seguridad jurídica podría consistir en imponer la obligación, a cualquier juez que inaplica la ley, de plantear inmediatamente después de dictada la sentencia una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. La decisión de éste no tendría que afectar a la cosa juzgada, pero sí establecería un criterio definitivo sobre la validez de la ley. Esta fórmula es exactamente la que se utiliza en el contencioso administrativo cuando un juez o tribunal tiene que aplicar a un caso una norma que considera ilegal y que no tiene competencia para invalidar. Pueden inaplicarla y dictar sentencia prescindiendo de ella, pero tienen que plantear una cuestión de ilegalidad ante el órgano judicial competente. El pronunciamiento final de éste sobre la validez de la norma inaplicada no obliga a reabrir el caso y se mantiene la santidad de la cosa juzgada.

La aplicación de esta solución jurídica a las leyes se enfrenta a la regulación de las cuestiones de inconstitucionalidad vigente, que determina que el planteamiento de las mismas es previo, y no posterior, a la inaplicación de la ley por el juez. A mi juicio la evolución de la justicia constitucional en España prueba por sí misma que fue un error esta opción. Pero cambiarla tal vez obligaría a una reforma del artículo 163 de la Constitución.

Contando con estas limitaciones, no puede sostenerse que puedan los jueces y tribunales ordinarios inaplicar las leyes en cualquier supuesto. Es necesario precisar mucho cuándo tal facultad puede ser reconocida.

El primer caso en que debe quedar abierta se produce cuando las leyes de las Comunidades Autónomas contradicen lo establecido en leyes del Estado dictadas en materias de competencia exclusiva de éste. Especialmente si se trata de leyes básicas u otras que, por determinación de la Constitución, cumplen una función de delimitación de las competencias autonómicas. En estos casos el problema no radica sólo en una contradicción directa de la ley con la Constitución, sino en la confrontación de una ley autonómica con otra estatal. En ocasiones las leyes estatales con las que chocan las autonómicas producen un efecto materialmente derogatorio sobre los contenidos de estas últimas. Me referí más atrás a las hipótesis en que las leyes autonómicas reproducen preceptos contenidos en leyes estatales que son modificadas posteriormente. El mismo efecto derogatorio tienen los cambios de la legislación estatal que afectan a la delimitación de las competencias legislativas autonómicas. En todos estos casos se generan problemas de invalidez sobrevenida de la ley autonómica por falta de competencia, pero también determinan un desplazamiento automático de la ley autonómica contradictoria que no puede seguirse aplicando. Esa inaplicación tiene justificaciones añadidas porque se apoya en la prevalencia del Derecho estatal sobre el autonómico que proclama expresamente el artículo 149.3 de la Constitución para casos como los descritos. Sigue siendo exacto, a mi juicio, como explicó Kelsen, que las leyes autonómicas son del mismo rango y condición que las leyes estatales, y que no existe entre ambas ninguna relación de jerarquía. Las contradicciones entre ellas remiten a un problema de competencia del legislador que sólo puede resolver el Tribunal Constitucional. Pero esta resolución se adoptará a los efectos de declarar la validez o invalidez de alguna de las leyes en conflicto. El desplazamiento o inaplicación instantánea, por cualquier juez o tribunal ordinario, no es una decisión sobre la validez, sino un resorte técnico que sirve para facilitar la resolución de los contenciosos sobre los que aquéllos tengan que decidir, y la depuración inmediata del ordenamiento dando preferencia al legislador estatal por determinación de la Constitución.

En los demás casos la facultad de inaplicación de las leyes debe acotarse utilizando técnicas similares a las que se emplean en el Derecho Comunitario. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha debido desarrollar con bastante precisión en qué supuestos los jueces y tribunales deberían dejar inaplicadas las leyes contrarias al Derecho Comunitario sin necesidad de plantear una cuestión prejudicial ante dicho Tribunal, como posibilita el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. La jurisprudencia tiene dos respuestas a esta cuestión: la doctrina del «acto aclarado» y la doctrina del «acto claro». La primera procede de la Sentencia Da Costa de 27 de marzo de 1963 y establece que es improcedente utilizar el recurso prejudicial cuando el Tribunal de Justicia ya se ha pronunciado sobre un caso idéntico. La doctrina del acto claro tiene diversos precedentes pero se sentó definitivamente en la Sentencia Cilfit de 6 de octubre de 1982. Según su doctrina, el juez nacional no tiene por qué utilizar el recurso prejudicial, sino inaplicar directamente la ley nacional, si tiene la convicción de que la interpretación que él establece del Derecho Comunitario es la misma que utilizarían los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros y el propio Tribunal de Justicia.

Técnicas parecidas serían trasladables a la inaplicación de las leyes por los jueces y tribunales ordinarios cuando aquéllas son contrarias a la Constitución. No sería preciso plantear imperativamente una cuestión de inconstitucionalidad. El artículo 163 de la Constitución remite a la necesidad de que se planteen tales cuestiones, en los términos en que la ley establezca, pero siempre que los jueces aprecien que la ley «puede ser contraria a la Constitución», lo que permitiría dejar fuera las hipótesis en que el juez considera que la ley se ajusta a la Constitución y aquellas otras en que esté convencido de todo lo contrario y pueda apoyar su opinión en la jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional.

Las decisiones que adopte el juez o tribunal pueden ser recurridas, como antes he indicado, hasta llegar al Tribunal Supremo. Y éste podría, si considera que las dudas que plantea la constitucionalidad de la ley son importantes, suscitar la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Esta opción final del tribunal que tiene la última palabra tiene un paralelismo exacto con la regulación de las cuestiones prejudiciales en el Derecho Comunitario.

Una modificación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, si resultara inviable una reforma del artículo 163 de la Constitución misma, y aperturas más generosas de la jurisprudencia del propio Tribunal, podrían marcar el camino adecuado y los límites de la inaplicación de las leyes inconstitucionales por la jurisdicción ordinaria. Las garantías de los derechos y la defensa de la Constitución resultarían fortalecidos.

Epílogo para inmovilistas, reformistas y separatistas

La percepción de que el Estado de las autonomías no funciona bien se ha exacerbado y generalizado mucho como consecuencia de la crisis económica y de la desmoralización que ha traído consigo sobre el presente y el porvenir inmediato de España. Pero la pérdida acelerada de calidad de nuestras instituciones es anterior, aunque estuviese disimulada bajo la opulencia que dominó las políticas públicas durante casi tres décadas. La desarticulación del aparato del Estado y su inadecuación para la correcta administración de los intereses públicos quedaron camufladas por el bienestar y el prestigio alcanzados en aquella época breve y milagrosa.

Los grupos políticos y quienes han ocupado cargos de responsabilidad en las instituciones pensaron poco en el Estado durante aquel tiempo. Su atención se centró en políticas de coyuntura, con éxito garantizado por la abundancia de recursos disponibles. Esa fijación en el día a día, la concentración en lo inmediato, ha sido también determinante para que no existan, o no se conozcan, programas bien planteados sobre cómo afrontar la crisis institucional o en qué dirección orientar la articulación territorial del Estado en el inmediato porvenir. Pese a lo cual abundan las declaraciones y menudean los discursos en los que se toman posiciones sobre las reformas, aunque nunca con estudios detallados que sostengan las opiniones. Algunos son manifiestamente inmovilistas. Otros se declaran favorables a las reformas, pero no expresan la orientación que deben tomar. Forman éstos un arco que comprende desde los que retocarían la regulación constitucional del Estado autonómico hasta los que lo sustituirían por un Estado federal. En fin, algunos grupos políticos catalanes y vascos han anunciado que su camino es el de la separación del Estado español y la formación de otro Estado independiente; o, al menos, reclaman el «derecho a decidir», que debe hacerse efectivo mediante la autodeterminación del pueblo, a quien correspondería, en un referéndum, fijar las bases de su futuro político y de sus relaciones con el Estado español.

Ninguno de los grupos que sostienen cualquiera de las opiniones indicadas da más detalles sobre sus contenidos o desarrollos. De entre los últimos citados, por ejemplo, los independentistas catalanes convocaron los actos de la Diada del 11 de septiembre de 2012 bajo el lema «Cataluña nuevo Estado de la Unión Europea», que conjuga bien dos aspectos de su separatismo: les sobra el Estado español y, por otra parte, piensan que el abandono del mismo irá acompañado de una inmediata recepción como nuevo miembro de la Unión Europea. Pero no describen el proceso y parece que tan importante salto político puede hacerse sin explicaciones y de un día para otro, sin que haya razón política o jurídica que pueda oponérsele.

En el otro extremo están los inmovilistas, cuya actitud resulta realmente suicida. Creen defender la Constitución al resistirse a cambiarla, pero no tienen en cuenta que la desconsideración e inaplicaciones de lo establecido en su Título VIII son continuas, de forma que resulta menos respetuoso con la norma fundamental cerrar los ojos ante su decadencia que reformarla.

Es probable que muchos representantes políticos hayan estado ocupándose de buena fe de sus responsabilidades y no se hayan parado nunca a pensar en alguno de los problemas expuestos en este escrito. También es posible que no hayan tenido nunca información suficiente o estudios en los que basarse para reflexionar sobre ellos. La despreocupación es más grave en el caso de los que forman parte de las instituciones del Estado. Para quienes integran los Parlamentos autónomos o sus Gobiernos quizá lo prioritario haya sido ser capaces de producir leyes, decretar y acordar políticas y organizar Administraciones públicas aptas para ejecutarlas. Pero quienes, desde el Gobierno del Estado, han tenido presente la progresiva pérdida de eficiencia de las políticas públicas, la falta de articulación entre las leyes estatales y autonómicas, las dificultades para ejecutar los mandatos del legislador estatal o incluso las sentencias del Tribunal Constitucional, deberían haber reaccionado ante la decadencia institucional.

Sostener actualmente que el funcionamiento del Estado es correcto y que no resulta necesaria ninguna reforma, es decir, aferrarse a un inmovilismo absoluto, resulta irresponsable. Es probable que quienes se mantienen en estas posiciones de conservadurismo extremo crean que es lo mejor que puede hacerse en un momento de grave crisis económica, pero su actitud es más desestabilizadora que cualquier reforma. Conducirán el sistema constitucional entero a su destrucción por no afrontar la evidencia de sus enfermedades actuales: es temerario no querer ver que el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas es muy oscuro, ineficiente e inadecuado, que el ordenamiento jurídico general resulta inmanejable, que las relaciones entre la legislación estatal y la autonómica no se atienen a modelos experimentados, y que nuestras invenciones al respecto no funcionan; que para los ciudadanos es difícil conocer las regulaciones existentes, que la proliferación de normas y la densidad de la presencia de las Administraciones públicas constituyen estorbos para el desarrollo económico, que es imposible abordar en términos eficientes reformas que hagan sostenible el Estado de bienestar, que las entidades públicas no están planteadas con arreglo a criterios económicos y organizativos adecuados, que las estructuras y empleados públicos se multiplican sin justificación, que es difícil el cumplimiento de las leyes del Estado, que éste no ha puesto a punto instrumentos para supervisar la ejecución de las políticas comunes, que el Tribunal Constitucional no puede hacer de garante del funcionamiento del Estado autonómico, y que sus sentencias se incumplen, etc.

Entre quienes comprenden la necesidad de las reformas se encuentran los que creen que el modelo entero debe ser sustituido por el Estado centralista de la antigua observancia, es decir que, para ellos, la reforma consistiría en la eliminación de todas las Comunidades Autónomas. Si acaso, aceptarían las excepciones de Cataluña, el País Vasco y Galicia, a las que, sin embargo, estarían dispuestos a reconocer un régimen de autogobierno bastante menos amplio del que actualmente disfrutan. Como he comentado en un capítulo anterior, este replanteamiento requeriría una reforma constitucional de gran calado, que en la situación política actual no podría rebasar la segura oposición de las élites políticas locales y se confrontaría con los propios intereses de los dirigentes estatales de los partidos. Ni que decir tiene que actitudes de este tipo sólo conducen a la confrontación abierta y a mantener sin solución el problema de la vertebración del Estado.

Dejando aparte las actitudes inmovilistas, todas las reformas de la Constitución que se pueden acometer tienen un fondo común que las aproxima. En los últimos meses del año 2012, y como consecuencia de la gran manifestación de la Diada del 12 de septiembre y de las resoluciones a favor de la autodeterminación del Parlamento de Cataluña, se han extendido los debates sobre nuevas formas de encaje del territorio catalán en el Estado.

La opción de cambio que más se maneja por algunos grupos políticos y en los medios de comunicación radica en la sustitución del Estado de las autonomías que regula el Título VIII de la Constitución por un Estado federal. Los Estados federales existentes en el mundo han sido establecidos siguiendo procesos que difieren mucho. El modelo de los Estados Unidos es irrepetible. El canadiense no tiene ningún punto en común con el suizo. E incluso los federalismos centroeuropeos de Alemania y Austria tienen muchas características peculiares. Todos ellos tienen también rasgos comunes con el Estado de las autonomías que instauró la Constitución española de 1978 siguiendo las fórmulas del «Estado integral» de la anterior Constitución republicana de 1931. Radican estos elementos coincidentes, al menos, en lo siguientes: en todas las Constituciones se ha de establecer la organización institucional de que se sirve la Federación (o el Estado donde así se llame el centro de poder unitario y común) para la atención de los intereses colectivos; se ha de fijar el cuadro de relaciones intergubernamentales e interadministrativas que sirvan para ensamblar de un modo correcto el ejercicio del poder federal y los poderes territoriales; se ha de establecer un reparto claro de las competencias legislativas y administrativas que corresponden a la Federación y a las unidades políticas territoriales; y, en fin, es preciso fijar las garantías necesarias para que la organización y el régimen de las competencias se mantengan estables, atribuyendo a uno o varios órganos constitucionales el control de las desviaciones y su remedio.

Cuando se maneja la idea de Estado federal como un modelo de organización distinto del Estado autonómico no debe olvidarse que el punto de partida y las técnicas constitucionales que es necesario poner a contribución de su correcto funcionamiento son básicamente idénticas. Sería completamente absurdo sostener que puede crearse un Estado federal en España, a partir de la situación establecida, si no se resuelven previamente todos y cada uno de los problemas que se han descrito en este estudio y que han determinado la grave crisis de organización y funcionamiento que vive el Estado de las autonomías. Se llame como se llame el Estado, y sea cual sea el reparto territorial del poder que se establezca, las técnicas para articularlo y asegurar su eficiencia y estabilidad son esencialmente las mismas.

Algunas variantes posibles del Estado federal no implicarían grandes modificaciones de la situación establecida, más allá de cambiar de etiqueta para la denominación del Estado. Un Estado federal no tiene por qué suponer necesariamente cambios sustanciales en el régimen de autogobierno que actualmente disfrutan las Comunidades Autónomas establecidas: ni grandes alteraciones en su régimen jurídico, ni en sus competencias ni en las relaciones con el Estado. No se resolvería, por principio, ni la uniformidad ahora existente (por el contrario, el principio dispositivo, que ha servido para estructurar el Estado autonómico, ofrece más posibilidades para la singularidad que cualquier sistema federal al uso) ni satisfaría los deseos de diferenciación de los nacionalismos periféricos.

Es un problema grave que los grupos políticos que desean reformas profundas del Estado autonómico se limiten a utilizar enunciados y declaraciones generales que no permiten un análisis técnico-jurídico de lo que proponen.

No es común que, al margen del nombre y de algunos detalles formales que no redundarán en reconocer mayor poder a los territorios autónomos (ni aun en el caso de que se atribuya a las Comunidades Autónomas la denominación de Estados), se describan reformas para llegar al Estado federal que supongan grandes variaciones sobre la situación establecida. Algunos creen que la diferencia entre el Estado de las autonomías y el Estado federal consiste en la existencia de un Senado que sea «auténtica cámara de representación territorial». La esperanza en la virtud taumatúrgica del Senado para resolver la vertebración del Estado español es absolutamente ingenua. Una cámara alta al estilo del Bundesrat alemán, que es el modelo en el que más se piensa, incrementaría sin duda la participación territorial pero incorporaría también enormes dificultades de funcionamiento para el conjunto de la Federación, como la experiencia alemana demuestra sin duda posible.

Considerando que el Estado federal uniforme no aportaría grandes innovaciones sustanciales al Estado de las autonomías, lo mejor que podría traer su implantación sería la revisión del reparto de competencias entre el Estado y los territorios autónomos, aclarar el funcionamiento institucional del conjunto, perfeccionar las relaciones intergubernamentales y resolver con mejores técnicas las garantías de estabilidad que el sistema necesita. Es decir que el Estado federal podría ser la ocasión para introducir en el Estado de las autonomías las reformas que se han estudiado a lo largo de estas páginas, a efectos de superar las graves deficiencias actualmente detectadas. Naturalmente, cualquier cambio de modelo de Estado necesita abordar los indicados problemas, que son primarios y esenciales.

Pero está claro que también pueden llevarse a cabo tales reformas sin ponerle nuevas etiquetas a la organización del Estado.

Para evitar los efectos del uniformismo, que suele caracterizar la organización federal, algunas propuestas de reforma, con la buena intención de responder a las aspiraciones de singularidad de Cataluña y el País Vasco, están manejando el concepto de «asimetría» o de «Estado federal asimétrico», del que la literatura jurídico-política se ha ocupado mucho en los últimos años. Se trataría de reconocer instituciones y competencias propias a aquellos territorios y, también, una diferente forma de inserción en el Estado. El problema, sin embargo, es determinar en qué pueden consistir tales hechos diferenciales. En un capítulo de este ensayo he expuesto la dificultad de fijarlos. Por una parte, jugarán en contra las aspiraciones a la total homologación que mantendrán, sin duda, todos los demás territorios autónomos. Pero, por otra, no resulta sencillo idear en qué pueden consistir las diferencias en la situación actual, en la que todas las Comunidades Autónomas tienen casi las mismas instituciones que el Estado, poderes legislativos máximos y competencias para disponer sobre prácticamente todas las materias de interés general imaginables.

El reconocimiento de algunos tipos de asimetrías también puede convertirse en fuente de nuevos problemas. Por ejemplo, si se reformara el Senado siguiendo el modelo del Bundesrat, sería frustrante para Cataluña y el País Vasco no tener posiciones especiales en los procedimientos de tramitación de las leyes y programas que se debatiesen en la alta Cámara y afectasen a sus intereses. Resolver esta cuestión conduciría a la aceptación de asimetrías en los procedimientos de decisión en aquella Cámara (para reconocer más peso a la posición de dichos territorios que a la de los demás, al menos en los asuntos que les conciernen), lo que, por una parte, llevaría a la ineficiencia de la misma al límite del absurdo, y, por otra, supondría reconocer una sobrerrepresentación a aquellos dos territorios en las instituciones unitarias del Estado.

La Diada de 11 de septiembre de 2012 a favor de la independencia, y las resoluciones ulteriores del Parlamento catalán favorables a la autodeterminación, han dado un nuevo giro al problema de la integración de Cataluña en el Estado.

Pero también es necesario responder al reto con planteamientos constitucionales y democráticos.

Más allá de los posibles acuerdos, el recurso al pactismo o el enfriamiento probable de las reclamaciones actuales que, como en otros Estados en los que se han producido, suelen ser cíclicas, contamos con pocos ejemplos comparados para poder estudiar los problemas constitucionales que suscita un proceso de independencia.

Hasta no hace muchos años, las reclamaciones de autodeterminación, reconocidas en algunos tratados y documentos internacionales, se han vinculado a derechos de los pueblos colonizados o sometidos. Con ocasión del desmoronamiento de los imperios centroeuropeos o de los procesos de descolonización, el Derecho internacional aceptó, ya en la primera mitad del siglo XX, la creación de nuevos Estados mediante la autodeterminación de los pueblos que contaran con signos de identidad propios. En comparación con estos movimientos, las reclamaciones de autodeterminación de pueblos que forman parte de Estados democráticos, dotados de Constituciones que respetan sus derechos culturales y tradiciones y permiten el libre desarrollo de formas de autogobierno, no pueden ser justificadas desde el punto de vista del Derecho internacional sino contempladas y enjuiciadas desde la perspectiva de los valores consagrados en las correspondientes Constituciones.

Aunque las reclamaciones independentistas (o su declaración unilateral, como en el caso de Kosovo) se mantienen activas en algunos Estados (especialmente, en la actualidad, Escocia, en el Reino Unido), el ejemplo más avanzado es el que ofrece Quebec, reiteradamente utilizado como modelo por todos los movimientos separatistas existentes en el interior de los Estados democráticos.

Quebec ha celebrado ya dos referéndums sobre su independencia, en 1980 y en 1995, fracasados ambos aunque en la segunda ocasión por un margen muy estrecho de votos. Después del segundo intento, el Tribunal Supremo de Canadá deliberó y dio a conocer, el 20 de agosto de 1998, una importante opinión sobre el derecho a la secesión de Quebec.

Se habían planteado al Tribunal tres preguntas: primera, si el legislativo o el Gobierno de Quebec podían proceder unilateralmente a la secesión; segunda, si podían hacerlo en virtud del derecho de autodeterminación contemplado en el Derecho internacional; y tercera, en caso de contradicción del Derecho internacional y el interno, cómo resolver el conflicto.

La argumentación del Tribunal Supremo tiene desarrollos jurídicamente impecables. Su punto de partida fue el análisis de la historia de la incorporación de Quebec a Canadá. Ocurrió en 1763, al término de las guerras anglofrancesas. De aquel año arranca la formación de unas estructuras políticas, primero coloniales, más tarde federales, que reconocieron el autogobierno de la provincia y permitieron el desarrollo de sus peculiaridades jurídicas, sociales y culturales. A lo largo de tanto tiempo se trabaron relaciones en el interior de la Federación que es obligado respetar. En ningún caso es Quebec, en la actualidad, una colonia ni el quebequés un pueblo oprimido. No son aplicables las normas en materia de autodeterminación establecidas en el Derecho internacional. Para resolver el reto independentista han de aplicarse los principios de la Constitución interna, que son el federalismo, la democracia, la constitucionalidad y la primacía del Derecho. De los principios de democracia y constitucionalidad hay que deducir que no puede impedirse que una parte del pueblo, o una minoría, exprese sus deseos de integración o de separación en una estructura política más amplia. Pero de esos mismos principios deriva que no se pueden acordar modificaciones unilaterales de la Constitución, y que tampoco las minorías pueden usurpar el papel de las mayorías. La Constitución canadiense nada dice que autorice o prohíba la secesión. Por tanto, la reclamación de la misma puede ser considerada. Lo que el principio democrático, justamente utilizado, implica es que debe reconocerse legitimidad a una opinión provincial expresada de un modo cierto y claro. Pero también supone que las minorías territoriales no pueden imponer su voluntad para que se reforme la Constitución conforme a sus deseos. De la manifestación separatista claramente constatada, lo único que se debe derivar es la obligación del resto de los miembros de la Federación de negociar los términos en que podría producirse tal secesión o las variaciones que pueden introducirse respecto de la integración de esa provincia en el Estado. Los referéndums de independencia, en los Estados democráticos consolidados, sólo legitiman, por tanto, para que se inicie una negociación respecto de la reforma de la Constitución.

El énfasis que puso el Tribunal Supremo canadiense sobre la claridad y certeza de la opinión de la provincia reclamante de su independencia respecto de la Federación dio lugar a la inmediata preparación de una Ley de la Claridad (Clarity Act de 13 de diciembre de 1999) en la que se precisó, con la minuciosidad que la delicadeza del problema exigía, la manera en que debe convocarse un referéndum de esta clase, el tipo de preguntas que son legítimas y las que son improcedentes porque confunden a los votantes, las que no pueden plantearse porque dejan un excesivo margen de discrecionalidad a los negociadores finales de los acuerdos, y demás extremos. En el Estado español, que empezó a formarse centenares de años antes que el canadiense, un referéndum independentista tendría también que acertar a delimitar exactamente el territorio y la población a la que se pregunta, ya que las Comunidades Autónomas actuales no suelen coincidir siempre con la geografía y fronteras de los reinos de la época medieval y de la monarquía austríaca, y algunas unidades políticas formadas en el marco de la Constitución vigente fueron entonces desconocidas. Habrá que decidir si los sufragios se cuentan por provincias, que tuvieron instituciones de autogobierno en otro tiempo, o por Comunidades, que son artificios políticos modernos.

La cuestión de las reclamaciones de independencia o de autodeterminación se plantea en España de modo distinto a como ha ocurrido en Quebec o puede plantearse en Escocia. No parece que un análisis riguroso de la Constitución permita concluir, desde ningún punto de vista, que basta con que la mayoría de los ciudadanos de un territorio solicite, bien en manifestaciones populares, bien a través de sus representantes elegidos, la celebración de un referéndum para valorar la voluntad independentista, o no, de los electores, para que tenga que convocarse necesariamente. Mientras la Constitución mantenga la declaración a favor de la unidad indivisible del Estado, que contiene su artículo 2, un referéndum de tal clase sería incompatible con la misma. Por tanto, procedería reformarla previamente para habilitar su celebración, lo que exigiría seguir el procedimiento agravado de reforma que incluye, esta vez sí, un referéndum, en el que participarían todos los ciudadanos españoles con derecho a voto.

En la hipótesis de que un referéndum territorial de autodeterminación pudiera celebrarse, también tendrían que resolverse previamente todas las cuestiones, bastante obvias, que las pocas experiencias comparadas disponibles enseñan: cuántos ciudadanos del territorio interesado tienen que solicitarlo, si es que bastan las reclamaciones directas del pueblo, o, en su caso, qué requisitos tiene que reunir la iniciativa parlamentaria adoptada por los representantes; cómo se delimita el territorio afectado; cuál es la mayoría necesaria para considerar contestada positiva o negativamente la pregunta formulada; cuáles son las consecuencias de la no aprobación por mayoría suficiente en alguna de las provincias que integran la actual Comunidad Autónoma; cuál es el contenido de la pregunta a formular; si puede cualquier territorio español solicitar la celebración de un referéndum de esta clase o está reservado a los que tienen partidos nacionalistas en funcionamiento; si es preciso reunir alguna condición de carácter histórico y, en su caso, cuál; si basta con haber tenido en algún momento regímenes de autogobierno, o sólo se admite el referéndum para recuperar sistemas eliminados con los Decretos de Nueva Planta de Felipe V; etc.

Hasta que el independentismo periférico se ha manifestado con tanto énfasis, a finales de 2012, las alusiones a la autodeterminación, al separatismo, al carácter nacional de la comunidad territorial, a su configuración como un Estado constituido en ejercicio de poderes originarios y soberanos, fueron reclamaciones, no siempre muy explícitas y claras, exclusivas de los partidos nacionalistas catalanes y vascos. En la actualidad, si llegara a autorizarse un referéndum de autodeterminación, aunque sólo fuera a los efectos de fijar nuevas formas de integración de Cataluña en el Estado, es probable que, como tantas otras veces, cundiera el efecto emulación y otros varios territorios aspiraran a seguir el mismo camino. Después de más de treinta años de autogobierno, y contando con tradiciones e historias singulares, algunas de las Comunidades Autónomas más caracterizadas podrían sentirse agraviadas si se reconociera a Cataluña o al País Vasco una posición constitucional que no se justificara estrictamente en razones de orden histórico o cultural perfectamente determinadas.

Esta probable explosión de los movimientos de autodeterminación, si se dan las condiciones indicadas, hace que no sea una mera especulación la consideración de las circunstancias generales que tienen que concurrir para la autorización de un referéndum territorial, los requisitos de su celebración y los criterios para evaluar sus resultados.

Obvio resultará decir que, después de quinientos años de vida en común, ningún pueblo de los que forman parte del Estado español puede invocar una existencia política independiente durante plazos más largos ni más fecundos; mucho menos si el autogobierno se refiere a un territorio más o menos coincidente con el que ocupa actualmente cualquiera de las Comunidades Autónomas. Aunque el principio democrático pueda usarse como fundamento de la autodeterminación y, en su caso, segregación, mayor justificación democrática tiene un referéndum del conjunto de los ciudadanos que integran aquel Estado pronunciándose sobre su futuro. En este caso no está en juego tan sólo el indicado principio general, que la Constitución ha acogido, sino la legalidad constitucional misma, que impone ese camino como necesario para cualquier reforma que quebrante la mencionada unidad centenaria.

Resulta difícil pensar, en este sentido, que, salvo un arrebato de locura colectiva o de definitivo desencanto de la vida en común, el conjunto de los españoles pueda aceptar la fragmentación y segregación en los términos absolutos indicados.

Concluiré, en fin, estas consideraciones con una opinión más concreta sobre el inmovilismo, el reformismo y el separatismo que forman parte del debate público de la sociedad española de nuestro tiempo:

Es absolutamente indeclinable abordar las reformas necesarias para que el Estado quede organizado y funcione de modo correcto. Después de más de treinta años de historia, el Estado de las autonomías muestra muchos fallos y deficiencias. Todos los capítulos de este libro se han referido a ellos y a lo dicho me remito. Sería muy conveniente que los arreglos necesarios se concretaran en una reforma constitucional porque es la única manera de fijar y estabilizar las nuevas soluciones. Pero, de ser imposible, existe un amplio camino a recorrer por la vía de la legislación, orgánica y ordinaria, del Estado, así como de la jurisprudencia constitucional.

Cualesquiera otras reformas conducentes a cambiar también el modelo de Estado, nominativa o sustancialmente, para crear un Estado federal, no deberían servir para aplazar u ocultar la necesidad de solucionar los graves problemas de funcionamiento antes indicados.

En cuanto al Estado federal, mi conclusión es que el simple uso del nombre no aportará ninguna mejora sino que sólo generará debates innecesarios y requerirá un gasto de energías políticas que podrían tener mejores aplicaciones. Los principios y las técnicas jurídicas fundamentales que han servido para establecer el Estado de las autonomías en la Constitución de 1978 coinciden sustancialmente con los de los Estados federales comparados. Incluso algunas de las innovaciones que se esperan del Estado federal, como la reforma del Senado, puede llevarse a efecto con una reforma constitucional específica.

La reforma constitucional que el deterioro del Estado de las autonomías impone puede desarrollarse tanto manteniendo los principios de la regulación actual como utilizando los formulismos del Estado federal. No habrá una gran variación en cuanto a resultados finales en lo que concierne al reparto territorial del poder y la articulación de su ejercicio. No se puede negar el valor simbólico que históricamente, y también en términos comparados, tiene el concepto de «Estado federal» como opción organizativa creada sobre la base de la voluntad libre de los pueblos que lo integran. Pero resulta asombroso sostener que el futuro del Estado español y su ámbito territorial puedan depender, en la actualidad, de una nueva decisión de los pueblos que forman parte del mismo.

Si el Estado federal, en sí mismo, no necesariamente aportará novedades al Estado autonómico, la reforma constitucional que condujera a una Federación asimétrica, donde se reconociera la singularidad de Cataluña y el País Vasco, podría tener un sentido diferente si sirviera para templar las reclamaciones de estos dos territorios y subrayar su posición especial dentro del Estado. Los problemas que el Estado federal asimétrico plantea actualmente entre nosotros son, como he venido insistiendo en exponer, la dificultad de encontrar las claves de la diferencia, las atribuciones o poderes que pueden reconocerse a aquellos territorios y que no correspondan a los demás. Dado que todas las Comunidades Autónomas españolas han llegado a niveles de autogobierno máximos, quedan muy pocos ámbitos que explorar. Algunos hay, desde luego, pero si se penetra en ellos, se corre el riesgo de que el propio Estado deje de tener funciones relevantes en los indicados territorios. Mucho más si se considera que esta última centrifugación de sus competencias sería simultánea a la traslación de parcelas enteras de soberanía hacia la Unión Europea.

Por otro lado, se enfrenta la asimetría con el «problema» de las aspiraciones de igualación, con respecto de cualquier solución que se adopte, por parte de las demás Comunidades Autónomas. Hubiera sido bastante sencillo, en 1978, reconocer «hechos diferenciales» directamente en la Constitución. Pero no se estableció nada al respecto más allá de la previsión contenida en la disposición adicional primera, en la que se siguen apoyando los conciertos y convenios fiscales vascos y navarro. La consecuencia es que durante más de treinta años todas las Comunidades Autónomas han tenido los mismos poderes, sin perjuicio de la posibilidad de ejercerlos de modo diferente de acuerdo con las propias opciones políticas, las tradiciones o la cultura de cada territorio. Romper ahora esta igualdad es una opción política posible, pero muy difícilmente realizable.

En fin, en cuanto a las corrientes separatistas, ya he dejado hechos los análisis técnico-jurídicos que he creído pertinentes. En todo caso, es el pueblo español, mediante una reforma constitucional aprobada en referéndum, el primero que tendría que autodeterminar su futuro. Por tanto, mientras esto ocurre, lo más preocupante de los movimientos independentistas actuales es que no dejan ver las demás crisis reales: ni la económica, sobre la que distraen, ni la institucional, que está demandando reformas, mucho más ponderadas pero urgentes, para que podamos volver a tener una organización de los poderes públicos fiable y prestigiosa con capacidad para atender rigurosamente los intereses generales.

Nota bibliográfica

Incluyo en esta nota bibliográfica algunas sucintas indicaciones que permitan identificar autores y obras que he mencionado en el texto, y también completar las alusiones a problemas técnico-jurídicos y debates que se han expuesto o mencionado en algunos capítulos. La bibliografía sobre las Comunidades Autónomas es extensísima, incomparablemente mayor a la relativa a cualquier otro asunto constitucional, y aunque los problemas generales están bien identificados, su tratamiento en los diferentes estudios suele ser bastante reiterativo, algunas veces incluso perdiendo la memoria de los planteamientos originarios y su razón.

Algunas de las afirmaciones que sostengo en el texto y los desarrollos que no hago en él o simplemente insinúo, así como relaciones bibliográficas más completas, podrán encontrarse en mis obras siguientes: Las potestades legislativas de las Comunidades Autónomas, que cito en el texto, se publicó por la editorial Civitas en 1979; después, Derecho Público de las Comunidades Autónomas, dos vols., Civitas, Madrid, 1982 y 1984, con una nueva edición puesta al día con anotaciones de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y referencias a otras jurisprudencias y reformas comparadas, en Iustel, 2006. vol. I (873 pp.) y vol. II (541 pp.). He vuelto a hacer un estudio sistemático de la organización territorial del Estado en el volumen III de mi Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, 1238 pp., Iustel, Madrid, 2009. Aunque la cuestión concerniente a las relaciones entre la legislación autonómica, la estatal y la europea, la he estudiado en el mismo Tratado, vol. II, 1405 pp., Iustel, Madrid, 2006. De las relaciones entre los ordenamientos internos, estatal y autonómico, y la Unión Europea, me ocupé en mis libros El ordenamiento jurídico de la Comunidad Europea y la Constitución española, Civitas, Madrid, 1980, El Estado, el Derecho interno y la Comunidad Europea, Civitas, Madrid, 1985, y La Unión Europea y las mutaciones del Estado, Alianza Editorial, Madrid, 1994. En fin, las tensiones entre la centralización y las reclamaciones territoriales de autogobierno en los últimos trescientos años fueron objeto de la monografía El problema de la vertebración del Estado en España. Del siglo XVIII al siglo XXI, Iustel, Madrid, 2006.

De la colección sobre las Constituciones españolas dirigida por Miguel Artola, a la que aludo en el texto, remito a los volúmenes concernientes a las Constituciones decimonónicas, estudios introductorios y series documentales bajo la responsabilidad de Fernández Sarasola, I., La Constitución de Bayona (1808), vol. I, Iustel, Madrid, 2007; Artola, M. y Flaquer Montequi, R., La Constitución de 1812, vol. II, Iustel, Madrid, 2008; Pro Ruiz, J., El Estatuto Real y la Constitución de 1837, vol. III, Iustel, Madrid, 2010; Marcuello Benedicto, J.I., La Constitución de 1845, vol. IV, Iustel, Madrid, 2007; Casanova Aguilar, I., Las Constituciones no promulgadas de 1856 y 1873, vol.VI, Iustel, Madrid, 2008; Pérez Ledesma, M., La Constitución de 1869, vol. V, Iustel, Madrid, 2010; Varela Suanzes-Carpegna, J., La Constitución de 1876, vol. VII, Iustel, Madrid, 2009.

Los estudios sobre los orígenes del nacionalismo vasco y catalán están analizados en mi libro El problema de la vertebración..., citado. Remito también a la bibliografía que allí manejo, y, en particular para algunas cuestiones que se tratan en el texto, a las monografías de J. Corcuera Atienza, La patria de los vascos. Orígenes, ideología y organización del nacionalismo vasco (1876-1903), Taurus, Madrid, 2000; J. Juaristi, El linaje de Aitor. La invención de la tradición vasca, Taurus, Madrid, 1987, y El bucle melancólico, historias de nacionalistas vascos, Espasa, Madrid, 1997; y Tomás Ramón Fernández Rodríguez, Los derechos históricos de los territorios forales, Centro de Estudios Constitucionales, Civitas, Madrid, 1985.

El discurso de Manuel Azaña en Barcelona (restaurante Patria) en 1930, en sus Obras Completas, vol. 2 (junio 1920-abril 1931), edición de Santos Juliá, CEPC, Madrid, 2007, pág. 945, sobre los prolegómenos de la elaboración del Estatuto de Nuria, además de en El problema de la vertebración..., citado. La recopilación de los textos con un amplio estudio preliminar, de J. Tornos Mas, Los Estatutos de autonomía de Cataluña, Iustel, Madrid, 2007. En cualquiera de ellos se encontrará una amplia bibliografía para profundizar.

El Informe de la Comisión de Expertos sobre Autonomías de 1981 fue editado por el Boletín Oficial del Estado dicho año.

Y el Informe del Consejo de Estado de 2006 figura en F. Rubio y J. Álvarez Junco (eds.), Informe del Consejo de Estado sobre la reforma constitucional. Texto del Informe y debates académicos, Consejo de Estado y CEPC, Madrid, 2006. En particular sobre las opciones para la reforma del Senado, en ese mismo volumen, A. Garrorena Morales: «La reforma constitucional del Senado». Al margen de este volumen, para la concepción del Estado de las autonomías como un proyecto inacabado, es expresivo el trabajo de F. Rubio Llorente, «Sobre la conveniencia de terminar la Constitución», Claves de Razón Práctica n.º 25, 1992.

El estudio pionero de L. Cosculluela sobre reparto de competencias es «La determinación constitucional de las competencias de las Comunidades Autónomas», Revista de Administración Pública, n.º 89, Madrid, 1979. Para el régimen particular de algunos tipos de competencias a los que me refiero en el texto, remito al estudio de A. Blasco Esteve, «El concepto de competencias exclusivas», Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 29, Civitas, Madrid, 1981. Y sobre los criterios utilizados por el Tribunal Constitucional para interpretar el reparto de competencias, G. Fernández Farreres, La contribución del Tribunal Constitucional al Estado autonómico, Iustel, Madrid, 2005.

Sobre la relevancia de los hechos diferenciales y el carácter determinante de su consagración constitucional, remito a los trabajos de Castells Arteche, J.M., «El hecho diferencial de Vasconia. Evidencias e incertidumbres», Cuadernos de Autogobierno, Fundación para el Estudio del Derecho Histórico y Autonómico de Vasconia, San Sebastián, 2007, García Roca, J., «¿A qué llamamos en Derecho hechos diferenciales?», en Cuadernos de Derecho Público, n.º 11, 2000, López Aguilar, J.F., Estado autonómico y hechos diferenciales, CEPC, Madrid, 1998.

Sobre la significación jurídico-constitucional de la disposición adicional primera de la Constitución, en la obra de M. Herrero de Miñón, remito a sus estudios Derechos históricos y Constitución, Taurus, Madrid, 1998, y El valor de la Constitución, Crítica, Barcelona, 2003.

Los problemas del reparto de competencias legislativas y la articulación de la legislación estatal y autonómica han dado lugar a un amplísimo número de estudios. Muchos de ellos están incluidos en los sucesivos Informes sobre Comunidades Autónomas que viene publicando anualmente el Instituto de Derecho Público bajo la dirección de Eliseo Aja y Joaquín Tornos. Algunos aspectos concretos en J. Esteve Pardo, «Bases estatales y competencias de ejecución», Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 39, Civitas, Madrid, 1983; J. García Morillo, «La versatilidad de lo básico», Revista de Administración Pública, n.º 139, 1996; Ignacio de Otto, Estudios sobre Derecho estatal y autonómico, Civitas, Madrid, 1986. En cuanto a las peculiaridades del principio de prevalencia, el primer trabajo fue el de L. Parejo, La prevalencia del derecho estatal sobre el regional (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1981) y luego los de Lasagabaster, «El principio de prevalencia en el derecho alemán» (RVAP, n.º 8, 1984), y Los principios de supletoriedad y prevalencia del derecho estatal respecto al derecho autonómico (Civitas, Madrid, 1991). La versión kelseniana de la significación de este principio lo desarrollé en El Derecho Público de las Comunidades Autónomas, vol. I, cit. Y respecto de las relaciones entre el ordenamiento comunitario europeo, el Estado y las Comunidades Autónomas, los estudios iniciales fueron los de S. Muñoz Machado, El ordenamiento jurídico de la Comunidad Europea y la Constitución española, Civitas, Madrid, 1980; El Estado, el Derecho interno y la Comunidad Europea, Civitas, Madrid, 1985, y La Unión Europea y las mutaciones del Estado, Alianza Editorial, Madrid, 1994; A. Mangas Martín, Derecho comunitario europeo y Derecho español, Tecnos, Madrid, 1986; y P. Pérez Tremps, Constitución Española y Comunidad Europea, Civitas, Madrid, 1994.

La relación legislación del Estado/ejecución autonómica tiene sus primeras exposiciones en los trabajos de E. García de Enterría, La ejecución autonómica de la legislación del Estado, Civitas, Madrid, 1983, y de Ignacio de Otto, «Ejecución de la legislación del Estado por las Comunidades Autónomas y su control», en AA.VV., Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al profesor García de Enterría, vol. IV, Civitas, Madrid, 1991.

Para la polémica sobre el uso de la coacción, y la relevancia jurídica de las declaraciones de incumplimiento, el estudio de Kelsen a que me refiero es H. Kelsen, «Die Bundesexecution», en Homenaje a F. Fleiner, La giustizia costituzionale, Milán, 1981.

Entre los comentarios a la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010, de 28 de junio, a la que aludo en diversos pasajes del texto, véanse los publicados en el número de octubre de 2010 de El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho por E. Albertí, «El Estado de las Autonomías después de la STC sobre el Estatuto de Cataluña», pp. 90-97, F. Balaguer Callejón, «Las cuestiones institucionales en la STC 31/2010 de 28 de junio», pp. 62-69, M. Carrillo, «Después de la Sentencia un Estatuto desactivado», pp. 26-37, J. de Esteban, «Reflexiones en torno al voto particular de Javier Delgado», pp. 12-17, G. Fernández Farreres, «Las competencias de Cataluña tras la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Estatut», pp. 38-49, A. García-Moncó, «Paisaje después de una Sentencia: la penúltima reforma de la financiación autonómica», pp. 80-89, J. García Roca, «De las competencias en el Estatuto de Cataluña según la STC 31/2010, de 28 de junio: una primera lectura integradora», pp. 50-61, S. Muñoz Machado, «Dentro de los términos de la presente Constitución», pp. 4-11, T. De la Quadra-Salcedo Janini, «El modelo competencial en la STC 31/2010, de 28 de junio», pp. 70-79, M. Rebollo Puig, «Elogio de los jueces», pp. 98-106, J. Tornos Mas, «El Estatuto de Autonomía de Cataluña y el Estado autonómico», pp. 18-25. Además, S. Muñoz Machado, «El dogma de la Constitución inacabada», en Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 90, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, septiembre-diciembre, 2010, pp. 245-266, y, especialmente, por la contribución de su autor a la preparación del proyecto de Estatuto de 2006, C. Viver Pi i Sunyer, «El Tribunal Constitucional, ¿siempre solo... e indiscutible?: la función constitucional de los Estatutos en el ámbito de la distribución de competencias según la STC 31/2010», en Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 91, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, enero-marzo, 2011, pp. 319-351.

El salto cualitativo más importante dado en el sistema de financiación común se produjo, seguramente, en 1996, con un Gobierno del PP sin mayoría absoluta y necesitado del voto nacionalista, cuando tuvieron lugar reformas legislativas que permitieron la cesión de un tramo del 30% del IRPF a las Comunidades Autónomas, reconociéndoles además potestades normativas que permitían establecer variaciones en la tarifa. Dichas potestades también alcanzaron a otros impuestos cedidos. El sistema se consolidó y permitió otros avances en el mismo sentido a pesar de que algunos constitucionalistas y tributaristas (J. García Morillo, P. Pérez Tremps y J. Zornoza Pérez, Constitución y financiación autonómica, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998) clamaron contra esa reforma por estimar que el sistema tributario es uno de los elementos del equilibrio económico adecuado y justo que la Constitución impone, valores que estarían en riesgo de quiebra como consecuencia de la cesión del IRPF. Este impuesto tiene más relevancia que cualquier otro. La STC 182/1997 había sostenido en la época que es «uno de los pilares de nuestro sistema tributario»; su aplicación impone deberes a los ciudadanos que, según los críticos, no es concebible que puedan cumplirse de modo diferente en cada parte del territorio.

La exposición teórica más seguida sobre la significación de la garantía institucional y las autonomías locales es la de Luciano Parejo, Garantía institucional y autonomías locales, Madrid, 1981, con desarrollos más tarde también en su monografía La potestad normativa local, Marcial Pons, Madrid, 1998.

Entre los estudios publicados con ocasión de la oleada reformista del régimen local, impulsada por la crisis económica, destaco los de A. Galán Galán, La reordenación de las competencias locales: duplicidad de Administraciones y competencias impropias, Madrid, 2012, donde se encontrarán también los antecedentes a partir de la moción del Senado de 30 de noviembre de 2004, así como las iniciativas reformistas estatales y de algunas Comunidades Autónomas. También el libro colectivo coordinado por José María Gimeno Feliu, La organización local. Nuevos modelos, Civitas, 2011. El número monográfico de Cuadernos de Derecho Local, de junio de 2012, «Reforma del Estado y Gobiernos Locales», con contribuciones de L. Parejo, A. Galán, A. Embid Irujo, F. Velasco y otros. Y el «Documento técnico» de la Fundación Democracia y Gobierno Local de junio 2012 titulado «Elementos para un debate sobre la Reforma Institucional de la Planta Local en el Estado Autonómico».

En relación con las potestades de ordenación económica de la Federación en algunos modelos comparados, y sobre las que ostenta la Unión Europea, remito a E. Albertí Rovira, Autonomía política y unidad económica, Civitas, Madrid, 1995; Ignacio Borrajo Iniesta, Federalismo y unidad económica: la cláusula de comercio de la Constitución de EE.UU., Instituto de Administración Pública, Alcalá de Henares, 1986; y T. de la Quadra-Salcedo Janini, Unidad económica y descentralización política, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004; y Mercado nacional único y Constitución, CEPC, Madrid, 2008. Las potestades federales para asegurar la uniformidad de las condiciones de vida, incluida la unidad económica, fueron objeto del estudio de José María Baño León, Autonomías territoriales y principio de uniformidad de las condiciones de vida, Instituto Nacional de Administraciones Públicas, Madrid, 1988. Las adaptaciones recientes de la Ley Fundamental de Bonn con el propósito de articular mejor el reparto de competencias, principalmente de naturaleza económica, en M.A. Martín Vida, «La reforma del federalismo alemán. Cambios en el reparto material de competencias entre la Federación y los Länder», en Revista de Derecho Constitucional Europeo, n.º 6, Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, julio-diciembre, 2006.

Resultará evidente para quien conozca la polémica entre Carl Schmitt y Hans Kelsen que el título que pongo al último capítulo de este libro no tiene ninguna connotación con el famoso escrito de 1929 sobre «El Tribunal del Reich como guardián de la Constitución», Das Reichsgericht als Hüter der Verfassung, publicado en Die Reichsgerichts praxis im deutschen Rechtsleben, tomo I, Berlín 1929, asunto en el que volvió en su trabajo «El guardián de la Constitución» (Der Hüter der Verfassung, en Beiträge zum öffentlichen Recht der Gegenwart, n.º 1, Tubinga, 1931). Estos trabajos se tradujeron por Manuel Sánchez Sarto y se editaron con el título La defensa de la Constitución, por editorial Labor, en 1931 (ulteriormente se reeditó por Tecnos en 1983). En ellos se criticaba la idea del Tribunal Constitucional concebido teóricamente por Hans Kelsen e implantado por primera vez en la Constitución austríaca de 1920. Schmitt no era contrario al examen judicial de las leyes, pero practicado tal y como había enseñado la experiencia americana a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 1803, Marbury v. Madison, y basándose en la misma interpretación de la función judicial que hizo el juez Marshall y recojo en el texto. Pero no creía que esa función de guardián de la Constitución pudiera llevarla a cabo un órgano como el Tribunal Constitucional, del que auguraba una politización inevitable e inmediata. Schmitt optó en esos trabajos por convertir al Jefe del Estado en defensor de la Constitución, lo que acarrearía consecuencias graves en el inmediato futuro. El trabajo de Schmitt fue contestado en el famoso artículo de Kelsen «¿Quién debe ser el guardián de la Constitución?» (Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, en Die Justiz, 1930-1931, cuadernos 11-12, vol. VI, pp. 576-628). La discusión sobre el tema no puede parangonarse con el problema de la crisis de la justicia constitucional concentrada y la apertura hacia la inaplicación de las leyes por los jueces ordinarios, que es de lo que trato en el texto. Otros trabajos conocidos y asequibles de Hans Kelsen sobre su modelo de justicia constitucional, en Teoría pura del Derecho, UNAM, 5.ª ed., México, 1986; La giustizia costituzionale, Giuffrè, Milán, 1981; «Le giurisdizioni costituzionale e amministrativa, al servizio dello stato federale, secondo la nuova costituzione austriaca del 1º ottobre 1920», en La giustizia costituzionale, Giuffrè, Milán, 1981; Esencia y valor de la democracia (traducción de R. Luengo y L. Legaz y Lacambra), ed. Guadarrama, Barcelona 1977; «Judicial Review of Legislation. A Comparative Study of the Austrian and the American Constitution», The Journal of Politics, vol. 4, 1942. La mejor exposición, entre nosotros, sobre los precedentes y la influencia del modelo kelseniano, en P. Cruz Villalón, La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), CEC, Madrid, 1987. Y respecto de la crisis del modelo concentrado, F. Fernández Segado, «La obsolescencia de la bipolaridad “modelo americano-modelo europeo kelseniano” como criterio analítico del control de constitucionalidad y la búsqueda de una nueva tipología explicativa», Parlamento y Constitución. Anuario. Año 2002, n.º 6; y la excelente reflexión de V. Ferreres Comella, Una defensa del modelo europeo de control de la constitucionalidad, Marcial Pons, Madrid, 2011.

Los precedentes de la inaplicación judicial de las normas, a que aludo en el texto, pueden verse en los trabajos de G. Doménech Pascual: «La inaplicación administrativa de reglamentos ilegales y leyes inconstitucionales», RAP, n.º 155, 2001; y La invalidez de los reglamentos, Tirant lo Blanch, Valencia 2002.

Por último, para los estudios sobre modelos federales, uniformes o asimétricos, las experiencias canadienses y otras alternativas comparadas así como sobre la emergencia de nuevos estados, a los que aludo en la parte final del estudio, remito a M. Burgess, Comparative Federalism in Theory and Practice, Routledge, Londres, 2006; Enric Fossas y Ferran Requejo (eds.), Asimetría federal y Estado plurinacional. El debate sobre la acomodación de la diversidad en Canadá, Bélgica y España, Trotta, 1999; E. Fossas y J. Woehrling, «El referéndum sobre la soberanía de Québec y el futuro constitucional de Canadá: federalismo, asimetría, soberanía», Revista Vasca de Administración Pública, n.º 48, 1997; Alain G. Gagnon, Québec y el federalismo canadiense, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Madrid, 1998; Alain G. Gagnon (dir.), El federalisme canadenc contemporani. Fonaments, tradicions i institucions, Generalitat de Catalunya, Institut d’Estudis Autonòmics, Barcelona, 2007. Caminal, M., Requejo, F. (eds.), Federalisme i plurinacionalitat. Teoria i anàlisi de casos, Generalitat de Catalunya, Departament d’Interior, Relacions Institucionals i Participació, Institut d’Estudis Autonòmics, Barcelona, 2009. Elazar, D.J., Anàlisi del federalisme i altres textos. Estudio introductorio de Ronald L. Watts, Generalitat de Catalunya, Departament d’Interior, Relacions Institucionals i Participació, Institut d’Estudis Autonòmics, Barcelona, 2011. Ortega Terol, J.M., El desmembramiento de Estados en la Europa de fin de siglo, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999. Watts, R.L., Sistemas federales comparados, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2006. Wheare, K.C., Govern federal. Estudio introductorio de Michael Burgess, Generalitat de Catalunya, Departament d’Interior, Relacions Institucionals i Participació, Institut d’Estudis Autonòmics, Barcelona, 2008.

Informe sobre España

Santiago Muñoz Machado

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