«Lo sexual es político (y jurídico)» lleva el conocido lema feminista de «lo personal es político» hacia lo más íntimo de nuestra existencia: las relaciones sexuales y nuestra identificación como hombres o mujeres (u otra cosa, o nada), y sus consecuencias institucionales y políticas. Pablo de Lora ofrece un conjunto de reflexiones y análisis sobre el sexo y el género alejadas «de la pancarta, el pespunte de twitter, el chiringuito académico-institucional, la trinchera y la escolástica autorreferencial y abstrusa». Busca, más bien, introducir claridad y objetividad en muchas confusiones y desvaríos normativos a los que ha conducido el llamado «feminismo hegemónico», y lo hace reivindicando las ideas que conforman la tradición liberal: el individualismo moral, que sitúa al individuo como «unidad de medida y de imputación moral», la reticencia a que el poder público intervenga en la vida privada de los individuos por razones perfeccionistas y la adopción de un punto de vista imparcial para evaluar racionalmente nuestras normas y prácticas sobre los aspectos más personales de la vida privada.

Pablo de Lora

Lo sexual es político (y jurídico)

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Titivillus 10.11.2022

Pablo de Lora, 2019

Imagen de la portada: Manifestantes se quitan el sujetador durante una protesta antisujetador, a las puertas de unos grandes almacenes de San Francisco, en 1969. Bettman Archives

Editor digital: Titivillus

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Para Ana y Matías.

Una razón ya son demasiadas

AGRADECIMIENTOS

A lo largo de los últimos años he tenido la oportunidad de discutir y compartir muchas de las ideas que se vierten en este libro con personas diversas, amigos y colegas queridos, que me han ayudado mucho en esta singladura con sus críticas, observaciones y correcciones. María Cristina Escribano Gámir tuvo la gentileza —por no decir la osadía— de invitarme a su ciclo de conferencias en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Castilla-La Mancha en Toledo, donde pude disfrutar con muchos estudiantes de un fértil diálogo en torno al consentimiento en las relaciones sexuales. Lo mismo pude hacer con el envidiable grupo de la Cátedra de Cultura Jurídica en la Facultad de Derecho de Gerona que con tanta dedicación y eficacia ha logrado pergeñar Jordi Ferrer, una de las mecas de la Filosofía del Derecho en español. Los comentarios de Diego Papayannis, Piero Mattei, Laura Manrique, Carolina Fernández, Diego dei Vecchi, Miguel Fernández, Edgar Aguilera, Jorge Baquerizo, Esteban Pereira, Alexander Vargas, Margarita Martínez, Emma Calderón, Gustavo Poblete y el propio Jordi Ferrer, asistentes al seminario que él organizó en diciembre de 2018, fueron especialmente útiles.

No puedo agradecer bastante el aliento y la lectura inteligente y generosa, la que solo los buenos amigos pueden dispensar, de Alfonso García Figueroa, José Luis Colomer, Félix Ovejero, Ester Farnós, Macario Alemany, Violeta Ruiz Almendral, Ana de la Puebla y Javier Bermejo, quienes dispusieron de partes del manuscrito y me advirtieron a tiempo de lo bueno y de lo malo. Gracias a ellos este libro es mucho mejor de lo que hubiera sido, aunque los errores y desvaríos persistentes siguen siendo por entero míos.

INTRODUCCIÓN

¿Quién debe lavar y zurcir los calcetines? ¿Debe estar prohibido masturbar a mi mascota? ¿Y que alguien practique una felación a un discapacitado físico severo a cambio de dinero? ¿Por qué no pueden tener relaciones sexuales los hermanos si son mayores de edad y usan medios anticonceptivos? ¿Por qué se inscribe el sexo del recién nacido en el Registro Civil? ¿Debe permitirse la celebración de orgías? Y si la respuesta es sí: ¿por qué no puedo casarme con varios hombres o varias mujeres? ¿Y disponer de un robot-niño con el que disfrutar de mis fantasías pedófilas, o programarlo para simular una violación? ¿Se es o se llega a ser hombre? ¿Y qué consecuencias jurídicas debe tener si lo somos o llegamos a serlo? ¿Se habrá de terminar con la segregación por sexos en los baños públicos? ¿Y qué será del feminismo si el sexo-género es disponible?

Sí, ha leído usted bien y no se ha equivocado de libro, aunque ahora tal vez haya vuelto la solapa para comprobarlo. Este es un libro de filosofía política y arranca con estas preguntas (y le esperan otras análogas a lo largo de las páginas que siguen). Aguánteme un poco, concédame, siquiera sea momentáneamente, el beneficio de dudar que lo que viene a continuación sí tiene sentido y responde a sus expectativas.

Para ello le invito a que me acompañe a un encuentro «privado», una conversación que tuvo lugar en 1975 —el declarado por la Unesco Año Internacional de la Mujer— en un apartamento en París entre dos figuras legendarias del feminismo; las que, sin temor a exagerar, pueden considerarse dos de las mujeres más influyentes del siglo XX: Simone de Beauvoir y Betty Friedan[1]. La conversación es fascinante por la estatura intelectual y personal de ambas, por el contexto en el que se produce, y, por supuesto, por lo que dicen.

Tal y como Friedan explica en el reportaje que se publicó de resultas del diálogo, el Movimiento de Mujeres (Women’s Movement) en los Estados Unidos vivía en ese momento una cierta parálisis; en aquella época era común lamentar que el feminismo se estaba revelando como una doctrina carente de ideología. La entrevista con De Beauvoir, alguien mayor y más sabia, le proporcionaría a Friedan la necesaria claridad y guía. Friedan buscaba la autoridad de Simone de Beauvoir para, en sus propios términos: «… confiar mi propia verdad existencial, como un niño que aún necesita a un Dios con autoridad, que no es lo suficientemente recio como para afrontar la incertidumbre de la verdad existencial».

El resultado fue enormemente decepcionante para Friedan, pues el modo en el que De Beauvior hablaba sobre las mujeres le parecía estéril, frío, una abstracción que poco tenía que ver con las vidas reales de las mujeres que luchaban en Francia y Estados Unidos en busca de nuevos horizontes. Por momentos, confiesa Friedan, se sintió como una boba hablando de asuntos mundanos que a De Beauvoir no parecían interesarle nada.

Así, en un momento del diálogo, Friedan aludió al trabajo doméstico desempeñado por las mujeres, algo que De Beauvoir consideraba muy relevante como ejemplo de la explotación masculina. Friedan le comenta que ha organizado un estudio para intentar establecer un salario mínimo sobre ese trabajo de tal forma que pueda computar económicamente, a efectos del cálculo de pensiones, en los procesos de divorcio, etc. Pero, no, no se trata de eso, replica De Beauvoir, pues con ello se condena a la mujer a la casa y se santifica la segregación. De lo que se trataba, según aquella, era de «destruir el sistema», de abolir la familia; aniquilar al fin el mito de la maternidad —la condición aparejada a la labor doméstica— en el que se educa a las mujeres[2]. Friedan insistía en que, toda vez que el trabajo doméstico hubiera sido elegido, la valoración monetaria era importante, ante lo cual De Beauvoir responde: «No, no creemos que ninguna mujer deba tener esa opción. A ninguna mujer se le debe permitir quedarse en casa a cuidar de sus hijos. La sociedad debe ser totalmente distinta. Las mujeres no deben tener esa opción precisamente porque, si la tienen, demasiadas mujeres la escogerán. Es una manera de forzar a las mujeres en una dirección determinada».

Por razones de naturaleza práctica —la escasez de guarderías en los Estados Unidos— y valorativas —el valor preeminente de la libertad individual en su país— Friedan no compartía el argumento. De Beauvoir insistía, sin embargo, en que ese paso era parte de una reforma global de la sociedad que no aceptará ya la vieja segregación entre el hombre y la mujer, lo doméstico y el mundo exterior. Se trataba de instaurar un sistema de familia colectivizado, comunal, para resolver el problema de la crianza, algo inspirado en lo que se había intentado en China. «Por ejemplo —señalaba De Beauvoir—, en un día determinado todos en la comunidad —hombres, mujeres y niños, en tanto en cuanto sean capaces— se juntan para lavar y remendar los calcetines. No los calcetines de tu marido, sino todos los calcetines, y los maridos también zurcirán. Fomentar que las mujeres se queden en casa no cambiará la sociedad[3]».

Y uno, tal vez usted, se podría preguntar: y todo este asunto doméstico —y no digamos ya el conjunto de excéntricas cuestiones sexuales presentadas al inicio—, ¿qué tiene que ver con la política, si es que esta es entendida como «el arte, la doctrina u opinión referente a los gobiernos», o «la actividad de quienes rigen o aspiran a regir los asuntos públicos» o «la de los ciudadanos cuando intervienen en los asuntos públicos con su opinión, con su voto o de cualquier otro modo[4]»? Y, más aún: ¿qué tienen que ver los zurcidos de los calcetines con la filosofía política, o la zoofilia o el incesto, si es que aquella afronta la tarea de indagar sobre el modo en que es deseable organizar nuestra vida en común bajo algunos presupuestos o circunstancias como los de nuestra esencial sociabilidad, la escasez moderada de recursos y nuestro limitado altruismo[5]?

Retrocedamos un poco más, concretamente a febrero del año 1969, y sigamos tirando de este hilo doméstico y privado (privadísimo); démosle otra vuelta al calcetín.

Carol Hanisch, una feminista en aquel momento tildada de radical, escribió entonces un informe para la sección de mujeres de la Southern Conference Educational Fund, un grupo que exploraba la posibilidad de iniciar un proyecto de liberación feminista en el sur de los Estados Unidos. El escrito, titulado «Some Thoughts in Response to Dottie’s Thoughts on a Women’s Liberation Movement[6]», era una respuesta a la alegación de Dottie Zellner de que los llamados «grupos de concienciación de mujeres», que en aquel momento se prodigaban en Estados Unidos, eran grupos de terapia más que políticos. Las cuestiones que allí se trataban, relativas a la vida doméstica —la distribución de tareas del hogar—, al cuerpo, la sexualidad, eran todos ellos asuntos «privados[7]», sostenía Zellner; la lucha feminista de auténtico calado político era la de la reivindicación de derechos, iguales salarios, etc[8]…

El alegato de Hanisch frente a este planteamiento, sintetizado en el mantra «lo personal es político», se ha convertido desde entonces en uno de los santos y seña más conocidos de la teoría política feminista, si bien una de sus articulaciones más perspicaces e influyentes tuvo que esperar a la publicación en 1989 del libro de Susan Moller Okin Justice, Gender and the Family, una obra, como tantas de la filosofía política desde finales de la década de los ochenta del siglo pasado, que gravita de manera irresistible sobre las coordenadas del liberalismo político trazadas por John Rawls[9].

El título del libro que tiene usted entre sus manos apenas disimula el guiño al feliz lema de Hanisch, y su contenido pretende prolongar ese debate hacia lo más íntimo de nuestra mundana existencia: las relaciones sexuales y nuestra identificación como hombres o mujeres (u otra cosa, o nada) y sus consecuencias institucionales y jurídicas.

En la obra de Rawls, y, ampliando un poco más el foco, en la tradición política liberal desde John Stuart Mill, se puede rastrear una indudable coextensión entre lo público y lo político, de tal forma que ciertos contextos de la actividad humana, los relativos a la vida «privada» y «familiar» de los individuos, por usar la retórica de la Convención Europea de los Derechos Humanos[10], permanecen ajenos a la intervención del poder público[11] (y tampoco habrían de revestir particular interés para el estudioso de la política o del derecho). No es extraño que para el liberalismo sea tan cara la inmunidad de lo personal frente a la interferencia del Estado. Como bien nos recuerda Wendy Kaminer, ha sido y es propio de los totalitarismos de toda laya penetrar tanto como sea posible en el ámbito privado, en las relaciones personales y en la propia configuración moral y política de los individuos. Así, en 1937 un tribunal de la Alemania nazi pudo afirmar: «Ya no existe una esfera de la vida que no sea política» (Kaminer, 1996, p. 17). En una tradición filosófico-política opuesta al liberalismo, la comunitarista, también se recela de intervenir en la esfera doméstica puesto que es precisamente en ese contexto, en el de las relaciones familiares que se han forjado por amor y afecto, en el que la justicia no tiene objeto (Sandel, 1982, p. 33). Y sin embargo…

Sin embargo, Hanisch tiene razón: el poder público ni puede ni debe dejar de intervenir en el dominio de lo personal-privado (la fraternidad familiar se rompe o convive con el conflicto), incluso en lo más íntimo, incluso cuando decide no hacer nada —evitando prohibir— o permite expresamente hacer o no hacer algo[12]. Los teóricos del Derecho lo saben bien: ese sistema de normas que llamamos «derecho» —a diferencia de otros sistemas normativos— se caracteriza por ser comprehensivo, es decir, reclama autoridad para regular toda clase de conductas (Raz, 1979, 1975). La cuestión no es, por lo tanto, la de si lo sexual es político —no puede dejar de serlo—, sino cómo serlo; la discusión relevante no es si el poder público debe o no interferir en el dominio de lo privado, sino la de cómo debe hacerlo y qué razones esgrime para hacerlo. Con esto no descubro ningún Mediterráneo, aunque muchas veces, en el fragor del debate político, jurídico y cultural cotidiano, no está de más recordar lo que pareciera obvio.

Es en esa demarcación —la del cómo y las razones— en la que se produce una de las disputas filosófico-políticas más acuciantes de nuestro tiempo. Este libro reivindica el legado rawlsiano, y, en general, el conjunto de ideas que conforman la tradición liberal: la reticencia a que el poder público intervenga en la vida privada de los individuos por razones perfeccionistas, es decir, tratando de que los individuos vivan vidas «valiosas» o «buenas». La defensa de este antiperfeccionismo es normativa —la protección de la libertad de los individuos para desarrollar sus planes de vida—, pero también «práctica» o «contextual»: el hecho del pluralismo moral de nuestras sociedades, una realidad que dificulta extraordinariamente la pretensión que un Estado pueda albergar para imponer una, en la terminología rawlsiana, «doctrina comprehensiva» sobre el valor de las relaciones sexuales y de nuestra identidad de género.

No busque el lector en este libro una gran teoría, un sistema cerrado que abarque todos los asuntos debatibles (son todos los que están, pero no están todos los que podrían ser). Sí encontrará un intento modesto —y espero que no del todo fracasado— de trenzar un conjunto de reflexiones y análisis jurídicos y políticos sobre el sexo y el género a partir de unas cuantas hebras conductoras, algunas sustantivas otras metodológicas: la primacía del criterio del «daño» para evaluar la pertinencia del castigo de ciertas prácticas sexuales; el individualismo moral que sitúa al individuo como «unidad de medida y de imputación moral» y no así «la clase», sea esta la compuesta por «las mujeres» o «los hombres» o cualquier otro género; el universalismo moral que exige el esfuerzo de adoptar un punto de vista «imparcial», desde «ninguna parte», en particular desde «ninguna circunstancia personal o social» como el género para poder evaluar y debatir racionalmente sobre nuestras normas, prácticas, políticas e instituciones al respecto de los más íntimos aspectos de las vidas privadas de todos los individuos.

Este libro es también tributario del rawlsiano método del equilibrio reflexivo, es decir, del calibrado entre ciertos principios muy generales como los anteriormente citados —también otros— y las intuiciones morales que abrazamos, o las creencias que ya nos hemos formado, sobre determinados comportamientos o normas. Reconozco que hay momentos en los que el equilibrio se convierte en equilibrismo, allí donde, habiendo siendo conducido por el señuelo de los argumentos, el suelo de mis conclusiones ha acabado resultando menos firme. Pero he preferido no escamotear esa exploración pues me parecía inevitable, urgente y aleccionadora.

Vivimos, se dice en algunos barrios con un punto de grandilocuencia, un tiempo de «revolución de las mujeres»; asistimos, se insiste con la ampulosidad de quien enuncia un arcano para prestigiarse frente al común, a una «cuarta ola de feminismo». Abundan como nunca los libros de y sobre feminismo (de los de andar por casa y de los impenetrables); de teoría queer (seria y mistérica) y proliferan las discusiones sobre la necesidad de incluir la «agenda LGTBIQ+» en las políticas públicas y de repensar el delito de violación a la luz del movimiento #MeToo y de sonadísimos casos como el de «La Manada». Pero urgía, a mi juicio, un intento de tratamiento comprehensivo, académicamente «friendly», desde la filosofía jurídico-política alejada —tanto como sea posible— de la pancarta, el pespunte de Twitter, el chiringuito académico-institucional, la trinchera y la escolástica autorreferencial y abstrusa. Con este texto me propongo también contribuir a disolver las muchas confusiones, desvaríos normativos y aporías en las que nos ha situado el llamado «feminismo hegemónico» o «mainstream» y que tanto infecta nuestro discurso público y la acción política en diversos ámbitos. Para ello era de justicia recurrir y dialogar con la que es, a mi juicio, la mejor tradición de dicha doctrina política: el feminismo liberal. Usted juzgará.

PARTE I
SEXO

CAPÍTULO 1
¿CON(SENTIDO)?

Sonja (Diane Keaton): Por favor, no, Boris, el sexo sin amor es una experiencia vacua.

Boris (Woody Allen): Sí, pero en lo tocante a experiencias vacuas es de las mejores.

La última noche de Boris Grushenko, 1975

Al principio éramos seres esféricos dotados de cuatro piernas, cuatro brazos, dos rostros que miraban en sentidos opuestos y dos órganos sexuales. Eran tres nuestros géneros: masculino, femenino y andrógino, en función de si habíamos descendido del sol, la tierra o la luna. Éramos seres poderosos y arrogantes, que osamos atentar contra los dioses. Por ello, Zeus pergeñó una estrategia con la que hacer que perdiéramos fuerza y cesáramos en nuestro desenfreno: cortarnos por la mitad y hacer que caminásemos erectos. A medida que Zeus cortaba, Apolo daba la vuelta al rostro, apañaba la piel sobrante creando el pecho, el vientre y el ombligo dejando unas cuantas arrugas en torno a esas zonas como recuerdo de lo sucedido antaño.

Así explica Aristófanes nuestro origen en El banquete de Platón, la que pasa por ser la reflexión filosófica bautismal sobre el amor en la historia del pensamiento occidental[13]. «Mas una vez que fue separada nuestra naturaleza en dos —prosigue Aristófanes—, añorando cada parte a su propia mitad, se reunía con ella. Se rodeaban con sus brazos, se enlazaban entre sí, deseosos de unirse en una sola naturaleza y morían de hambre y de inanición general, por no querer hacer nada los unos separados de los otros» (2015, p. 34). Zeus introdujo ulteriores «rediseños» en las mitades creadas, cambiándoles «sus vergüenzas» para que pudieran parir los unos en los otros, y no, como hasta entonces, en la tierra como cigarras. Así, traspuso «… sus partes pudendas hacia adelante e hizo que mediante ellas tuviera lugar la generación en ellos mismos, a través del macho en la hembra, con la doble finalidad de que, si en el abrazo sexual tropezaba el varón con mujer, engendraran y se perpetuara la raza, y, si se unían macho con macho, hubiera al menos hartura del contacto… Desde tan remota época, pues, es el amor de los unos a los otros connatural a los hombres y reunidor de la antigua naturaleza, y trata de hacer un solo ser de los dos y de curar la naturaleza humana. Cada uno de nosotros, efectivamente, es una contraseña de hombre, como resultado del corte en dos de un solo ser…» (2015, pp. 34-35). Y así, nuestras disposiciones —orientaciones sexuales en la jerga de hogaño— son la resultante de con quienes originalmente formamos aquella unión primigenia: mujeriegos, tribadas, adúlteros y adúlteras, y quienes, «por ser sección de macho, persiguen a los machos» (2015, p. 35). Lo que se llama amor, concluye Aristófanes, «… es el deseo y persecución de ese todo» (2015, p. 37).

Nada de todo esto es cierto, hoy lo sabemos bien gracias al conocimiento que nos proporciona la ciencia (como sabemos que la afirmación de la conspicua y colorista pensadora posmoderna, Beatriz B. Preciado, de que «… en el principio era el dildo» (2002, pp. 20, 23) o que los cuerpos son «textos socialmente construidos», son puras boutades), pero, como tantos otros relatos de la Antigüedad clásica, lo que nos maravilla de estas leyendas y mitos como el que narra Aristófanes es cuánto logran encapsular inquisiciones relevantes que han persistido a lo largo de los siglos y que aún hoy tienen vigencia plena. ¿Cuál es la naturaleza del deseo? ¿Es el amor un fenómeno exclusivamente humano? Y, lo que más nos incumbe en este libro: ¿hay formas incorrectas de amar o de desear sexualmente? ¿Serán acaso aquellas en las que, contrariamente a lo que nos enseña Aristófanes, no se «persigue al otro con el que originalmente fuimos para volver a ser uno»? ¿Y qué consecuencias políticas y jurídico-institucionales habrá de tener todo ello?

Patrick Stübing y S. K., dos ciudadanos alemanes, se conocieron en el año 2000 cuando Patrick tenía 24 años y S. K. 16. Sus relaciones se intensificaron, comenzaron a vivir juntos en el año 2001 y llegaron a tener cuatro hijos. Una historia vulgar, como tantas, salvo por el pequeño detalle de que son hermanos, aunque entonces lo desconocían.

En el año 2002 los tribunales condenaron a Patrick por el delito de incesto —previsto en el artículo 173 § 2 (2) del Código Penal alemán—, aunque fue puesto en libertad condicional (S. K., por su parte, fue considerada por el tribunal como parcialmente inimputable por padecer de un trastorno de la personalidad). Tras nuevas condenas recaídas en los años 2004 y 2005 Patrick empezó una batalla judicial que llegó hasta el Tribunal Constitucional. Su alegación consistía en sostener que el artículo 173 § 2 (2) vulneraba su derecho a la autodeterminación sexual, y que, además, interfería ilegítimamente en las relaciones entre padres e hijos nacidos de prácticas incestuosas.

En su sentencia de 26 de febrero de 2008, el Tribunal Constitucional estimó, por el contrario, que no existía semejante contradicción ya que con la criminalización de conductas como las de Patrick se evitan los efectos perniciosos que el incesto tiene frente a la sociedad y la familia; en particular, la confusión y la corrupción que se generan en las relaciones familiares, una adulteración de lo afectivo por lo sexual que puede dar lugar a que quienes ostentan una posición de dominio abusen de los miembros más vulnerables de la familia[14].

Pero si eso fuera realmente así, ¿por qué el artículo 173 del Código Penal alemán solo prohíbe el incesto heterosexual coital y no otras prácticas sexuales entre familiares de primer y segundo grado de consanguinidad?, se pregunta el magistrado discrepante Hassemer, un insigne penalista de gran influencia también en España. Por otro lado, en el caso concreto de Patrick Stübing y S. K., tales relaciones no pudieron pervertir o corromper el sano afecto entre ellos por la sencilla razón de que, por avatares de sus respectivas existencias, no tuvieron oportunidad de convivir durante su niñez y adolescencia no sabiendo de su relación fraterna hasta cuando ya sus relaciones amorosas se fraguaban.

Patrick Stübing recurrió la decisión ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos alegando la vulneración del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que establece el derecho a la vida privada personal y familiar. Frente a la justificación eugenésica alegada por el Tribunal Constitucional para impedir la reproducción entre hermanos, desmentida científicamente y de odiosa raigambre nacionalsocialista según Stübing, este aducía que la norma penal era infraincluyente y por ello injustamente discriminatoria, pues no cubría todos los casos en los que la procreación entre adultos puede conllevar daños a la descendencia[15]. Además, la mera protección de un tabú o el sentimiento de indignación moral de una parte de la población no puede ser el fundamento del castigo penal.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos estimó, sin embargo, que tal y como establece el propio artículo 8 del Convenio Europeo invocado por Stübing, esa interferencia en la vida personal y familiar —indubitable— que implica la penalización del incesto puede justificarse como una medida necesaria en una sociedad democrática para la protección de la moral y de los derechos de terceros. Habida cuenta de que las propias autoridades nacionales están mejor situadas que el Tribunal para juzgar esa «necesidad», y teniendo en cuenta que no existe consenso entre los países miembros del Consejo de Europa en relación con la criminalización del incesto —aunque una mayoría de los mismos todavía lo castiga penalmente y todos ellos prohíben el matrimonio entre hermanos—, el Tribunal Europeo entiende que debe ser deferente con la decisión punitiva del Estado alemán[16].

Si hay un tabú sexual predominante, histórica y transculturalmente, este es el del incesto[17]. La evitación del incesto era para Lévi-Strauss, junto con el patriarcado, el indicador por excelencia del tránsito de la naturaleza a la cultura[18] y su fundamento el de favorecer la exogamia en las agrupaciones humanas[19]. Las raíces más antiguas de la prohibición del incesto se encuentran ya en Levítico 18.6, donde se puede leer: «Ningún varón se llegue a parienta próxima alguna, para descubrir su desnudez. Yo Jehová». En los célebres Libros penitenciales, esos «manuales para el confesor» elaborados por monjes irlandeses en la Baja Edad Media y que tanta difusión llegaron a alcanzar, el incesto es uno de los comportamientos «estrella» en el ranking de lo pecaminoso[20]. Más recientemente, el amable, y cómicamente tratado, episodio del incesto madre-hijo en la icónica película Regreso al futuro de Robert Zemeckis (1985) fue un obstáculo insuperable para que el guion de Bob Gale y Robert Zemeckis fuera producido por el estudio Disney (Lapidos, 2010). Fue precisamente el caso del incesto entre hermanos el supuesto elegido por el influyente psicólogo moral Jonathan Haidt (2010) para pulsar la vigencia del intuicionismo y el emotivismo moral en un artículo de gran impacto académico.

Al incesto se unen otros comportamientos sexuales secularmente condenados: la fornicación (la relación sexual extramatrimonial), la sodomía, el sexo oral, el bestialismo o zoofilia, conductas todas ellas que han despertado y siguen despertando en la conciencia de muchos individuos, y en lugares y culturas diversas, un sentimiento de profunda repugnancia moral (también física).

Pero como señala el Consejo de Ética de Alemania a propósito del caso Stübing, esa constatación de que el incesto consentido podría ofender los sentimientos de mucha gente no debería tener mayor alcance que ese: la constatación del repudio. «… [E]n ninguna esfera normativa de la sociedad moderna —señala el Consejo— hay… una razón eo ipso para que las mayorías subyuguen a las minorías a partir de sus consideraciones o intuiciones de lo que constituye una vida y comportamiento “decentes[21]”». Y más adelante se añade: «La prohibición penal de las relaciones sexuales consentidas conlleva una profunda intrusión en la autodeterminación sexual. Tales relaciones sexuales pertenecen al corazón de la capacidad de los individuos para forjar su propia vida. El Estado solo debe intervenir mediante las normas penales en la esfera privada más íntima cuando la conducta pone en peligro o vulnera los derechos personales de los terceros[22]». Los ecos de John Stuart Mill, uno de los más prominentes teóricos del liberalismo político, no pueden ser más nítidos[23].

Se ha dicho que si algo caracterizó la llamada «revolución sexual» de los sesenta del pasado siglo ha sido precisamente el destierro de la «moral sexual» de los códigos penales, relegando dichos comportamientos al ámbito de las inmunidades frente al poder público, de acuerdo con el célebre esquema de W. N. Hohfeld. En ese marco explicativo, «tener un derecho a algo» tiene como correlato un deber negativo de abstención por parte de los demás, y, particularmente, del Estado. Ciertamente, no deja de haber voces, todavía pocas y con limitada repercusión, que consideran que, en la medida en que hay individuos con una muy escasa o nula posibilidad de satisfacer sus necesidades sexuales —piénsese típicamente en discapacitados[24]—, el Estado debería proporcionar una suerte de prestación del servicio sexual de la misma manera que brinda asistencia sanitaria[25]. Así, ya el socialista utópico Charles Fourier propuso en El nuevo mundo amoroso que el Estado garantizara un «mínimo sexual» de la misma manera que se ha de asegurar un mínimo de alimento (1817, p. 259). Y lo hacía de resultas de haber conocido el caso de un joven que en 1816 fue procesado en Francia por violar a seis ancianas. El delito, señala Fourier, «… era de los más excusables, dado que las víctimas, por su edad, estaban exentas de crítica y de embarazo. Se condenó al delincuente y quizá hubiese sido más atinado distribuir trozos de sus vestidos a guisa de reliquias para propagar el buen ejemplo. Es evidente que este joven fénix actuaba por necesidad, que la necesidad en este género, ya sea entre hombres o mujeres, puede llevarte hasta la urgente necesidad del mismo modo que la necesidad del alimento» (1817, pp. 259-260).

Por insólito que pueda parecer, un planteamiento como el de Fourier ha revivido con renovada fuerza a raíz del brutal asesinato múltiple cometido en mayo de 2014 por Elliot Rodger, un joven de 22 años, en las inmediaciones de la Universidad de California en Santa Bárbara. Rodger mató a puñaladas a tres individuos en su apartamento y a otros tres estudiantes en una alocada huida que acabó pegándose un tiro en la cabeza. Antes de perpetrar su matanza, Rodger colgó un vídeo en Youtube donde explica los motivos de lo que él llama su «retribución», y envió por correo electrónico una larga nota autobiográfica en la que daba cuenta de su torturada existencia hasta entonces y de sus motivos para la «venganza». La razón fundamental de su desesperación, relataba, era el hecho de no haber podido tener aún, con 22 años, relaciones sexuales con mujeres; haber sido sistemáticamente rechazado por las chicas dada su condición interracial, y haber sido hostigado por sus pares masculinos, y ello, según él, pese a reunir condiciones objetivas para no tener que sufrir tal «celibato».

Muchos de estos autodenominados «incels», el acrónimo para «involuntary celibates» (célibes involuntarios), misóginos y heterosexuales que, como Rodger, viven una vida sexual insatisfecha, se lanzaron a las redes a comentar el póstumo manifiesto de Rodger, compartiendo y celebrando su delirante «Guerra sobre las mujeres». Algunos llegaron a hacer responsables a las mujeres que no accedieron a satisfacer sus pulsiones de las víctimas que posteriormente causó Rodger preso de su desesperación[26]. Otros denunciaron el excesivo castigo que comporta la violación, y cómo, si aceptamos el estado de necesidad que justifica el robo para comer, igual debiéramos hacer con los hombres que, como Rodger, «necesitan violar». Los ecos del planteamiento de Fourier son también nítidos.

Más adelante me ocuparé de las razones que justifican que la violación sea severamente castigada, y, no abundaré más de lo que ya he hecho con este apunte histórico y conceptual sobre la posible dimensión prestacional del derecho a la relación sexual, una implicación de dicho derecho extraordinariamente más controvertida que el de su consideración como «inmunidad» y que conduce a los extravagantes planteamientos de los «incels». Lo que me interesa señalar en este momento es que esas inmunidades de las que deberíamos disfrutar todos para encauzar la pulsión sexual de acuerdo con nuestros deseos se predican bajo una condición que opera de manera axiomática: que las «fornicaciones» o cualesquiera otros modos de relación sexual se produzcan con el consentimiento de los intervinientes, tal y como subraya el Consejo de Ética alemán.

En los términos de Alan Wertheimer, el consentimiento opera como una suerte de «transformador normativo» (2003, pp. 119-120)[27]: troca en justificable lo que, de otro modo, sería inadmisible, al modo en el que las heridas que causa un cirujano en su proceder quirúrgico no constituirán un delito de lesiones mediando el consentimiento del paciente (Wertheimer, 1996, p. 101)[28]. O dicho de otro modo: las razones por las que las relaciones sexuales se llevan a término no están sometidas al escrutinio o validación de ninguna autoridad, bastando con el acuerdo de voluntades. Fijémonos en que esa voluntad común es condición necesaria y suficiente para tener relaciones sexuales con otra persona, y que, sin embargo, en el ámbito clínico el consentimiento es condición necesaria pero no suficiente de la intervención, pues los «daños» o «lesiones» que se causan en el paciente solo pueden permitirse por un afán curativo o restaurativo, esto es, deben formar parte de la práctica quirúrgica aceptada por la comunidad médica (lo que se conoce como «lex artis»). Por ello resulta tan controvertido que los cirujanos accedan a las pretensiones que tienen de amputarse un miembro quienes padecen del trastorno denominado Body Identity Integrity Disorder (BIID), individuos que consideran que un brazo o pierna «les sobra».

No faltan, ni han faltado, por supuesto, quienes defienden que solo por determinadas razones se pueden mantener relaciones sexuales. Se rechaza como frívola la relación sexual casual, o como asquerosas determinadas prácticas. Bertrand Russell condenó el «sexo bruto», es decir, sin amor, o sin perspectiva de que lo haya, pues no es apto para brindar «satisfacción profunda» al instinto (1929, pp. 86-87). San Agustín consideraba en Del bien del matrimonio que la cópula es pecado salvo que se realice para procrear[29], y con ese dogma ha adoctrinado la Iglesia católica durante siglos[30], un dogma también nuclear en la moralidad sexual defendida por Kant[31]. Y es que para el autor de la Crítica de la razón pura, la actividad sexual sería un claro ejemplo de mutua instrumentalización y deshumanización para la satisfacción del deseo, y solo mediante el contrato de matrimonio se purga de esa condición la inclinación sexual, pues al casarse disponen los contrayentes entre sí «íntegramente de la persona» (Kant, 1988, p. 207)[32].

Contemporáneamente, un ilustre representante del llamado «nuevo derecho natural», John Finnis, ha sostenido algo muy semejante por las razones kantianas antes indicadas: toda actividad sexual no coital —masturbación, sodomía, sexo oral— es una forma de «degradación» (Finnis, 1994, 1992). Michel Foucault describe en su Historia de la sexualidad cómo hasta finales del XVIII los tres grandes códigos que establecen las prácticas sexuales lícitas —el derecho canónico, la pastoral cristiana y la ley civil— estaban centrados fundamentalmente en las relaciones matrimoniales (1995, p. 49)[33].

Debe recordarse a estos efectos que las relaciones sexuales solo hasta muy recientemente se han visto en Occidente como una forma legítima de canalizar la pulsión erótica. En efecto, el propio término «heterosexualidad» —lo que hoy se vocea desde ciertos sectores del feminismo como el epítome de la «normatividad», esto es, de lo social y culturalmente debido en lo que a la sexualidad respecta— surge a mediados del siglo XIX como forma de identificación de una «patología[34]». Antes de 1868, momento en el que el periodista húngaro Karl Maria Kertbeny acuña el término, no existen, como tales, orientaciones o identidades como la heterosexualidad o la homosexualidad, sino que la licitud del acto sexual es dependiente del acto reproductivo: el resto es pecado o algo moral o jurídicamente ilícito. Esta concepción patológica de la atracción heterosexual fue posteriormente abrazada por el psiquiatra austro-alemán Richard von Krafft-Ebing, quien incluyó el término en un manual de desórdenes sexuales (Psychopathia Sexualis). En 1901 el Diccionario Médico de Dorland recogía la heterosexualidad como un «apetito anormal o pervertido hacia el sexo opuesto[35]».

Pero volvamos al obstáculo kantiano, que, recuerdo, consiste en denunciar que la relación sexual es, de forma quintaesenciada, la instrumentalización del otro. Para la filósofa Jean Hampton (1999, p. 145) la manera de sortearlo consiste en exigir que en el desarrollo de la actividad sexual se den, por parte de los intervinientes, las actitudes y emociones que afirman la «humanidad» de todos ellos; o dicho de otro modo: no cabe sexo moralmente lícito cuando hay humillación, falta de respeto, egoísmo u otras actitudes disposicionales que hacen del otro un mero «algo» (Soble, 2002b, p. 233). En una línea muy semejante, el filósofo conservador británico Roger Scruton (1986, p. 30) sostiene que el placer sexual moralmente lícito es el que corresponde al amor «erótico», es decir, aquel en el que el sujeto se hace plenamente consciente de su entera existencia, no para sí, sino a los ojos de otro, como si cumpliera así con el designio que relata Aristófanes en El banquete.

Pero ¿qué hacemos entonces con el sexo sadomasoquista si, habiendo comportamientos obviamente irrespetuosos, las partes obtienen placer y consienten? ¿Y qué hacemos cuando es precisamente lo que sea «humano» lo que está en discusión? ¿O cuando las partes conciben la relación sexual precisamente como un «tiempo de recreo» del respeto debido, como un espacio de rebeldía, cuando es exactamente la transgresión lo que resulta estimulante y «las buenas maneras» lo que frustra el apetito sexual? «El sexo —ha dicho el filósofo liberal Thomas Nagel— es la fuente del más intenso placer del que los seres humanos son capaces y una de las pocas fuentes de éxtasis humano. Es además el dominio de la vida adulta en el que las estructuras definitorias e inhibitorias de la civilización pueden disolverse y en el que nuestra naturaleza más profundamente presocial, animal e infantil pueden ser plenamente liberadas y expresadas, ofreciendo una forma de compleción física y emocional de la que no disponemos en ningún otro lugar» (1995, p. 100).

¿Hay alguien que pueda, por lo tanto, juzgar si lo que se hace sexualmente menosprecia nuestro carácter humano y de fines en sí mismos más allá de los que directamente participan, o el único juicio relevante es el de los amantes? (Soble, 2002b, pp. 234-235). Esta última perspectiva, «internalista» en los términos empleados por Alan Soble, es la que, de hecho, se adopta, y se ha adoptado históricamente, frente a las denuncias de ser «desviados» o «degradantes» ciertos actos sexuales que se apartan del coito heterosexual. Pero es también la que cabe adoptar hoy frente a la insistencia, desde ciertos barrios del feminismo, de que la relación heterosexual debe ser placentera o «empática». Así, la influyente política y declarada feminista Beatriz Gimeno ha afirmado que: «[follar con empatía] es necesario y necesariamente feminista… porque la sexualidad masculina hegemónica, al menos en el plano del deseo, se construye… sobre la deshumanización» (Gimeno, 2018b).

Desde la perspectiva de este feminismo radical toda relación heterosexual es sospechosa dada la asimetría en las relaciones de poder entre hombres y mujeres y por tanto la apelación al consentimiento es tramposa. Una de sus más ilustres e influyentes representantes, Catharine A. MacKinnon, no ha dejado de insistir en ello a lo largo de su dilatada obra: «Desde la perspectiva feminista —señala— la liberación sexual en el sentido liberal libera la agresión sexual masculina. Lo que se ve como amor y romance en la perspectiva liberal, se parece mucho al odio y la tortura en la perspectiva feminista. El placer y el erotismo se convierten en violación» (1997, p. 50). En otro momento, describiendo las reformas habidas en Estados Unidos en la legislación para combatir los delitos contra la libertad sexual, MacKinnon afirma que dichas reformas pueden ser progresivas bajo la perspectiva liberal o de izquierdas, pero no necesariamente en el sentido feminista: «Incluso si fueran eficaces a la hora de encarcelar a hombres que no hacen nada muy distinto de lo que los hombres normales (nondeviant) hacen regularmente, ¿cómo cambiará esa estrategia el carácter violable de las mujeres?» (1983, p. 643, cursivas mías). «En la medida —prosigue MacKinnon— en que la posesión es el propósito del sexo, la violación es sexo con una mujer que no es tuya, salvo que se haga para hacerla tuya» (1983, p. 644)[36]. Al decir de su correligionaria Andrea Dworkin: «El coito es la expresión pura, esterilizada y formal del desprecio de los hombres a las mujeres» (2006). Que tal posición es sencillamente estrafalaria es algo que también sostuvo Kate Millett. Para la autora de Sexual Politics, la implicación del planteamiento de Engels, según el cual la interacción sexual entre hombres y mujeres era una forma de sometimiento político para las mujeres, era algo «inconscientemente patriarcal». Engels era en esto, en el fondo, un hijo de su tiempo, de su cultura, un victoriano, afirma Millett (1969, p. 116). Cabría también decir lo mismo, a mi juicio, de MacKinnon y Dworkin.

Las anteriores son todas posiciones perfeccionistas, pues instan a los ciudadanos a seguir un modelo de vida virtuoso, un camino de bondad moral: sea porque reclaman que solo la heterosexualidad orientada a la procreación dentro del matrimonio es la forma lícita del sexo, sea para denunciar que toda expresión de la heterosexualidad es un resultado indeseable de la hegemonía masculina y que el lesbianismo es la auténtica garantía de la emancipación de la mujer[37], aquellos planteamientos resultan incompatibles con el hecho del pluralismo, es decir, con la existencia de formas diversas de concebir las relaciones sexuales aceptables, o bien con la propia experiencia personal de muchas mujeres que sencillamente no se reconocen en el dibujo que hacen MacKinnon, Andrea Dworkin o Adrienne Rich[38]. Algunas de ellas, como por ejemplo la influyente escritora y periodista Hanna Rosin, defendía no hace tanto que es ese tipo de sexo casual la mejor expresión liberatoria del feminismo[39]. Corría el año 2012 cuando Rosin escribía en esos términos, pero, a la vista de la deriva del movimiento feminista desde la aparición del fenómeno «#MeToo» en 2017, parece que fuera hace siglos y que aquellos tiempos fueron de mayor emancipación.

Por el contrario, un Estado que se toma en serio tal pluralismo —a fuer de liberal— permite el sexo casual, frivolizado o repulsivo, y también la opción libremente asumida de la castidad en cualesquiera de sus variantes, sean estas las del catecismo católico o las del feminismo radical; o el lesbianismo político por el que apuesta Adrienne Rich, pero no obliga a nada en el nombre de ningún ideal comprehensivo sobre el sexo «correcto», o con la bandera de una concepción del deseo sexual que sea «verdaderamente emancipadora» del género femenino en su conjunto.

Claro que debemos ser conscientes de que con semejante acotamiento de la esfera de intervención del poder público en materia sexual —el sexo puede no tener sentido pero ha de ser consentido— no deja de imponerse, también, una moral sexual: la propia del liberalismo, una visión que, como tal concepción del sexo permisible, está obviamente sujeta a controversia. Veámoslo con un poco más de detalle.

Para Roger Scruton, uno de los más emblemáticos pensadores conservadores contemporáneos, la moral sexual liberal gravita en torno a una discutible teoría filosófica sobre lo que es el sexo y sobre lo que confiere valor o importancia a tal actividad, una visión, según Scruton, de raigambre fuertemente freudiana y que hunde sus raíces hasta el planteamiento platónico en El banquete. Para empezar, señala Scruton, hay una descripción de la sexualidad humana, propagada por la cultura popular imperante y por mucha de la educación sexual en los colegios, que trata de difuminar la diferencia entre la sexualidad humana y la sexualidad animal. El sexo pierde así importancia[40], o si se quiere, adquiere la misma relevancia moral que tantas otras funciones corporales o fisiológicas; parecida significación a la que tiene, pongamos, la digestión. Entonces, un sintagma como «moral sexual» habría de ser tan pintoresco como «moral digestiva» o «moral respiratoria» (Scruton, 1986, p. 2). En la misma línea se ha manifestado David Archard (2007, pp. 390-391), para quien en realidad solo los seres humanos somos «seres sexuales» en el sentido de que tratamos de gobernar ese impulso como una faceta importante de nuestra identidad, y ello frente al resto de especies animales. Y, habría de añadirse, frente al resto de funciones de nuestro organismo.

Bajo el paraguas de la moral sexual del liberalismo político, el sexo se convierte esencialmente en búsqueda de placer corporal (Goldman, 1977). Así, toda actividad sexual es en cierto sentido masturbatoria (Christina, 2002, p. 6), una manipulación de los órganos sexuales por puro disfrute. En su expresión más radical, se trata del tipo de actividad que describe crudamente Alexander Portnoy en la novela de Philip Roth El lamento de Portnoy. En los siguientes términos: «Pones la polla en un lugar y la mueves para adelante y para atrás y eyaculas. Así que, Jake, ¿dónde está la gravedad del asunto?»[41]. Compárese lo prosaico de Portnoy y la prosa de Roth con la sublimada caracterización que del sexo hizo el filósofo libertario Robert Nozick: «[el sexo es] una exploración metafísica, el conocimiento del cuerpo y la persona del otro como un mapa o microcosmos de la realidad más profunda, una clave de su naturaleza y propósito[42]».

La concepción «casual» del sexo hace que, de acuerdo a Alan Goldman: «No exista la moralidad intrínseca al sexo, si bien las reglas morales generales se aplican al trato con los demás en las relaciones sexuales del mismo modo en que se aplican a todas las relaciones humanas» (1977, p. 280). Bajo esta caracterización, educar sexualmente consistiría básicamente en la superación de los atávicos sentimientos de culpa o vergüenza en aras al logro del placer (Scruton, 2006).

Esa desacralización del sexo no resulta, sin embargo, plenamente asumida si nos fijamos en la persistencia de ciertas actitudes socialmente prevalentes y en variadas instituciones y normas jurídicas vigentes. ¿Cómo mantener ese ideal de «emancipación sexual» con la pertinaz persistencia de la creencia en que ciertas prácticas como, por ejemplo, la zoofilia o la necrofilia son «perversiones sexuales» (Nagel, 1969)[43]? ¿Cómo es que solo toleramos pero no así celebramos o normalizamos la pornografía como hacemos con otros deleites y placeres[44]? ¿Por qué condenar la práctica sexual en público o la mera desnudez? ¿Por qué nos habría de escandalizar —como aventuro que atribularía a muchos— que en los institutos los profesores animaran a los estudiantes a ser generosos con su cuerpo y satisfacer las necesidades sexuales de los más infortunados, al modo en el que les educamos para ser solidarios, esto es, compartir nuestros recursos físicos o intelectuales con los menos aventajados[45]? ¿Se imaginan que, en vez de esos programas televisivos tan populares donde jóvenes adolescentes que compiten entre sí son enseñados a cocinar por grandes chefs, hubiera programas de televisión donde esos mismos adolescentes son instruidos en las artes amatorias por célebres actrices y actores porno? Si hay un «Master Chef Kids», ¿por qué no un «Master polvo teens»? «Es la intimidad, estúpido», podrá estar usted seguramente pensando, parafraseando el eficaz lema —«the economy, stupid»— del estratega político de Bill Clinton, James Carville. Pero con ello no estaríamos resolviendo nuestra cuita justificativa, sino más bien situándola en un estadio previo: ¿qué tiene de especial el sexo para que tenga que discurrir necesariamente de forma íntima? ¿Por qué —como ya preguntó Diógenes Laercio allá por el siglo III d. C. (1950, VI, 2, 46)— podemos comer en público, pero no masturbarnos en público?

CAPÍTULO 2
EL DILEMA DEL SEXO LIBERAL

Violación

Una consecuencia aún más turbadora de esa concepción desacralizada de la relación sexual que, según Scruton, sería propia del pensamiento liberal, es, como antes he apuntado, la de cómo justificar la severidad tan extrema en el castigo de la violación, esto es, de las relaciones sexuales no consentidas o forzadas. «La inmoralidad de la violación —ha señalado, por ejemplo, Goldman— deriva de ser un quebrantamiento de la integridad física extrema, del derecho a no ser humillado, y de la prohibición general de usar a los demás en contra de su voluntad…» (1977, p. 281).

Pero todo ello es contingente, es decir, no todas las formas de violación, entendida como una relación sexual sin consentimiento, suponen una afrenta extrema a la integridad física. O dicho de otra manera: la relación sexual no consentida llevada a cabo bajo intimidación, lo que el Código Penal español describe como «agresión sexual», tiene aparejada una pena que puede alcanzar los 15 años de prisión (artículos 179 y 180 del Código Penal), mientras que, por ejemplo, causar un aborto sin el consentimiento de la gestante está castigado hasta un máximo de 8 años (artículo 144 del Código Penal) o hasta un máximo de 12 años el delito de lesiones que resulte en la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal o de un sentido (artículo 149 del Código Penal). Si un malvado asaltante me diera a elegir entre quedarme ciego o ser penetrado analmente creo que la mayoría de nosotros no tendría duda en preferir no perder la vista, y, sin embargo, lo segundo puede llegar a conllevar mayor castigo.

Y con respecto al derecho a no ser humillados o denigrados, tales afrentas son, por un lado, tributarias del valor que cada cual dé a la relación sexual, y, por otro, podríamos convenir en que esas humillaciones o formas degradantes de ser tratados concurren de manera mucho más hiriente o grave en contextos no sexuales: hay formas de violentar nuestra integridad corporal o dignidad que pudieran ser tremendamente afrentosas, como cuando somos escupidos (Benatar, 2002, p. 193; Gardner, 2017, p. 3; Scruton, 2006), o se nos arrojan orines o heces, acciones que difícilmente merecerían reproche penal.

Tiremos algo más de la madeja de la analogía gastronómica a la que ya antes he recurrido. En el año 2015 la Thames Valley Police lanzó un vídeo («El consentimiento sexual explicado a la manera más británica posible[46]») como parte de una campaña en la que se trataba de educar al público sobre el modo en el que debe operar el consentimiento en las relaciones sexuales. Con una efectiva simpleza gráfica se muestra a un individuo en la fase de invitar y preparar un té a alguien, y cómo, sean cuales sean las ganas que tal individuo tenga de tomar el té con la otra persona, independientemente de cuánto se haya calentado ya el agua y esté a punto de hervir, el convidado siempre puede rechazar finalmente la taza de té y no se le puede forzar a beberlo, tanto si ha dicho expresamente que no como si ha mostrado dudas. Las metáforas no necesitan explicación entre personas maduras.

Obligar a alguien a comer o beber lo que no quiere reviste una especial nota de gravedad cuando, pongamos, el que es obligado profesa creencias religiosas sobre la impureza de determinados alimentos, y en que su ingesta constituye un grave pecado u ofensa. Pero si adoro el té o el arroz con leche y me obligan a tomarlo la coacción parece mucho menos grave. Entonces, lo mismo debería ser predicado en relación con la vulneración de la libertad sexual si la persona, o bien no concede excesiva importancia a tener relaciones sexuales, o bien las practica con laxitud (2002, p. 196)[47].

Pero no sucede tal cosa, como indica David Benatar, quien nos recuerda que, como se ha sostenido tantas veces, y se sigue sosteniendo mayoritariamente, examinar la vida «licenciosa» o promiscua de una víctima de violación no procede a la hora de enjuiciar el castigo que merece el autor del delito: la violación es violación sea la violada una monja de clausura o una prostituta. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2002 se afirma: «… la imposición violenta del acto carnal a una persona que ejerce la prostitución constituye el delito de violación… ya que la persona afectada, con independencia del modo que vive su sexualidad, conserva la autonomía de su voluntad en orden a disponer libremente de su cuerpo y de la sexualidad que le es propia… a pesar de que haya existido un acuerdo previo para mantener relaciones sexuales, es indudable que la víctima mantiene el derecho a poner límites a sus prestaciones (o a negarlas, en atención al comportamiento de la otra parte) dado que —resulta redundante decirlo— en el acuerdo no enajena su condición de persona y, por ello, el autor no puede tratarla como un objeto[48]».

O tomemos el supuesto de la denominada «violación en la cita» (date rape), el tipo de relación sexual con un conocido a la que muchas mujeres se han visto «compelidas», a la que han «consentido» sin en realidad desearlo, aceptación de la que luego se arrepienten. Más allá de la dimensión del fenómeno y de su posible exageración[49], la pregunta es cómo dar sentido pleno al severo reproche que suscita este comportamiento en muchos pagos[50] si resulta que el sexo no debe ser tomado como algo «significativo» en nuestras vidas. Y permítaseme un último ejemplo: la llamada «violación marital». Se trata de un delito inconcebible para muchos hasta hace bien poco (MacKinnon, 1989, pp. 146, 175-177), pues, de acuerdo con su concepción del matrimonio, es parte del sacramento o contrato matrimonial el mantener relaciones sexuales en cualquier ocasión y circunstancia[51]. Así se pronunciaba un jurista español del XIX, Alejandro Groizard y Gómez de la Serna, a propósito del Código Penal de 1870: «La mujer casada cuenta entre sus deberes, como primero, el de no negarse a la realización de los fines del matrimonio, y entre todos ellos no hay ninguno más culminante que el de la procreación. Ningún derecho es en ella atropellado por el marido, obligándola contra su voluntad, a realizar con él un acto que no tiene ella ningún derecho para no prestarse a ejecutarlo[52]». La única excepción era, en el seno del matrimonio católico, satisfacer el deseo del marido mediante la realización de actos sexuales «contra natura», esto es, no destinados a la reproducción (Hervada, 1959, p. 77). Y, sin embargo, no se puede sino celebrar la eliminación de esta, así llamada, «excepción marital» en el delito de violación, algo que, por ejemplo en Alemania, no ocurrió sino hasta 1997 (Polaino-Orts, 2005, pp. 94, 119)[53]. En los Estados Unidos, fue en el año 1993 cuando desapareció en todos los Estados (Brake, 2012, p. 113). Todavía en la Ley del Estatuto Personal de Yemen de 1992 se establece que el marido tiene derecho a ser obedecido por la mujer, en particular, debe permitirle tener relaciones sexuales legítimas cuando ella esté en condiciones de hacerlo. La Ley de Ofensas Sexuales y de Violencia Doméstica de Bahamas (1991) excluye a la esposa de la descripción típica del delito de violación[54].

En conclusión, como en un sistema de vasos comunicantes, la desacralización del sexo, la concepción casual del mismo, conlleva la «relativización» de la violación, la difícil justificación de su castigo severo o de su reproche en contextos en los que la víctima y el autor se conocen y más aún si son pareja; podría incluso conllevar el entendimiento de que la violación es simplemente un riesgo inherente a la actividad sexual, como lo es la caída a la práctica del esquí, una contingencia que todos los individuos bien deberían poder asumir sin sobrevictimizarse[55]. En cambio, cuando abrazamos una concepción significativa del sexo la violación encuentra un reproche inmediato, robusto, no dependiente del contexto ni de las circunstancias personales de las víctimas.

Hay, sin embargo, otros expedientes posibles con los que dar cuenta del severo castigo a la violación que no pivotan sobre la estipulación moralmente perfeccionista de cuándo el sexo «tiene sentido». Los analizaré a continuación.

El primero de ellos implica deslindar la violación de la actividad sexual. Y ello en dos modos posibles. En primer lugar, dando cuenta de cómo, en el seno de una estructura social e institucional fuertemente patriarcal, la violación a una mujer es concebible como una afrenta, o bien al marido, si la víctima está casada, o bien al padre o hermano cuando aún es soltera. La violación es, dicho sumariamente, una violación del pacto de reparto entre hombres de las capacidades reproductivas de las mujeres, un recurso del que se desposee al «legítimo propietario» cuando se viola a las mujeres[56]. En ese marco, la libertad e indemnidades sexuales de la mujer son sencillamente inasumibles como valores dignos de protección. Así, en el derecho español estuvo vigente durante decenios la tipificación del «estupro» que tenía una versión «fraudulenta» o «involuntaria» —cuando el varón lograba, mediante «seducción», «gozar» de la mujer mayor de edad, pero «doncella», esto es, virgen—, pero también una versión «voluntaria» (Caruso Fontán, 2006, pp. 59-60)[57], lo que en el fondo venía a suponer la condena penal de la relación sexual prematrimonial.

La segunda posibilidad pasa por considerar que la violación no es un delito de naturaleza sexual, sino que implica el ejercicio de una violencia atemorizante o intimidatoria del entero género masculino hacia el entero género femenino[58]. Ello sería así, con especial crudeza, en las situaciones bélicas, cuando la violación masiva de las mujeres del territorio «enemigo» son violadas como forma de humillación, desmoralización o castigo del enemigo[59]. Esa fue la novedosa y muy controvertida aproximación que Susan Brownmiller hizo al delito de violación en un libro emblemático —Against Our Will— publicado en 1975. Las implicaciones de esta tesis son variadas y todas ellas muy problemáticas[60]. Veámoslas.

En primer lugar, de aceptarse la tesis de Brownmiller toda la actividad sexual que se ejerce sin violencia y sin consentimiento de la víctima queda fuera de la categoría de «violación». A salvo, claro, de que, per definiens, equiparemos ausencia de consentimiento con violencia. También queda fuera de dicha descripción la violación entre personas del mismo sexo, un fenómeno que, en el caso de los hombres que cumplen penas privativas de libertad, tiene una escalofriante prevalencia (León, 2010, p. 24).

En segundo lugar, si fuera verdad que, como señala Brownmiller, la violación fuera principalmente una manera de sometimiento de los hombres a las mujeres, ¿cómo conjugar ese hecho con su «clandestinidad», por no decir el severo reproche moral que la violación merece en nuestras sociedades (Pinker, 2002, pp. 362-363)?

En tercer lugar, y frente a la tesis central de Brownmiller, pudiera ser que la investigación sociobiológica[61] sí mostrara que la violación «sí va de sexo» (aunque también pueda «ir de violencia»), en especial si la cópula forzada o con violencia también acontece en otras especies animales. Ese es el núcleo de la muy controvertida obra de Craig Palmer y Randy Thornhill (2000)[62], en la que, entre otras cosas, se muestra cómo las mujeres víctimas de violación no suelen ser mujeres muy mayores, vulnerables y poco atractivas, sino jóvenes «sexualmente deseables», presumiblemente más fértiles, maximizando así el violador las posibilidades de reproducirse en esa única ocasión de violencia sexual[63]. Esto desmentiría la postulada motivación puramente violenta del crimen, esto es, que la violación sea fundamentalmente un modo de «someter» a la mujer sin propósito sexual.

Para muchas feministas este planteamiento constituía, y sigue constituyendo, una manera inaceptable de «justificar» la agresión sexual, ya que, por un lado, con tal determinismo sociobiológico se estaría «desculpabilizando a los hombres» (violan porque lo llevan en los genes y en su adaptación evolutiva), y, al tiempo, «culpabilizando a las víctimas» (son violadas por su condición física)[64]. En realidad, nada de esto se infiere de lo que pretende ser una mera explicación[65], que, por lo demás, puede ser científicamente desnortada, pero que, si no lo es, puede ayudar al más cabal diseño de las políticas públicas con las que atajar un fenómeno en todo caso execrable e injustificable (Lapuente, 2018b).

Además, la caracterización no sexual de la violación resulta enormemente contraintuitiva. Lo es incluso para las propias mujeres sensibles a la necesidad de ampliar la libertad, igualdad y seguridad de las mujeres. Atiendan si no al razonamiento desplegado por la entonces magistrada —hoy alcaldesa de Madrid— Manuela Carmena. En la sentencia que firma como ponente, la 566/2007 de 17 de mayo, la Audiencia Provincial de Madrid de la que formaba parte refiere los siguientes hechos como probados por la sentencia de instancia:

El acusado Rodolfo, mayor de edad, de nacionalidad rumana, sobre las 00:45 horas del 29 de octubre de 2006, en la confluencia de las calles Río Manzanares y Río Alagón de Alcalá de Henares (Madrid), abordó a la joven Sandra, quien se encontraba realizando una llamada telefónica en las cabinas públicas existentes en el lugar, a quien agarró del cuello por detrás, ayudado de un tubo de hierro, con el que intentó golpearla, pudiendo ella evitar el golpe, pero no su caída de rodillas al suelo, donde el acusado se puso a su espalda tapándola la boca con una mano, mientras que con la otra la arrastró por la cintura hacia una zona de arbustos de un parking, tirándola contra los arbustos, y arrancándole el abrigo, la camiseta y el sujetador que vestía. Como ella intentaba escapar, el acusado la tiró del pelo, echándole la cabeza hacia atrás, mientras que Sandra pedía auxilio, hasta que consiguió zafarse y salir huyendo del lugar, pidiendo ayuda a un autobús que la llevó hasta la Policía Local. Sandra describió al momento a su agresor, subiéndose a la dotación policial, encontrando en las proximidades del lugar al acusado, quien, reconocido sin ningún género de dudas, fue detenido. El acusado en ningún momento intentó sustraer a la víctima ningún efecto, pese a tener durante todo el transcurso de los hechos, a su disposición, el bolso de la joven.

Dando por probados tales hechos, el juzgador condenó por un delito de agresión sexual en grado de tentativa.

Pues bien, la Audiencia Provincial en la sentencia mediante la que resuelve el recurso de apelación planteado por la defensa del condenado Rodolfo, modifica los hechos declarados probados en relación con el propósito de Rodolfo al asaltar a Sandra. A los magistrados, a la magistrada Carmena en particular, les caben dudas, argumentando que: «… no podemos suplir esa falta de esclarecimiento del propósito de esos actos por meras suposiciones subjetivas. Es evidente que en un primer momento parece lo más lógico que si en los primeros momentos del forcejeo el acusado no intentó arrebatarle el bolso a Sandra no fuera el propósito de robar lo que llevó al acusado a lanzarse sobre ella. Pero asimismo también es extraordinariamente poco habitual en el desarrollo de los delitos contra la libertad sexual el que la víctima no percibiera en ningún momento del forcejeo ningún atisbo en el acusado de excitación sexual y de propósito libidinoso» (todas las cursivas son mías).

Violencia hubo, qué duda cabe, pero que hubiera un intento de quebrantar la libertad sexual de Sandra por parte de Rodolfo es más dudoso dada su «ausencia de excitación». La violación, para la Audiencia Provincial de Madrid, sin duda «va de sexo».

Si el primero y el segundo de los expedientes deslindaba el sexo del delito de violación —bien porque la violación es en realidad violencia, bien porque en una estructura social patriarcal el bien jurídico que se protege es el honor o propiedad de los varones con acceso privilegiado a las mujeres—, el tercero de los expedientes supone sencillamente considerar que toda relación sexual entre hombres y mujeres es una forma de violación.

En efecto, como he apuntado anteriormente al hilo de ciertas afirmaciones de MacKinnon y Andrea Dworkin, toda relación heterosexual es, para ambas autoras, una forma de imposición masculina, y ello por la pura «mecánica del coito»: no se penetra sin violencia o fuerza. Así lo sostuvo también, por cierto, Simone de Beauvior en El segundo sexo: «La mujer es penetrada y fecundada a través de la vagina, que solo se convierte en un centro erótico gracias a la intervención del varón; esta intervención siempre es una forma de violación… El acto sexual normal coloca a la mujer bajo la dependencia del varón y de la especie» (vol. II, pp. 122, 124, cursivas mías).

MacKinnon señala por su parte: «Para justificar qué hay de malo en violar, explíquese qué hay de correcto en el sexo…». De este modo, las mujeres, todas, vivirían en una suerte de «Matrix» sexual: las que no son violadas están alienadas (salvo MacKinnon, por lo que parece, que, como Neo, protagonista de la célebre película de ciencia-ficción, sí se ha percatado de la mayúscula confabulación patriarcal). En los propios términos de MacKinnon:

Quizá el mal consistente en violar se ha revelado algo tan difícil de articular porque el punto de partida incuestionable ha sido que la violación no es lo mismo que el coito, cuando para la mujer es difícil de distinguir ambas bajo las condiciones del dominio masculino… la violación consentida es el coito… la fuerza y el deseo no son mutuamente excluyentes. En tanto en cuanto la dominación se erotice, nunca lo serán. Las mujeres son socializadas para la receptividad pasiva; pueden no tener alternativa o percibir que no la tienen más que la aquiescencia; puede preferirla a la escalada de riesgo o daño y la humillación que conlleva una lucha perdida; se somete para sobrevivir… Si el sexo es normalmente algo que los hombres hacen a las mujeres, la cuestión no es tanto si hubo fuerza sino más bien si el consentimiento es un concepto que tiene sentido (1983, pp. 647, 649-650, cursivas mías)[66].

Políticamente, ha destacado MacKinnon, hay una violación «… siempre que una mujer ha tenido relaciones sexuales y se siente violada… Para mí, parte de la cultura de la desigualdad sexual que hace que las mujeres no denuncien las violaciones es que la definición de violación no está basada en nuestro sentido de nuestra violación» (1987, p. 82)[67]. Y es que, de acuerdo con MacKinnon, el deseo sexual femenino es también una construcción social, la perversa arma de dominación de los hombres. Habla de nuevo MacKinnon: «El deseo sexual en las mujeres, al menos en esta cultura, está socialmente construido para querer nuestra propia autoaniquilación, es decir, nuestra subordinación es erotizada… Este es nuestro destino en este sistema que no atiende a nuestro interés, nuestro destino en este sistema que nos mata… La feminidad tal y como la conocemos es el cómo hemos llegado a querer ser dominadas… La dominación masculina es quizá el sistema de poder más tenaz y generalizado en la historia… Su fuerza es ejercida como consentimiento, su autoridad como participación[68]». En una línea semejante, Robin Morgan señalaba que dicha construcción social se asienta sobre la pornografía (la teoría) y se actualiza en la violación (la práctica)[69], y Ruth Colker, por su parte, ha sostenido que la sexualidad exhibida y expresada por las mujeres adultas no es auténtica, es decir, su deseo y actividad sexual genuinos solo serán cognoscibles una vez que las mujeres sean capaces de «desprenderse» de las influencias sociales con las que el patriarcado limita su libertad[70].

Los ecos de semejante tesis conspirativa que hace de la libre o voluntaria actividad heterosexual de las mujeres un imposible conceptual y material, una gran engañifa, aún se escuchan hoy, y se han escuchado con renovada fuerza a raíz del ya célebre caso de violación múltiple del conocido grupo autodenominado «La Manada». Los hechos son suficientemente sabidos: cinco jóvenes conocieron a una chica en la plaza del Castillo de Pamplona en la noche del 7 de julio de 2016 mientras tenían lugar las fiestas de San Fermín. Tras entablar una conversación se fueron todos en busca del coche de la chica. A lo largo del recorrido preguntaron en un hotel si había habitaciones disponibles para mantener relaciones sexuales, y, ante la imposibilidad de disponer de una, prosiguieron su marcha recalando finalmente en un portal en el que lograron introducirse aprovechando la salida de un vecino. Allí consumaron diversos actos de naturaleza sexual con ella —penetraciones bucales, anales y vaginales— que fueron grabados con el móvil de uno de los miembros del grupo, grabaciones que, junto con el testimonio de la chica, de los acusados y los testigos, fueron decisivos a la hora de probar lo que ocurrió[71]. Como se sabe, dos de los tres magistrados apreciaron que no hubo una «agresión sexual» puesto que no se había ejercido violencia o intimidación, sino que los hechos debían ser calificados como un delito de «abuso sexual con prevalimiento» (artículo 181.3 del Código Penal) dado que los procesados configuraron una situación de preeminencia: a la mujer no le quedaba opción alguna de resistirse a las pretensiones de los miembros de «La Manada», tanto por el número de quienes eran como por su superioridad física, la diferencia de edad y madurez sexual (los condenados tenían entre 24 y 27 años y ella 18) y la ubicación —angosta y de difícil escapatoria— en que los hechos tuvieron lugar. El magistrado discrepante, en cambio, no valoró del mismo modo las pruebas; a lo largo de las muy densas y por momentos escabrosas 236 páginas que componen su voto particular, mantiene una muy razonable y razonada duda sobre la posibilidad de que la denunciante consintiera, concluyendo por ello que los miembros de «La Manada» hubieran debido ser absueltos[72].

Del caso —complejísimo pese a lo que pudiera hacer pensar la iracunda e inmediata reacción suscitada una vez que fue conocido el fallo— me interesa abundar sobre dos cuestiones. En primer lugar, resulta relevante constatar cómo las censuras mayoritarias que se han hecho a la condena (9 años de cárcel, pese a no haberse apreciado la existencia de una violación o agresión sexual) dejan traslucir cómo, a la manera teorizada por MacKinnon, en una situación como la descrita parece no haber espacio posible para el sexo consentido. Es decir, se trataba, en el fondo, de un caso fácil, facilísimo, que no exigía ninguna degradante indagación en el devenir de los acontecimientos que precedieron a la entrada en el portal o en lo que ocurrió dentro, a las actitudes que se mantuvieron por los intervinientes y a la naturaleza de lo que pudo expresarse verbalmente: una mujer que es repetidamente penetrada en un portal por cinco hombres no puede ser sino violada y nada hay que elucidar en torno a su posible consentimiento. «Ellos no consienten —afirma Beatriz Gimeno—, ellos desean, y alrededor de su deseo se organiza todo, incluso nuestro consentimiento. Consentir, al fin y al cabo, es consentir al deseo de ellos» (Gimeno, 2018). En parecida sintonía, Carmen G. Magdaleno (2018) afirma que la mujer está estructuralmente sometida a un tipo de sexo no «divertido» para ella, rabiosamente «coitocéntrico», que pivota sobre el placer de él y el «complacer» de ella[73].

Se trata, de nuevo, de la exhumación de una vieja querella: en plena explosión de los anticonceptivos orales para las mujeres, no fueron pocas las feministas que, a finales de los sesenta y principios de los setenta, se revolvieron contra esta nueva instancia en la medicalización de las vidas de las mujeres. Bajo el amparo del conocido como «Women’s Health Movement» se postulaba la masturbación mutua en las relaciones heterosexuales como la mejor manera de conciliar todos los intereses y acabar con todas las tiranías masculinas (Ignaciuk, 2015, p. 238). Homo lupus mulieres, cabría decir parafraseando a Hobbes.

Pero si MacKinnon y sus epígonas contemporáneas tienen razón, estamos todos perdiendo el tiempo. No hay en realidad nada que hacer y/o atajar si la relación heterosexual es irresistiblemente patriarcal, anatómicamente siempre violenta y por ello siempre una violación: todos los hombres que incurren en tales prácticas debieran ser castigados. ¿O quizá ninguno si nos tomamos en serio el principio de culpabilidad? ¿O tal vez es que el bien de la perpetuación de la especie mediante la eventual reproducción justificaría la fuerza o la dominación que los hombres ejercemos?

Lo cierto es, sin embargo, que planteamientos como el de MacKinnon o Magdaleno constituyen un festival de falacias naturalistas y de división, es decir, una inusitada atribución de actitudes, creencias, gustos, predisposiciones y comportamientos a «los hombres», o al «hombre», así presentado, hipostasiado a partir de su mera condición anatómica o fisiológica. Y de paso, y por simetría, a «las mujeres», o a «la (quintaesenciada) mujer». Escribe de nuevo Magdaleno: «… la evidencia —señala aquella sin aportar una sola— de que el sexo que se practica mayoritariamente y que se proclama como “normal” solo es divertido para la mitad de la población. A una mitad le toca el placer, y a la otra complacer. En nuestra sociedad el sexo sigue siendo sinónimo de coito, el resto de prácticas, como el sexo oral o la masturbación, se consideran “juegos previos” o “preliminares”. Todo se hace con el fin de preparar ese momento. Será casualidad que es la penetración la forma de tener sexo en la que es más sencillo correrse para el hombre» (Magdaleno, 2018). Pero ¿qué sabrá Magdaleno?

Con este diagnóstico lo que urge para este sector del feminismo es «cuestionar políticamente» las preferencias sexuales, los deseos; «desnaturalizarlos» en el sentido de no darlos por «hecho», no tenerlos por realidades determinadas biológica o evolutivamente, sino como algo factiblemente (y deseablemente, nunca mejor usada la expresión en este contexto) moldeable en aras a un objetivo socialmente valioso. Lo mismo se defiende desde una posición conservadora como la de Roger Scruton: «El deseo sexual, como la persona humana, es un artefacto social y puede construirse de modos diversos. Pero si ha de hacerse de manera apropiada, de tal forma que su satisfacción esté disponible para aquellos que lo experimentan en sus variantes normales, entonces deben darse las condiciones institucionales que demanda intrínsecamente. El problema del deseo sexual se convierte, al fin y a la postre, en un problema político…» (1986, p. 15).

Pero ¿qué significa exactamente «cuestionar» tal y como plantea Gimeno? Pensemos, precisamente, en la orientación sexual de gays y lesbianas. La historia nos ofrece una respuesta precisa, y no precisamente alentadora, sobre el «cuestionamiento»: la inmoralidad de la preferencia por tener relaciones sexuales con individuos del mismo sexo se ha trasladado por siglos a los códigos penales y aún hoy constituye un delito castigado incluso con la pena de muerte en países como Irán, Arabia Saudí, Yemen o Sudán[74]. De hecho, las «variantes normales» a las que alude Scruton en la cita anteriormente transcrita, no incluyen la homosexualidad y el lesbianismo que la propia Gimeno, como tantas otras pensadoras feministas, cultiva. ¿Estamos dispuestos ahora a ejercer ese tipo de «moralismo legal» sobre las preferencias o deseos heterosexuales bajo la bandera del feminismo radical? Gimeno, y tantísimas otras mujeres, sería la primera en negarse.

Tal vez el dicho cuestionamiento no tiene el alcance de este uso punitivo, sino, quizá, el del empleo de los «acicates» (nudges) en una forma de lo que se ha dado en llamar «paternalismo libertario» (Thaler y Sunstein, 2009). Así, se trataría de que los poderes públicos desplegaran medidas que, aun no forzando el comportamiento de los individuos, impactaran en su arquitectura decisional (choice architecture), y lograr que mujeres y hombres mantengan relaciones sexuales «de otra manera», o que eliminen sus «prejuicios» para tenerlas con determinados individuos[75]. Conviene recordar, empero, que el presupuesto de los acicates es que el individuo desea, en el fondo, lo que con ese «empujoncito» el poder público le ayuda a lograr. No se trata, por lo tanto, de manipular o alienar groseramente, sino de contribuir a que el individuo lleve a cabo un curso de acción que le conviene más dadas sus «auténticas» preferencias. Y no estamos en ese escenario cuando nos proponemos «empujar» o «desplazar» de ese deseo a las personas con orientación heterosexual, pues ellos mismos no lo juzgarían como algo a derrotar dadas sus preferencias (más bien al contrario).

O quizá se trate, meramente, de una intervención en la esfera educativa, ampliando la «oferta de conocimiento» de otras orientaciones sexuales, o de otra manera de desear, una labor que puede ser neutral pero también directamente proselitista o poco efectiva si resulta que hay tendencias «innatas» muy difícil y costosamente modificables. Por ejemplo, en el controvertido programa «Skolae. Creciendo en igualdad», el plan de coeducación 2017-2021 para los centros y comunidades educativas de Navarra implementado por el Departamento de Educación del Gobierno de Navarra, se «cuestiona» el hecho de que «… chicos y chicas destacan la importancia del físico para sentir atracción por una persona[76]» (p. 60); o el que denominan «amor romántico» en torno al cual se configuran «… un conjunto de creencias conocidas como los mitos del amor romántico (mito de la media naranja, de los celos, de la pasión eterna, del cambio por amor, de la entrega total, de compatibilizar amor con sufrimiento…)» y por medio del cual se perpetúan desequilibrios de poder entre mujeres y hombres y se favorece la tolerancia del abuso (p. 63).

O tal vez el «cuestionamiento» no es más que, sencillamente, el ejercicio de la libertad de expresión y creencias, aunque no es ocioso indicar que en estos tiempos «cuestionar la orientación sexual» es una actividad de alto riesgo si se trata de manifestar, por ejemplo, que sería en algún sentido mejor, más virtuoso o más aconsejable socialmente, no tener, por ejemplo, preferencias homosexuales. Y no digamos ya si, de resultas de dichas creencias, se sigue el intento de modificar la orientación sexual mediante las llamadas «terapias de conversión» o de «aversión», ese conjunto de procedimientos psicológicos —con muy dudosa credibilidad científica— mediante los que se intenta «reconducir» la orientación sexual y que constituye una de las bestias negras de los colectivos LGTBIQ+. De hecho, el artículo 4.3 de la Ley 2/2016 de 29 de marzo de Identidad y Expresión de Género e Igualdad Social y no Discriminación de la Comunidad de Madrid las prohíbe en los servicios sanitarios de la Comunidad de Madrid, y el artículo 13.1 del Proyecto de ley sobre la protección jurídica de las personas trans y el derecho a la libre determinación de la identidad sexual y expresión de género de Podemos, por su parte, hace extensiva esa prohibición más allá del sistema sanitario público[77]. ¿O es que acaso sí serían admisibles las terapias aversivas para evitar la heterosexualidad? Se me antoja algo sencillamente injustificable.

Toca ahora recuperar la indagación que teníamos entre manos: ¿por qué, en el contexto de la concepción casual del sexo, la violación resulta un comportamiento moralmente tan reprochable y penalmente tan castigado? Las respuestas que he analizado hasta ahora, la respuesta patriarcal, la propia del feminismo radical o la que reduce la violación solamente a violencia, no parecen satisfactorias.

Y es que, a mi juicio, una comprensión más cabal del daño que se comete al violar, y por tanto la justificación misma del castigo de los delitos sexuales, exige abandonar la concepción casual del sexo, esto es, requiere tomarnos más en serio la actividad sexual entre humanos; nos compele, al fin, a dar a Roger Scruton la razón, siquiera sea parcialmente, y a asumir que el liberalismo debe comprometerse con una concepción más densa del bien, aunque sea mínima.

John Gardner, por ejemplo, justifica la gravedad de la violación —mucho mayor que obligar a alguien a tomarse una taza de té— puesto que supone conminar al despliegue de una actividad que implica afección y afectación profundas para los individuos. Y ello porque, para Gardner, el sexo es uno de esos empeños en los que los individuos persiguen un objetivo común, un propósito que se refuerza por la mutua intencionalidad de que ambos amantes encuentren satisfacción (2017, pp. 7-8). Compeler, a quien no alberga tales sentimientos por la persona del violador, a tener relaciones sexuales, revela una extrema indiferencia hacia la víctima y no tiene parangón cualitativo con ninguna otra forma de afrenta corporal (Benatar, 2002, p. 193; Gardner, 2017, p. 3 y Scruton, 2006).

Me parece que hay en esta caracterización de Gardner un muy fértil parangón con la descripción que de la maldad de la tortura ha hecho David Sussman (2005)[78]. Sussman, como tantos otros, también se ha preguntado qué tiene de especialmente aborrecible la tortura frente al mero matar o lesionar; por qué la vulneración de la integridad física que supone la tortura —y no así acabar con la vida ajena— nos parece una más clara candidata a engrosar la categoría de prohibición absoluta. Podemos encontrar obvias justificaciones para matar —la más inmediata, la legítima defensa— que impiden hacer del deber de no matar un deber absoluto, y, sin embargo, no parece que ese mismo expediente sea posible para el caso de la tortura: la obligación de no torturar se antoja incondicionada.

Para Sussman la clave está en el modo particularmente abyecto en el que se causa sufrimiento en la víctima. Sussman se centra en el supuesto del tormento que se inflige para arrancar una confesión. En ese escenario el sujeto que está siendo torturado es llevado a una situación crítica en la que su dolor le genera odio hacia sí mismo, repudio por saberse fuente de su propio sufrimiento. La especial perversión moral que caracteriza a la tortura —frente a la mera coerción— radica en que fuerza a la víctima a «experimentarse como indefensa y al tiempo activamente cómplice de su propio quebranto» (2005, p. 4). Frente a la coacción —en la que hay una directa apelación a la racionalidad de la víctima para que calcule que le compensa estratégicamente ceder a los deseos del que coacciona— o el lavado de cerebro, en la tortura, el sujeto torturado experimenta su propia humanidad (su vulnerabilidad, su dolor y sufrimiento) como un problema (2005, p. 10). En los propios términos de Sussman: «Lo que hace el torturador es tomar el dolor de la víctima, y mediante él el cuerpo de su víctima y hacerlo así expresar la voluntad del que tortura» (2005, p. 21).

Como antes he apuntado, el propio Sussman sugiere la posibilidad de que la violación sea una forma de tortura: «En la tortura —señala—, como en el sexo, el cuerpo es tocado de forma que los sentimientos más personales e intensos se manifiestan pública e involuntariamente… Empero, cuando las posibilidades de rechazo, resistencia y réplica no existen, la tortura bien puede realizarse a través del deseo sexual más que a través del dolor físico… la violación y la amenaza de violación son formas comunes de tortura» (2005, p. 27). En esta misma línea, David Archard ha señalado que, dado el lugar que ocupa el sexo en nuestra autocomprensión, el hecho de que es una actividad significativa, la violación es una suerte de «asesinato del alma» (2007, pp. 378-379)[79].

Esta forma de «asesinato del alma» en que puede consistir la violación no necesariamente ha de requerir la violencia o la producción de daño en el cuerpo de las víctimas; ni siquiera que sea el propio «torturador-violador» quien tenga «acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introduzca miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías» para que el comportamiento, tal y como exige el artículo 179 del Código Penal, sea calificable como «violación». Repare el lector en el caso que falla la Audiencia Provincial de Navarra, sí, ese mismo órgano que resolvió el asunto de «La Manada», unos años antes, concretamente en 2012[80]. El ponente de la sentencia, interesa destacarlo, es Ricardo González, el controvertido magistrado que firma el voto particular en la sentencia de «La Manada» en marzo de 2018. Los hechos, curiosamente, también acontecieron durante las fiestas de San Fermín, el 10 de julio de 2010. Fueron los que siguen.

Sobre las doce de la noche un individuo se aproxima a una pareja de novios y bajo la amenaza de un cuchillo les pide el dinero y que se tumben en el césped. A continuación, ata las manos al chico, le cubre la cara y pide a la chica que se desnude, que le baje los pantalones a su novio y que le practique una felación y a continuación le masturbe, que después se suba encima de él, a todo lo cual ambos se resisten verbalmente, aunque acaban accediendo a las demandas del agresor. Tras ello el asaltante insta a la chica a masturbarles a la vez y a practicarle a él una felación, lo cual hizo bajo un miedo insuperable. ¿Cuántos delitos de agresión sexual se han producido? El tribunal contiende que, en referencia a la chica, ha sido víctima de dos delitos de violación por vía bucal, no solo el que como autor directo ha cometido el asaltante: también la felación forzada sobre su novio constituye una forma de atentar contra su libertad sexual, una acción caracterizable como «violación[81]».

Tanto ella como él pudieron experimentar, a mi juicio, el tipo de denigración que describe Sussman en relación con la tortura. Cuando ella es obligada, bajo una intimidación tan poderosa como la de la amenaza de un cuchillo, a mantener ese tipo de relación sexual no deseada con su novio para disfrute de su asaltante, ambos están siendo no solo «coaccionados», no solo «violados», en el sentido de ver su libertad e indemnidad sexuales atacadas, sino rectamente sufriendo una tortura: el asaltante, como el torturador, logra que sus cuerpos y su relación de pareja se conviertan en la fuente de su propio aborrecimiento al darse, por paradójico que resulte, mutuamente «placer» para así satisfacer la pulsión sexual de su asaltante-torturador.

¿Sí es sí?

En su célebre Teoría de la justicia, John Rawls sostiene que el autorrespeto o la autoestima de los individuos engloba tanto la sensación que cada uno tenemos de nuestro propio valor, de que nuestros propósitos o los planes de vida que nos proponemos merecen la pena, cuanto que confiamos en tener la capacidad para, al menos, proponérnoslos. Ambas convicciones son tan importantes para que nuestro florecimiento como personas sea posible, que constituyen, según Rawls, uno de los bienes primarios del individuo (junto con los derechos y libertades, las competencias y oportunidades, los ingresos y la renta); acaso el bien más importante de todos ellos (1971, p. 440). «Por ello —señala Rawls— las personas en la posición original querrían evitar a casi cualquier precio las condiciones sociales que minan el autorrespeto» (1971, p. 440).

Querría defender que este es, en la jerga que emplean los estudiosos del derecho penal, el bien jurídico que está en juego en los supuestos de violación-tortura como el que anteriormente he descrito, y que una de las formas en las que se procuran esas condiciones sociales que permiten el autorrespeto es mediante el castigo de la agresión sexual cuando esta discurre en forma de tortura. Allí donde se retuerce la voluntad de la víctima para, mediante la relación sexual, generar el efecto de su propia denigración se está poniendo gravemente en riesgo su autoestima, la propia concepción que tenemos de nuestro valor moral[82].

La violación ética y jurídicamente más reprochable discurre, pues, por los raíles antes descritos, pero no todas las agresiones sexuales constituyen esa modalidad de tortura. Esto hace que su reproche moral y jurídico no deba encontrar, a mi juicio, la misma severidad o castigo. Como, a la conclusión de su ensayo «Defining Wrong and Defining Rape», afirma Hampton: «Los supuestos extremos y claros de [asalto sexual] especialmente los que involucran el uso de la fuerza sobre una mujer que no accede a consentir, son candidatos obvios para la legislación penal. Pero nuestro interés general en mantener alejado al poder público de los asuntos íntimos, un interés que las feministas en particular tienen buenas razones en tomarse en serio dada su oposición a las leyes que controlan el aborto, puede hacernos recelosas de hacer intervenir al Estado en los casos en los que los aspectos negativos de la experiencia sexual son menos severos o en los que los mensajes implícitos en la experiencia están más mezclados» (1999, p. 151).

Anteriormente he destacado cómo, en un Estado liberal, el consentimiento es el transformador normativo cuya activación hace que la relación sexual, si bien pudiera ser tomada como moralmente objetable, no permite ser considerada jurídicamente ilícita. Por otro lado, he tratado de mostrar las razones que hacen que la relación sexual «sin consentimiento» merezca un especial reproche moral y jurídico, razones que son tributarias de una concepción «livianamente significativa» del sexo.

Lo que corresponde a continuación analizar es, por un lado, si el consentimiento que hace siempre jurídicamente lícita la relación sexual precisa de alguna forma concreta, y, de otra parte, si la particular reprochabilidad de la violación depende solo de que no se haya otorgado tal consentimiento en la forma en que estimamos que deba darse. Y antes de embarcarme en ese análisis me animo a adelantar ya mi respuesta a cada una de esas dos cuestiones. Con respecto a la primera, sostendré no solo que la relación sexual consentida no exige de una específica formalidad verbal estandarizada o legalmente preconfigurada, sino que someter a las relaciones sexuales a esas formalidades es per se disvalioso. Y con respecto al segundo asunto defenderé que aquellas relaciones sexuales donde el consentimiento ha estado viciado o fue obtenido fraudulentamente no son dignas de ser consideradas agresiones sexuales en pie de igualdad con aquellas en las que se dan las circunstancias de la «tortura» tal y como antes he descrito, y que, si bien pudieran ser juzgadas como moralmente inaceptables, no deben ser penalmente castigadas. Comencemos con el primero de los asuntos: ¿qué significa consentir en este ámbito?

En julio de 2016 Alemania modificó su legislación sobre delitos sexuales para incluir el principio conocido como «no es no». De esa forma Alemania se sumaba a muchos países —occidentales fundamentalmente— en los que desde hacía tiempo bastaba, para que se aprecie el delito de violación o asalto sexual, la negativa firme de quien no desea tener relaciones sexuales, sin que sea necesario que el sujeto pasivo de la agresión se resista físicamente, mostrando así su oposición. La jurisprudencia penal española había establecido ya hacía tiempo que no es exigible una «resistencia heroica» por parte de la víctima para acreditar la existencia de un delito contra la libertad sexual. Cuestión distinta es qué estándar de prueba exigiremos para declarar probada la intimidación más allá de toda duda razonable, y a ese respecto el tribunal o juez puede que tenga que lidiar con casos muy difíciles en los que una parte afirma que sí hubo consentimiento, y, frente a la alegación de la supuesta víctima de que existió una amenaza, coacción o intimidación bastante, no existan evidencias físicas u otros testimonios que así lo atestigüen. Entonces, el tribunal deberá recabar otros indicios, embarcarse en una tarea —la de conocer en detalle qué tipo de interacción medió o precedió a la presunta agresión sexual—, que muchas veces es groseramente tenida o amplificada como la de «culpabilizar a la víctima[83]».

En los Estados Unidos, a diferencia de Alemania, esa divisa del «no es no», enarbolada desde hace tiempo por muchos colectivos de mujeres, está siendo progresivamente reemplazada por el estándar yes means yes («sí significa sí»), también conocido como consentimiento afirmativo (affirmative consent). California rompió el hielo, y en este momento otros Estados (Nueva York, Connecticut, Illinois) cuentan ya con normas en vigor que recogen ese principio (con alcance variable, pues en el caso de California se limita a los institutos de secundaria y universidades) o bien están considerando adoptarlo[84]. Más de 1400 centros educativos superiores ya lo han incorporado y el American Law Institute lleva tiempo también debatiendo hasta qué punto conviene introducirlo en la reforma de los delitos sexuales en el Model Penal Code[85].

En puridad, la cuestión viene de lejos y es un precipitado de una de las discusiones más vistosas y aceradas en el seno de la teoría política feminista. A finales de la década de los setenta del siglo pasado, Catharine MacKinnon (1979) pergeñó una estrategia jurídica que permitió a las mujeres denunciar las situaciones de acoso sexual en el ámbito laboral como supuestos de discriminación por sexo. En esencia, la idea defendida por MacKinnon es que el acoso sexual propicia un «ambiente hostil» para las mujeres, lo cual mina el ideal de la igualdad entre ambos sexos. En los albores de las disputas en torno al acoso sexual laboral, sin duda el caso de la abogada Anita Hill, que denunció como acosador al candidato a juez de la Corte Suprema Clarence Thomas, figura como uno de los más emblemáticos, una controversia que, como en una suerte de déjà vu, se ha revivido a propósito de la elección del juez Brett Kavannaugh, propuesto como magistrado para la Corte Suprema por el presidente Trump y también acusado de un episodio de asalto sexual en su juventud.

La estrategia de MacKinnon fue posteriormente ampliada a las instituciones educativas que reciben fondos federales (prácticamente todas) de acuerdo con lo previsto en el célebre Título IX de las Education Amendments de 1972, un largo proceso que culmina con las polémicas instrucciones dadas a las universidades por la Oficina de Derechos Civiles en el año 2011, bajo la presidencia de Obama, y que, en síntesis, vinculan el mantenimiento de aquellos fondos a una política de prevención y castigo del acoso y agresión sexuales mucho más robusta y que han terminado por consolidar toda una «burocracia del sexo» universitaria, en la colorista expresión usada por Jacob Gersen y Jeannie Suk (2016b)[86].

El acoso y la violencia sexual en general se situaban así en la primera línea del frente de la reivindicación feminista en los campuses norteamericanos, en uno de los campos de batalla más caracterizados de las llamadas «culture wars», fenómeno que con tanta maestría retrató el escritor sudafricano J. M. Coetzee en la novela Disgrace (1999) o el dramaturgo David Mamet en la obra de teatro Oleanna (1992).

El «sí es sí» tiene por tanto una larga vida. Y es que ya a principios de los noventa del pasado siglo, Antioch College, una pequeña universidad de Ohio, estableció un conjunto de severas reglas disciplinarias para evitar los abusos sexuales entre los estudiantes, directrices que incluían la obligación de recabar el consentimiento en todos y cada uno de los momentos del encuentro sexual («¿aceptas que te bese?, ¿aceptas que te desabotone la blusa?»), lo cual dio pábulo a celebrados gags y sketches en la televisión de los comediants de la época[87]. Pero lo que entonces era pasto para los chistes, hoy se configura como un protocolo aceptable, además de una seria oportunidad más de negocio tecnológico. Han surgido así aplicaciones para telefonía móvil como «SaSie», el acrónimo de «Safe and Secure Intimate Encounters», con las que los estudiantes pueden dejar constancia fehaciente de la voluntariedad de su intercambio sexual, o cómodos «kits de consentimiento» que incluyen un preservativo, una pastilla de menta, un contrato y un bolígrafo que ya se reparten en muchas universidades anglosajonas[88].

Desde la aparición del libro de MacKinnon ha llovido mucho y el goteo de casos de acoso no ha cesado, ni en la academia ni extramuros de la academia; tampoco ha decaído la discusión sobre los mecanismos institucionales y las políticas más adecuadas para afrontarlos. De los que han afectado a célebres profesores tal vez el más sonado haya sido el de Thomas Pogge, un muy influyente filósofo político de la Universidad de Yale, uno de los más dilectos discípulos de John Rawls, con una ingente tarea investigadora a sus espaldas en el ámbito de la justicia global[89]; también la movilización que catalizó la estudiante de arte de la Universidad de Columbia Emma Sulkowicz, que acusaba a un exnovio y compañero de aulas de un intento de violación, y que decidió —como proyecto de fin de carrera— portar durante sus desplazamientos por el campus el colchón de la cama donde supuestamente había ocurrido la agresión como forma de protesta frente a la que ella consideraba actitud obstruccionista de la Universidad de Columbia en investigar los hechos y castigar al supuesto agresor. La performance duró hasta el mismo día de la graduación, cuando subió al estrado con el colchón para recibir su título, ante la mirada consternada de los padres del acusado, presentes en el auditorio (Taylor, 2015). Paul Nungesser, que siempre negó haber intentado violar a Sulkowicz, buscó amparo ante los tribunales ordinarios por las infamias, el acoso y el ostracismo al que se vio sometido y llegó finalmente a un acuerdo extrajudicial con la Universidad de Columbia a mediados de 2017, un arreglo que dejaba claro la inexistencia de prueba incriminatoria bastante contra él (Taylor, 2017).

No han sido pocas, ni poco autorizadas, las voces críticas en el seno del feminismo frente a esta deriva. Se ha discutido en primer lugar la existencia de la denominada «cultura de la violación» en las universidades señalando que ni los datos ni las actitudes permiten afirmar la existencia de tal «cultura» (McElroy, 2016; Sommers, 1994, pp. 210-215; Rophie, 1994; Kipnis, 2006 y Paglia, 1992, pp. 49-50). De existir una tal normalización de la violación, ha señalado por ejemplo Laura Kipnis (2006, pp. 138-138), esta es, como indiqué anteriormente, la que se da en las cárceles estadounidenses y sus víctimas son abrumadoramente hombres.

Se han puesto también en tela de juicio los procedimientos y estándares de prueba en los procesos que se siguen por las acusaciones de acoso y asalto sexuales. Así, con gran impacto mediático, un importante grupo de profesores de la Harvard Law School denunciaron públicamente cómo la pretensión de la universidad de aplicar el Título IX, en concreto, el uso del estándar de prueba conocido como «preponderance of evidence», vulneraba el derecho constitucional a un juicio con todas las garantías y la presunción de inocencia[90]. Y es que la «preponderancia de la prueba» exige, frente a la prueba más allá de toda duda razonable que rige en el ámbito penal, o la evidencia clara y convincente del proceso civil, que la probabilidad de que la acusación sea verdadera simplemente supere a la probabilidad de que sea falsa habida cuenta de las evidencias disponibles. Basta pues con que creamos la versión de la víctima al 51 %[91]. Esta discrepancia entre el estándar que se sigue de puertas para dentro del campus y el que rige en el sistema judicial ordinario quedó evidenciada de manera dramática en el caso de la estrella de fútbol americano universitario Jordan Johnson, alumno de la Universidad de Montana y acusado por otra estudiante de haberla violado. En el procedimiento seguido dentro de la universidad, Johnson fue declarado culpable (lo cual le costó la expulsión), pero el tribunal penal ordinario que ulteriormente juzgó su caso tardó menos de dos horas en declararle «no culpable». El Estado de Montana accedió finalmente a abonarle 245 000 dólares para evitar ir a juicio por los daños causados por su expediente disciplinario[92].

Y se ha denunciado, por último, cómo detrás de todo este conjunto de iniciativas regulatorias late una visión finalmente reaccionaria y puritana con la que el feminismo mejor entendido no debería andar en comandita tal y como vienen denunciando desde hace tiempo autoras feministas «disidentes» como las ya mencionadas Camille Paglia, Christina Hoff Sommers, Janet Halley, Katie Roiphe, Wendy McElroy o Laura Kipnis. A esta última se debe un polémico artículo en el que de manera muy mordaz se da cuenta del clima de paranoia sexual prevalente en la academia estadounidense, y cómo, por contraste con el campus que la propia Kipnis vivió —el de la liberación sexual de los sesenta donde las estudiantes, más que denunciar acosos a manos de sus profesores se vanagloriaban de las ocasiones en las que acababan en la cama con ellos—, las universidades estadounidenses se han entregado a una suerte de reglamentismo victoriano. La propia Laura Kipnis quiso conocer de primera mano esos protocolos matriculándose en un taller organizado por su universidad en el que, junto con otros muchos docentes, sería instruida para no incurrir en las denominadas «iniciativas sexuales no deseadas» (unwanted sexual advances), es decir, discernir mejor qué conductas encajan en aquella categoría y cuáles no de acuerdo con el Manual de Evitación de Acoso Sexual que rige en su institución. «Pero ¿cómo sabemos que se trata de iniciativas sexuales no deseadas si no las intentamos?» —preguntaba pícaramente Kipnis, despertando así la confusión y el escepticismo colectivos por parte del resto de asistentes (2015).

En su crónica, Kipnis pretendía también alertar sobre la profunda infantilización que se está produciendo en las actividades académicas en Estados Unidos, con la profusión de «advertencias de material sensible» (trigger warnings[93]) a los estudiantes que pudieran revivir experiencias traumáticas por ver ciertas obras de arte o leer determinados textos, o la instalación de «espacios de seguridad» (safe spaces[94]) en los que pueden refugiarse los estudiantes que pudieran ver puestas en cuestión algunas de sus convicciones o creencias más férreas en actividades académicas como conferencias o debates públicos. La propia publicación del artículo costó una denuncia a Kipnis por parte de dos estudiantes por vulneración del Título IX (Suk y Gersen, 2017). Así que ni siquiera cabe hablar del asunto. Y en estas…

En estas andábamos cuando el 5 de octubre de 2017 el periódico The New York Times daba a conocer que durante décadas el poderoso productor cinematográfico Harvey Weinstein había pagado ingentes sumas a mujeres a las que había acosado sexualmente para evitar que le llevaran a juicio[95]. A las iniciales revelaciones de Ashley Judd, Gwyneth Paltrow y Angelina Jolie se sumaban por momentos otras muchas denuncias y en pocos días eran más de 50 las actrices que relataban los excesos de toda índole protagonizados por Weinstein, desde violaciones hasta acoso pasando por propuestas indecentes o inadecuadas[96]. Otras celebridades de la industria del cine, señaladamente el actor Kevin Spacey[97], eran igualmente puestos en la picota y una campaña mundial, bajo la denominación #MeToo (#YoTambién), iniciada por la actriz Alyssa Milano, sumaba más de 200 000 denuncias a las 24 horas de su puesta en marcha. Transcurrido más de un año el fenómeno #MeToo es el santo y seña de un supuestamente «nuevo y global» feminismo[98]. La revista Time dedicó su «portada del año» 2017 a las mujeres que han roto su silencio denunciando el acoso y abuso sexuales[99].

En la vorágine de la propagación de los «me-toos», un grupo de conocidas actrices y feministas francesas, capitaneadas por Catherine Deneuve y Catherine Millet, entre otras, publicaron un manifiesto en el diario Le Monde alertando, por un lado, frente a los excesos y peligros que un movimiento de denuncia semejante acarreaba para muchos de los acusados cuya reputación se pisoteaba sin remedio[100], y, por otro, de la necesidad de distinguir entre genuinas agresiones sexuales y el flirteo o proposición para tener relaciones sexuales. «Esta urgencia por mandar a los “cerdos” al matadero —señalaban—, lejos de ayudar a empoderar a las mujeres, sirve en realidad a los intereses de los enemigos de la libertad sexual, los extremistas religiosos, los reaccionarios, y aquellos que creen —en su visión moral justiciera y victoriana que les es característica— que las mujeres son una especie “aparte”, menores con caras de adulto que demandan protección[101]».

Y en esa misma dirección de colocar una cierta sordina o de pausar nuestro impulso de sumarnos a la marea de la denuncia irrestricta del acoso sexual como el frente de batalla idiosincrásico de este feminismo de la cuarta ola, se ha manifestado también alguien de tantas credenciales en el pensamiento político contemporáneo como Martha Nussbaum, prolífica e influyente filósofa y premio Príncipe de Asturias de Ciencias Sociales en 2012. Y lo hizo, además, de manera profética.

En efecto, a principios del año 2016, y a propósito de la imputación por agresión sexual del actor Bill Cosby, Nussbaum se descolgaba con un artículo en el Huffington Post en el que rememoraba un desagradable episodio de su juventud. En los siguientes términos: «En el invierno de 1968, cuando era una emprendedora joven de 20 años, tuve un enorme flechazo con un actor conocido que pronto se convirtió en otro de esos idolatrados papás de la televisión americana. Era verdaderamente un buen actor y en aquella época representaba un papel importante en la escena teatral neoyorquina. Tenía alrededor de 40 años. Tras salir un par de veces con él una noche le pedí que me llevara a mi apartamento. Tenía alguna experiencia sexual, pero no mucha; sin embargo, decidí ser lanzada pues nos encontrábamos a finales de los sesenta y sentía que debía sumarme a la cultura imperante. A diferencia de las mujeres agredidas por Cosby, ciertamente yo quería acostarme con él. A lo que no consentí fue al repugnante, violento y doloroso abuso que él se permitió conmigo. Recuerdo gritar pidiendo ayuda, sin resultado, y a él diciendo: “es parte del sexo”» (2016)[102].

Nussbaum reconoce que nunca pensó en denunciar los hechos, tanto porque su «pseudoconsentimiento» hacía muy difícil sostener la comisión del delito de violación cuanto por la abrumadora asimetría de poder que había entonces entre ella y este actor que ya gozaba de suficiente prestigio y capacidad de influencia. En esa batalla tenía todas las de perder, así que decidió «pasar página», abandonar sus propósitos artísticos y emprender una vida familiar y académica que ha resultado exitosa, feliz, no adulterada por el penoso episodio que ahora describe. Nussbaum reconoce que su denuncia habría servido, tal vez, para prevenir abusos equivalentes, pero la revelación implicaba un sacrificio supererogatorio (más allá de lo moralmente exigible) para ella. El derecho, concluye, no puede resolver este problema, no servirá como elemento disuasorio para los hombres poderosos y famosos. Así que el consejo de Nussbaum a las mujeres consiste en persuadirlas de que no se dejen engatusar; que no salgan con esos hombres salvo que los conozcan bien, muy bien; que no vayan a sus casas ni estén a solas con ellos en una habitación. «Y si ignoráis mi consejo de experta y tenéis problemas, seguid adelante. No permitáis que vuestra vida quede secuestrada por un esfuerzo de justicia casi con certeza fútil. Centraos en vuestro propio bienestar, lo cual en este caso significa: olvídate del derecho».

Con posterioridad, y ya en plena eclosión del #MeToo, Nussbaum abundaba sobre la cuestión[103], incidiendo en la tesis de que las sociedades contemporáneas han generado una clase de hombres exitosos, poderosos y glamurosos (actores, deportistas) que están «por encima de la ley», en sentido literal, escudados por su condición y también por sus posibilidades de acceder a los mejores abogados. Solo nos queda, apunta, reaccionar como «consumidores» mediante el boicot, ya sea de los productos culturales o deportivos que producen o venden, o de las relaciones académicas cuando el acosador es un profesor universitario[104].

Merece la pena que atendamos a esas cautelas y reflexionemos con algo más de detenimiento sobre el trasfondo de las advertencias de Nussbaum. Es más, urge desbrozar entre las diversas cuestiones que se han suscitado a partir de las iniciales denuncias contra Harvey Weinstein y otros «hombres poderosos» —qué significa consentir, cómo entender la llamada «cultura del silencio» supuestamente impuesta a las víctimas, cómo probar los hechos que acontecen en ámbitos privados o privadísimos y el papel que han de jugar las instituciones y normas jurídicas en todo ello— asuntos que, lejos de mezclar y empaquetar cual hipotecas subprime, debemos más bien deslindar cuidadosamente, pues, como tales «productos intelectuales o culturales» pueden constituir una mercancía tóxica en el mercado de las ideas. En la resaca del #MeToo hemos conocido, además, dos episodios que nos deben alertar de cuánto hemos de precavernos frente a cualesquiera modos de populismo punitivo, también el que se abandera desde ciertos sectores del feminismo. Por un lado, la revelación de que la actriz Asia Argento, una de las más contundentes denunciantes contra Weinstein, era ella misma acusada de haber mantenido relaciones sexuales con un «menor» (Jimmy Bennett, que tenía en ese momento 17 años) al que habría pagado —como Weinstein a tantas otras mujeres— cerca de 400 000 dólares para evitar un pleito[105], y, por otro lado, la denuncia de Nimrod Reitman, un joven doctorando de la Universidad de Nueva York, de que su directora de tesis, la muy afamada e influyente filósofa y crítica literaria Avital Ronell, le había acosado sexualmente[106]. Este segundo caso revela aristas interesantes e insólitas relativas al denunciante, un confeso gay que contaba 30 años cuando el presunto acoso tuvo lugar, pero también a la rápida y contundente reacción de solidaridad con la acusada por parte de un buen número de colegas que firmaron un manifiesto elogiando la trayectoria de la profesora denunciada, alertando sobre el daño que se podría producir sobre su reputación y reclamando un procedimiento justo y con plenas garantías. La carta dirigida a la administración de la NYU la encabezaba la prominente filósofa y teórica del movimiento feminista queer Judith Butler (Gluckmann, 2018). Ni Thomas Pogge ni Peter Ludlow (y no digamos ya Harvey Weinstein o Kevin Spacey) pudieron obtener nunca una solidaridad pública parecida. Más bien al contrario: en relación con Pogge más de ciento sesenta filósofos condenaron sus acciones cuando aún no había concluido procedimiento alguno contra él[107]; se llegó a proponer que se retiraran sus obras del currículum de estudios[108] y se promovió un «crowdfunding» para pagar a la denunciante Fernanda López Aguilar los costes de su abogado.

Pues bien, volviendo al análisis anunciado, un primer filtro habría de ser, a mi juicio, el de determinar si hay o no una relación de dependencia entre las partes, o de vulnerabilidad de una respecto de la otra que anula la posibilidad de consentir genuinamente. Tal y como vengo sosteniendo a lo largo de estas páginas, creo que haríamos un muy flaco favor a la causa de la emancipación de las mujeres si, per definiens o aduciendo presuntas razones estructurales o «sistémicas», afirmáramos que todas las mujeres están siempre en una situación de vulnerabilidad en sus relaciones con los hombres, y que, por tanto, cualquier acercamiento motivado por el deseo sexual constituye un ilícito moral y, eventualmente, jurídico. Una universalización tal se me antoja sencillamente falsa.

Hay contextos, sin embargo, en el que tanto hombres como mujeres adultas y competentes sí pueden estar siempre a expensas del abuso o maltrato de otros individuos que pueden prevalerse de su situación de «superioridad» puntual: es el caso, por ejemplo, de la relación docente-estudiante o médico-paciente. Para muestra, el botón de los hechos narrados en la sentencia del Tribunal Supremo 488/2014 de 11 de junio en los que se dan por probadas hasta veinticuatro instancias en las que diversas mujeres sufrieron de tocamientos y caricias a manos de su ginecólogo[109]. También la jurisprudencia en los países anglosajones ha considerado prototípicamente que la penetración que un médico realiza a una mujer con la fraudulenta justificación de tratarse de un procedimiento indicado es una forma de violación (Rubenfeld, 2013, p. 1397; Wertheimer, 2003, p. 18).

Cuando no hay vulnerabilidad ni dependencia, el acoso, si es entendido como la insinuación, flirteo o proposición (más o menos galante) para la relación sexual, no puede sino ser tolerado. Habrá, obviamente, límites, dictados por ese sistema normativo que los teóricos del derecho denominan genéricamente «reglas del trato social», reglas que están determinadas culturalmente: lo que en algunas culturas es una forma inaceptable de invasión del «perímetro corporal» (personal bubble en la terminología anglosajona), en otras es una más que agradecida muestra de afectuosa cercanía; el sostenimiento de la mirada al que acostumbramos en España y otros países mediterráneos resulta una acongojante intimidación para muchos anglosajones. El saludo con dos besos en la mejilla es afrentoso en China, etcétera.

Por otro lado, no hay forma conceptualmente posible de evitar una aproximación no consentida a otro individuo salvo que estemos dispuestos a pagar el precio consistente en fulminar la insinuación y la espontaneidad en aquellos tratos humanos que, eventualmente, conducen a la actividad sexual. Si no queremos volver a los mores puritanos del «lenguaje del abanico», hemos de aceptar que hay necesariamente un primer acoso, un atrevimiento, un descaro para el que no se ha pedido permiso. Los hombres y las mujeres que se sienten atraídos invitan a «tomar un café» —en el supuesto más preliminar— o a «subir a casa» —en la fase más aventurada— pero no «piden permiso para invitar a tomar un café» ni «solicitan el consentimiento para preguntar: ¿en tu casa o en la mía?». Los efectos perlocucionarios (por decir algo) de ciertos actos de habla se verían frustrados si se enuncia el propósito perseguido; así ocurre típicamente con la mentira, que no puede ser objeto de desvelamiento mediante la enunciación del acto de habla («te miento al decir que…»)[110]. Algo parecido ocurriría con el flirteo amoroso («te insinúo que…») si este solo es moralmente admisible como una concatenación de propuestas de interacción o comunicaciones explícitas que exigen el conocimiento y consentimiento previo de la otra parte en cada uno de esos pasos. Así, la propia Nussbaum afirma: «… la idea de que el sexo haya de convertirse en un ritual en el que cada paso ha de venir precedido de un permiso verbal explícito es tan escalofriante como falto de realismo para mucha gente. Y también ridículo cuando, como es típico, ambos están muy borrachos… se puede aceptar el punto de vista de los críticos que sugieren que el consentimiento afirmativo ha llegado demasiado lejos» (2016b, pp. 18-19).

Obviamente las insinuaciones pueden ser torpes, groseras, incómodas, pero no merecen ser tratadas siempre como supuestos de acoso sexual preocupante o jurídicamente reprochable, sino como el «ruido de la vida» al que hay que acostumbrarse y que debemos afrontar como adultos. Es en ese ámbito donde la admonición de Martha Nussbaum —«Forget the Law!»— se antoja cierta[111]. Salvo que queramos vivir como en la actual Arabia Saudí, la Inglaterra victoriana o la Sevilla de los años cuarenta del pasado siglo sometidos a las admoniciones del cardenal Segura.

Tómese, como uno de los infinitos botones de muestra posibles de lo que quiero apuntar, el caso que relata Laura Kipnis (2017b) en su reseña sobre el libro de Gretchen Carlson Be Fierce: Stop Harassment and Take Your Power Back[112]. Uno de los incidentes que Carlson relata involucraba a un cámara con el que viajaba para hacer un reportaje, y que, de acuerdo con ella, insistía en decirle cuánto le gustaría tocarle los pechos cada vez que le introducía el micrófono bajo la blusa. Carlson confiesa haberse sentido aterrorizada, y, apretándose contra la puerta del coche en el que viajaba, rezaba para no tener que saltar del vehículo en marcha. «Puede que, con lo que preguntaré a continuación —escribe Kipnis—, no vaya a ganar ningún concurso de popularidad, pero: ¿qué impidió a Carlson decirle al cámara sencillamente que cerrara la boca?»[113].

Una reacción semejante a la de Kipnis suscita la campaña del Ayuntamiento de Madrid de 2017 destinada a la concienciación del acoso sexual en las fiestas populares y protagonizada por la muy controvertida actriz y directora de cine Leticia Dolera, ahora convertida también en una influyente divulgadora del feminismo (2018). La situación que se describe es la de una chica que baila y «un tío le da la brasa, le pide fuego…», y a pesar de que ella le rechaza, él insiste. Él, dice la actriz que aparece en la publicidad, está acosándola y de lo que se trata es de que todos los que están alrededor, «una ciudad entera», no se callen, no sean cómplices con su silencio y así acabar con las «agresiones sexuales», librando a las fiestas de «violencias machistas[114]». Pero con el uso de esta pesada y omnicomprensiva artillería semántica, ¿no estaremos incurriendo en el riesgo de banalizar comportamientos —el uso de la fuerza física para mantener relaciones sexuales no consentidas— que indudablemente sí merecen ser severamente castigados?

Una impresión análoga de que en los hechos descritos por algunas denunciantes hubo una suerte de «tira y afloja», la persecución de la ventaja mutua, se tiene cuando se lee la retrospección que hace la actriz Lupita Nyong’o de sus encuentros y desencuentros con Weinstein. Y es que Nyong’o, pese a haber sido advertida de la condición de «depredador» de Weinstein, quiso conocerle cuando daba sus primeros pasos como actriz, es decir, cuando todavía no cabía predicar relación alguna de «dependencia» o «especial vulnerabilidad», y posteriormente aceptó una invitación a su casa en la que sufrió una cierta «encerrona» cuando Weinstein le ofreció darle un masaje en su cuarto. Lejos de marcharse en ese mismo instante, Nyong’o se ofreció a dárselo ella a él, y solo cuando Weinstein volvió a insinuarse fue cuando Nyong’o decidió marcharse[115]. Este episodio no refrenó a Nyong’o de invitarle meses después a una representación teatral en la que ella intervenía, y a aceptar posteriormente la invitación de él a cenar —acompañada, eso sí, de quien ella quisiera— y a una ulterior cita en la que, ya sin rodeos, él le propuso que mantuvieran relaciones sexuales. Nyong’o declinó, consciente de que enemistarse con un productor tan poderoso no sería lo mejor para su futuro como actriz, aunque Weinstein le aseguró que su rechazo no tendría consecuencias negativas para su carrera, como así parece haber ocurrido.

Muy distinta es, sin embargo, la historia que relata Salma Hayek[116], en la que desvela cómo no siempre tuvo la posibilidad de negarse a las pretensiones sexuales de Weinstein —a muchas de ellas confiesa que sí se negó—, pues las represalias no le irían a afectar solo a ella sino a muchos otros que se habían embarcado en proyectos cinematográficos en los que Weinstein colaboraba. Ese fue el caso de la película Frida, protagonizada y coproducida por Hayek, en la que Weinstein exigió que ella rodara una escena de fuerte contenido sexual —cosa que finalmente hizo bajo fuerte presión y gran disgusto— a cambio de no retirarse del proyecto[117].

Aunque en supuestos como este no estamos en presencia de relaciones de dependencia jerárquica, es difícil resistirse a la conclusión de que sí nos hallamos ante consentimientos «viciados», formas de chantaje censurable que, en el caso del derecho penal español, pueden caer bajo el tipo del acoso sexual[118]. Así y todo, no deja de resultar interesante constatar cómo ese mismo Weinstein, que no puede hacer «proposiciones deshonestas» del tipo de las hechas a Salma Hayek sin incurrir en intolerable acoso —incluso penalmente castigado—, sí podría, en cambio, ofrecer dinero a cambio de sexo. ¿Qué impide que ese pago se haga en forma de especie, con un papel en una película, una promoción profesional o un puesto en una orquesta, en definitiva, mediante una relación laboral o de prestación de servicios entre privados a cambio de sexo[119]? En aquellos sistemas, como en Suecia, Noruega, Islandia, Irlanda del Norte o Francia[120], en los que se castiga al cliente de la prostitución, no existiría tal incoherencia normativa, aunque el precio a pagar, como veremos en el próximo capítulo, es alto.

En conclusión, el avance o «acoso» sexual es necesariamente no consentido, y, no existiendo una especial vulnerabilidad o una relación de dependencia laboral o contractual entre las partes, será en el contexto de las reglas de trato social en el que quepa su censura moral. Cuestión distinta es que, ante la negativa clara, se persista. Entonces el derecho sí tendrá que ejercer su fuerza desincentivadora para proteger a quien está viendo mermada su libertad o eventualmente su indemnidad o autoposesión corporal[121].

Analicemos ahora el segundo de los asuntos anticipados: ¿exige el consentimiento algún tipo de formalidad predeterminada para operar como el «transformador normativo» que hace lícita la relación sexual? ¿Basta la mera aquiescencia no verbalizada?

En algunos supuestos, como ha destacado Kimberly Ferzan, la modificación de las posiciones normativas no es posible con el mero estado mental, sino que se exige un acto performativo verbalizado (oral o escrito): es el caso de la promesa que en ninguno caso puedo inferir a partir del silencio[122]. Por contraste, cuando veo a mi vecino pasar por mi propiedad y me saluda y yo no le impido el paso estoy consintiendo a que haga uso de la misma. ¿Podría mi vecino igualmente sentirse invitado a almorzar y aparecer sentado en el comedor de mi casa? Todos diríamos que no, que debe ser expresamente invitado. ¿Cómo debemos entender, pues, las relaciones sexuales, como la invitación a cenar o como el paseo tolerado por la finca ajena?

En los albores de la política llamada «no es no» la razón para no admitir el consentimiento por silencio aquiescente y exigir que la expresión verbal negativa se tomara en serio se basaba en la, todavía, acendrada creencia de muchos hombres de que la expresión del «no» frente al avance sexual no es en realidad una negativa, o que constituye simplemente una resistencia temporal vencible mediante la insistencia. Es sabido que muchas mujeres pueden, a partir del momento en el que perciben que su negativa no tiene efecto, sencillamente dejarse hacer por miedo o terror al que ya sienten como agresor. En esos supuestos, una vez expresada su negativa, lo que nos debería llevar a juzgar el supuesto como un caso de violencia sexual es el fuero interno de la víctima que no quiere que prosiga esa intromisión aunque ya no diga nada. Es su estado mental lo que ha de prevalecer una vez que ha dicho «no».

Pero, entonces, esto mismo debería ocurrir cuando el encuentro sí es deseado a pesar de que no se manifieste verbal y positivamente el consentimiento. Pensemos en el ejemplo del «despertador» que nos propone Ferzan: Juan ha pasado la noche con Alicia, que yace ya despierta a su lado. Alicia decide hacerle una felación mientras aún dormita. Poco a poco Juan se despierta, y, sin decirle nada a Alicia, se deja hacer y piensa: «Es el mejor despertador que he tenido en tiempos». Ella se ha comportado como el vecino cuyo paso no es impedido: ¿obra mal? ¿Estamos de verdad dispuestos a afirmar que Alicia ha cometido un delito contra la libertad sexual de Juan porque no ha recabado su consentimiento verbalmente expresado? ¿Es razonable, prudente, factible o deseable obligar mediante normas jurídicas a que esa interacción discurra por los raíles del consentimiento informado tal como se da, paradigmáticamente, en el ámbito clínico (piénsese en una cirugía compleja, por ejemplo) cuando nuestro consentimiento informado se recaba para cada uno de los pasos que hayan de darse previa explicación, somera o detallada según los casos, de todos los riesgos y beneficios, de las posibles contingencias durante la operación? ¿Estamos dispuestos a hacer lo mismo en el supuesto de las muchas, y siempre sorprendentes, avenidas de la relación sexual, como descarnadamente ha ilustrado el filósofo Slavoj Zizek (2017)?

Michelle Anderson, por ejemplo, respondería afirmativamente puesto que, señala: «… los cuerpos no están por lo general disponibles para la penetración sexual… [El consentimiento afirmativo] es un mecanismo para maximizar la autonomía sexual» (2016). Para Anderson la penetración exige la «evaluación del deseo activo», no la mera complacencia o aquiescencia (2016)[123].

A veces la razón en pos del «sí es sí» es la vindicación perfeccionista de que solo el «buen sexo» es moralmente lícito, y de ahí que algunos códigos, como el de la Universidad de Yale, proclamen que el consentimiento no solo ha de ser afirmativo, explícito, sino «entusiasta, creativo, imaginativo», pues de otro modo estaremos ante un supuesto de ofensa o delito sexual (Gersen y Suk, 2016b)[124]. Pero con esos expedientes del consentimiento informado o entusiasta se difumina la distinción en lo correcto y lo bueno a la hora de juzgar como jurídicamente permitidas las relaciones sexuales, con la consecuencia de que tengamos que considerar impermisible una relación en la que uno ve satisfecho su deseo sexual por parte de quien, en ese momento, puntualmente no anhela satisfacer el propio, o no alberga euforia en el encuentro, sino que sencillamente acepta o le mueve en esa ocasión solo la satisfacción del otro, renunciando a la suya propia. Y, sin embargo, pensamos que en esos supuestos hay una voluntariedad o aceptación suficientes; creemos que la mera aquiescencia basta para descartar una intromisión ilícita, y, más aún, que el derecho penal tenga que intervenir.

Hay buenas razones, en definitiva, para rechazar la contractualización del sexo. Y no son solo de carácter instrumental, es decir, derivadas de la dificultad de anticipar el eventual desarrollo y cumplimiento del «pacto», como he indicado más arriba, sino que tienen que ver con algunos aspectos intrínsecos a la práctica sexual que, de no darse, la tornarían en algo difícilmente reconocible y de peor factura. Formalizar y anticipar los pormenores del encuentro sexual para así poder aceptar sus eventuales consecuencias no solo choca de manera colosal con las costumbres y prácticas sexuales generales, sino que cercena la espontaneidad, el misterio y la sorpresa que acompañan a la erótica del encuentro sexual[125]. No debemos descartar que, tal vez, los amantes o protoamantes encuentren excitante el hecho mismo del pacto o la verbalización de los avances posibles, la anticipación de las inspecciones u osadías; puede ser, pero será en todo caso quienes así interactúan quienes soberanamente vayan decidiendo cuáles son los límites de lo admisible y lo deseable en ese terreno. Y es que, como ha puesto de manifiesto Heidi Matthews (2018), si analizamos el encuentro sexual en su conjunto, este es una mezcla variable de sensaciones, actitudes, disposiciones y actos de diversa naturaleza, tanto placentera como intrigante; igualmente estimulante y paralizante, también sorprendente, humillante, repulsiva o frustrante. El sexo también comprende un buen número de instrumentalizaciones, un cierto sometimiento al otro, que, entonces sí, aproximan, pero solo aproximan, la relación sexual a un fenómeno «cuasiclínico». El «buen sexo», como por su parte ha argüido John Gardner, es el tipo de esfuerzo comunal que casa mal con las «autorizaciones» al modo en el que uno acepta ser intervenido —y no intervenir con— en un quirófano a manos de un médico (Gardner, 2017, p. 11)[126]. Es más: «… cuando el sexo discurre bien el consentimiento es innecesario» (Gardner, 2017, p. 13)[127]. El consentimiento, ha señalado por su parte Peter Wood: «… no es realmente la respuesta a las cuestiones más profundas relativas a la intimidad sexual que inevitablemente son suscitadas en hombres y mujeres» (2015). Pero sí es la respuesta, la única posible, cuando de lo que se trata es de hacer intervenir al aparato punitivo del Estado. Lo demás ha de quedar de puertas para adentro.

A vueltas con el consentimiento: ¿fue Lucrecia violada?

Conocen seguramente la leyenda de la «violación» de Lucrecia, su posterior suicidio, y las célebres representaciones pictóricas a manos de maestros como Tiziano, Rembrandt, Botticelli, entre otros, así como el extenso poema, «The Rape of Lucrece» (1594), que Shakespeare dedicó al episodio. Lucrecia era hija de Espurio Lucrecio Tricipitino y estaba casada con Colatino. El hijo del último rey de Roma, Lucio Tarquinio, la pretendía y aprovechándose de la oscuridad de la noche y haciéndose pasar por Colatino logró mantener relaciones sexuales con ella. Lucrecia, una vez descubierta la añagaza, pidió a su padre y marido que se cobraran venganza y a continuación se dio muerte clavándose un puñal en el pecho[128].

El engaño de Lucrecia es evidencia de un consentimiento que, aunque existente (en el sentido de que ella accedió sin fuerza o coacción a los deseos de Sexto Tarquinio), estuvo viciado[129]. Otras historias bíblicas, como la de las hermanas Raquel y Leah, dan cuenta de una situación semejante[130]. En una escena de Boys don’t cry, la película dirigida por Kimberly Peirce en 1999 que narra la trágica historia del adolescente trans Brandon Teena, se observa cómo Teena logra mantener relaciones sexuales completas con su novia —Lana Tisdel—, en ese momento desconocedora de que Teena es biológicamente una mujer y que lo que le está introduciendo —sin que logre darse cuenta— es un pene de plástico. Tisdel finalmente cae en la cuenta y acepta la condición de Teena, pero hubiera podido ocurrir lo contrario: ¿estaríamos entonces ante un supuesto de violación?

Mucho más recientemente, pero al igual que Lucrecia y Tisdel, de haber sabido la mujer israelí que acusaba a Sabbar Kashur que este no era judío sino árabe y casado, no habría tenido relaciones sexuales con él. Tras su denuncia y el correspondiente juicio, Kashur fue condenado a 18 meses de cárcel por violación si bien con posterioridad la Corte Suprema israelí redujo la condena a 9 meses[131].

Hay muchas otras instancias posibles en las que podemos pensar que, por no existir un consentimiento digno de tal nombre, una persona usa a otra meramente como un medio para satisfacer así su deseo sexual: la promesa insincera de matrimonio, el ocultamiento de padecer una enfermedad venérea, o de ser bisexual, el engaño sobre la eliminación de los riesgos de embarazo (Mappes, 2002, p. 211)[132]. Si un amigo me pide la casa para dejar a su perro chihuahua —sabiendo de mi aversión a los chihuahuas— y para conseguirlo me dice que es un gran danés, no puede responder a mi lógico disgusto al encontrarme el perrazo aduciendo que a fin de cuentas consentí al dejarle la llave para entrar en la casa (Dougherty, 2013, pp. 719, 732, 736-737).

La extensión del delito de violación a estos supuestos de fraude o engaño, una causa abanderada, entre otras, por una «víctima» de tal engaño, la ejecutiva de Wall Street Joyce Short[133], parece el lógico corolario de concebir la relación sexual lícita como el producto de un consentimiento genuino. Y sin embargo…

¿No es el «engaño», el «fraude», entendidos como la exageración de nuestras virtudes o el ocultamiento de nuestros defectos, algo consustancial a la relación amorosa y sexual? ¿No es esa relación el prototípico contexto en el que, parafraseando a Hume, «la razón es esclava de las pasiones»? Todo consentimiento para la relación amorosa adolecería de algún que otro «vicio», y es por ello por lo que Jed Rubenfeld ha sostenido que: «Si el consentimiento plenamente informado fuera la condición para el sexo lícito, lo primero que tendríamos que hacer es encarcelar a todos los guapos y guapas» (2013, p. 1416)[134].

De nuevo, es este un asunto de vieja raigambre filosófica: en Económica de Jenofonte se indaga sobre la vida sexual de los esposos y el problema que plantea el uso del maquillaje y los afeites. ¿Constituyen un engaño? Dice a este respecto Michel Foucault en su Historia de la sexualidad: «… se trata de saber cómo puede presentarse la mujer a sí misma y ser reconocida por su marido como objeto de placer y compañera sexual en la relación conyugal. Y efectivamente de eso trata Iscómaco, bajo la forma de lección, un día en que su mujer (para parecer tener “la tez más clara” que en la realidad, las mejillas “más sonrosadas”, el talle “más esbelto”) se presenta encaramada en elevadas sandalias y toda pintada de albayalde y ancusa». Se trata de un reprobable engaño para Jenofonte, porque, aunque seduce a los extraños, ilusiona al marido, traiciona la «justa comunidad» de los cuerpos que deben ya atraerse naturalmente. Esa atracción se mantiene, según Jenofonte, si la esposa cumple bien con las tareas del hogar (vol. 2, 1995, pp. 149-150).

El enamoramiento se podría entender, por tanto, como el primer «engaño» y de ahí que Tom Dougherty haya llegado a defender que es moralmente condenable el seductor o seductora que logra enamorar y que no guarda abstinencia sexual hasta tanto no se asegura —mediante la revelación de la información ocultada o manipulada que ha hecho posible la seducción— que las razones por las que la otra persona accederá al encuentro sexual no están basadas en su engaño previo, es decir, que la seducida o seducido otorgará un consentimiento moralmente válido al encuentro sexual una vez conocidos todos los hechos relevantes sobre el seductor[135]. Pero ¿a qué consentirá entonces? ¿Cuál es el sentido que tendrá la relación sexual así entendida y desprendida de todo misterio y fascinación? A mi juicio, lejos de considerar como ilícito el sexo por ser el resultado de la (relativa) irracionalidad, del juicio empañado por la pulsión amorosa, creo que es eso precisamente lo que confiere su naturaleza distintiva y deseable, lo que lo hace peculiarmente «excitante».

Ahora bien, justamente por ello mismo la actividad amorosa y sexual conlleva peligros, pues muestra abiertamente nuestras vulnerabilidades y fragilidades, nos hace susceptibles a la traición y a la vergüenza (Soble, 1998, p. XXIII). Como ha señalado oportunamente Sarah Conly: «Cuando inicias una relación… te expones a la posibilidad de ser dañado en distintos modos. Uno de ellos es que la otra persona puede informarte de que te dejará si no cambias, lo cual puede colocarte ante un dilema doloroso, esto es, hacer lo que no quieres o ser dejado. Así ocurre si lo que se te pide es ser fiel y también si lo que se te solicita es tener relaciones sexuales. Así como uno tiene derecho a pedir, el otro tiene el derecho a no hacer nada de lo pedido. Pero nadie tiene derecho a insistir en que la relación no cause dolor alguno y nadie puede alegar que ha sido coaccionado simplemente porque la perspectiva de dicho dolor induce a cambiar de conducta» (2004, p. 110, cursivas mías)[136].

Engañar es en general algo moralmente censurable, también en esos supuestos, pero no creo que debamos extender sobre ellos la categoría de «agresión sexual». Pensemos, como nos propone Rubenfeld con una fértil analogía, en quien fue llevado a realizar un trabajo y descubre que las condiciones pactadas son un engaño, que son más las horas finalmente trabajadas de las que se convinieron. ¿Diríamos por ello que el engañado fue «esclavizado»? Solo metafóricamente. La esclavitud, insiste Rubenfeld, como la agresión sexual, no es fundamentalmente una afrenta a mi autonomía «contractual», sino al más primario autocontrol corporal.

En una visión también «contractualizada» del sexo lícito, David Archard sí cree que la ausencia de consentimiento genuino es el fundamento de la ilicitud de la violación, lo cual hace que puedan englobarse como agresiones sexuales supuestos en los que la víctima no ha sido consciente de la agresión, tanto cuando retrospectivamente lo acaba siendo como cuando no llega a enterarse. Imaginemos, nos propone Archard, la infiel o desastrosa traducción de la obra de un autor a otra lengua: la integridad moral de aquel, como la integridad sexual de la persona que tuvo relaciones sexuales no genuinamente consentidas se ha vulnerado, independientemente de que exista percepción de dicha afrenta (Archard, 2007, pp. 378-379)[137].

Así y todo, cabe preguntarse, de nuevo, por las razones que hicieron que la víctima no fuera consciente de que estaba manteniendo una relación sexual que en puridad operaba sin su consentimiento —a diferencia de aquellos supuestos en los que el agresor actúa contra el consentimiento mediante violencia o intimidación. Un primer grupo de casos tendría que ver con el uso deliberado, por parte del agresor, de «fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química» idónea para anular la voluntad de la víctima, tal y como previene el artículo 181.2 del Código Penal, que califica esas acciones como «abusos sexuales» castigados hasta con tres años de prisión.

Pero distinto a ese daño «retrospectivo» causado por la provocada anulación de la voluntad, es el que deriva del «arrepentimiento» que pudiera sentirse una vez que conocemos mejor quién fue la persona con la que hemos interactuado sexualmente o cuando reflexionamos más profundamente sobre cómo discurrió esa relación para descubrir que, a fin de cuentas, no fue placentera o no cumplió las expectativas[138]. Estos son supuestos en los que la frustración no puede amparar ningún tipo de reproche moral y mucho menos la reacción punitiva propia del derecho penal. Se trata, de nuevo, de los avatares propios de una vida adulta, vicisitudes que, si bien incluyen esas «decepciones», no cubren, por supuesto, como «parte del juego» la anulación de la capacidad para consentir mediante el uso de sustancias no voluntariamente ingeridas.

¿(Sin)sentido? Robofilia, zoofilia, pedofilia

En el año 2013 las autoridades aduaneras canadienses confiscaron un perturbador artilugio: una muñeca con la apariencia de una niña prepúber y «anatómicamente desfigurada», pues su vagina era lo suficientemente grande como para que pudiera ser penetrada por el pene de un hombre. El destinatario de la infantilizada muñeca sexual era un electricista de 51 años que se enfrentó a la acusación, entre otras, de posesión de pornografía infantil[139]. En el Reino Unido, un ciudadano llamado Andrew Dobson ha sido condenado en 2017 por primera vez en ese país por importar desde Hong Kong un muñeco sexual aniñado (childlike sex doll) [140], y David Turner, también británico y de 72 años, lo fue igualmente por el mismo delito, aunque Turner sí ha admitido haber «mantenido relaciones sexuales» con el muñeco, al que reconoce haber llegado a comprar ropa[141].

La existencia de sofisticados y muy realistas robots sexuales es para algunos un nuevo frente que cubrir en la lucha contra la pederastia. Dan Donovan, representante republicano en la Cámara de Representantes estadounidense, defiende la CREEPER (Curbing Realistic Exploitative Electronic Pedophilic Robots) Act para impedir la importación y distribución de este tipo de robots en los Estados Unidos[142]. Otros, sin embargo, ven esa tecnología, o en la realidad virtual en 3D, una esperanza aliviadora para quienes tienen impulsos pedófilos[143]. Así, Shin Takagi, el diseñador japonés que, mediante su compañía Trottla[144], lidera el «mercado mundial» en la producción y distribución de muñecos sexuales para pedófilos, se reclama «artista» y contiende que con su actividad ayuda a millones de niños, potenciales víctimas, que, gracias a sus creaciones, no se verán acosados ni violados por quienes, como él, tienen instintos pedófilos (Morin, 2016; Strikweda, 2017, p. 132).

«Harmony» es el robot sexual «estrella» de la compañía Abyss Creations, una empresa californiana que lidera actualmente el mercado en la investigación y producción de muñecas sexuales que, además de los últimos avances en robótica y nuevos materiales, emplea los desarrollos en inteligencia artificial[145]. A diferencia de las muñecas sexuales, los robots sexuales (sexbots) no son «meros utensilios», pues añaden funcionalidades como la posibilidad de erección, la simulación del orgasmo, el habla, el reconocimiento y otras. Comparten con los utensilios, eso sí, la posibilidad de «programación y diseño» (como los vibradores de última generación). El mecanismo que comercializa Abyss Creations incluye una aplicación en el teléfono móvil con la que, a partir de tus preferencias, el robot logra «saber» más de ti. Con la inteligencia artificial los sexbots detectan, además, las correlaciones entre tus parámetros fisiológicos y ciertas expresiones o reacciones (Werber, 2017).

¿Y si gracias a este tipo de sexbots desterramos el sexo de pago? Barcelona fue pionera en Europa en la implantación de un local de venta de servicios de muñecas sexuales[146], y, recientemente, también en Madrid se ha abierto un prostíbulo parecido[147].

Pues bien, resulta interesante constatar que la apertura del local en Barcelona suscitó las críticas por parte de algunas prostitutas que consideraban que la iniciativa constituye: «… una estrategia más del patriarcado que nos presenta como objeto sin derecho ni alma… un fetiche más de muchos hombres y mujeres que desean volver a una infancia tal vez carente de afecto o simplemente inexistente». La asociación de profesionales del sexo (Aprosex), por su parte, denunciaba que: «El sexo-afecto de una persona no puede proporcionarlo una muñeca… Ellas no comunican… No te escuchan ni acarician, no te consuelan ni te miran. Tampoco te dan su opinión, ni saborean contigo una copa de cava[148]».

Uno, por supuesto, está tentado de responder: «tiempo al tiempo», pero también que, si lo pensamos bien, y en tanto en cuanto no llegue ese futuro ¿distópico? a lo «Westworld[149]», un horizonte en el que efectivamente los sexbots pudieran llegar a adquirir conciencia —y entonces nuestra reflexión no sería esencialmente diferente a la que hacemos en relación con nuestros tratos sexuales con humanos, pues un sexbot consciente ya no será absolutamente programable y podrá rechazar la interacción—, cabe preguntar qué razones podemos esgrimir frente a la producción, comercialización y uso de estos sexbots, razones que pudieran ser eventualmente tan poderosas y concluyentes como para que se establezcan restricciones o prohibiciones jurídicas como las que ya se han aplicado en Inglaterra o Canadá. Es más, como ha señalado MacArthur (2017, pp. 39-40), el uso de los sexbots pudiera ser la manera en la que el poder público garantiza la satisfacción de ese mínimo sexual para los individuos que, por contingencias diversas, ven menos satisfecha, o absolutamente insatisfecha, su necesidad sexual, como es el caso de los discapacitados (di Nucci, 2017, p. 76).

Tengo para mí que en este ámbito, como en otros en los que el avance tecnológico galopa, nos deslumbra la novedad, pero que si cavilamos con algo más de pausa nos percatamos de que, en puridad, no nos enfrentamos a un problema «categorial» sino de escala. Me explico: ¿acaso es una novedad que el ser humano use artificios para obtener placer sexual[150]? Es más: ¿acaso no es cierto que ni siquiera es necesaria la materialidad del objeto? Pensemos en la masturbación y en cómo la imaginación puede ser lo bastante «fértil» como para que acontezca el placer sexual, hasta el punto de que, como destacara célebremente Diógenes Laercio, es la actividad sexual preferible[151]. Oscar Wilde confirmó esas ventajas con su característica finura: «más higiénico, más eficiente y conoces a una mejor clase de persona[152]». Recordemos también lo crudamente que describía Jean-Jacques Rousseau la potencia del recurso masturbatorio en sus Confesiones[153]:

Con el vigor de la juventud, al fin se había manifestado mi naturaleza ardiente, y su primera erupción, enteramente involuntaria, me alarmó sobremanera, creyéndome presa de alguna enfermedad; lo que prueba, mejor que nada, el estado de inocencia en que hasta entonces había vivido. Empero, ya repuesto, conocí esa peligrosa sustitución que burla a la Naturaleza y evita innumerables desórdenes a los jóvenes de mi temperamento, a expensas de su salud, de su robustez y a veces de su vida. Este vicio, que tan cómodo hallan los tímidos y vergonzosos, tiene además un gran incentivo para las imaginaciones vivas, que consiste en disponer, por decirlo así, de todo el sexo femenino y poder servirse a su antojo de la hermosura que les incita sin necesitar su consentimiento.

Juguetes sexuales, objetos, películas en sus diversos formatos (singularmente en realidad virtual en 3D), muñecas o muñecos y sexbots pueden ser vistos como «añadiduras» a esa imaginación, y si esa caracterización no es incorrecta y mantenemos el compromiso con el axioma Cogitationes poenam nemo patitur («el pensamiento no delinque»), no se alcanza a ver dónde pueda radicar la inmoralidad de «tener relaciones sexuales con sexbots». No desconozco el noveno mandamiento («no consentirás pensamientos ni deseos impuros») y cómo para la religión judeocristiana tales pensamientos son condenables y la masturbación un pecado, pero ello, de nuevo, no ha de poder servir como justificación del uso de la fuerza en un Estado que pretenda rendir tributo al ideal de la autonomía personal. Como afirma Thomas Nagel: «No tenemos derecho a vivir libres de las fantasías ajenas por mucho que nos disgusten. Si la división entre lo público y lo privado significa algo, las fantasías sexuales y la gratificación sexual pertenecen firmemente al ámbito de lo privado. Una conciencia de que allí se alojan cosas que pueden perturbarle, disgustarle o atemorizarle, junto con el rechazo a considerarlas como algo que provee apoyo para interferencia alguna, debe ser un aspecto fundamental del tipo de reconocimiento de inviolabilidad que informa un compromiso con los derechos humanos. Y la cruda sexualidad masculina merece tanta protección contra la represión pública como cualquier otra» (Nagel, 1995, p. 106). Me permito añadir que nada debería cambiar en ese planteamiento por el hecho de que esas fantasías y gratificaciones sexuales perturbadoras, atemorizantes, pero aun así «inviolables», se acompañen de la compañía de un sexbot programable al que no cabe «dañar» en ningún caso.

Y también habría que añadir la «cruda sexualidad femenina» en la forma de pensamientos, ¡cómo no! Nadie mejor que la activista feminista Beatriz Gimeno para corroborarlo. En una intervención en el centro cultural «La Morada» en Madrid (junto a Clara Serra, diputada por Podemos en la Asamblea de Madrid, y la actriz y directora de cine porno Amarna Miller), afirma Gimeno: «La fantasía sexual realmente no tiene que ser ni moral ni inmoral ni ética ni feminista ni nada. La fantasía sexual está hecha de esa materia inasible que es el deseo y que tú usas para excitarte sexualmente y que no tiene que tener ningún tipo de condicionamiento ético… Una puede fantasear con ser violada sin que eso quiera decir que te gusta que te violen… a todo el mundo le pone más un uniforme… a mí una paracaidista es lo más… a todo el mundo le pone un uniforme más que una pastorcilla[154]».

Existen, con todo, dos posibles estrategias para objetar moralmente la relación sexual con sexbots. Una primera —cuyo corto recorrido se apreciará enseguida— recala en un expediente que tiene un componente conceptual —qué significa tener relaciones sexuales— y otro perfeccionista —nuestra ya familiar concepción «significativa» del sexo. A veces ambas apelaciones se presentan entreveradas. Veámoslo.

La relación sexual con sexbots convoca intrincadas preguntas conceptuales sobre el sexo. ¿Estamos en presencia de relaciones sexuales cuando se realizan acciones tipo o más bien cuando se tienen ciertos estados mentales? Y no, no se trata de meras disquisiciones relevantes para filósofos, teólogos o moralistas sino de cuestiones con enorme relevancia institucional y jurídica. En algún momento el presidente de los Estados Unidos Bill Clinton, sometido a impeachment por haber negado que tuviera relaciones sexuales con su becaria Monica Lewinsky, creyó ver como una posible defensa que la probada «felación» practicada por Lewinsky no fue sexo (Christina, 2002, pp. 3-8 y Shrage y Stewart, 2015, pp. 2-3). ¿En serio?

Sea como fuere, la cuestión disputada no es semántica sino sustantiva; pongámoslo en los siguientes términos: ¿es moralmente reprochable que alguien que ocupa la posición de Bill Clinton acepte que una subordinada introduzca su pene en su boca para así darle satisfacción? Puede serlo por varias razones, y una de ellas ciertamente se fundamenta en el hecho de que Bill Clinton está casado. Una actividad como aquella, llamémosle sexo o no —nuestra discusión no es semántica—, es sin duda una forma de adulterio, y el adulterio, cabría argüir, es inmoral.

Pero ¿puede ser el sexo telefónico o virtual una forma de «adulterio»? Y si lo es: ¿por qué no también la contemplación de pornografía? Y ya puestos: ¿es también una forma de engañar pensar en otro u otra mientras se mantienen relaciones sexuales con la pareja «legítima»? En el Evangelio de Mateo se afirma: «Pero yo os digo que cualquiera que mira a una mujer para codiciarla, ya adulteró con ella en su corazón» (Mateo 5: 28-30). Me parece difícil negar que todas esas actividades son sexuales en un sentido muy relevante del término: suscitan el placer característico que asociamos al sexo y pueden por ello constituir una quiebra del pacto de fidelidad sexual. Y también me parece innegable que, nuevamente, el expediente semántico o conceptual —el sexo telefónico o virtual no es una forma de adulterio porque «eso no es sexo»— es tramposo, de la misma manera que no parece que resulte decisivo para el enjuiciamiento de ese comportamiento que los que así interaccionan tengan contacto físico[155].

La cuestión es finalmente normativa, es decir, si nos parece bien o mal que en el seno de la pareja, o de una relación afectiva, en la que se presupone o declara explícitamente el compromiso de la monogamia o fidelidad sexual, uno se sirva de otros estímulos —que no son los proporcionados directamente por su pareja— para satisfacer su deseo sexual. Y, de nuevo, en este como en otros ámbitos de la moral sexual, la censura a la «infidelidad» está motivada por el valor o la significación que damos a la relación sexual. Y es que uno podría preguntarse si la lealtad o fidelidad de pareja más relevante es la sexual y no otras lealtades o fidelidades. A raíz del desvelamiento de las identidades de 34 millones de usuarios de Ashley Madison, la web de contactos para adúlteros, la periodista Rosa Montero denunciaba el puritanismo conyugal que había guiado a los piratas informáticos y lo gratuito de haber arruinado muchas relaciones valiosas al desvelar las identidades de los participantes: «A mí, en fin, me importa mucho más la lealtad que la fidelidad sexual —señalaba Montero—. Me parece mayor traición criticar amargamente a tu pareja a sus espaldas con tus amigos; o no tener sus opiniones nunca en cuenta; o dejarle en ridículo públicamente; o no apoyarle en un momento de verdadera necesidad… si cuidas esa relación principal por encima de todo; si eres discreto; si no pones en evidencia a tu pareja, ¿qué más da si alguna vez te acuestas con alguien?»[156].

Como ya indiqué anteriormente, hay una manera de concebir la relación sexual óptimamente gratificante o valiosa que la hace una forma de comunicación en la que el mutuo empeño en gozar del placer sexual —mediante la conciencia de que el otro se excita con nuestra excitación— contribuye a nuestra autoestima (Scruton, 1986, p. 82; Soble, 1998, pp. 20, 38)[157]. Pero parece obvio también que el deseo sexual se puede activar sin esa sofisticación; ni siquiera hace falta cuerpo alguno sino que «algo» nos «toque la fibra sensible». Puede ser el «orgasmatrón» de la película El dormilón (1973) de Woody Allen o la insinuante voz de Samantha en la película Her (2013).

Pues bien, concebir a la manera del «todo o nada» la relación sexual es el error, a mi juicio, sobre el que descansa la censura a los sexbots que ha propagado la filósofa Kathleen Richardson. Para ella, la inmoralidad del sexo con robots es equivalente a la de mantener relaciones sexuales a cambio de dinero, cuando resulta que tal cosa «no es posible», dice Richardson, pues no se puede «deslindar el sexo de la persona». Pero decir que no se puede «pagar por el sexo» —de la misma manera que, remacha Richardson, no se puede «comprar amor»— porque eso presupondría que el servicio sexual puede adquirirse como algo escindible[158] es claramente confundir lo fáctico con lo normativo: es un hecho que se puede. ¿O es que acaso millones de clientes que compran servicios sexuales andan sumidos en un inmenso error colectivo? ¿Acaso el trabajador sexual no sabe cuándo lo que hace es «trabajo» con un cliente, o con otro actor, y cuándo tiene relaciones sexuales significativas con su pareja? ¿Acaso Kathleen Richardson no escinde de su persona el servicio que presta como conferenciante por el que le pagan? Cuestión distinta es que se deba, o que el tipo de gratificación sexual así obtenida sea de inferior calidad.

De otra parte, pareciera, de acuerdo con el planteamiento de Richardson, que nuestra posible relación sexual con robots es legítima si no los usamos como meros instrumentos, al modo en el que, según ella, se usa a los trabajadores sexuales; paradójicamente, como indiqué antes, son los mismos trabajadores sexuales en Barcelona quienes apelan a que el sexo con ellos no tiene parangón posible con la relación sexual con sexbots, pues ellos no son meros autómatas o instrumentos. Así, se ha destacado que si resulta que el sexbot no pasa por ser simplemente un artefacto en nuestra conciencia colectiva, sino, verdaderamente, un «otro», como algunos así sostienen que ocurre, la maldad de la relación sexual con sexbots estribaría en su «objetualización» por el carácter «no recíproco» de nuestras relaciones sexuales con ellos (McArthur, 2017, pp. 36-37). Pero ¿qué tipo de reciprocidad es exigible cuando de sexbots hablamos? ¿Se trata de que nos comportemos sexualmente con ellos como si fueran seres conscientes? Como ya he indicado anteriormente, o bien de los sexbots no se puede predicar su condición de seres conscientes —lo cual me parece que es el caso dado el actual estado tecnológico—, y entonces no hay objeción moral alguna que hacer a su «objetualización» para nuestra satisfacción sexual (pues eso es exactamente lo que son[159], instrumentos), o bien sí cabe decir que se trata de seres conscientes, y, entonces sí, tenemos que actuar como actuamos en general con seres humanos a quienes reconocemos competencia para la autonomía sexual.

Una estrategia argumentativa distinta consiste en apuntar a los perniciosos efectos que sobre los seres humanos se derivarían de un uso irrestricto de los sexbots. Se trata del que podemos denominar «argumento expresivo o simbólico», cuya mordiente resulta del hecho de que los sexbots, a diferencia de los meros artilugios, exhiben un cierto «comportamiento», aunque sea preprogramado, es decir, una conducta que imitará, siquiera sea simbólicamente, lo que creemos legítimo en el ámbito de las relaciones sexuales entre humanos, o bien «normalizará» lo que nos resulta inaceptable (Danaher, 2017, p. 106).

La idea sería que, como secularmente se ha señalado en relación con la pornografía, la relación sexual con sexbots es una escuela de todas aquellas prácticas sexuales inaceptables tales como la violación, la pedofilia, etc., actividades que ulteriormente se practicarían con seres humanos de carne y hueso (Danaher, Earp y Sandberg, 2017, pp. 55-56). No podemos despachar a la ligera esta posibilidad, si bien esta es una conjetura que, como tal, solo con suficiente respaldo empírico puede ser aceptada, y la evidencia disponible hoy es muy débil (Danaher, Earp y Sandberg, 2017, p. 58), lo suficientemente frágil como para no disponer de un fundamento robusto de la prohibición absoluta del sexo con robots (Danaher, Earp y Sandberg, 2017, p. 57).

Al igual que ocurre con la violación y el grave reproche jurídico-penal que acarrea, tampoco resulta tan inmediatamente obvio como se cree entender y justificar el severísimo reproche jurídico penal que imponemos en nuestras sociedades liberales a toda forma de pederastia: cuando no se dispone de un fundamento robusto del valor y significado de la actividad sexual es mucho más complicado fundamentar el castigo al disfrute sexual con menores si no hay daño físico, y mucho más aún toda la pléyade de comportamientos, también delictivos, que ni siquiera conllevan dicho contacto, sino la mera satisfacción o facilitación para la satisfacción de la pulsión pedófila mediante el consumo de pornografía, todo aquel material que, como comprehensivamente caracteriza el vigente artículo 189 del Código Penal español: «… represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad, necesitada de especial protección, participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada»; o «los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales»; o «a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales»; e incluso las «[I]mágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales». Bajo estas amplísimas y comprehensivas tipificaciones, los sexbots para pedófilos no escaparían de la prohibición ni sus «consumidores» del castigo penal.

Muchos de los intelectuales franceses a los que precisamente Roger Scruton reprocha haber sido el fermento intelectual para la desacralización del sexo, tuvieron oportunidad de pronunciarse sobre la actividad pedófila en relación con el controvertido caso de Bernard Dejager, Jean-Claude Gallien y Jean Burckardt, tres adultos acusados de haber mantenido relaciones sexuales con menores de quince años. En una carta colectiva que publicó el diario Le Monde a finales de enero de 1977[160], santones de la posmodernidad como Deleuze, Guattari, Lyotard o Roland Barthes, pero también figuras legendarias como Sartre, De Beauvoir o Jack Lang (que acabaría siendo ministro de Cultura en el primer gobierno del socialista Mitterrand), entre otros, censuraban la severidad de las penas en un «simple caso de moral», cuando resultaba que no habían existido daños y los menores habrían consentido; los firmantes reclamaban una revisión de la proporcionalidad de las penas, la puesta en libertad de aquellos, y, al fin, una mejor adecuación del derecho penal a la realidad social, una en la que se «… tiende a reconocer en los niños y los adolescentes la existencia de una vida sexual (si una niña de trece años tiene derecho a la píldora, ¿para qué se supone que es?)»[161]. Todavía en 2017 el derecho penal francés, a diferencia de la inmensa mayoría de los países occidentales, admitía que las relaciones sexuales de adultos con menores de entre 6 y 15 años, cuando no hubiera violencia, no constituyen violación sino un «atteinte sexuelle[162]».

Cabría alegar, por supuesto, que el daño que genera la pederastia es psicológico, pero dista mucho de estar claro si ese daño es «intrínseco» en algún sentido, o si está en realidad motivado por el tabú previo, es decir, si no sería en puridad el efecto de una construcción cultural que, por tanto, podría eliminarse disipando con ello el daño psicológico mediante la generalización o «normalización» de la conducta pedófila[163]. Huelga abundar sobre cómo en la Antigua Grecia se «normalizó» una suerte de pacto de pederastia mediante el cual los niños entre 12 y 16 años servían a la satisfacción sexual de los adultos a cambio de magisterio. Para Mark Golden, ese intercambio sexual con un ciudadano más mayor de la élite proporcionaba al niño un modelo de actitudes y comportamientos apropiados, una fuente de sabiduría[164].

El cine contemporáneo ha «revisitado» ese planteamiento seguramente idealizado: en una sobrecogedora escena de la película Doubt (2008), la madre afroamericana (representada por Viola Davis) del joven Donald, de 12 años, que está siendo presuntamente abusado por un sacerdote del colegio (el padre Flynn, papel que representa Philip Seymour Hoffman), trata de persuadir a la hermana Aloysius (Meryl Streep) de que el sacerdote, a diferencia de su padre y de otros muchos niños de su edad que le hostigan, entiende y quiere a su hijo (cuya condición homosexual se intuye en la conversación) y que si a la hermana le preocupa el bienestar de su hijo debe permitir que termine su año escolar pues de otro modo se cerrarán oportunidades educativas cruciales para él (Donald es el único niño afroamericano del colegio). Ella misma, apostilla la madre, da gracias a Dios porque el sacerdote, «un hombre educado y bueno» cuide y proteja a su hijo y ruega a la hermana Aloysius que le mantenga en el colegio hasta que se gradúe. «Le expulsaré, no puedo permitirlo», responde la hermana. «¿Aunque no sea el culpable? —replica la madre—. Dañarás a mi hijo a costa de lograr tu objetivo. Mi marido le matará por esto[165]». Resulta difícil sintetizar mejor el conjunto de dilemas y paradojas que encierra la relación pedófila: ¿está la madre prostituyendo a su hijo? ¿Le está proporcionando a cambio mejores expectativas vitales?

El célebre y muy polémico estudio de los psicólogos Bruce Rind, Philip Tromovitch y Robert Bauserman (1998) pone incluso sordina sobre el que cabría considerar «dogma de los daños persistentes» de las víctimas de abuso sexual en la infancia. Y es que, de lo anatematizada que está la relación sexual con menores da buena cuenta el hecho de que el artículo de Rind, Tromovitch y Bauserman fue repudiado por la Cámara de Representantes y el Senado estadounidenses en 1999; se trata seguramente, como señala la historiadora Alice Dreger (2015, pp. 111-115), del único trabajo científico que haya sido objeto de una condena formal expresa mediante votación por parte de un órgano legislativo. La declaración incluía la denuncia del artículo y de la pedofilia como práctica; ¡como para votar en contra! Así y todo, hay una robusta evidencia que muestra los daños físicos y psicológicos que acarrea la relación pedófila, tal y como ha descrito la Asociación Americana de Psicología Infantil y del Adolescente (Shrage y Stewart, 2015, pp. 147-149).

En una visión casual o no significativa del sexo, por otro lado, el menor puede perfectamente «consentir» a lo que supondría una mera satisfacción corporal, de la misma manera que aceptamos su «consentimiento» a participar en un sinfín de actividades cotidianas que el menor dice disfrutar o al menos no rechazar aun cuando no tenga la madurez suficiente como para alcanzar a comprender su valor, utilidad o pertinencia, y, en ese sentido le sean «impuestas»; incluso si ello conlleva riesgos físicos —la práctica deportiva, por ejemplo (Benatar, 2002, pp. 195-196 y Soble, 1998, pp. 70-71). Pero tal vez el sexo sea, de nuevo, mucho más significativo para nuestro florecimiento como individuos que esquiar o escalar en roca, o mucho más problemático practicarlo de manera renuente.

Claro que, ¿y si dada su limitada capacidad cognitiva —por edad o condición— el individuo no puede siquiera aceptar, y, por tanto, la interacción sexual no causará trastorno psicológico alguno por daño retrospectivo?

Considérese el trágico caso de Anna Stubblefield, reputada especialista en la disciplina conocida como «filosofía de la discapacidad» y hasta el año 2015 profesora y jefa del Departamento de Filosofía de la Universidad de Rutgers (Newark, New Jersey). En su calidad de experta en «facilitación comunicativa» (facilitated communication), una muy controvertida y hoy desacreditada técnica con la que supuestamente se logra interactuar con personas que sufren de severas discapacidades cognitivas, Stubblefield comenzó a «tratar» a D. J., un individuo adulto con la edad mental de un bebé; alguien absolutamente dependiente de los demás para las actividades esenciales de la vida. En el curso de sus enseñanzas, Stubblefield comenzó una, en sus propias palabras, «relación amorosa» con D. J. Por dos veces, una en su propio despacho de la Facultad, intentó tener relaciones sexuales con él, relaciones que, según Stubblefield, fueron deseadas y consentidas por D. J.

Conocemos la historia y sus pormenores porque la familia de D. J., la madre y el hermano que ostentan su representación legal, pusieron en manos de la fiscalía los hechos tras comprobar que Stubblefield no cedía en su pretensión de proseguir sus contactos con D. J. Stubblefield fue finalmente procesada y sometida a juicio, juicio en el que la cuestión del consentimiento de D. J. a través de la «facilitación comunicativa» (propiciada por la propia Stubblefield) centró buena parte de la discusión[166]. No importaron las muchas simpatías despertadas por Anna Stubblefield, el testimonio de algunos «expertos», sus reiteradas peticiones de perdón o el hecho de que ella fuera siempre franca con la familia de D. J. en relación con sus sentimientos y pretensiones una vez que se enamoró. El hermano de D. J., afroamericano para añadir todavía más intríngulis a la historia, llegó a decir en el juicio que en el comportamiento de Stubblefield hubo un acto de «apropiación», evocando con ello el fantasma de la esclavitud. Fue condenada a 12 años de prisión por dos delitos de violación[167].

En una controvertida tribuna publicada en The New York Times, dos importantes filósofos, Jeff McMahan y Peter Singer, se preguntaban por la razón de un castigo tan severo[168]. «Si asumimos —contendían— que se trata de un individuo con una profunda discapacidad cognitiva, debemos conceder que no puede comprender el significado normal de las relaciones sexuales entre personas, o el significado y alcance de una violación sexual. En el fondo, esas son cuestiones difíciles de articular incluso para personas con capacidades cognitivas estándar. En este supuesto, es incapaz de dar o rechazar un consentimiento informado a las relaciones sexuales… Ello no excluye la posibilidad de que fuera perjudicado por Stubblefield, aunque convierte en menos clara la naturaleza del perjuicio. Parece razonable asumir que la experiencia fue placentera para él… parece que si Stubblefield le perjudicó o dañó, debió ser de un modo que es incapaz de entender y que le afectó solo placenteramente».

En efecto, como destacan Singer y MacMahan, es menos clara la naturaleza del perjuicio de mantener relaciones sexuales no dañinas con individuos severa e irremisiblemente discapacitados como D. J. Si tales relaciones están guiadas no solo por la satisfacción del deseo de quienes son plenamente competentes como Anna Stubblefield, sino también por las necesidades o impulsos fisiológico-sexuales del discapacitado, por su bienestar al fin, entonces no parece que haya ninguna razón robusta para el castigo. Y lo mismo creo que cabría predicar para el caso de los animales no humanos.

Imaginemos, sin embargo, que Anna Stubblefield no hubiera sucumbido a esa forma de «amor excesivo» hacia D. J., sino que hubiera intermediado en su actuación en una película o espectáculo pornográfico. O que se hubiera lucrado mediante la «venta» de los servicios sexuales que D. J. hubiera proporcionado a otros individuos. Entonces, esa «otra cosa» a cuya caza y captura moral andan Singer y MacMahan no puede ser sino la ominosa instrumentalización, la afrenta a la dignidad que supone utilizar a D. J. como un mero medio para la satisfacción sexual de terceros, justificándose entonces el castigo que actualmente impone el Código Penal para ese tipo de conductas en el artículo 189. Esa «otra cosa» que estaría en juego más allá del daño sería su dignidad en el sentido kantiano del término. Aquí la censura moral funciona limpia, intuitivamente, porque D. J. podríamos haber sido uno de nosotros. Y ello independientemente de que D. J. no tenga capacidad para entender que su dignidad está en juego. Tal vez la siguiente analogía sea útil: cuando una persona que ha sido competente es asolada por una enfermedad como el alzhéimer, su regresión a una suerte de estado infantil no nos previene de seguir tratándole como un adulto. A ese individuo puede que ya no le importe comer en el suelo, sin cubiertos, y será una afrenta que aceptemos pasivamente ese abandono; una afrenta a su dignidad. Por eso no asistimos complacidos a su degradación, aunque eso, a la persona afectada por el alzhéimer, ya no le importe.

¿Y qué decir de las relaciones sexuales con los animales no humanos? En el año 2015 se introdujo en España, de manera un tanto sorpresiva, el delito de «explotación sexual de los animales» (artículo 337)[169]. Tengamos en cuenta, para empezar, que estamos contemplando aquellos animales no humanos que viven bajo nuestro dominio, esto es, que nos acompañan de una manera radicalmente instrumental. Su existencia, y las condiciones de la misma, es toda ella debida a sus dueños; son objeto de intercambio por precio y son usados para satisfacer variadas necesidades humanas, básicas y menos básicas. Su vida está a nuestra merced, aunque haya restricciones reforzadas con el castigo penal que impiden el maltrato, someterles a graves menoscabos de su salud o bienestar, o abandonarlos[170]. La Ley 4/2016 de protección de los animales de compañía de la Comunidad de Madrid prohíbe el sacrificio de animales (artículo 7), pero permite aplicar la eutanasia por motivo de «seguridad de las personas», siempre que sea administrada por un veterinario (artículo 9.1).

Es por todo ello por lo que la introducción del delito específico de explotación sexual de los animales no humanos cuando los actos que comprenden la explotación no conllevan daños o sufrimiento para el animal resulta, a mi juicio, tan pintoresco. En un mar general de instrumentalización de los animales domésticos, o de los amansados o de los que habitualmente están domesticados, aquellos que temporal o permanentemente viven bajo nuestra cuasiabsoluta soberanía, aparece este islote garantista de contornos extraños. Y no es el caso, me parece a mí, que tengamos posibilidad de recurrir al expediente de la dignidad, como sí ocurre en supuestos como el de Anna Stubblefield. ¿De qué manera tendría sentido afirmar que uno de esos animales a los que sin mácula de reproche limitamos en sus movimientos mediante instrumentos y correajes variados (por poner uno de muchos ejemplos posibles) es, sin embargo, tratado indignamente al interactuar sexualmente con un humano? Sinceramente, no se me alcanza una respuesta que permita escapar de esta incongruencia[171].

Como he señalado páginas atrás, si hay dos tabúes sexuales prevalentes que cruzan la historia de la especie humana y las fronteras geográficas, estos son los del incesto y la zoofilia[172]. Puede que haya raíces sociobiológicas profundas en la general repulsión a tener relaciones sexuales con miembros de otras especies: la imposibilidad de la hibridación —y por tanto la supervivencia de nuestra propia especie— es seguramente la clave explicativa para que la atracción natural sea hacia nuestros congéneres y la repulsión profunda hacia el resto de especies. Pero tal vez, como ha destacado Peter Morriss, a ese repudio genético se sume una consideración valorativa: «[la zoofilia] produce abyección —señala Morriss—… no porque degrade a los animales, sino porque los engrandece, porque los trata como algo mejor de lo que son. A la relación sexual se le considera un signo de amor; se supone que se lleva a cabo por dos criaturas de parecida entidad. Para un humano, tener relaciones sexuales con un animal implica que es de igual estatura que el humano, negando una jerarquía en la que los animales son siempre inferiores a los humanos. Así que difumina, o niega, las fronteras, particularmente la frontera entre el humano y el animal[173]». Por eso, para Kant, la zoofilia, un crimina carnis contra naturam, era la peor de las degradaciones del ser humano, una conducta más abyecta que el suicidio (Kant, 1988, p. 211).

¿Cabe imaginar una revolución social, cultural, política e institucional mayor que borrar toda frontera —también la sexual— entre los animales humanos y los no humanos? Ni siquiera en la utopía del Libro de Isaías («El lobo y el cordero pacerán juntos, y el león, como el buey, comerá paja, y para la serpiente el polvo será su alimento. No harán mal ni dañarán en todo mi santo monte», 65:25) se llega a tanto.

De acuerdo con quienes participaron en el proceso de reforma del Código Penal mediante el que se introdujo el artículo 337, el objetivo era castigar la zoofilia[174] y no solo la explotación sexual, que, como bien señala Nuria Menéndez del Llano (2014), remite al proxenetismo o a la trata de seres humanos[175]. Desde esta última perspectiva, lo que resultaría punible es el tráfico —debiendo concurrir el carácter lucrativo de la actividad— y no así la relación sexual per se con el animal no humano. Sujeto activo del delito sería, pues, solo el que lo pone a disposición de otro, sea como dueño del animal o como intermediario, y, en diferentes grados de participación, quien, a sabiendas de la finalidad perseguida, lo adiestra o lo emplea en espectáculos públicos en vivo o filmados para el consumo de pornografía animal, un perturbador negocio que rinde pingües beneficios.

De otro lado, la existencia de una relación zoofílica es condición necesaria para la comisión del delito. Y es que, si no lo fuera, deberían englobarse los miles de cotidianos actos de «explotación sexual» de los animales en los que la mano humana (nunca mejor dicho en este contexto) está presente para la inseminación, especialmente en la industria ganadera. El lector tal vez no esté familiarizado, pero son muchas y muy variadas las técnicas que manipulan y «explotan» la capacidad sexual de los animales para la procreación: el uso de los llamados «señuelos», la vagina artificial, la electroeyaculación, el masaje transrectal son todos ellos métodos para lograr la eyaculación de los bovinos y obtener semen (Arieta Román, 2014); una semejante «explotación sexual» es la que sufren las vacas para producir leche. No parece que en estos supuestos podamos hablar de la comisión del delito del artículo 337, pese a que todos esos animales están domesticados o viven bajo control humano. Hablaríamos en cambio de «explotación reproductiva» o «explotación sexual con fines reproductivos» que no es punible.

Tampoco debería considerarse penalmente punible el supuesto de «explotación sexual de animales» consistente en que los humanos satisfagan su pulsión zoofílica mediante la contemplación del apareamiento de animales. En su polémica obra A Case Study of Transference, el artista contemporáneo chino Xu Bing nos presenta un vídeo en el que se muestra a dos cerdos, previamente tatuados, copulando a la vista de una multitud. Esta «obra» fue exhibida como parte de la exposición «Arte y China después de 1989: el Teatro del Mundo» en el Museo Guggenheim de Bilbao entre protestas de parte de defensores de los animales[176] y cabe preguntarse legítimamente qué hay de cruel o de censurable en procurar que dos cerdos se apareen y filmarlo. Otra cosa son los que podríamos denominar «actos preparatorios» de la cópula que sí pueden haber supuesto un sufrimiento injustificado para el animal.

No todos los juristas, sin embargo, han coincidido con la interpretación que permite la zoofilia y castiga la «explotación animal». Una interpretación alternativa es la que ha mantenido el fiscal de Sala del Tribunal Supremo y coordinador de Medio Ambiente y Urbanismo, Antonio Vercher, en su Dictamen de 2015, para quien debe entenderse de manera amplia el término «explotación» y así abarcar tanto lo que ocurre en el ámbito público como en el privado; tanto la zoofilia como los «comportamientos que resulten sexualmente degradantes para el animal». Así y todo, del hecho de que tal interpretación no resulta obvia dan buena cuenta dos datos. En primer lugar, la reciente presentación a cargo del grupo Podemos-En Comú Podem-En Marea de una proposición de Ley de modificación del Código Penal en materia de maltrato animal en la que se incluyen los «abusos sexuales» que tengan a los animales no humanos como víctimas[177]. Y en segundo lugar, y como antes apuntaba y nos recuerda Irene Jiménez, que en el transcurso de la discusión parlamentaria sobre la inclusión del delito de explotación sexual de los animales, se consideró —y finalmente se rechazó— una enmienda introducida por el diputado Joan Tardá, de Esquerra Republicana de Cataluña, para penalizar a quien «agreda sexualmente a un animal por vía vaginal, anal o bucal, mediante la introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las anteriores vías» (Jiménez, 2018, pp. 45-47). Pero ¿qué justifica castigar a quien tiene relaciones sexuales con un animal no humano o lo utiliza lucrativamente para que otro las tenga?

Una primera consideración que se debe hacer es que nos acercamos al sexo con animales con las lentes humanas (y no puede ser de otra forma), y con ello trasladamos también, al hacerlo, el depósito de la moralidad sexual que, más o menos compartimos y que adquiere sentido, creo, cuando lo que contemplamos son las interacciones humanas. Por esa razón debemos tomar cum grano salis la, por otro lado muy común, afirmación de muchos sociobiólogos y psicólogos evolutivos de ser la «violación» un comportamiento recurrente en el reino animal, lo cual ayudaría a entender —y felizmente prevenir— la agresión sexual entre seres humanos[178]. Y es que una cosa es que la zoología nos muestre la recurrencia de «cópulas forzadas» en determinadas especies como, por ejemplo, la mosca escorpión a partir de la evidencia fisiológica o anatómica y ciertas estrategias de comportamiento observables, y otra que moscas u orangutanes ataquen la «libertad e indemnidad sexuales» de sus congéneres, tal y como entendemos que ocurre entre los seres humanos como acción típica en los delitos de agresión sexual, conductas reprochables que solo los seres humanos, dada nuestra condición de agentes morales, podemos cometer (McKibbin et al., 2008, p. 87).

Por otro lado, pensamos que la relación sexual, como he indicado con anterioridad, tiene algún tipo de «valor o significado especial»; de hecho, no es extraño describirlo elípticamente o presuponerlo cuando denunciamos las prácticas sexuales humanas que se llevan a cabo «como si fuéramos animales». Más aún si estas se desarrollan «con animales».

Pero en una sociedad liberal, el asco o el disgusto no puede ser el criterio fundamentador del juicio moral y mucho menos de la ilicitud jurídica, como he señalado ya con reiteración. Piense el lector de nuevo en la analogía gastronómica a la que vengo recurriendo en muchas ocasiones; recuerde las muchas prácticas gastronómicas que involucran animales y que a muchos ojos son «asquerosas»: comer criadillas de toro, las tripas de un rumiante en forma de «callos» o la sangre reseca de un cerdo en forma de morcilla. Un derecho penal de corte liberal, es decir, que utiliza el castigo para evitar conductas que dañan intereses o bienes jurídicos básicos, no puede justificar la tipificación de un comportamiento por ser este poco virtuoso, o por tratarse de una perversión[179], una «depravación» o «degeneración» (Olmedo Cardenete, 2016, p. 779), si resulta que tal perversión no afecta a terceros. El problema moral y eventualmente jurídico de comer morcilla no es que nos dé repelús, sino que hemos sacrificado al cerdo y previamente le hemos sometido a una forma de vida cruel.

Las relaciones sexuales con animales podrían ser penalmente reprochables porque, efectivamente, implican un daño al animal o comportan crueldad. Pero esto, como señaló para gran escándalo hace ya algunos años Peter Singer, es contingente: pueden existir prácticas de zoofilia no crueles[180]. De acuerdo con la opinión experta de la veterinaria danesa Stine B. Christiansen, es difícil aceptar que, en el supuesto de grandes mamíferos como vacas o yeguas, la penetración de un humano pueda dañarles. Es más, algunos de esos actos pueden tener como único objetivo proporcionar placer al animal, incluso estar guiados por un afán terapéutico. Por otro lado, si reparamos en el elenco de prácticas y comportamientos que tiñen nuestra interacción con los animales no humanos de compañía, domésticos o amansados, comprobamos que muchas de ellas son «protosexuales», es decir, son muestras socialmente admisibles de afección o cariño —si bien no del gusto de todos—, tales como lametones o frotamientos[181], prácticas que no suelen pasar «a mayores» pero que podrían pasar, y no necesariamente para disgusto del animal no humano.

Se ha dicho, en segundo lugar, que las relaciones sexuales con los animales no humanos son «incompatibles con el comportamiento animal[182]», como indicaba antes. Esto fue, para un tribunal italiano en un caso de 2011, lo que justificaba el castigo a un criador de perros de Bolzano que les forzaba a tener relaciones sexuales con una mujer para hacer vídeos pornográficos. El problema de esta justificación es que prueba demasiado: ¿cuántos de nuestros habituales tratos con los animales no humanos son etológicamente inadecuados? Muchos. Pensemos, en este contexto, en acciones terriblemente gravosas para los intereses de los animales no humanos como la esterilización, una práctica que está social y legalmente amparada[183]. Sin duda puede haber buenas razones para la esterilización, pero la asimetría resultante de considerar siempre una forma de abuso la interacción sexual con el animal, y en cambio algo rutinario la privación de su capacidad reproductiva, resulta injustificada.

La razón más comúnmente esgrimida para castigar la zoofilia es la ausencia de consentimiento por parte del animal. Cuando pensamos en las relaciones sexuales entre humanos las concebimos como moralmente lícitas y jurídicamente permitidas, no porque no transcurran sin «daño» físico o psicológico (como podría ocurrir en todo caso cuando hay menores de edad involucrados), sino porque hay una común voluntad de mantenerlas.

Pero ¿de qué «voluntad» hablamos? Como ya he analizado, salvadas las fundamentaciones religiosas sobre el valor atribuible del sexo, la relación sexual constituye una forma especial de «comunicación» entre los participantes, una comunicación en la que hay un mutuo reconocimiento de estados emocionales e intencionales, la valoración del deseo ajeno, algo para lo cual hay que disponer de capacidades cognitivas sofisticadas. El sexo que no discurre así —cuando se realiza con cuerpos inermes, robots o animales— es sexo pervertido, se dice (Scruton, 1986; Nagel, 1969). La perversión, si es que es tal, de nuevo no equivale necesariamente a ilicitud jurídica sancionable.

De otra parte, no está tan claro que, en el sentido relevante, los animales no humanos no consientan a la relación sexual con el humano[184], de la misma manera que solemos interpretar muchos de los signos o comportamientos exhibidos por los animales como «deseos» que no podemos dejar de satisfacer. No exigimos para darles de comer, o sacarles de paseo, o relacionarnos satisfactoriamente con ellos, el tipo de sofisticación mental que empleamos en nuestras interacciones entre humanos. Y hacemos bien, a mi juicio. De la misma manera, podría bastar para predicar consentimiento en la relación sexual animal-humano una conducta que exhiba deseo o anhelo por parte del primero o al menos no rechazo (Levy, 2003, pp. 446-447). De hecho, la organización alemana Zeta Verein, una de las pocas asociaciones que públicamente defiende la zoofilia, aboga por la permisión de las prácticas sexuales con animales bajo la premisa de que el animal sea capaz de «consentir» y de no hacerle daño[185].

El problema que arrastra esta caracterización del consentimiento como «exhibición conductual del deseo» es que podría ser igualmente justificatoria de la relación sexual pedófila como vimos anteriormente, si bien, como también indiqué, en el caso de los menores, a diferencia de los animales no humanos y a pesar de que igualmente podrían mostrar aquiescencia, se dará un más que probable futuro «daño retrospectivo», como ocurre con el individuo que no consintió por tener sus facultades temporalmente anuladas por la ingesta de alcohol o drogas que anulan su voluntad. Ello es lo que hace de la relación sexual con menores algo moralmente impermisible y jurídicamente condenable (Levy, 2003, p. 448). Claro que este argumento no se extendería a los seres humanos con discapacidad cognitiva permanente, esto es, incapaces de sentir el daño retrospectivo, tal y como señalé antes. Si la relación sexual con los animales no humanos es lícita por consentida —en sentido débil— y no dañina, también lo habrá de ser la relación sexual con discapacitados cognitivos.

¿Por dinero?

Si el sexo moralmente lícito exige como toda condición el consentimiento, ello implica, como he indicado anteriormente, que las razones que hagan aceptable la relación sexual son internas a los participantes: puede ser el amor que se profesan, puede ser la necesidad puntual, y, por supuesto, puede ser el dinero[186]. Desde una posición no perfeccionista no se juzga el encuentro sexual ocasional, descarnado, frivolizado si aquel tiene lugar entre personas competentes. ¿Por qué habría de ser distinto cuando media el dinero? A los miembros de la tribu merina, que habita en Madagascar, les parece que el hecho de que los maridos paguen a sus mujeres tras tener relaciones sexuales es un signo de respeto (Brennan y Jaworski, 2016, p. 65).

De nuevo en la tradición engelsiana, Simone de Beauvoir arguyó en la segunda parte de El segundo sexo que la prostituta y la mujer casada no ocupan posiciones tan disímiles. «Para ambas el acto sexual es un servicio; la segunda está enganchada de por vida con un solo hombre; la primera tiene varios clientes que la pagan a destajo» (Beauvoir, 2001, p. 356). Es más, la prostituta adquiere «una cierta independencia», pues «al prestarse a varios hombres, no pertenece definitivamente a ninguno» (Beauvoir, 2001, p. 370). Y por si no teníamos suficiente, y frente a lo que hoy es común escuchar desde el feminismo hegemónico, es más bien el hombre-cliente el que resulta instrumentalizado en esa relación. Habla de nuevo «Castor»: «… el dinero tiene un papel purificador; es la abolición de la lucha de sexos. Si muchas mujeres que no son profesionales exigen de sus amantes cheques y regalos, no es solo por avaricia: hacer pagar al hombre —y también pagarle, como veremos más adelante—, es transformarlo en instrumento. De esta forma, la mujer evita serlo ella; quizá él cree “poseerla”, pero esta posesión sexual es ilusoria; ella es quien lo posee en el terreno mucho más sólido de la economía. Su amor propio queda satisfecho. Puede abandonarse en brazos de su amante, pero no cede ante una voluntad ajena; el placer no le puede ser “infligido”, aparece más bien como un beneficio adicional; no es “tomada”, puesto que la pagan» (Beauvoir, 2001, p. 371)[187].

Es sabido que en esa tradición marxista, de la que Simone de Beauvoir se nutre, el matrimonio burgués y la prostitución son ambas instituciones explotadoras ínsitas al capitalismo y que solo con la abolición de las relaciones de producción capitalistas y el advenimiento del comunismo, «… desaparecerá la prostitución oficial y privada» como afirman Marx y Engels en El Manifiesto Comunista[188]. Por supuesto, en un mundo ideal, en el que «corren a chorro lleno los manantiales de la riqueza colectiva», podemos presumir que también las relaciones sexuales y personales se desarrollan en condiciones ideales, a partir de deseos «puros» (signifique esto lo que signifique) no mediatizadas por la necesidad, la angustia o la dominación más o menos explícita[189]. ¿Y mientras tanto?

¿En qué mundo sueñan l@s abolicionistas?

En ese ínterin, un sector importante del feminismo, probablemente mayoritario hoy, considera que, siendo la prostitución una forma, quizá la más decisiva, de perpetuar el dominio patriarcal sobre las mujeres, no cabe otra alternativa que la «abolición». El «abolicionismo» es el movimiento que contribuyó a desplegar el manifiesto «An Appeal to my Countrymen» de Josephine Butler (1877) y que en España contó entre sus defensores con destacados institucionistas como Giner de los Ríos o Gumersindo de Azcárate.

En esos tiempos la abolición se apoyaba sobre una imagen estigmatizante de la prostituta que lo era por vicio o tara. María Teresa Verdejo Durán, una protofeminista española del siglo XIX, fundadora de la revista La Mujer (1852), proponía fundar asilos para que las jóvenes prostitutas, que lo son por «abandono de la educación moral» e «instinto del lujo», encontraran refugio e «instrucción, trabajo y moralidad» (Guereña, 2003, pp. 341-342). También la organización anarquista «Mujeres Libres» —el equivalente a la «Sección Femenina» de la CNT-FAI— era partidaria de la creación de asilos (Liberatorios de Prostitución), lugares donde poner en práctica la «… reeducación de la mercenaria, su examen psicológico y psicotécnico, a fin de investigar las motivaciones espirituales que le indujeron a su profesión y las causas de su fracaso social» (Guereña, 2003, p. 408).

Si bien los anarquistas abogaban por el amor libre y la sexualidad de las mujeres, consideraban la prostitución como el estadio final de un proceso de desadaptación social, amorosa y biológica (Guereña, 2003, p. 408). La inmoralidad de la prostitución y el carácter de «mujer caída» de la prostituta se mantuvieron durante el franquismo, que añadió el ingrediente de la necesaria recuperación de la fe y moral católicas para su reinserción. El apóstol del abolicionismo, el fiscal Enrique Jiménez Asenjo, encontraba en la «falta de formación hogareña» una de las decisivas causas de la prostitución y recomendaba, para la redención, «el ejemplo luminoso del Evangelio, en que Cristo transforma y redime a la Samaritana y la pecadora pública impenitente María Magdalena…» (1963, p. 294). Y daba esperanzas para la empresa abolicionista: «No es preciso ser superhombres para entregarse, con fe, a la tarea… Basta con ser hombres o mujeres enamorados de un ideal de redención humana, para aceptar la empresa con fervor apostólico, a imitación del Gran Maestro» (1963, p. 294).

En nuestros días la retórica y el fundamento del abolicionismo ha cambiado, sustentándose ahora sobre una urdimbre de presupuestos que no resultan inmediatamente obvios; a saber: 1) que la libre elección de las mujeres que intercambian sexo por dinero es falaz, un «mito[190]»; 2) que la prostitución es un fenómeno cuyo estudio debe abordarse con «perspectiva de género», es decir, siendo conscientes de que son las mujeres las que se prostituyen y los hombres los clientes, y que la prostitución encarna una «escuela de desigualdad», «… de egolatría, prepotencia y negación de toda empatía, en la que priman sus deseos [los de los hombres] y no importa en absoluto lo que vivan y sientan las mujeres prostituidas» (2015, p. 178, cursivas mías); los hombres, insiste en esa línea Beatriz Gimeno, «… no buscan sexo en la prostitución sino ejercer su masculinidad tradicional» (2012, p. 294). No hay «perspectiva de género» sino más bien sesgo patriarcal cuando se estipula el fenómeno de la prostitución como «intercambio de sexo por dinero» o se alude a las prostitutas como «trabajadores sexuales», remacha Gimeno (2012, p. 294)[191].

Algunos de estos argumentos sobre los que se apoya el abolicionismo tienen naturaleza empírica —qué buscan los hombres, por ejemplo—, pero de tales afirmaciones no se proporciona evidencia alguna, o la que se presenta es groseramente especulativa[192]. Otras razones tienen que ver con lo expresivo que resulta, desde el punto de vista social, que sean fundamentalmente las mujeres las que se prostituyen, que no haya, al decir de Satz, una equivalente disposición de los hombres para la satisfacción del deseo sexual de las mujeres a cambio de dinero, aunque la prostitución gay sea una realidad globalmente muy relevante[193], y que los datos muestren que tomando como referencia colectivos de individuos —mujeres, hombres y transgénero—, sean estos últimos los que en mayor proporción ejercen la prostitución[194]. La prostitución vertebraría, consolidaría y ahondaría la desigualdad de género extramuros de la prostitución. Pero esta relación causal, como la propia Satz reconoce, está lejos de estar empíricamente demostrada (Satz, 2015, p. 200)[195].

El fundamento del abolicionismo descansa también sobre la negación de que la prostitución sea una manifestación del ejercicio de la autonomía sexual de los individuos, singularmente de las mujeres (De Miguel, 2015, pp. 61-63, 145). En su versión más fuerte, y por cierto más asible, quien defiende el abolicionismo, es decir, la inmoralidad de la prostitución y por ende su necesaria prohibición jurídica —ya veremos en qué términos—, contiende que ninguna prostituta actúa con autonomía, es decir, el espacio conceptual de la prostitución libremente elegida es un espacio vacío[196]. Reparemos en las consecuencias jurídicas de sostener semejante tesis: en la medida en la que falta el consentimiento genuino por parte de todas las mujeres u hombres que tienen relaciones sexuales a cambio de dinero, las relaciones sexuales mantenidas por precio constituyen delitos de violación. Sorprende, por ello, que, bajo este presupuesto, las autodenominadas abolicionistas no colijan que la imputación que corresponde hacer a los clientes, y a los coadyuvantes en cualquiera de sus modos, es la de la comisión de aquellos delitos, delitos que no pueden saldarse con una mera multa (como ocurre en Suecia o en otros países que han seguido su ejemplo en el castigo del cliente[197]), sino con penas privativas de libertad, y bien severas. Quienes apuestan por la regulación de la prostitución estarían de acuerdo con este corolario, pues nadie sensatamente defiende que sea lícito explotar sexualmente a nadie.

Se aduce, alternativamente, que la prostitución no forzada es marginal, que el 95 % de las mujeres que se prostituyen son trata, aunque esta estadística sí que constituye verdaderamente un mito de acuerdo con el exhaustivo metaanálisis que ha llevado a cabo la penalista Mariona Llobet (2017). Pero incluso si fuera fehaciente el dato, no se acaba de entender muy bien por qué el derecho no debería intervenir si es que, como parece, las mujeres que ejercen libremente la prostitución —todo lo libremente que hacemos muchas de las cosas que si no fuera por dinero no haríamos— lo hacen con una cobertura jurídica insuficiente. También son pocos los buzos o los mineros o quienes, en general, desempeñan actividades peligrosas o insalubres y no por ello hemos renunciado a regular sus desempeños. Más bien ocurre al revés.

Una última razón instrumental, no ya basada en principios o en la intrínseca inmoralidad de la prostitución, se apoya en la contingente conexión entre la permisión de la prostitución y el incremento de la prostitución forzada, un efecto posible e indeseable. Prohibir la prostitución —a la sueca— sería por tanto el resultado de una ponderación entre el riesgo de que aumente un perjuicio cierto —la trata—, el incremento de los daños por hacer de la actividad algo más clandestino o menos inmune a los perjuicios asociados al ejercicio de la prostitución (enfermedades de transmisión sexual, violencia), el perjuicio que supone la pérdida de ingresos de las prostitutas que no ejercen forzadas, y el sacrificio a la libertad personal de clientes y trabajadores del sexo. El politólogo Víctor Lapuente, entre otros, ha defendido que «salen las cuentas», esto es, que debemos optar por el «abolicionismo a la sueca» aunque en su ábaco no figura el grave perjuicio de lo estigmatizante que resulta tal política pública, lo cual, como veremos a continuación, probablemente resulte decisivo. Su descuido está causado, en el fondo, porque su posición encierra también un cierto compromiso moral, y no solo el pragmatismo de lo que resulte «socialmente» más útil o beneficioso. Es en esa clave como debemos leerle cuando afirma: «Incluso las investigaciones sobre cómo la prostitución “sustituye” a la violación admiten que, cuando se legaliza la prostitución, el mercado del sexo crece. Se normaliza pagar por tener relaciones sexuales. En las encuestas, los ciudadanos de países donde la prostitución es legal encuentran moralmente más aceptable la compra de sexo que los habitantes de las naciones donde la prostitución es ilegal. Y, en la vida cotidiana, recurren más a los servicios de prostitutas. En otras palabras, no es que la legalización regularice un mercado que, de otro modo, se daría en la clandestinidad, sino que la legalización crea un mercado más grande[198]». El uso que acabo de hacer de las cursivas quiere señalar cómo todas esas consecuencias son perniciosas porque, en el fondo, se parte del axioma de que pagar por tener relaciones sexuales es moralmente incorrecto. ¿A qué si no sería un problema normalizar tales pagos, o recurrir a los servicios de prostitutas o que crezca el mercado?

¿Un trabajo como otro cualquiera?

En un polémico informe de 25 de mayo de 2016[199], Amnistía Internacional instaba a los Estados a la «regularización» del trabajo sexual. De acuerdo con la posición de AI, la criminalización o penalización —sea el castigo a ambos intervinientes como en la mayoría de los Estados de los Estados Unidos, o solo al cliente como ocurre en el llamado «modelo sueco» al que ya he aludido— genera discriminaciones y desigualdades estructurales para quienes ejercen la prostitución. De acuerdo con un reciente metaanálisis, la criminalización de la prostitución incrementa los riesgos para la salud mental y física de las prostitutas, así como de ser víctimas de violencia (Platt, 2018).

AI insta por ello a los Estados a evitarlas mediante una regulación que, con las restricciones proporcionales y legítimas que se estimen necesarias, garantice condiciones laborales dignas a los trabajadores del sexo. Es importante destacar que, junto a ello, AI también conmina a los Estados a desarrollar aquellas políticas públicas que difuminen la posibilidad de contemplar la prostitución como una opción vital porque los individuos se encuentren con dificultades a la hora de satisfacer necesidades y derechos básicos.

Esta forma de afrontar el fenómeno de la prostitución que recibe denominaciones diversas —«regulacionismo» o «reglamentismo»— surge en el trasfondo de una muy consolidada distinción en la teoría política entre aquello que convenimos sería lo justo en condiciones ideales y lo que resulta justo en condiciones no ideales (Rawls, 2001, pp. 136-138). Así, se puede sostener que en un mundo distinto no habría prostitución; que, como señala Debra Satz (2015, p. 184), si no hubiera desigualdades entre hombres y mujeres que alimentan la prostitución, esta no sería un mal moral intrínseco; que es claramente un ideal de justicia que la actividad sexual se desarrolle de manera «espontánea», sin mediar precio, pero que dadas las circunstancias del mundo real es de justicia dotar a las prostitutas que ejercen su actividad de manera voluntaria de un marco normativo que garantice mejor sus condiciones laborales y de vida. Es el modelo por el que han apostado en Alemania y los Países Bajos. Recordemos lo más obvio: en la medida en que se sigue considerando que la prestación del servicio sexual es «contraria a la moral», el contrato mediante el cual se produzca ese intercambio será «nulo de pleno derecho» (artículos 1271 y 1275 del Código Civil) y las partes nada se podrán reclamar ante los tribunales. Por eso mismo no puede haber contrato laboral en el ámbito de la prostitución —ni, subsiguientemente, las prestaciones sociales vinculadas a la relación laboral— y por eso han existido secularmente los «chulos».

Ese marco regulatorio puede trazarse con restricciones diversas, especificaciones que derivan de la consideración de que estamos ante un servicio especial y no ante «un oficio más», con lo que cabe justificar la limitación de la publicidad; o excluir de la oferta pública de empleo la prostitución; o la formación reglada en «trabajo sexual» de las «escuelas de formación profesional» para su ejercicio; o que se exija una mayor edad laboral para dedicarse a ella, o que el servicio se preste en determinadas condiciones (mediante el uso de preservativos, como ocurre en Nueva Zelanda); o que la relación laboral no pueda ser de ajenidad o dependencia sino autónoma, etc[200]. Y todo ello porque no es discutible que la prostitución es una actividad arriesgada si reparamos en la violencia que sufren las prostitutas, su proclividad a la infección por enfermedades de transmisión sexual y los «daños» psicológicos que acarrea (Thomsen, 2015, p. 452), aunque, como bien ha argüido Ole Martin Moen, esos daños psicológicos pueden no ser internos a la práctica misma, sino más bien el producto de la desconsideración o estigma social, al modo en el que también veíamos que podría ocurrir en el caso de la relación sexual con menores (Moen, 2014, pp. 75-80).

La regulación habría de tener también como objetivo la minimización del riesgo de que se dediquen a la prostitución quienes en el fondo la rechazan por ser una ocupación indigna. En esa línea discurre la apuesta de Agustí Vicente (2015) por una «legalización vigilante».

La prostitución y los límites morales al mercado

Pero tal vez estamos desenfocando la cuestión. «Es el mercado, estúpido», podríamos decir invocando nuevamente a Carville. No se trata, se diría en esta línea argumental, de contemplar la moralidad de un intercambio libre entre dos sujetos a quienes mutuamente compensa la contraprestación de sexo por dinero, sino toda una industria que, con su «normalización», nos manda el mensaje de que la relación sexual está disponible para cualquiera siempre que tenga el dinero suficiente (que, por cierto, en función de qué tipo de servicio se demande y por quién se preste, puede ser muy poco).

Sabemos que hay cosas que no se pueden comprar y vender —órganos, paradigmáticamente— y el sexo sería una de ellas[201]. Pero podemos resistirnos a esta conclusión, y no necesariamente negando la mayor —afirmando que todo es susceptible de intercambio por precio, como dirían los más irredentos libertarios—, sino, como he indicado antes en relación con la posición de Lapuente, más bien presionando sobre la premisa menor del razonamiento: aceptado que no todo se pueda mercantilizar, ¿por qué no el sexo?

Esta estrategia podría mostrar que la expulsión de las relaciones sexuales del mercado se basa, en realidad, en un cierto prejuicio, en una sobreestimación, de nuevo, de la «importancia o significado» del sexo, conclusión que puede hacerse aún más robusta si mostramos cómo aceptamos o regulamos ya actividades igualmente penosas o peligrosas o extraordinariamente análogas en las que también hay un uso intensivo del cuerpo para el placer ajeno. Así, en este último caso, piénsese en la actividad del masajista (Nussbaum, 1999, pp. 284-285) o de los trabajadores —actores, actrices— en la industria del espectáculo pornográfico en todas sus variantes (cine, webcams, actuaciones en vivo). En el límite, y como tendré ocasión de destacar en el capítulo siguiente al analizar la gestación subrogada, todos los que trabajamos para vivir empeñamos de algún modo nuestro cuerpo.

Es más: la actividad prostitucional, entendiendo por tal la facilitación del placer ajeno a cambio de dinero, puede ser no solo una actividad digna o dignificable, sino incluso reverenciable por lo mucho que satisface una necesidad imperiosa para individuos que, de otro modo, no tendrían a su alcance el goce sexual. Reparen en la carta al director que apareció en el periódico The Observer el 6 de abril de 2003: «Como soltero que frecuenta prostitutas me niego a ser etiquetado como una triste criatura que debe pagar… La mayoría de los clientes de estas mujeres pacientes, empáticas y compasivas son, como yo, discapacitados, viejos, desfigurados, feos o social o sexualmente inadecuados. La prostituta nos da la única oportunidad para disfrutar de una breve, revitalizadora muestra de afección física. ¡Que Dios la bendiga!»[202].

Contemplado así el trabajo sexual, lejos de su estigma, es altamente probable que los daños psicológicos que sufren las prostitutas en su autoestima por la desconsideración, cuando no reproche social al que se asocia su labor, se disipen.

En 1978, cuando contaba 18 años, William Peace, profesor de Humanidades de la Universidad de Syracuse, en los Estados Unidos, quedó paralítico de resultas de una lesión medular. En el centro de rehabilitación donde fue ingresado le enseñaron durante meses a poder desarrollar por sí solo las actividades esenciales de la vida, pero una pregunta le rondaba persistentemente: ¿podría tener relaciones sexuales? Entre el resto de pacientes corría el rumor de que, de manera cuasiclandestina, a horas intempestivas, algunas enfermeras, conocidas como «head nurses[203]», practicaban sexo oral con los pacientes como Peace, para, de esa forma, disipar sus dudas y temores sobre su pérdida de virilidad. Así ocurrió finalmente una noche, tal y como narra en «Head Nurses», un ensayo incluido en un número especial de la revista electrónica Atrium del Programa de Bioética y Humanidades Médicas de la Universidad de Northwestern, cuya inicial censura y posterior publicación propició una extraordinaria polémica[204]. Peace, que desarrolló finalmente una vida feliz y llegó a ser padre, se muestra eternamente agradecido a esa enfermera que reafirmó su masculinidad y con quien mantuvo contacto hasta su muerte: «… nunca olvidaré a las “chicas malas”, las que me dieron tal experiencia educativa —las que me dieron mi yo», concluye Peace[205].

En el documental producido por la televisión de Cataluña, y emitido por TV3 en 2016, «Jo també vull sexe» (Yo también quiero sexo) se narra la actividad que desarrollan unas (y unos) llamados «asistentes sexuales» para personas severamente discapacitadas, como se hace también en la magnífica película The Sessions (2012) protagonizada por Helen Hunt y John Hawkes[206]. Se llamen asistentes o terapeutas sexuales, cuesta trabajo ver las razones por las cuales resulta inmoral pagar por sus servicios[207], cuando estamos dispuestos —y bien agradecidos— a que auxiliares de enfermería se ocupen de nuestros más íntimos cuidados, de ayudarnos a aclarar nuestras secreciones y de limpiar los lugares más oscuros de nuestro cuerpo.

Es por ello por lo que hay quienes han defendido que incluso si hubiera finalmente mejores razones para prohibir la prostitución, los discapacitados deberían tener una exención, y, así, poder recurrir a la prostitución para satisfacer su necesidad sexual. Es más: si entendemos que en buena medida su bienestar depende de tal satisfacción, ¿por qué no habría de ser incluida como parte de la asistencia «sanitaria» públicamente provista, si es que entendemos la salud como «el estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades» tal y como define en el Preámbulo de su Constitución la Organización Mundial de la Salud? (Appel, 2010, pp. 152-154).

Este planteamiento que supone limitar a los «discapacitados» la exención a una eventual prohibición de la prostitución tiene dos problemas. El primero es el de cómo justificar el circunscribir solo a ellos el derecho al disfrute sexual que lleva aparejada la posibilidad de disponer de los servicios sexuales de pago. Si la razón para admitir la exención es, genéricamente, la insatisfacción sexual, o la razón alcanza a todos, sean o no «técnicamente» discapacitados, o no habría de alcanzarnos a ninguno (Thomsen, 2015, p. 456). Por otro lado, un régimen general de prohibición de la prostitución con la válvula de escape de la prostitución permitida solo para discapacitados, puede contribuir aún más, si cabe, a la estigmatización social de las personas con discapacidad.

En conclusión, si «compramos» la síntesis emancipadora que han hecho circular con tanto éxito las feministas de FEMEN, «mi cuerpo, mis reglas» (my body, my rules), ¿por qué no «mi cuerpo, mis reglas y mi precio»? Y todo ello es compatible con el intento de no hacer de la prestación de servicios sexuales el único plan de vida posible para las mujeres menos favorecidas, y ello mediante la remoción de las barreras aún persistentes entre los géneros a la hora del desarrollo personal y profesional, y de poner límites en el ejercicio del trabajo sexual si se realiza por cuenta ajena. La tarea sigue siendo enorme, pero no acometerla no ayuda en nada a las mujeres, hombres y trans* que ejercen, y seguirán ejerciendo, la prostitución.

CAPÍTULO 3
¿POR AMOR?: SEXO, MATRIMONIO Y REPRODUCCIÓN

El sentido del matrimonio

Pertenezco a una generación que todavía estudió Derecho canónico (materia que tornó luego en el más eufemístico y digerible «Derecho eclesiástico del Estado») en los estudios de licenciatura en Derecho. Parte del programa incluía, claro, la doctrina canónica sobre el matrimonio, una concepción fuertemente deudora de la visión tomista y agustiniana sobre el bien que encarna la unión conyugal. Recuerdo muy vivamente cuando la profesora nos ilustró sobre los «fines del matrimonio» y, glosando los cánones 1013 y 1068 del Código de Derecho Canónico, afirmó que aquellos eran dos: «la generación y educación de la prole» y «la sedación de la concupiscencia». Y también recuerdo el entrañable comentario en voz baja de mi entonces compañero de pupitre, un chaval muy listo y con mucho desparpajo del barrio de Entrevías de Madrid: «Si a mí una tía me pide que le sede la concupiscencia, le doy la hora».

Para certificar la «potencia de la mujer», se nos enseñaba, basta con que sea capaz de «recibir el semen»; para nosotros, los hombres, la cosa parecía más exigente, pues los elementos de la participación del esposo en la cópula eran, en cambio, tres: «… erección del miembro viril, penetración en la vagina y efusión del verdadero semen» (Hervada, 1959, pp. 30-31)[208]. Esa era la cópula canónicamente apta, la que propende al fin reproductivo y además «seda el instinto». Otros modos de «remediar la concupiscencia» que no sean el coito vaginal quedaban prohibidos por ser «contra natura». Y también todas las formas de reproducción asistida (inseminación artificial y fecundación in vitro) que implican desvirtuar el «significado unitivo» del matrimonio y hacer que el acto sexualmente lícito no quede abierto a «la transmisión de la vida[209]». Es por ello por lo que el célebre ginecólogo católico José Botella Llusiá ideó el «original» modo de obtener esperma para su análisis (precisamente en estudios de infertilidad) sin quebrantar aquellos dogmas: el coito «condomatoso con perforación» consistente en que la pareja —por supuesto casada— mantiene una relación sexual coital con un preservativo al que previamente se le habrían hecho unos orificios. De esa forma no se impedía absolutamente la procreación, y, al tiempo, se conseguirían algunos «restos» para el análisis.

Por si aquello no era bastante, la discusión de los canonistas se adentraba luego en el vidrioso terreno de los impedimentos matrimoniales, uno de los cuales es, obviamente, la impotencia, esto es, la incapacidad para «generar prole», impotencia que, se nos decía, revestía la modalidad «coeundi» y la «generandi», verbigracia, la imposibilidad de realizar la cópula, por un lado, o bien la imposibilidad de fecundar por esterilidad, por otro. Se nos introducía en la cuestión de cómo justificar que los eunucos o espadones pudieran casarse, pues esas uniones parecían «torpes» o «fraudulentas», es decir, motivadas exclusivamente por un afán libidinoso, sabedores los contrayentes de la imposibilidad de «generar prole». ¿Se ha de exigir semen «prolífico» o «útil» como postuló el papa Sixto V en su epístola Cum frequenter de 1587? ¿Qué se mantenía de la doctrina medieval de acuerdo con la cual no bastaba con la inseminación del varón sino que era necesario la «mezcla» también del semen de la mujer? A este respecto, monseñor León Pachón, juez del Tribunal de la Rota, consideraba que la «seminación femínea» no era un elemento esencial de la cópula, y que el remedio para la concupiscencia de la mujer en los supuestos de falta de placer «… se halla en la plena entrega de sí misma al marido amado. Nosotros mismos tuvimos ocasión de oír a una señora digna de crédito —apuntalaba León Pachón—, madre de dieciocho hijos, que ella jamás en el acto conyugal había sentido placer u orgasmo» (del Amo Pachón, 1977, p. 476).

También suscitaba pugnas entre los canonistas determinar si es nulo el matrimonio del individuo que se sometió a una vasectomía bilateral, pues si bien un Decreto de 13 de mayo de 1977 de la Congregación para la Doctrina de la Fe lo autorizaba, aún podía quedar la incertidumbre sobre la capacidad de generar y si debía primar en ese caso la comunidad de «vida y amor» que supone el matrimonio frente a la incapacidad generandi (del Amo, 1977, p. 447).

Estas cuitas escolásticas se arrastraban desde hacía tiempo y merece la pena ser consignado su origen: una vez aprobadas las leyes esterilizadoras en la Alemania nazi, los obispos de Brisgovia y de Aquisgrán preguntaron si podía impedirse el matrimonio al individuo al que se hubiera sometido a una vasectomía bilateral. La respuesta dada el 16 de febrero de 1935 fue que no (del Amo, 1977, p. 451). A nosotros lo que nos escandalizaba era que la Iglesia católica pudiera haber convivido con tanta comodidad con un régimen que practicaba formas de eugenesia tan odiosas, amén de la exterminación masiva de judíos, gitanos, etc.

A nosotros, en definitiva, todo aquello nos sonaba a cuento chino, a una totalitaria concepción de los fines del poder eclesial capaz de meter sus narices inquisitoriales en las alcobas de sus fieles. Con el añadido de que toda aquella construcción doctrinal que por momentos rozaba el porno malo tenía un reflejo civil cierto: el posible reconocimiento de esas nulidades matrimoniales causadas por la impotencia, también por los tribunales civiles por efecto de los Acuerdos del Estado español con la Santa Sede de 3 de enero de 1979. Y la cuestión no era, ni es, baladí; como señala un reputado estudioso sobre la materia, José María Miquel, «… ante los Tribunales eclesiásticos se obtiene la nulidad por causas que son irrelevantes ante los Tribunales civiles y que, dados los diversos efectos de nulidad y divorcio, la nulidad canónica se puede instrumentalizar para evitar los efectos no deseados del divorcio…» (Miquel, 2009, p. 16). Si un matrimonio, dicho a la llana, no logra consumarse, es decir, si los cónyuges no tienen relaciones sexuales asimilables a la «consumación» pueden divorciarse civilmente sin mayores complicaciones, sin alegar «justa causa» o motivo alguno[210]. La nulidad canónica, en cambio, implica considerar a esa unión como inválida desde el principio, como si nunca hubiera existido[211], con lo cual la disolución no generará la consecuencia que típicamente será gravosa económicamente para una de las partes: la pensión compensatoria prevista en el artículo 97 del Código Civil sobre la que tendré ocasión de detenerme más adelante. Al reconocer esas nulidades canónicas el Estado está colando por la ventana una moralidad de parte, poco compatible con su presunta y proclamada neutralidad. Y es que, como ha constatado Lorenzo Peña, frente a la concepción canónica-católica del matrimonio, en la concepción civilista, y por aplicación del principio de privacidad, se esfuma toda referencia a lo sexual (Peña, 2010, pp. 879-880).

Bien es cierto que no conviene exagerar esa «no intromisión»: existe un ámbito en el que el poder público está dispuesto a «husmear» y cotejar cuán «verdadero» es el matrimonio que se ha celebrado. Es el ámbito del que se conoce como «matrimonio de conveniencia» o «complacencia», es decir, los casos de fraude en los que el Estado tiene que arremangarse y contrastar la formalidad de la celebración del matrimonio con la «realidad» del mismo. Y lo hace, fundamentalmente, cuando puede sospecharse que lo único que ha movido a la celebración del matrimonio es la obtención de un beneficio o privilegio para alguno de los contrayentes, típicamente un plazo menor para obtener la nacionalidad o la concesión inmediata de la residencia, o el reagrupamiento familiar o ciertas prestaciones sociales. ¿Bajo qué estándar se pueden hacer esas comprobaciones? En los Estados Unidos se ha llegado a usar la existencia o no de consumación matrimonial, como en el derecho canónico, como papel tornasol del matrimonio fraudulento para obtener privilegios de inmigración, o la ausencia de convivencia a pesar de que sí existen relaciones sexuales (Abrams, 2012, pp. 31, 36). En España, donde la simulación del matrimonio no es un delito[212] (a diferencia de países como Francia, Bélgica o Portugal), aunque sí un ilícito civil y administrativo, hay una rica jurisprudencia que muestra los esfuerzos de los tribunales por comprobar si hay efectivamente vocación de formar una comunidad de vida, ayuda, respeto y socorro mutuo, que es lo que se tilda como esencial en el matrimonio. Se manejan indicios como la falta de una previa relación y la dedicación al ejercicio de la prostitución por parte de la contrayente extranjera[213] o la ausencia de conversaciones amorosas previas por redes sociales —cuando el conocimiento se produjo a distancia[214]— o de convivencia o conocimiento de la familia, o de los hábitos cotidianos[215], o incluso de circunstancias físicas como tener una ostensible cicatriz en el abdomen[216]. Nada de eso parece importar mucho al poder público, en cambio, cuando los contrayentes son españoles, aunque siempre puede haber motivos para la sospecha de fraude —típicamente las grandes diferencias de edad entre los que se casan—, sospecha muchas veces albergada por hijos del contrayente a quienes la masa hereditaria les alcanzará para menos si la nulidad no prospera.

Muchos de aquellos estudiantes de derecho de finales de los ochenta del pasado siglo, en definitiva, ni siquiera entendíamos muy bien las razones del matrimonio como institución. Hasta que llegó la que podríamos cabalmente tildar como «revolución del matrimonio entre personas del mismo sexo» (en España de manera pionera), una sacudida que ha obligado a «repensar» el sentido del matrimonio. En puridad llovía —torrencialmente ahora— sobre mojado: desde hacía tiempo el «rey» de la institución matrimonial deambulaba desnudo como efecto de la motorizada proliferación de normativas diversas en las que se «reconocían» las llamadas «parejas de hecho»; o con las frecuentes decisiones judiciales en las que se ampliaban beneficios sociales de toda laya (pensiones de viudedad señaladamente) a situaciones análogas o asimilables al matrimonio fetén.

Pero antes de dar cuenta de esos, y otros procesos que han puesto patas arriba la institución familiar, operemos con orden, con el orden de la secuencia histórica de los orígenes y desarrollo de la institución; de sus explicaciones antropológicas y de sus justificaciones —o intentos de aniquilación— filosófico-políticas.

En el principio fue el sexo. Y no solo en la significación trivial de ser nuestro origen, sino en el de la fundación de la sociedad política a partir del núcleo familiar: la oikos es el primer ladrillo de la polis. La ciudad, en el sentido político del término, es una forma de «escapar del estado de naturaleza», de esa vida que es, en palabras de Hobbes, «solitaria, pobre, desagradable, brutal, y corta». Esa salida, empero, se edifica sobre dos pulsiones biológicas centrales en nuestra existencia: el apetito sexual y el miedo a la muerte (Eekelaar, 2006, p. 57)[217]. Y es que los seres humanos creemos poder rehuir la aflicción que nos produce nuestra inexistencia futura mediante la reproducción; «… la naturaleza mortal —señala Diotima en El banquete— busca en lo posible existir siempre y ser inmortal. Y solamente puede conseguirlo con la procreación, porque siempre deja un ser nuevo en el lugar del viejo» (Platón, 2015, pp. 61-62). La reproducción, de otra parte, maximiza nuestras posibilidades de sobrevivir (y no solo en términos genéticos como explican los sociobiólogos) puesto que nos rodeamos de una parentela con la que ayudarnos mutuamente.

Aristóteles y Platón, entre otros clásicos del pensamiento occidental, lo explicaron de manera luminosa en la Política y las Leyes (IV, 721c)[218]. De acuerdo con el primero somos animales políticos, y, añadiría el segundo, también animales conyugales. Los estoicos sostuvieron que casarse constituía un «deber natural», sustentado en la necesidad natural de procrear y de mantener el lazo estable para la educación de la progenie, y Platón afirmó en las Leyes (IV, 721b-c) que la primera legislación debía ser la matrimonial, pues el matrimonio es el principio de todas las ciudades[219]. En la misma línea se pronunció Cicerón en De Officiis definiendo a la familia como «el jardín de infancia del Estado[220]». En Las Partidas (Ley 1.ª, tít. II, part. 4) se define el matrimonio como: «… sociedad legitima del hombre y la mujer que se unen con vínculo indisoluble para perpetuar su especie, ayudarse a llevar el peso de la vida, y participar de una misma suerte». Rousseau afirmó célebremente en El contrato social (capítulo II) que: «Si se quiere, la familia sería, pues, el primer modelo de sociedad política: el jefe es la imagen del padre; el pueblo es la imagen de los hijos, y habiendo nacido todos iguales y libres, no enajenan su libertad sino por su utilidad». Desde una perspectiva distinta, la filósofa feminista radical Ti-Grace Atkinson ha afirmado que: «El coito es un constructo político reificado institucionalmente[221]».

El sexo media en esa condición dual del ser humano de manera siempre problemática: remitiendo a nuestra irracional animalidad, y, al tiempo, reclamando que, por mor de la pervivencia de nuestra vida institucional, la vida sexual se «discipline» o «encauce». Al decir de Camille Paglia: «La sexualidad y el erotismo son la intrincada intersección de naturaleza y cultura» (1990, pp. 1-2)[222].

En una línea parecida, una muy difundida e influyente teoría antropológica sostiene que el linaje es el modo en el que las sociedades humanas organizan la realidad de la reproducción sexual y a la vez dan sentido al sexo. El linaje es lo que torna el puro hecho biológico del apareamiento en el hecho institucional que supone vivir bajo un haz de derechos y deberes que disciplinan las interacciones individuales. Ese orden social es necesario porque los hechos biológicos brutos tienen potencial devastador. De acuerdo con Peter Wood: «El sexo sin la constricción de determinados constructos sociales habría llevado prontamente a nuestra especie a la extinción, una especie que dependió de la monogamia y de la división sexual del trabajo para poder transitar el duro paso del tiempo y alcanzar la civilización moderna» (2015).

Ese disciplinamiento del sexo tuvo en el tabú del incesto, como vimos anteriormente en relación con la prohibición de la relación sexual con menores, uno de sus recursos típicos. La represión del deseo sexual por la madre motivaría, de acuerdo con Freud, el anhelo de «matar al padre», una represión —y su correspondiente complejo— universal según el psiquiatra austríaco. Pero ¿y si resulta que no se conoce al padre, esto es, que la sociedad no es patrilineal? Así ocurría, de acuerdo con las célebres observaciones de Malinowski, en las islas Trobriand (en Papúa Nueva Guinea[223]), donde había una cultura primitiva, pero cultura al fin, en la que el complejo de Edipo no podía haber sido inaugural de la organización social, aunque eso mismo explicaría, en cambio, su permanencia en un estadio de cuasibarbarie. Y es que la diversificación genética que acompaña a la exogamia y la reducción de la agresividad hacia el desconocido —bases de la expansión de la tribu y la construcción de ciudades— tienen como condición necesaria un estricto señalamiento tanto de las relaciones sexuales prohibidas como de las típicamente consagradas: aquellas que cabe caracterizar como monógamas, por supuesto no incestuosas, y donde el padre se reviste de la máxima autoridad —con potestad sobre los hijos y la mujer— como pater familias (Traver, 2018)[224]. En la Epístola a los Efesios, Pablo afirma que las mujeres están sometidas al marido «como al Señor», pues «… el marido es la cabeza de la mujer, como Cristo es cabeza de la Iglesia» (5: 22-23). El padre es, además, necesario para la educación más sofisticada de la prole. Así lo asevera Montesquieu en Del espíritu de las leyes, libro en el que constata que, así como en el resto de especies animales la madre puede bastarse para sacar adelante a sus crías, en la especie humana no, pues al ir adquiriendo los hijos razón, «no basta alimentarlos, sino que también hay que guiarlos, pues podrían vivir, pero no sabrían gobernarse[225]». Para eso, según Montesquieu, estamos los hombres, una reivindicación de la división del trabajo sexual basada en los prejuicios y supercherías propios de la época.

Son muy esporádicas, por otro lado, las referencias que uno puede encontrar en la legislación del Mundo Antiguo a la disciplina sexual en el seno del matrimonio. Y es que ya Platón advirtió en Leyes (VI) de la dificultad de legislar sobre tales asuntos[226]. En todo caso, no parece exagerado afirmar que, bajo los parámetros anteriormente perfilados, el matrimonio se limita a ser un soporte para la «inseminación legítima», esto es, aquella que asegura la continuidad y permite identificar fácilmente a los herederos (Eekelaar, 2006, pp. 57, 62, y Brake, 2012, p. 65)[227]. No es el vehículo institucional del amor o la canalización del placer éticamente aceptable; la fidelidad se exige solo en la medida en que pueda dar lugar a disrupciones en la descendencia legítima[228]. Es más: no son pocos los pensadores que postulaban la conveniencia de que los hombres reservaran la satisfacción sexual precisamente para el lecho no matrimonial. Así, Aristóteles indica que: «… hay que tocar a la mujer con prudencia y severidad, no vaya a ser que al acariciarla con demasiada lascivia el placer la saque de los goznes de la razón»; en la misma línea, Montaigne señalaba que acariciar demasiado bien a la mujer es como cagar en el cesto y ponérselo en la cabeza y Proudhon llegó a afirmar que evitar el amor en el matrimonio es acorde con la justicia[229]. Hegel, por su parte, consideraba que la pasión estaba subordinada al matrimonio (en Elementos de la Filosofía del Derecho, 163A)[230], y más recientemente Scruton ha defendido que la actividad sexual matrimonial, en cuyo seno se realiza la forma virtuosa del amor, debe rehuir de los comportamientos «no castos» y «obscenos» (1986, y Brake, 2012, p. 76).

En la tradición marxista, representada por el clásico de Engels El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado, el triunfo de la familia monógama conlleva el triunfo de la propiedad privada individual sobre el comunismo espontáneo primitivo[231]. Al decir de Engels, si bien la monogamia supone un «progreso histórico», con su introducción, lejos de producirse la reconciliación entre el hombre y la mujer, se da el primer antagonismo de clases en la historia, la primera explotación, la primera división del trabajo (1982, pp. 83-84, 88). En contraste con el antiguo hogar doméstico comunista donde la mujer estaba al mando de una «industria», en el matrimonio monógamo capitalista la mujer se convierte en una sierva y el hombre en el burgués (Engels, 1982, p. 93)[232]. «Para el burgués su mujer no es otra cosa que un instrumento de producción», afirmarán Marx y Engels en El Manifiesto Comunista[233]. Así pues, como indiqué páginas atrás en la discusión en torno a la prostitución, solo con la desaparición del sistema de producción capitalista y de las condiciones de la propiedad privada generadas a su amparo será posible el «matrimonio verdaderamente igualitario», pues su única causa será, ya sí, la genuina inclinación recíproca (Engels, 1982, p. 102).

En esta tradición se inscribe, con algunos matices reseñables, Simone de Beauvoir, tal y como vimos en la introducción al hilo de su diálogo con Betty Friedan. A pesar de la evolución en la distribución de roles en el seno del matrimonio, la libertad económica del marido, todavía predominante en el momento en el que De Beauvoir escribe su influyente texto, sigue poniendo a la mujer en una situación subordinada (2001, tomo II, p. 270). Ella, la mujer, se limita a «repetir la vida», mientras que él «inventa razones para vivir» (2001, tomo II, p. 322). La biología no demarca estas diferentes actitudes ni empeños, ni la archicacareada mutua dependencia madre-hijo, una «doble y nefasta opresión» en palabras de De Beauvoir; ni un deseo sexual presuntamente más amortiguado en el caso de las mujeres: todo un mito, para De Beauvoir, mito que ella misma en su vida personal se habría encargado de desmontar con probada perseverancia (2001, tomo II, pp. 320-322, 353).

De otra parte, la filósofa francesa llama la atención sobre cómo, de acuerdo con la dialéctica hegeliana del amo-esclavo, la tiranía que constituye el matrimonio en la sociedad capitalista es mutua. Con indudable grafismo señala De Beauvoir: «… la mujer se alimenta de él [del marido] como un parásito, pero un parásito no es un amo triunfante. En realidad, de la misma forma que biológicamente los machos y las hembras nunca son víctimas unos de otros sino todos juntos de la especie, los esposos también sufren juntos la opresión de una institución que no han creado» (2001, tomo II, p. 272).

La intervención del poder público sobre el matrimonio con el instrumental jurídico no fue inmediata de acuerdo con el relato de Foucault: en Grecia y Roma fue prácticamente nula (1995, vol. 3, p. 70). Así, un reconocido romanista como Fernández de Buján ha señalado: «Frente a la complejidad y a la duración prolongada en el tiempo que caracteriza, en general, la formalización del compromiso matrimonial en las legislaciones y tradiciones de los pueblos primitivos, la casi total ausencia de formalidades y el nacimiento del vínculo matrimonial en un solo momento, constituye un elemento diferenciador esencial del matrimonio romano…» (2006, pp. 42-43)[234].

Así que solo cuando abandonamos la tradición clásica, helénica y romana, y nos adentramos en la Edad Media, «… se emprenderá la tarea de regularlo todo —posiciones, frecuencia, gestos, estado de ánimo de cada uno, conocimiento por el uno de las intenciones del otro…» (Foucault, 1995, p. 154). Y todo ello, como vimos al inicio de este epígrafe, con el claro objetivo de procurar una reproducción «ordenada» basada en una férrea división del trabajo sexual y familiar.

Muchos factores coadyuvan para que ese andamiaje social, cultural e institucional que perduró durante tantos siglos se resquebraje, pero fue sin duda el desarrollo de anticonceptivos hormonales efectivos a partir de la década de los sesenta del pasado siglo —fundamentalmente la píldora anticonceptiva femenina— lo que produce la dislocación mayúscula: las relaciones sexuales van a poder desarrollarse sin el espectro de la reproducción, con lo que las mujeres controlarán de manera autónoma su sexualidad, su deseo y la obtención de placer[235]. Con razón ha podido describir Francis Fukuyama los cambios que esa nueva realidad genera en la vida familiar como «la gran disrupción[236]».

No deben por ello extrañar las enormes resistencias frente a la masiva difusión y uso de los anticonceptivos. En el año 1965 la Corte Suprema de los Estados Unidos declaró que la ley del Estado de Connecticut que prohibía el uso de anticonceptivos vulneraba el derecho a la «privacidad marital[237]»; se trata de una de las decisiones más emblemáticas de su larga historia y cuya ratio decidendi fue posteriormente utilizada también para declarar inconstitucional el castigo penal de la interrupción voluntaria del embarazo[238]. En España la ley de 24 de enero de 1941 (BOE de 2 de febrero) penalizaba la divulgación y propaganda «anticoncepcionista». Esa prohibición —junto con la del uso de anticonceptivos— fue posteriormente trasladada al Código Penal de 1944 (artículo 416) y no fue derogada sino hasta 1978. En 1977 el entonces director de El País, Juan Luis Cebrián, fue procesado por dicho delito al haber publicado en ese diario un artículo sobre la anticoncepción[239].

La institución familiar, moribunda, desdibujada, para muchos ya irreconocible, persiste, sin embargo, como ideal regulativo. La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 propugna en su artículo 16.3 que: «… la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado». La Constitución española declara que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio (artículo 32 CE) y que «los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia» (artículo 39 CE). En su sentencia 198/2012 de 6 de noviembre, relativa a la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, el Tribunal Constitucional ha asegurado que el matrimonio es «una institución garantizada por la Constitución[240]».

En su Teoría de la Justicia, John Rawls atribuye a la familia también un papel central; es, a su juicio, uno de los integrantes de la «estructura básica[241]» de la sociedad junto con la constitución política, la economía, etc., allí donde los principios de justicia[242] encuentran su ámbito de aplicación. La razón por la que, según Rawls, la familia reviste ese carácter es doble: en primer lugar porque uno de sus fines esenciales es asegurar la producción y reproducción ordenadas de la sociedad y de su cultura de una generación a otra, y, en segundo término, porque también es uno de sus cometidos el de procurar el desarrollo moral de los individuos, el cultivo del sentido de la justicia, como ya tempranamente advirtió John Stuart Mill en The Subjection of Women. En los siguientes términos: «La familia es una escuela de despotismo en la que las virtudes del despotismo, pero también sus vicios, son ampliamente cultivados. La ciudadanía, en los países libres, es parcialmente una escuela de igualdad social; pero la ciudadanía ocupa solo un pequeño lugar en la vida moderna, y no se aproxima a los hábitos cotidianos o los sentimientos más íntimos. La familia, conformada con justicia, habría de ser la verdadera escuela de las virtudes de la libertad» (1869, p. 81)[243].

No obstante, y aunque Rawls concede que los cuidados de los hijos y su crianza deben organizarse de modo razonable, una concepción política de la justicia, como la que Rawls defiende, no prescribe qué modelo particular de familia debe regir (2001, p. 217; 1993, p. 258 y 1971, pp. 7, 458-504). Rawls, todo hay que decirlo, nunca negó que los principios que fundamentan los derechos y libertades de los individuos, qua ciudadanos, deberían estar garantizados también en su esfera privada, y ello incluye obviamente a las esposas qua ciudadanas, pero sí descarta que se puedan aplicar los principios de justicia directamente a la vida familiar, en concreto el principio de diferencia, un principio de acuerdo con el cual las desigualdades son permisibles —en este caso lo serían entre los miembros de la familia— si ellas redundan en el beneficio de los miembros menos aventajados (2001, pp. 218-220). Ese mecanismo que Rawls defiende para la sociedad política no se puede imponer a las familias. Y ello por una consideración bien liberal: la existencia de una pluralidad de concepciones sobre la vida buena en el seno de las sociedades, al menos de las occidentales. Un pluralismo, todo hay que decirlo, que alcanza al ideal mismo de la igualdad, pues su esencia y alcance no resultan tan obvios como a primera vista pudiera parecer. Es indudable que sobre el significado de la igualdad existen desacuerdos razonables, si bien, más allá de ellos, la igualdad ocupa, de una forma u otra, un papel central en toda teoría política. A ese respecto un pensador liberal-socialista tan destacado como Norberto Bobbio se preguntaba retóricamente: «¿Qué doctrina política no tiene que ver en mayor o menor medida con la igualdad?» (1996, p. 141).

Tomemos como muestra de esa ínsita contestabilidad del ideal igualitario el botón de las consideraciones que una conspicua representante del llamado «ecofeminismo», Yayo Herrero, hace a propósito de la justicia intrafamiliar. Lo siguiente, que merece la pena transcribir en su totalidad, está tomado de una charla pública que mantuvo con el líder de Podemos, Íñigo Errejón, a finales de mayo de 2017: «Lo que a mí me parece que es muy importante y no veo que sea difícil poder explicarlo porque entra dentro del sentido común de esa “justicia materna”, y la llamo materna porque es la que hemos aprendido en el entorno doméstico, ¿no?… cuando tu madre sacaba una bandeja con veinte albóndigas, había cuatro hermanos y no consentía que te comieras quince y dejaras a otro con dos. Llegaba la administración de la justicia que era tu madre y te decía “no seas un egoísta de mierda y comparte con tus hermanos”… con esa redistribución de la justicia básica nos hemos criado y lo tenemos en el ADN de lo que hemos aprendido en lo más materno. Es verdad que luego el modelo global se ocupa en desmontarlo y hace que te pases a relacionar con las cosas a través del dinero, lo cual no te permite ver ni límites ni problemas de redistribución[244]».

Esa «justicia materna» en la que está pensando Herrero sería inasumible si dictara, como parece implicar Herrero, que cada uno de los hermanos debería recibir un igual número de albóndigas, pues, ¿y si sus necesidades fisiológicas son diferentes? ¿Y si dando menos a alguno la madre está tratando de incentivar un determinado comportamiento futuro? ¿Y si al que le da más le está en realidad premiando por una buena acción pasada? ¿Y si el que recibe más es porque ha ayudado a hacer las albóndigas, o poner la mesa, o sencillamente le gustan más las albóndigas y disfruta mucho más?

De acuerdo con Rawls, por tanto: «… hay un límite a partir del cual la sociedad tiene que confiar en el afecto natural y la buena voluntad de los padres» (2001, p. 220). Pero, sobre todo, el poder político debe respetar la propia noción de los ciudadanos sobre lo que es justo en ese ámbito, o, dicho de manera más pronta: deberíamos aceptar que haya familias utilitaristas —que tratarían de maximizar el bienestar agregado de sus miembros— o libertarias —que operan bajo el principio «de cada cual según elija, a cada cual como haya elegido»— o marxistas —«a cada cual según su necesidad, de cada cual según su capacidad[245]». Es decir, debemos aceptar, en la terminología popularizada por Rawls, la pluralidad de «doctrinas comprehensivas» sobre cómo vivir nuestras vidas, sobre cuál es la mejor manera de concebir la igualdad de puertas para adentro de los hogares. Lo hacemos, sin mácula de duda, cuando de las creencias religiosas —doctrinas comprehensivas donde las haya— hablamos. Y de «puertas para afuera» hemos de asumir que, desde el punto de vista de la igualdad de oportunidades entre los individuos, siendo la familia un factor tan decisivo, tal vez la institución familiar debiera ser abolida (1971, p. 448: sobre ello volveré más adelante).

En la visión más conservadora y moralizante de Roger Scruton (1986), con la institucionalización del matrimonio heterosexual que reúne las notas de la fidelidad sexual y su orientación procreativa, el Estado crea el espacio posible y necesario de lo «privado», allí donde todos los demás quedan excluidos y en el que se puede desenvolver el amor erótico lícito moralmente. En ese espacio, señaló por su parte Michael Sandel, un conspicuo comunitarista, no es la justicia la virtud exigible, sino la benevolencia, la generosidad y el afecto (1982, p. 169).

Este planteamiento de Rawls —y no digamos ya el de Scruton— tiene que enfrentarse, sin embargo, a un doble desafío: el primero es el obstáculo que presentan quienes, por así decirlo, niegan la mayor. Así, lo familiar sí sería político y parte del ideal de justicia entendido a la Rawls. En el fondo, quienes se manifiestan en esa clave siguen la estela de la Política (I, 12, 1259 a-b) de Aristóteles, allí donde el estagirita señala que gobernar a una mujer es ejercer un poder político, pues las relaciones son de «permanente desigualdad»; o tal vez abrazan la más reciente, directa y contundente afirmación de Foucault en Historia de la sexualidad: «La relación con la mujer se plantea así como una cuestión de justicia, directamente ligada con la naturaleza “política” del vínculo matrimonial» (1995, vol. 2, p. 165). Con ello niegan además la división entre lo público-masculino y lo privado-femenino, esa cesura que, a partir de la existencia del hogar y de una distribución de roles anclada sobre la naturaleza de cada sexo, fue dibujada por Jenofonte como: «… una región exterior y una región interior, en donde una da relieve al hombre y la otra constituye el lugar privilegiado de la mujer…» (Foucault, 1995, vol. II, p. 145). Esta es la que llamaré la crítica feminista a la autonomía de lo doméstico, la que se sintetiza en el mantra «lo personal es político» que tuve ocasión de presentar en la introducción.

Pero una crítica distinta e igualmente atendible es la que, en sentido diametralmente opuesto, cuestiona cualquier intervención institucional sobre las relaciones personales-afectivas que se plasman en el vivir juntos, socavando la idea misma de que el poder público deba delimitar y respaldar jurídico-institucionalmente un haz de deberes y derechos propios de tal asociación, más allá de lo que deseen las partes directamente involucradas. Esta es la que cabe etiquetar como «crítica libertaria» a la institución familiar y matrimonial. El análisis que sigue a continuación seguirá el orden de las objeciones anunciadas.

¿Matrimonio igualitario?

En una obra de enorme influencia en la teoría política feminista, Susan Moller Okin (1989), haciéndose eco de una tradición que tiene como hitos los ya señalados de Engels y Simone de Beauvoir, pero también el antecedente del ensayo Sexual Politics de Kate Millett como ya señalé en la introducción[246], reprocha a John Rawls el escaso alcance que otorga a la familia en su teoría de la justicia. Ello generaría, a su juicio, un efecto fatal en aquella: si es verdad que, como destacan liberales como Mill o el propio Rawls, es en el seno de esa institución —por lo demás desigualitaria— donde se proporciona la educación moral, no cabrá que podamos diseñar principios de justicia plausibles para la esfera pública si no hacemos el trabajo previo en el ámbito familiar (Okin, 1989, pp. 8-10, 97, 100, y Muñoz-Darde, 1999, p. 40).

Okin, como tantas otras antes, apuntaba a una realidad innegable: la pervivencia —bajo el hipócrita expediente de la autonomía de la esfera privada— de un conjunto de inmunidades en el ámbito doméstico para beneficio de los hombres. Esos privilegios podían alcanzar lo más brutal y grosero —la atipificación de la violación marital que vimos en el capítulo anterior, o negativas a conceder el divorcio a una mujer porque su marido alcoholizado no ha incurrido en comportamientos suficientemente desagradables como vomitarla u orinarse encima de ella[247]—, pero también lo más mundano —la vulnerabilidad económica, el inequitativo reparto de tareas domésticas, la oclusión velada en la promoción profesional de la mujer— o simbólico —la prelación del apellido del marido, por poner uno de muchos ejemplos posibles.

Lo personal y lo familiar es y debe ser político, y en esto parece difícil no conceder la razón a Okin, pero la cuestión no es de naturaleza sino de escala, de alcance: ¿cuán político debe ser? ¿Hasta dónde debe intervenir el poder público en el remedio de esa situación asimétrica? Parece claro que, como se encargó de insistir Rawls, debe serlo hasta el punto en el que quedan garantizados los derechos básicos de todos los ciudadanos. Así, no es difícil justificar que se castiguen los abusos y agresiones sexuales en el seno del matrimonio, o la violencia doméstica, pero igualmente que se destierren de los códigos penales las eximentes de los crímenes cometidos por «honor» del marido sobre la persona de quien tiene relaciones adúlteras con su mujer, o sexuales con su hija. Ese llamado «privilegio de la sangre» pervivió en el Código Penal español desde 1870 hasta 1963.

La asimetría ha tenido también consecuencias civiles de indudable alcance: la infidelidad de la mujer resultaba en causa de separación en todo caso, mientras que la del hombre solo si resultaba en escándalo público o menosprecio de la mujer (artículo 105 CC). Y es que el Código Civil en España establecía el deber de protección del marido a la mujer y el correlativo deber de obediencia de esta a aquel (artículo 57). Derivado de ese principio pervivió en el Código Civil hasta 1975 la conocida como «licencia marital», esto es, el necesario «complemento de capacidad de obrar» (artículo 1263 del Código Civil) que precisaba la mujer casada por parte del marido —administrador único, por otro lado, de los bienes gananciales— para poder participar en el tráfico jurídico[248]. No fue hasta 1970 que se eliminó igualmente la posibilidad de que el marido diera en adopción a los hijos sin precisar el consentimiento de la madre, y en 1972 se derogó la prohibición de que las hijas menores de 25 años pudieran abandonar el hogar familiar sin consentimiento de los padres salvo para casarse o ingresar en una orden religiosa (los hijos lo podían hacer una vez cumplida la mayoría de edad, que en ambos casos era a los 18 años).

Un repaso parecido cabría hacer en relación al derecho anglosajón (Brake, 2012, pp. 112-113), fuertemente influido por la consideración del célebre jurista William Blackstone, quien, en sus Commentaries on the Laws of England, destaca que: «Mediante el matrimonio el hombre y la mujer se convierten en una sola persona para el Derecho, es decir, el propio ser o existencia jurídica de la mujer se suspende durante el matrimonio o al menos es incorporada y consolidada en la persona del marido» (Brake, 2012, p. 112). A principios del siglo XIX el emperador Napoleón proclamaba que: «La mujer ha sido entregada al hombre para que le haga hijos. Resulta, pues, de su propiedad, del mismo modo que un árbol frutal pertenece a su jardinero[249]». La tutela marital no se abolió en Francia hasta 1965.

En los Estados liberales ese matrimonio fuertemente desigualitario ha perdido prácticamente todos los signos distintivos que institucional y jurídicamente hacían de él una genuina manifestación patriarcal del dominio masculino. Así y todo, la pregunta persiste: ¿con qué tipo de matrimonio debe comprometerse un Estado que no «moraliza» las relaciones personales que cristalizan en el vínculo conyugal, pero que, por otro lado, no se abstiene de vigilar que la sumisión o la dominación no campe en su seno? Este es un desafío particularmente agudo en sociedades plurales como las nuestras, en las que conviven creencias muchas veces incompatibles con esos ideales liberales y en las que es grande la tentación del laissez faire en beneficio de las distintas religiones coexistentes. Así lo propuso, para escarnio de muchos, el arzobispo anglicano Rowan Williams en una célebre alocución de 2008 en la que sugirió la inevitabilidad de acomodar los dictados de la sharía en el derecho británico en relación con las cuestiones matrimoniales y familiares al modo en el que se hacía en la provincia de Ontario en Canadá mediante la «Shari’a Arbitration Controversy[250]». En los Estados Unidos y Canadá son, por su parte, bien conocidas las dificultades de acomodar la institución del «get» —una suerte de «concesión» del divorcio de manera unilateral por parte del marido para que la mujer se pueda volver a casar religiosamente— que pervive en algunas comunidades ortodoxas judías[251].

En la estela de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Constitución española proclama en su artículo 32 el derecho a contraer matrimonio, es decir, nos hallamos ante una institución constitucionalmente consagrada. Desde el año 2005, una vez eliminado el requisito de que los contrayentes tengan distinto sexo, las exigencias del matrimonio civil son mínimas, hasta el punto de que los tribunales tienden, al menos en España, a tener una ancha manga, anchísima, para aceptar como válidos consentimientos para el matrimonio que suscitan, sin embargo, enormes recelos[252].

Tómese, por ejemplo, la reciente sentencia del Tribunal Supremo español de 15 de marzo de 2018. Se trata de un proceso que instan las hijas de un señor (Álvaro) que, padeciendo la enfermedad de Alzheimer de la que había sido diagnosticado cuatro años antes, contrae matrimonio en China con una mujer. En las instancias inferiores, concretamente en la Audiencia Provincial de Valencia, se declaró la nulidad del matrimonio a la luz de las condiciones que, según los informes peritos clínicos acreditados, exhibía Álvaro: incapaz de responder a las preguntas sobre su edad, profesión, nombre de sus hijas y con frecuentes amnesias y desorientaciones que le imposibilitan vivir solo. Todo ello había provocado su declaración judicial de incapacidad para el «gobierno de su persona y sus bienes», pero el Tribunal Supremo considera, en cambio, que siendo el matrimonio un derecho «derivado de la dignidad del ser humano», la discapacidad intelectual per se no implica la falta de consentimiento válido ni por ello la nulidad del matrimonio (cosa que sí establecía expresamente el Código Civil hasta 1981) y que los informes periciales no desvirtúan suficientemente la presunción general de que todos los individuos tenemos capacidad para prestar el consentimiento matrimonial.

Así y todo y puesto que, al menos formalmente, se exige el consentimiento de los cónyuges, no caben los matrimonios «forzados[253]» y de ahí que se mantengan las tradicionales exigencias vinculadas a la edad, y también las relativas a la prohibición de casarse a aquellos que tienen vínculos de consanguineidad o de parentesco por adopción, o a quienes hubieran sido condenados por haber participado en la muerte dolosa de su cónyuge o pareja (artículo 47 CC[254]). Las formalidades son también mínimas: el juez, alcalde o funcionario preguntará públicamente a los contrayentes si consienten, y da lectura a los artículos del Código Civil que declaran que los cónyuges son iguales en derechos y deberes (artículo 66), que tienen obligación de «vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente» (artículo 67), así como «compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo» (artículo 68).

La pregunta que inmediatamente surge es la de si esas obligaciones lo son en sentido fuerte, es decir, exigibles ante los tribunales, o si más bien se deben tratar como puros formalismos rituales simbólicos (García Amado, 2015), al modo de la, esta sí, muy moralizante «Declaración de sentimientos y compromiso por una paternidad positiva, corresponsable, consciente y activa» que el Ayuntamiento de Vitoria se propuso emplear en las bodas civiles, y que incluía compromisos de las partes —distribuidos por género— tales como «Mostrar mi vulnerabilidad, llorar, pedir ayuda cuando la necesito y perdón cuando me equivoco», o, para ellas: «Seguir cuidándome a mí misma y que no se diluya mi identidad» o «Reconocerme como madre imperfecta y en constante transformación». Son solo dos botones de muestra de un intrusismo que no tiene mucho que envidiar a los requerimientos del matrimonio canónico y que, paradójicamente, se edifica sobre una muy tradicional distribución de emociones o disposiciones de carácter en función del género.

Pero volvamos a los deberes. Tal vez los cónyuges pueden distribuirse las tareas al modo que estimen por más conveniente —yo friego pero tú planchas, o yo cocino pero tú te levantas por las noches para calmar los miedos nocturnos de la criatura, o yo trabajo y tú te quedas al cuidado de la casa, o no hacemos nada de eso sino que pagamos un servicio doméstico—, pero no será sensato que el poder público vise si tal régimen de distribución es una correcta concepción del matrimonio «justo» o «igualitario» so pena de incurrir en desorbitantes costes de vigilancia, además de, nuevamente, en un insoportable intervencionismo en la vida privada de los individuos[255].

Así y todo, el derecho privado español, a través del instrumento del Código Civil, proporciona pautas. El artículo 1438 del Código Civil dispone que: «Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación». Además, el artículo 97 del Código Civil establece la obligación de pagar una compensación en el supuesto en el que la separación o divorcio produzca un desequilibrio económico a uno de los cónyuges en relación con el otro[256].

No son pocas las pensadoras que, desde posiciones esgrimidas como feministas, han celebrado que, por un lado, con una regla como la del 97 CC, que establece la pensión compensatoria por el desequilibrio económico que genera la separación o divorcio se proteja a quienes tradicionalmente más sufren la ruptura del matrimonio —las mujeres—, y que, por otro lado, al fin se reconozca jurídicamente el trabajo doméstico que aquellas realizan, pues tal «reconocimiento» es, en definitiva, una forma de rendir buen tributo a los planteamientos de Kate Millett o Susan Moller Okin que tuve ocasión de presentar en la introducción. Me parece, sin embargo, que debemos poner mucha sordina a este entusiasmo, una sordina que es tributaria del espíritu emancipador que late en el planteamiento de Simone de Beauvoir frente a Friedan, cuando la primera señala que es la abolición de la estructura familiar misma la que debe priorizar la agenda feminista.

Analicémoslo reflexionando sobre la naturaleza de esa contribución que supone el trabajo doméstico y sobre el fundamento de la obligación de compensarlo cuando se produce la ruptura: ¿es una indemnización o un intento de limitar el injusto enriquecimiento del cónyuge? La concepción «indemnizatoria» implica, lisa y llanamente, seguir concibiendo como el rol posible de uno de los cónyuges —típicamente la mujer— el desempeño de las tareas domésticas sin que se exija, ni prueba de que efectivamente se afrontaron de manera personalísima —esto es, no contratando a terceros—, ni que efectivamente con ello se compensen reales pérdidas de oportunidades laborales[257], ni que, al fin, con su dedicación a las tareas domésticas se haya «enriquecido» el otro cónyuge, esto es, que la aportación al trabajo doméstico haya sido económicamente más valiosa que los ingresos que haya aportado el cónyuge que sí trabajó fuera de casa. Con esta inteligencia de la institución, el hecho de «ser esposa», o «esposo», sigue siendo concebida en sí misma como una «profesión». Y esta es, efectivamente, la tesis abrazada por el Tribunal Supremo en su polémica y emblemática sentencia de 14 de julio de 2011 (Gutiérrez de Santiago, 2016, p. 581). ¿Cómo si no hemos de concebir que, dada la colosal capacidad económica del marido, presidente de una de las empresas del IBEX35, la Audiencia Provincial de Madrid fije en favor de la exesposa una pensión compensatoria de 75 000 euros mensuales durante cinco años, amén de una «compensación» (exartículo 1438 del Código Civil antes mencionado) de 6 millones de euros[258]?

En definitiva, lo que cabe cabalmente preguntarse, con espíritu bien emancipador, es: ¿puede el Estado consagrar la idea de que el matrimonio es «una forma de vida» para uno de los cónyuges, y eventualmente una suerte de «seguro de vida», bastando el mero hecho de haberlo contraído? Si el matrimonio es el resultado de una opción libre: ¿por qué la separación o divorcio tendría que suponer una suerte de «sanción» para uno de los cónyuges si hemos convenido —como corolario de habernos comprometido con el valor de la autonomía personal— que la ruptura debe ser también libre o «incausada»? ¿No sería odioso que, mediante tales concepciones de la liquidación de la sociedad conyugal que hemos visto al calor del análisis del 1483 CC, se santificara la idea del «mantenido» o «mantenida»? Esa santificación, ¿no hará cierta la brutal caracterización de Engels o De Beauvoir o Mary Wollstonecraft de ser el matrimonio una forma velada de «prostitución» (Engels, 1982, p. 90)[259]? ¿No sería más bien —en la línea de los planteamientos de De Beauvoir— la prohibición de ese tipo de «indemnizaciones» el correcto incentivo para impedir que las mujeres tengan como posible horizonte vital el estatus de «ama de casa» —cuando no de «mantenida»— como uno de sus desarrollos personales o planes de vida dignos de ser anhelados, el tipo de rol tan característico del patriarcado que el feminismo se conjura en desterrar (Brake, 2012, p. 119; Fadel, 2012, p. 168)? ¿No debería también el Estado favorecer, jurídicamente, otras formas de convivencia más allá del matrimonio tradicional como ha defendido Elizabeth Brake (2012, pp. 116-117)?

En definitiva, la realidad institucional que conforman las normas jurídicas y su interpretación mayoritariamente seguida por los tribunales sigue ofreciendo islotes en los que pervive una imagen no precisamente liberatoria de la mujer, sino más bien su persistente caracterización como ser dependiente, un esquema, al fin, de distribución de roles y tareas que choca con ese ideal igualitario que anidó tras las reformas de las que acabo de dar cuenta, y que mantiene vigente la denuncia de Simone de Beauvior de que la biología es destino; para las mujeres, pero también para los hombres.

Esta conclusión se ve reforzada si nos fijamos en el régimen del instituto de la pensión compensatoria a la que ya he aludido anteriormente. Y es que dicha pensión, que como sabemos tiene como fundamento mitigar el desequilibrio económico que pudiera sufrir una de las partes de resultas de la ruptura del vínculo conyugal, tiene entre una de sus causas de extinción el hecho de que el cónyuge beneficiario contraiga nuevo matrimonio o «viva maritalmente con otra persona» (artículo 101 del Código Civil). Si nos quedaban pocas dudas, esta causa extintiva disipa todas: el fundamento del surgimiento y extinción de la compensación proyecta una imagen del matrimonio como, per se, un «negocio»; una forma no ya de «vivir», sino de «ganarse la vida» mediante el encadenamiento de rentas o «pensiones» extraídas de vivir o haber vivido con otro individuo. Y puede, sin duda, serlo; no son pocos los matrimonios de multimillonarios neoyorquinos que funcionan cual empresa, y la mujer como una especie de «CEO doméstica» que llega incluso a tener un «bonus» anual por objetivos (lograr invitar a cenar a determinadas personas, o conseguir admisiones de los hijos en colegios y universidades elitistas, entre los más destacados éxitos que se premian[260]). Lo que ya no parece de recibo es que el Estado privilegie el matrimonio como una esfera donde anida esa posibilidad de vivir a costa de otro[261]. Como certeramente han señalado Gutiérrez Santiago y García Amado: «… para quien busque en el matrimonio un seguro de vida, instauren las compañías pertinentes un seguro de vida matrimonial: se cotiza durante el matrimonio con arreglo a lo que la correspondiente póliza establezca y se cobra tras el divorcio» (2016, p. 653).

El análisis anterior muestra a las claras que el matrimonio no se ha liberalizado en serio, es decir, no ha acabado de configurarse como una institución que responde a esos ideales de autonomía de la voluntad e igualdad con los que precisamente se procedió a socavar tanto el matrimonio canónico —indisoluble, orientado a la procreación, etc.— cuanto la unión civil en la que aún el género masculino conservaba un significativo número de privilegios. No hay razones para la persistencia de esos residuos cuando, más allá de ese «dominio privado» que conforma el matrimonio, mujeres y hombres gozan de igualdad de oportunidades en todos los órdenes. Súmese a ello que, además, no hay apenas dificultades para romper el vínculo conyugal; que el deber de fidelidad sexual o el de convivencia son absolutamente disponibles para las partes[262]; que no hay, al fin, restricción en cuanto al género de los contrayentes, e, incluso, que las parejas que viven en una situación «análoga» pero que no han pasado por las muy escuetas formalidades jurídicas de la celebración del matrimonio civil son casi íntegramente asimiladas a los matrimonios[263].

Claro que entonces la pregunta será: ¿y qué razones hay para mantener el matrimonio en primer lugar? ¿Qué sentido tiene proclamar que conforma la estructura básica de la sociedad y que es objeto de la justicia política? ¿Por qué el derecho debe persistir en tomarlo como un consorcio relevante, como un bien sobre el que merece la pena volcar privilegios jurídicos o un régimen especial[264], distinto al de la libertad general de asociación o de contratar de las que disfrutamos los individuos en general?

¿Matrimonio libertario?

El proceso de secularización general en nuestras sociedades liberal-democráticas ha arrastrado a la institución matrimonial haciendo que pierda prácticamente todas sus «esencias» distintivas. Ese proceso se ha intensificado extraordinariamente con motivo de la discusión en torno a la posibilidad de que las personas del mismo sexo contraigan matrimonio (George, 2015). En el apartado anterior he tratado de ilustrar cómo el matrimonio se ha desvinculado de su función de medio exclusivo para la satisfacción del deseo sexual; no de otra manera se debe entender que los individuos puedan estar al tiempo feliz y válidamente casados siendo deliberada, concertada o aquiescentemente infieles. Pensar, como Scruton y otros representantes del «nuevo Derecho Natural», que el matrimonio, entendido como vínculo indisoluble o difícilmente disoluble o con vocación de perpetuidad y fidelidad sexual, es el mejor vehículo para el mantenimiento del amor erótico, es sencillamente ilusorio e inatento a la realidad biológica (Brake, 2012, pp. 78-79). Y de la falta de conexión necesaria entre el matrimonio y la función reproductiva no hay mejor prueba posible que la admisión del matrimonio entre personas del mismo sexo, quienes, por naturaleza, no pueden reproducirse[265].

El trastoque cultural, social e institucional que ha supuesto la ola de «legalizaciones» del matrimonio entre personas del mismo sexo no puede por lo tanto exagerarse. Y al calor del debate sobre la conveniencia de tales reformas, como ya he anunciado, se han planteado con especial interés y virulencia las razones para que debamos contar, en primer lugar, con el respaldo institucional y jurídico de lo que hemos venido designando como «matrimonio». De hecho, como han destacado, entre otros, Perry Dane o Elizabeth Brake, en los albores de la discusión en torno al llamado «matrimonio igualitario», fueron precisamente algunos señalados activistas gays y queer los que se opusieron a la admisión del matrimonio entre personas del mismo sexo porque, a la postre, se aposentaría sobre una institución en bancarrota y sospechosamente opresiva por «heteropatriarcal» (Dane, 2014, p. 297, y Brake, 2012, p. 120). Antes bien, de lo que se trataba era de aprovechar el fenomenal cambio social que vivía la familia para acabar con el matrimonio mismo. Y el agua para ese molino es tanto conceptual —el matrimonio ha perdido su sentido— como normativa —el matrimonio, lejos de promover buenos valores, encarna ideales desaconsejables.

La cuestión es vieja. Partidarios del amor libre como el socialista utópico Fourier, que decía en su Elogio de la poligamia: «… cuando se comprueba, por el ejemplo de los bárbaros y los civilizados libres, que todos los hombres prefieren la poligamia y, gracias al ejemplo de las damas civilizadas, por poco liberales que sean, que también gustan de la pluralidad de hombres o al menos del cambio periódico y del cambio de favoritos enamorados pasajeros… cuando afirmo que dichas verdades están comprobadas por siglos de experiencia, ¿cómo es posible que unos sabios que pretenden estudiar la naturaleza y la verdad puedan ignorar esos oráculos de la naturaleza y poner en duda la insurrección secreta del género humano contra toda la legislación que le exige esta fidelidad amorosa perpetua cuyo matrimonio impone la ley?» (2005, pp. 61-62). Y remachaba: «Su sistema conyugal solo admite en amor el modo estrictamente necesario para la renovación de la especie y no se puede inventar un orden social que restrinja más el florecimiento del amor» (2005, p. 63).

En su sentencia relativa al matrimonio entre personas del mismo sexo a la que he aludido antes, el Tribunal Constitucional español resuelve que cuando el legislador extiende a las parejas del mismo sexo la posibilidad de contraer matrimonio (cosa a la que no está obligado) no contraviene la Constitución. Para la mayoría de los magistrados que así se pronuncian, el matrimonio es una «comunidad de afecto que genera un vínculo, o sociedad de ayuda mutua entre dos personas que poseen idéntica posición en el seno de esta institución, y que voluntariamente deciden unirse en un proyecto de vida familiar común, prestando su consentimiento respecto de los derechos y deberes que conforman la institución y manifestándolo expresamente mediante las formalidades establecidas en el ordenamiento[266]». Fijémonos en que con ello se acaba de poner un clavo más en el ataúd de la institución: el matrimonio no tiene ya como fin la reproducción, ni ha de reunir como nota característica la relación sexual (sea esta exclusiva o no), sino que ni siquiera debe incorporar el tipo de «amor» que tendemos a considerar propiamente motriz del matrimonio, pues basta el afecto, el afán de la mutua ayuda. La pregunta es inmediata (Dane, 2014, p. 301): ¿qué diferencia hay entre eso que llamamos «matrimonio» y la «amistad profunda» que lleva a dos personas a cuidarse mutuamente y ser significativos en sus vidas el uno para el otro? ¿Y si esas dos personas son hermanos o primos? ¿Y por qué solo dos[267]? Pareciera que aún nos queda algún que otro clavo por poner.

Estas preguntas no son en absoluto intrascendentes ni tienen el propósito de operar solo como una estrategia de reducción al absurdo del matrimonio entre personas del mismo sexo[268]. Hay que tomarlas en serio, y hacerlo implica, a mi entender, transitar alguna de las siguientes tres avenidas justificatorias.

La primera es tratar de encontrar alguna razón suficiente, un rasgo distintivo bastante, que nos permita clausurar la «extensión» del concepto de matrimonio a la díada. La verdad es que no se me alcanza, es decir, no logro ver la razón por la cual el Estado no podría privilegiar también las «comunidades de afecto» que cuentan con más de dos miembros, y en ese caso debería admitir las formas poligámicas de matrimonio (poliandrias y poliginias), perdiendo sentido el delito de «bigamia» actualmente vigente, por ejemplo, en España (artículo 217 del Código Penal).

La segunda posibilidad es la claudicación: admitir que, una vez que la institución matrimonial se ha destilado hasta el punto de no quedar de ella más que el afecto, el Estado no tiene ninguna legitimidad para regular nada al respecto, de la misma manera que no disciplina las relaciones de amistad entre los individuos. Es más, hacerlo podría tener como consecuencia privilegiar una determinada forma de vida, lo cual vulnera la necesaria neutralidad del poder público en una sociedad diversa. ¿Quién es el Estado para favorecer a los «casados» frente a los que deciden vivir como solteros o eremitas?

La tercera estrategia consiste en aceptar que esas comunidades de afecto no tienen por qué ser diádicas, ni basadas en el amor heterosexual u homosexual convencional, pero que, aun así, constituyen algo distintivamente valioso frente al resto de relaciones, y que, por ello, el Estado debe protegerlas siquiera sea de forma «mínima», es decir, sin comprometerse con concepciones filosóficas o morales densas sobre la vida buena.

Esta última es la apuesta de la filósofa Elizabeth Brake (2012, pp. 87-95). El matrimonio mínimo que se sigue del planteamiento liberal-rawlsiano, según Brake, es el de que el Estado debe proteger una forma de matrimonio que permite a un número indefinido de adultos de cualquier género tener las relaciones maritales —de cuidado— en los términos que ellos acuerden, y, puesto que la relación sexual no es constitutiva, también amparar las relaciones de afecto entre hermanos y primos asimilándolas al matrimonio (Brake, 2012, pp. 163-164). Y todo ello por una razón normativa que no se escamotea en el planteamiento de Brake: es bueno que el Estado procure protección, reconocimiento y apoyo a lo que Brake, con una semántica muy próxima al TC español, denomina «caring relationships», relaciones que revisten la forma de «tribus urbanas», «redes de cuidados» o «poliamor». Y es que, de acuerdo con Brake, las bases sociales de las relaciones de cuidado son un bien primario, como lo son las bases del autorrespeto en el planteamiento de Rawls (Brake, 2012, pp. 171-181), bien primario al que me referí anteriormente a propósito del mal de la violación.

¿Y no bastaría para ello con la mera voluntad de las partes y su poder de contratación —con ciertas exigencias clásicas sobre los límites del contrato privado, tales como que el objeto y la causa no contraríen los mínimos éticos o supongan infracciones jurídicas y que exista un consentimiento genuino[269]? «Contratar» las relaciones personales suscita recelos, y por eso nos rechinan los acuerdos matrimoniales a la Wall Street con «gratificaciones» por objetivos. Lo que nos provoca la sonrisa, si no la carcajada, en la genial película Familia (1996), de Fernando León de Aranoa, es pensar que a alguien se le ha podido ocurrir «alquilar» una familia para celebrar «en familia» un cumpleaños.

Para Hegel, y frente a Kant, el matrimonio mismo no podía ser entendido como un «mero» contrato; de hecho, si bien el matrimonio parte de un «acuerdo», su esencia es precisamente la de trascender la idea de «contrato». Es justamente un signo de que el «negocio profundo» del matrimonio se está deteriorando (si es que no se ha deteriorado ya del todo) el hecho de que los miembros de la pareja esgriman sus «derechos» en la relación conyugal. Lo que queremos, señala Waldron a este respecto, es que el contenido de esas pretensiones que caracterizan al matrimonio —la fidelidad, el reparto de tareas, etc.— sea un resultado natural, espontáneo del afecto mutuo (Waldron, 1988, pp. 626-628). Y, sin embargo, como hemos visto antes, el Estado, mediante el instrumento del derecho de familia, debe permanecer vigilante para hacer prevalecer ciertas condiciones mínimas de los miembros de la pareja en su convivencia, sus derechos básicos, en los casos en los que hay disputas o la pretensión de romper el vínculo. Derechos, obligaciones y reglas aplicables por jueces no parecen un instrumental prescindible. Y no digamos si, como defiende Brake, de lo que se trata es de gozar de ciertos beneficios, privilegios o prestaciones asociados al hecho del matrimonio o de la convivencia afectiva, derechos todos ellos que exceden de la capacidad de articulación contractual por los afectados. Hablamos de privilegios inmigratorios, hereditarios, permisos de residencia, subrogaciones contractuales, poderes de decisión, derechos de visita en prisión o en el hospital y beneficios sociales (Brake, 2012, pp. 157, 160, 162, 181).

Por otro lado, se trata, además, de que el Estado ofrezca un molde institucional posible para formas de convivencia afectuosa que no obedezcan a la tradición o a lo ya jurídicamente sancionado, un cauce que, como ejemplifica Waldron, habría hecho posible el propósito de Romeo y Julieta (1988, p. 632). En ese sentido, señala Brake que: «La no interferencia del poder público simplemente librará la construcción del amor a las presiones puramente culturales, sociales, empresariales o religiosas. El amor se conformará por las maquinaciones del mercado y de los medios de comunicación. Más que retirarse de la protección de las relaciones afectivas, el Estado puede respetar la “intimidad” proveyendo una variedad de opciones para apoyarlas» (Brake, 2012, pp. 123-124). El enemigo del amor libre no es por tanto el matrimonio, sino una única forma de matrimonio o la promoción de un único tipo de unión o norma de «comunidad afectiva» (Brake, 2012, pp. 124-125, y Waldron, 1988, pp. 632-634).

¿Pero qué especial expertise o legitimidad, cabría preguntarse, tiene el Estado para empeñarse en tal cosa? ¿No habría en esa empresa un exceso de arrogancia perfeccionista? En el dominio del afecto y la ayuda mutua pareciera que los individuos han de ser soberanos en la composición de sus intereses y los términos de su convivencia, y solo cuando de resultas de esa «comunidad afectiva» se produce el nacimiento de individuos deberá el poder público intervenir para proteger los mejores intereses de los menores. Sobre esa cuestión se centrará mi mirada en el siguiente apartado.

El caso de Adán y Eva: padres, inseminadores y aborto financiero

Reproducirse es un hecho natural, gobernado por procesos biológicos causales que conocemos muy bien. Hasta el punto de poder «recrearlos» o «animarlos» para posibilitar la procreación de parejas que, de otro modo, nunca habrían podido tener hijos. Esto ocurre con especial intensidad desde que en 1978 se produjo en Inglaterra el primer nacimiento mediante fecundación «in vitro». Desde entonces las técnicas de reproducción humana asistida cumplen la descripción de Don Sebastián en La verbena de la Paloma: adelantan, y siguen adelantando, una barbaridad. Hasta el punto de que autores como el bien informado bioeticista Henry T. Greely pronostican que en un horizonte temporal de cuarenta años se habrá acabado el sexo como forma de reproducción humana (Greely, 2018, p. 191)[270]. En 2012 se estimaba en cinco millones los individuos que habían nacido mediante técnicas de reproducción asistida, y esa cifra aumenta en 400 000 cada año (Greely, 2018, p. 49).

Reproducirse por medios naturales o suplementados no es condición necesaria ni suficiente para ser padres o madres puesto que tales estatutos son institucionales. Las relaciones materno o paterno-filiales son gavillas de competencias, derechos y obligaciones que no vienen determinados necesariamente por el hecho natural de tener una vinculación genética o biológica como progenitor o como gestante. Ciertamente, el régimen legal de la determinación de la filiación ha contado, y sigue contando, con la fuente de la «naturaleza» como locus indubitable de la paternidad o maternidad, pero también —y desde tiempo inmemorial— con la «adopción» como título; y tertium non datur[271]. Así y todo, las cosas podrían ser de otro modo y, como veremos a continuación, deberían serlo.

En efecto, en otras culturas y sociedades humanas el hecho reproductivo se organiza socialmente de manera distinta. Y es que, si de lo que se trata finalmente es de articular las obligaciones de ocuparse de quienes, como los niños (pero también los ancianos u otros dependientes en general), precisan de complementos a sus capacidades, la responsabilidad podría no delegarse en la institución familiar que tradicionalmente hemos conocido en Occidente, sino diseminarse socialmente. En nuestra propia tradición de pensamiento contamos con referentes clásicos en los que se apostaba por otro modelo, por ejemplo, el modelo colectivista de familia propuesto por Platón en La República (Libro V), o esas tribus urbanas o comunidades poliamorosas que defiende Elizabeth Brake y que he descrito en el apartado anterior.

La verdad sea dicha, la propuesta platónica —inquietantemente distópica para muchos— no andaba completamente desencaminada si atendemos a ciertos presupuestos de justicia basados en los ideales de igualdad, o al propio ideal que encarnan los derechos, en este caso de los menores (Gheaus, 2015, p. 194). La razón estriba en que la institución familiar, tal y como la conocemos, es una de las fuentes más persistentes de la desigualdad entre los individuos, siendo que esas diferencias debidas al origen familiar son moralmente arbitrarias (Muñoz-Darde, 1999). Por otro lado: ¿cómo justificar que los progenitores sean los que se ocupen de sus hijos cuando pueden no tener las condiciones necesarias para encarar esa tarea de forma tal que se garanticen ciertos derechos básicos de aquellos (Vallentyne, 2003, p. 997)?

En resumen, la familia, entendiendo por tal la articulación del cuidado y crianza de los niños por parte de adultos que mantienen relaciones exclusivas y excluyentes de autoridad y fiduciarias sobre concretos menores por vínculos biológicos o por adopción, se enfrenta al que Harry Brighouse y Adam Swift han identificado como «desafío liberal»: ¿cómo justificar que exista una relación de autoridad y cuidado —como es, entre otras cosas, la relación paterno-filial— que no se justifica exclusivamente por el interés del menor, sino también y de manera muy fundamental por el interés de los padres «naturales» o «adoptivos»?

El desafío puede sortearse apelando, en primer lugar, a la bien garantizada probabilidad de que los padres que voluntariamente han deseado procrear tienen una mejor inclinación para el cuidado; y a la inversa: lo poco motivados que van a estar para cuidar a los menores quienes no anhelan ser padres y pudieran ser obligados a ello. Así, Aristóteles ya defendió, frente a Platón, la «naturalidad» de los vínculos familiares y los perversos efectos que tendría romperlos en aras a una crianza estatal como se describe en La República: «Si los mil niños de la ciudad pertenecen a cada ciudadano, no como hijos suyos, sino como hijos de todos, sin hacer distinción de tales o cuales, será bien poco lo que se cuidarán de semejantes criaturas… así como la dulzura de unas cuantas gotas de miel desaparece en una gran cantidad de agua, de igual modo la afección… se perderá en un Estado en que será completamente inútil que el hijo piense en el padre, el padre en el hijo, y los hermanos en sus hermanos. Hay en el hombre dos grandes móviles de solicitud y de amor, que son la propiedad y la afección; y en La República de Platón no tienen cabida ni uno ni otro de estos sentimientos[272]». Más recientemente ha sido el filósofo David Velleman quien más se ha afanado en explicar y justificar la tendencia natural de buscar a, y asociarnos con, nuestros parientes genéticos. Relatos canónicos en la historia antigua —la búsqueda de Telémaco o Edipo— e iconos culturales más recientes —el «yo soy tu padre» de Darth Vader en la saga cinematográfica La guerra de las galaxias— dan cuenta de esa importancia, tal y como ejemplifica Velleman (2008, p. 256)[273].

El otro expediente no es instrumental sino que apela directamente al valor de la paternidad, al interés, digno de respeto y garantía, que pueden tener los adultos en forjar esa relación con sus hijos, una relación —mezcla de amor, autoridad, custodia, crianza, y educación— que, por otro lado, no funge con ninguna otra, y que debe desarrollarse aun a costa del sacrificio de ciertos intereses de los menores (Brighouse y Swift, 2006, pp. 81, 101, y Galston, 2003, pp. 212, 224, 226-227)[274].

Este tipo de justificación que sí está basada en principios, intereses o derechos legítimos de los padres y madres prospectivas, es lo que ha alimentado tanto la expansión del uso de las técnicas de reproducción humana asistida (Velleman, 2008, p. 257) cuanto las subsiguientes adaptaciones de los mecanismos tradicionales de atribución de relaciones paterno o materno-filiales a esas nuevas formas de procreación; en ellas, por un lado, el progenitor biológico puede quedar disociado —la madre genética puede no ser la madre gestante—, el padre genético —el donante de gametos masculinos— no cuenta jurídicamente como padre sino que lo será aquel que haya mostrado su «voluntad» de serlo (la pareja o marido de la mujer que se insemina), e incluso se puede considerar como «madre» la pareja o esposa de la mujer que se somete a una inseminación o fecundación in vitro, mujer que es la que realmente guarda toda vinculación genética y biológica con el recién nacido.

Esa evolución tecnológica, normativa e institucional ha hecho que las tradicionales fuentes de la filiación jurídica —la naturaleza señaladamente—, pero también los clásicos principios del derecho civil de la «indisponibilidad de estado» —de acuerdo con la cual el estado civil, la condición de padre, madre o hijo no es modificable o atribuible por la mera voluntad— o de la «verdad biológica» —según el cual la atribución de dicha condición deriva de lo que determine la «biología»—, hayan quedado hechas trizas. Así como la píldora anticonceptiva supuso una (descontrolada) voladura para todo el entramado de normas, instituciones y prácticas que sustentaba la tradicional institución matrimonial, las técnicas de reproducción humana asistida han dinamitado los cimientos del derecho de familia en general.

Debe ser consignado también que un sector del feminismo se ha mostrado muy receloso frente al desarrollo de la reproducción humana asistida en la medida en que supone una pérdida de control para las mujeres sobre un ámbito en el que su protagonismo «natural» es indiscutible. Ante la perspectiva de que la tecnología reproductiva alcance el punto de posibilitar la gestación artificial (extrauterina), la socióloga australiana Robyn Rowland se preguntaba hace algunos años con qué van a poder negociar entonces las mujeres: «Si tal último poder —señalaba Rowland— es asumido y controlado por los hombres, nos tenemos que preguntar: ¿qué papel se reserva a las mujeres en ese nuevo mundo? ¿Se convertirán en sujetos obsoletos?»[275]. Para otras feministas, en cambio, ocurre justamente lo contrario: la alienación de la función reproductiva del cuerpo de la mujer supone su auténtica liberación y el logro de la utopía igualitaria entre los géneros[276].

En ambos casos, pues, las normas, instituciones y prácticas judiciales relativas al matrimonio y a la reproducción se encuentran en una situación de palmaria inestabilidad, de crisis en su sentido más genuino del término: por un lado, ese sistema normativo es inhábil para dar cuenta coherente de las viejas y de las nuevas realidades, y, al tiempo, se encuentra sometido a la presión de tener que asumir todas las consecuencias derivadas de haber abierto determinadas espitas. En el caso de la institución matrimonial, recuerdo, aquellas eran las de ampliar el matrimonio a «comunidades afectivas» compuestas por más de dos miembros, y desactivar todos los mecanismos que, anejos a la disolución del matrimonio, mantienen una imagen maestra de la mujer como ser dependiente e incapaz.

¿Cuáles son las fugas abiertas que, como lógicas consecuencias, habremos de encarar en el supuesto de la reproducción desvinculada del sexo y su admisión como una forma alternativa de tener hijos, esto es, como una opción libre desvinculada de la existencia de infertilidad en la pareja y basada puramente en el interés procreativo, un interés que, articulado o no como un «derecho», debe ser garantizado sin discriminación por orientación sexual, identidad de género u otra condición personal o social[277]? Para ilustrarlas le propongo que considere el siguiente caso hipotético.

Adán y Eva, ambos estudiantes de derecho, son pareja. No desean tener niños hasta tanto no se gradúen y arranquen sus carreras profesionales. Para complementar sus escasos ingresos, Adán acude periódicamente al Instituto Marqués de Barcelona, una clínica de reproducción asistida en la que dona semen. Para ello, la clínica le facilita un avanzado sistema de realidad virtual —el erotic personal system (EPS)— con el que los donantes se estimulan[278]. Adán, sin embargo, quiere probar algo distinto, sin duda más eficaz y placentero, y propone a Eva que acudan juntos al Instituto y tengan allí relaciones sexuales. Para ello él se pondrá un preservativo en el que recogerá la muestra y la entregará como hace habitualmente. El día señalado, sin embargo, las cosas no se desarrollan como estaba previsto y el preservativo se rompe. Adán ha podido, con todo, entregar algo de su esperma. Semanas después una mujer soltera, Sara, se somete en el Instituto Marqués a una inseminación artificial con los gametos de Adán y queda embarazada. Semanas después del episodio, Eva comunica a Adán que está embarazada y que desea proseguir con el embarazo. Ocho meses después, y casi simultáneamente, Sara y Eva dan a luz a sus retoños Caín y Abel.

No hay duda de que Adán es el padre genético de ambos, pero ¿debe velar por Caín y Abel y proporcionales alimentos, y cumplir el resto de deberes paterno-filiales tal y como disponen los artículos 109-110 y 143 del Código Civil? Abel es fruto de un proceso de inseminación artificial y por ello el derecho español, como la inmensa mayoría de las regulaciones en el mundo, le exime, como donante de gametos, de esa condición jurídico-institucional de padre. En España, además, el donante permanece en el más absoluto anonimato[279].

¿Y Abel? La inseminación que ha dado lugar a Abel se ha producido por accidente, pero, para el derecho, se trata de una inseminación «natural» que, entonces sí, convertirá en padre a Adán. Pero claro, en realidad, si Caín ha llegado a nacer no es solo por el infortunio de la ruptura del preservativo y que ello haya provocado la fecundación de un óvulo de Eva, sino, sobre todo, porque Eva ha decidido proseguir con el embarazo a pesar de que ambos tenían muy claro inicialmente que no querían convertirse en padres. En España, como en muchos otros países, Eva podría haber interrumpido su embarazo sin reproche jurídico alguno dentro de un plazo prudente[280], y, como en muchas otras legislaciones, Adán, parafraseando el dicho, no tendría vela en ese aborto. Así que para la mujer es todo voluntad y para el hombre queda toda la biología. ¿Qué razones podrían justificar esta asimetría? ¿Por qué es Adán responsable de asumir los costes que implicará su paternidad y no así en cambio el fabricante del preservativo, tal vez defectuoso (Brake, 2005 y Brake 2010)? Recordemos, de nuevo, que el derecho le exime de responder frente a Caín, el hijo de Sara, aunque su contribución causal para su existencia sea idéntica: eyacular. Y no parece que el lugar —un preservativo o los genitales internos de la mujer— donde esa acción fisiológica se precipita haya de marcar toda la diferencia jurídica y moral. Piénsese en la añagaza de la novia del ciudadano estadounidense Richard O. Phillips, que se inseminó con su semen tras haberle practicado una felación, lo cual le valió como título para reclamar que el señor Phillips le tuviera que pagar 800 dólares en concepto de alimentos de acuerdo con los tribunales de Illinois que resolvieron el rocambolesco episodio (Colb, 2007, p. 179)[281]. Parece a todas luces irrazonable. Pero es que el «fetichismo» de la atribución de la relación paterno-filial por la pura vinculación genética puede dar lugar a situaciones aún más delirantes y dramáticas: considérese la procreación resultante de las relaciones sexuales habidas entre una mujer mayor de edad y un menor. El hecho será constitutivo de delito siendo el menor la víctima, pero si la mujer decide proseguir con el embarazo, el menor también tendrá que asumir las obligaciones paterno-filiales (Hubin, 2014)[282].

¿Y el interés del menor, de Caín en nuestro ejemplo? ¿Acaso no habría de justificar la contribución del padre genético? En realidad, si atendemos al entramado normativo de la reproducción humana asistida, dicho interés no es tan preponderante como para impedir la inseminación de la mujer soltera, es decir, el derecho permite que nazcan individuos que dispondrán solo de una fuente de financiación para satisfacer las obligaciones de alimentos. Es el caso, en mi ejemplo de laboratorio, de Caín, que no podrá nunca disponer de la ayuda financiera de Adán pues así lo ha querido su madre, como tantas otras mujeres que anhelan y satisfacen su deseo de ser madres solas: un plan de vida que nos parece prima facie respetable.

No cabe comparar, se señala también, el sacrificio que para Adán supone hacerse cargo del hijo genéticamente suyo que llegará a nacer con el sacrificio de la gestación y la eventual interrupción voluntaria del embarazo que Eva tiene que asumir para ser madre o para no serlo (Colb, 2007, p. 188). En las condiciones previas a la implantación en el útero, es decir, cuando se dispone de embriones y uno de los miembros de la pareja no desea que lleguen a nacer —previa su anidación y gestación—, los tribunales entienden que pesa más el derecho a la no paternidad o maternidad que el derecho a convertirse en padres o madres. Así se ha argumentado en los emblemáticos casos de Davis v. Davis (1992) resuelto por la Corte Suprema de Tennessee o Evans v. UK decidido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en 2007. Cuando el embrión ya está implantado, es decir, cuando Eva ya está embarazada, obvias razones vinculadas a su integridad corporal impiden que el ejercicio del derecho a la no paternidad de Adán implique obligar a Eva a abortar, aunque sí pudiera contemplarse en cambio la posibilidad, en beneficio de Adán, de llevar a término lo que algunos autores denominan «aborto financiero», es decir, desligarse de las obligaciones paterno-filiales, de la misma manera que hace con respecto a Caín, el hijo de Sara. Se trata, de esa manera, de remediar la actual situación en la que el menor tiene siempre un derecho de crédito frente al padre genético (que la madre activa) que nunca tiene frente a la madre salvo que ella quiera (es decir, toda vez que no aborte o no dé en adopción al niño [Brake, 2005, p. 65]). Aun dando por sentado que la diferencia fisiológica justifica un desigual trato entre hombres y mujeres, la cuestión es si cabe un trato tan desigual. Sería, por ejemplo, una obligación de justicia que si Eva decide abortar Adán no se desentienda de los costes de esa decisión, como ha señalado Elizabeth Brake (2005, pp. 62-63). Pero ¿es ese coste de tener que abortar para no ser madre equivalente a las obligaciones financieras que tendrá que asumir Adán hasta que su hijo sea mayor de edad si Eva así lo decide? Dependiendo de las circunstancias individuales de cada cual, tales obligaciones podrían superar con mucho el coste de abortar. Si Adán, como en nuestro ejemplo, es una persona joven, aun sin recursos, o con recursos muy escasos, esas obligaciones le serán gravosísimas.

Claro que uno podría argüir que, en realidad, para algunas mujeres ese coste es sencillamente inconmensurable, que el aborto no es una opción que se puedan plantear dadas sus íntimas convicciones religiosas o morales. Pero la pregunta es entonces cómo es que consintió en tener relaciones sexuales con quien de antemano ha dicho que no quiere ser padre y teniendo ella misma tan fuertes restricciones a la interrupción voluntaria del embarazo. Con ello Eva estaría trasladando a Adán los costes de su compromiso moral. Parafraseando el pertinente ejemplo de Brake en este punto, supóngase que dos boxeadores deciden disputar un combate de resultas del cual uno de ellos resulta dañado y precisa de una intervención quirúrgica. El contrincante puede tener la obligación de asumir parte del coste del tratamiento, pero no está obligado a sufragar la más cara técnica de la cirugía sin sangre por el hecho de que su rival sea testigo de Jehová (Brake, 2005, p. 61).

El caso Lennon: madres contratantes y madres contratadas

En el anterior apartado he tratado de mostrar qué consecuencias normativas habría de tener la reproducción humana cuando se desvincula del sexo, cuando se admite como una forma «alternativa» de tener hijos (un modo, por lo tanto, que no se liga necesariamente a la infertilidad de alguno de los miembros de la pareja) si resulta que el sistema permite: 1) que la mujer soltera o la viuda se inseminen artificialmente; 2) que la mera voluntad de «participar en el proyecto familiar» sin vinculación genética alguna sea título habilitante bastante para ser padre o madre; 3) que se permita la donación de gametos sin que ello suponga la asunción de obligación paterno-filial alguna (o incluso la imposibilidad de conocer la identidad del progenitor) y 4) que se permita interrumpir voluntariamente el embarazo sin apenas restricciones. Todo ello conforma un cuadro en el que la persistencia de los resabios de ese derecho de familia tradicional basado toscamente en la biología y en el principio de la indisponibilidad de estado, opera de forma profundamente desigualitaria en perjuicio de los hombres. Para las mujeres su voluntad es todo, mientras que para los hombres no hay apenas resquicio para escapar al designio biológico. Y, al igual que en relación con la mutación de la institución matrimonial, esa desigualdad que afecta singularmente a los hombres tiene el efecto colateral indeseado de obstaculizar el proceso de emancipación de las mujeres, de que persista su consideración de sujetos menos responsables o más necesitados de protección cuando de procrear se trata. Hay, por tanto, razones feministas, que atienden al ideal de la igualdad y de la no discriminación, que militan en favor de atribuir igual responsabilidad. Esos resabios institucionales y normativos, aupados por el dominante discurso feminista antiliberal, actúan también como freno de otras dimensiones de la autonomía reproductiva de las mujeres: tanto cuando se las fuerza a pasar por la inseminación clínica «oficial» como cuando se las impide ejercer su deseo de gestar para otros. Lo veremos en detalle a continuación.

Volvamos al caso que nos ha ocupado en la sección anterior, el caso de Adán y Eva. Supongamos ahora que nuestro Adán es soltero y acude a la cínica, como en ocasiones anteriores, para donar esperma. Hoy al llegar al centro ha coincidido en el ascensor con Sara, una mujer que se va a someter a una inseminación artificial. Prosiguen su charla en la sala de espera, y, repentinamente, Sara le plantea a Adán que tengan relaciones sexuales sin protección de manera regular hasta que logre quedarse embarazada; sin compromiso, más que el de que Adán tendrá que renunciar a su condición de padre a los efectos del Código Civil. Un abogado de confianza redactará el contrato correspondiente.

Este tipo de «apaño» no solo es el fruto de la autonomía de las partes, sino que además puede ser apoyado por todos los que, con buenas razones, han criticado que la actual forma de desarrollarse la inseminación artificial o la fecundación in vitro no da la debida importancia al hecho de que las mujeres que se inseminan o implantan un embrión obtenido con óvulos de donante no han llegado a conocer en absoluto a quién será padre o madre genético de sus hijos. Y es que, como ha señalado Luara Ferracioli, la reproducción natural discurre en términos moralmente adecuados cuando las parejas pueden calibrar cuán buen padre o madre será aquel o aquella con quien se desarrolla una relación amorosa. Ello exige un contexto de intimidad y el paso de un cierto tiempo que permita confirmar las primeras impresiones de la otra persona, verbigracia, sus condiciones para ser buen padre o madre. Si de resultas de esa valoración concluimos que nuestra pareja no será suficientemente amorosa, cariñosa, diligente o responsable con sus hijos, tenemos la obligación moral, nos instruye Ferracioli, de no procrear. Ese tipo de proceso es el que queda anulado en la reproducción humana asistida en las condiciones actuales en las que, en la inmensa mayoría de las jurisdicciones, se produce la donación o, en su caso, venta de gametos[283].

Pasemos por alto si en este planteamiento se están sobredimensionando las virtudes de la procreación «natural», y, considerando el otro polo del asunto, si frente a lo que teme Ferracioli, y a la luz de la ya vastísima experiencia acumulada a nivel global, no hay efectos significativos en la descendencia fruto de la reproducción humana asistida por la desafección, el anonimato y la fría intermediación que propicia y ampara el modelo «clínico» de reproducción asistida[284]. Lo relevante es si hay o no razones para prohibir estos «acuerdos reproductivos».

El muy mediático y controvertido caso del niño Lennon nos ha puesto sobre la pista de la existencia de tales enjuagues. Lennon nació en 2016 en el seno del matrimonio de dos mujeres, Brenda y María José, residentes en Jávea (Alicante), las cuales instaron la inscripción del nacimiento de Lennon como hijo de ambas al amparo del artículo 7.3 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida que prevé que la esposa de la madre gestante se convierta en madre por «consentimiento» ante el encargado del Registro Civil[285]. El juez, sin embargo, negó la inscripción puesto que no se aportaba certificado de clínica autorizada alguna donde constara que se había recurrido a una inseminación artificial. Frente a ello ambas alegaban que a ninguna pareja heterosexual se la exige semejante certificado para inscribir a su hijo[286]. Más de 100 000 personas firmaron una petición a través de la plataforma Change.org en apoyo de la reivindicación de Brenda y María José, reivindicación que finalmente prosperó, pues la Dirección General de los Registros y del Notariado acogió su recurso[287].

Y, sin embargo, no era ni es irrazonable exigir fe de que el embarazo se produjo con la intervención de un donante anónimo de semen en las condiciones que especifica la legislación en materia de reproducción humana asistida[288], pues, de otro modo, el «inseminador natural» tendría perfectamente a salvo su acción de impugnación y reclamación de la paternidad prevista en el artículo 134 del Código Civil (y podrá solicitar una prueba de paternidad que previsiblemente será exitosa), e independientemente de que en el Registro Civil se halle inscrita la doble maternidad de Brenda y María José. Es más, Lennon podría también eventualmente ejercer en su momento acciones de filiación contra su comadre impugnando su condición. El lío padre, nunca mejor dicho, o, en un lenguaje más académico, una nueva venganza del principio de «verdad biológica» que tanto sigue impregnando las instituciones jurídicas del derecho de familia.

La mejor prueba de la posibilidad de ese escenario nos la ofrecen ya los tribunales, que no aceptan los «acuerdos procreativos o de inseminación» fuera de los cauces clínico-institucionales. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 27 de noviembre de 2017 resuelve la demanda de paternidad planteada por un individuo contra dos mujeres con quienes había celebrado en 2015 un acuerdo mediante el que el demandante de la paternidad «donaba» su semen a una de ellas «… con renuncia del actor a cualquier derecho de paternidad que pudiese tener sobre la menor que naciera de dicha inseminación y a cualquier reclamación de esos derechos». Fruto de tal inseminación nació una niña que fue inscrita como hija de las dos mujeres. Lo que ellas alegan, frente al reclamante de la paternidad, es que se haga valer el acuerdo que firmaron con «el inseminador» y que se apliquen por analogía los preceptos antes indicados en relación con la inscripción de los hijos nacidos por técnicas de reproducción humana asistida. Pero ante ello, la Audiencia Provincial señala, por un lado, que no cabe la analogía, pues frente a lo que estamos es, cabalmente, ante un incumplimiento de los requisitos señalados en la legislación sobre esta materia (la inseminación artificial debe producirse en centros o clínicas autorizadas), y, en relación con el «acuerdo de inseminación», el tribunal recuerda que: «El documento suscrito por las demandadas y el actor… no produce efecto pues es contrario a la indisponibilidad de estado». Tampoco se ve afectado el interés de la menor en que se acoja la demanda de reclamación de paternidad, «… más allá de la reorganización del grupo familiar como consecuencia de la declaración relativa a la filiación, que en sí misma no aparece como negativa para los intereses de la hija, máxime cuando se trata de una niña de muy corta edad, abierta por lo tanto a la fijación y consolidación de nuevos vínculos familiares». Como tantas y tantas «nuevas» familias…

Yo entiendo la frustración que habrá sentido la pareja de mujeres. Con esta decisión una de las dos dejará de ser madre jurídicamente hablando, y aquel con el que celebraron el acuerdo, ese que luego se ha arrepentido de su previa renuncia pactada, tendrá todas las obligaciones, pero también los derechos y potestades vinculados al ejercicio de la paternidad. ¿No cabría disciplinar este tipo de acuerdos de las parejas o mujeres que quieren convertirse en madres prescindiendo de la figura paterna, pero sin tener que recurrir a la inseminación de donante en un centro médico[289]? No veo la razón por la que no debamos ya articular las reglas generales que garanticen la paridad y equidad en tales acuerdos, así como la protección de los intereses del menor resultante de aquellos, reglas que vendrán a dar mejor cabida y desarrollo a la autonomía procreativa de los individuos. Pero también veo prístina, por las mismas razones, la urgencia en acabar con el principio de verdad biológica en supuestos como el que he pretendido ilustrar con el caso de Adán y Eva. Y es que no se puede estar en la misa de la contractualización procreativa cuando de parejas de mujeres, o mujeres solteras hablamos, y seguir repicando las campanas de que el «padre accidental» o «involuntario» debe responder siempre de sus obligaciones paterno-filiales cuando la inseminación ha acaecido de manera «natural» o «tradicional».

Y algo parecido creo que cabe decir en relación con la urgente disciplina jurídica de la maternidad subrogada o de sustitución, el fenómeno vulgar, y no inocentemente, conocido como «vientres de alquiler[290]» (en adelante me referiré a esa práctica como GS). Veámoslo.

En un sketch célebre, «Radio Tertulia», el grupo musical-humorístico argentino Les Luthiers contestaba las preguntas que dirigían supuestos oyentes en relación con la reproducción humana asistida. Una de ellas tenía que ver con la gestación subrogada. El ficticio oyente anhelaba saber cuál era el derecho prevalente en caso de disputa sobre la maternidad. La supuesta experta consultada —la doctora Susi García Silou— lo tenía claro: la madre genética tiene más derechos «que la madre que lo parió[291]».

Así lo anhelan, ciertamente, quienes promueven la «legalización» de los vientres de alquiler, pues en la legislación española, como en la gran mayoría de las legislaciones, el criterio es más bien el contrario: la «madre que lo parió» es la que retiene el derecho de ser considerada madre. Los contratos por los que se convenga la gestación a favor de un tercero, reza el artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, son nulos de pleno derecho y la filiación será la que determine el parto. Frente a lo que se suele señalar, en España la GS no está prohibida, como lo está, por ejemplo, conducir bajo los efectos del alcohol[292]. El derecho español vigente, por tanto, no ha incorporado un reproche moral o social a la conducta consistente en contratar o pactar la gestación ajena. Hay, sin embargo, muchas voces —muchas de ellas procedentes del feminismo hegemónico— que abogan por una prohibición rotunda de la GS o bien por el mantenimiento del actual statu quo normativo. La razón esgrimida es, fundamentalmente, que la GS supone una forma de explotación de las mujeres, un atentado contra su dignidad.

Pero ¿lo es en todo caso? ¿En cualquier circunstancia? Creo que hay buenas razones para responder negativamente a ambas preguntas, y, por ello, estimo que el debate relevante en torno a la GS es, en realidad, una discusión sobre lo que los anglosajones denominan el aspecto «regulatorio» (regulatory) de la práctica, es decir, qué tipo de restricciones o límites es prudente establecer sobre esa actividad una vez que entendemos que no hay objeciones de principio a la misma. Bastará para entender lo que quiero decir la analogía con el servicio consistente en matar a otro por encargo: se trata de un acto no solo moralmente reprobable, sino que debe estar penalmente castigado por principio[293].

Y es que la autonomía procreativa de las mujeres, esa que ampara su decisión soberana de interrumpir el embarazo una vez que el embrión está implantado, debería permitir igualmente su decisión de gestar para terceros siempre que haya suficientes garantías de que su consentimiento a hacerlo ha sido genuinamente informado[294]. Se trataría, en una clave bien feminista, de jalonar aún más la reivindicación de las mujeres que persiguen «desbiologizarse» (Lamm, 2018). Y es que las feministas que, en cambio, se oponen radicalmente a la GS con el estandarte de la reivindicación del que llaman «trabajo reproductivo» parecen instaladas en una paradoja de difícil encaje: el justificado lamento por la secular subyugación de las mujeres debida precisamente a su predicada condición «esencial» de madres y cuidadoras como denuncia De Beauvoir, y, al tiempo, la reivindicación celebratoria de su papel central en las «tareas de cuidados» y en la diseminación de «afectos» y «empatías[295]». ¿En qué quedamos?

Los detractores de la GS insisten, sin embargo, en que aquella supone siempre una forma de instrumentalización inaceptable de la gestante porque no cabe deslindar su «servicio» de toda ella qua organismo. En efecto, durante nueve meses acepta, por decirlo así, ser meramente una incubadora para beneficio de otros. De esta forma lo expresa Octavio Salazar: «… un contrato que supone el alquiler no solo del útero, sino de todo un proceso fisiológico como es un embarazo, el cual se desarrolla, incide y se proyecta en todo el ser de la mujer, supone contravenir todas las disposiciones normativas que, tanto a nivel estatal como internacional, excluyen al cuerpo humano del comercio de los hombres[296]».

Esta descripción es, empero, por un lado, contingentemente fiel a lo que sucede durante una GS, y, por otro lado, no resulta exclusiva de la GS, sino que también podría ser una descripción predicable de otros muchos desempeños aceptados a cambio de dinero. En cuanto a lo primero, si la mujer somete toda su vida, todos sus planes y todas sus decisiones relativas al embarazo a lo que los comitentes dispongan, entonces sí hay una cosificación odiosa. Una regulación de la GS será moralmente admisible cuando impide ese desequilibrio a favor de los comitentes y prohíbe, por poner el ejemplo más crítico, estipulaciones como las de no poder abortar en ninguna circunstancia o verse la gestante de sustitución obligada a hacerlo en determinados casos so pena de tener que indemnizar a los padres de intención.

En cuanto a lo segundo —la apelación al «proceso vital» que supone gestar para otros—, si lo pensamos bien hemos de concluir que toda prestación de un servicio es una forma de ponernos a la disposición ajena durante un tiempo: el trabajador que opera en la fábrica de montaje no se deslinda tampoco, ni yo mismo que escribo ahora estas líneas puedo no ver comprometido mi funcionamiento metabólico, mi pulso, mi capacidad de estar alerta y consciente, todas las funciones fisiológicas, al fin, que me permiten escribir. Es obvio que no todos los trabajos comprometen física o vitalmente igual —en el límite, el soldado, el policía o el bombero se juegan directamente su vida— y sin duda el de gestar implica para la mujer gestante un sacrificio muy significativo al que no se deben añadir condiciones penosas o denigrantes por parte de los comitentes.

Quienes se oponen a la permisión o regulación de la GS aducen también que con ella no se cubre una necesidad, ni por tanto se garantiza derecho alguno, sino que se satisface un mero «deseo». Presentar la GS así no es inocente, pues, como sabemos bien, el lenguaje de los derechos cuenta con un extraordinario pedigrí retórico. Lo explicó certeramente Liborio Hierro hace algún tiempo: «… cualquiera que pretenda hoy el respeto de cualquiera de sus deseos, la protección de cualquiera de sus intereses o la satisfacción de cualquiera de sus necesidades, prefiere formularlos como “derechos” que asumir la costosa carga de demostrar por qué sus deseos han de ser respetados, sus intereses protegidos o sus necesidades satisfechas. Parece como si al calificar ese deseo, ese interés o esa necesidad como un “derecho” uno quedase automáticamente exento de tener que demostrar su exigibilidad. Se produce una especie de ecuación semántica: es mi “derecho”, luego debe ser respetado o satisfecho» (2002, pp. 35-36).

Para ilustrar la tesis de Hierro no se me ocurre mejor ejemplo, en este ámbito, que la restricción que en el año 2012 impuso el Ministerio de Sanidad —entonces en manos del Partido Popular— a las parejas de lesbianas y a las mujeres solteras para acceder a la inseminación artificial en la sanidad pública. Antes de ser cesada, la ministra de Sanidad, Carmen Montón, pudo anunciar en el verano del 2018 la vuelta a la cobertura sanitaria pública de esos servicios como una forma de «recuperar todos y cada uno de los derechos arrebatados durante la etapa de recortes del PP[297]». Es la misma persona que, cuando no era todavía ministra, sostenía en la tribuna «Vasijas sin derechos», a propósito de la GS, que: «… la apelación al derecho a ser padres y madres no se sostiene ni como reclamo publicitario para aumentar el negocio. Primero, no existe un derecho como tal…[298]». De la misma manera, cuando se modificó la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida para permitir la doble maternidad sobre la que he tenido ocasión de pormenorizar anteriormente, un nutrido grupo de conocidas activistas feministas y académicas, entre las que se encuentran Ana de Miguel o Yayo Herrero, firmaron un manifiesto en el año 2012, «¿Qué hay de nuevo en los nuevos modelos familiares? La maternidad lesbiana y sus derechos» (cursivas mías), en el que denunciaban que dicha posibilidad solo alcanzaba a las parejas de mujeres casadas: «Con esta disposición [decían], se está discriminando a las parejas de lesbianas en el reconocimiento de los derechos de filiación y maternidad[299]».

¿Por qué la pretensión de la pareja que no tiene vínculo genético, pero sí la voluntad e intención de ser «comadre» no es un (mero) deseo y sí un «derecho»? ¿Por qué se configura como un «derecho» el acceso a la inseminación artificial de la mujer soltera o lesbiana? ¿Por qué no lo sería en cambio la pretensión de los comitentes en el caso de la GS? No se ve la razón por la que no puedan ser entendidas todas esas pretensiones como «inmunidades» frente al poder público, esto es como derechos de libertad. Cuestión distinta es categorizarlas como derechos que generan prestaciones públicas, sobre todo si tenemos en cuenta el coste de oportunidad que suponen para el sistema sanitario público. En todo caso, en un Estado liberal opera un principio favor libertatis: todo lo que no está expresamente prohibido está permitido, y solo cuando contamos con razones de mucho peso hemos de restringir las libertades procreativas de los individuos (Presno y Jiménez, 2014). Parece difícilmente discutible que la reproducción es una manifestación del más amplio «libre desarrollo de la personalidad» que proclama el artículo 10 de la Constitución española.

Una última cuestión que merece la pena analizar es si solo cabría —como ocurre en relación con la puesta a disposición de órganos para trasplante— una GS altruista. Hay quienes han argüido, en primer lugar, que tal forma de GS es quimérica. Así, el magistrado en ejercicio Miguel Pasquau escribe: «¿Alguien puede creer que una mujer se alistará en un Registro como candidata a ser elegida por varones o parejas desconocidas para soportar un embarazo y parir por cuenta ajena, por una razón que no sea ganar dinero? ¿Es serio que se diga… que se trata de regular una actividad de “intensa solidaridad”? “Es el mercado, idiota”, me parece estar oyendo responder» (2017). En resumen, la única forma auténtica de GS es la comercial o mercantil, pero esta es atentatoria a la dignidad de la mujer gestante, con lo cual la conclusión está servida: debe prohibirse toda forma de GS[300].

Más allá de que, de acuerdo con esta forma de ver las cosas, no se explicaría que en España hubiera donación de órganos entre personas vivas —a no ser que pensemos que en realidad existe un mercado negro—, el planteamiento traduce un falso dilema puesto que se hurta la posibilidad de que existan grises en el espectro que va del altruismo puro al mercado desregulado y «salvaje».

Creo, para empezar, que a la hora de caracterizar una transacción como «altruista» debemos distinguir entre motivaciones y medio de pago. Y ello porque del hecho de que haya dinero de por medio, es decir, que la prestación del servicio no sea gratuita, no se sigue necesariamente la ilicitud moral del trato por darse una motivación espuria. Para explicarme un poco mejor considérense los siguientes escenarios hipotéticos:

Caso 1: María y José no pueden tener hijos pues María carece de útero. Encargan por ello a Sara que geste su embrión y ella les propone hacerlo a cambio de que donen 30 000 euros a una acreditada ONG que lucha por la salud materno-infantil en la India.

Caso 2: Rosa y Fernando no pueden tener hijos y contratan a Teresa como madre sustituta. A cambio, Teresa pide a Fernando que le done un riñón a su marido Jacinto, enfermo renal, pues ambos, Jacinto y Fernando, resultan ser histocompatibles (no así, en cambio, Teresa).

Caso 3: Cristiano y Ronaldo desean tener hijos y acuden a Ester, una devota provida, que no les pide nada a cambio. A ella le basta con cumplir el mandato divino del «creced y multiplicaos».

Caso 4: Beth ha firmado un contrato de gestación por sustitución con Miguel y Ricky por el que recibirá 30 000 euros con los que su aplicada hija se podrá pagar el Máster de Acceso a la Abogacía de una prestigiosa institución privada.

Caso 5: Bonnie acepta la gestación del embrión de Magdalena y Jesús, a cambio de que este último, jefe de su exmarido, le despida de su empresa y así vengarse de él. No pide más.

Mantengan constantes el resto de factores moralmente relevantes: así, entre los más sobresalientes, que en todos los casos podemos afirmar que las partes intervinientes otorgan válidamente su consentimiento; que ninguna cláusula en los acuerdos vulnera el ejercicio de los derechos fundamentales de las partes (señaladamente la posibilidad de interrumpir el embarazo por parte de la gestante) y que el bienestar del menor está garantizado. Mi conclusión es que hay formas comerciales (i. e., mediando precio) de GS moralmente aceptables o muy valiosas, en un sentido relevante movidas por el altruismo (caso 1) y modos del acuerdo que discurren de forma gratuita (i. e., sin mediar precio) éticamente reprochables (caso 5); y otras transacciones, al fin, que son el resultado de haber percibido las partes que con el intercambio salen ganando dadas sus preferencias o necesidades (casos 2, 3 y 4).

En conclusión, una GS que compensa suficientemente a la madre gestante puede sin duda incentivar a que no actúe por puro altruismo, y a que sean mujeres con menos recursos las que se planteen la GS —como seguramente esté ya ocurriendo con la compensación por la «donación» de óvulos legalmente amparada en España de acuerdo con el artículo 5 de la vigente Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Esto, sin embargo, no conduce necesariamente a describir esas transacciones como mercantiles si con ello queremos decir interacciones fiadas al libre mercado, al puro juego de la ley de la oferta y la demanda.

PARTE II
GÉNERO

CAPÍTULO 4
IDENTIDAD DE GÉNERO

«Soy conde. Soy gordo. Soy diplomático. Soy académico. ¡Cómo no voy a ser reaccionario!».

Agustín de Foxá[301]

En el núcleo de la teoría feminista qua teoría social y política habita la idea de que sobre la división sexo-género se han edificado, y se siguen edificando, todas las sociedades humanas. Esa diferenciación universal es, además, el cimiento de la subordinación de las mujeres a manos de los hombres. «No siempre hubo proletarios, pero siempre ha habido mujeres… por mucho que nos remontemos en la historia, siempre han estado subordinadas al hombre», afirma Simone de Beauvoir en la introducción a El segundo sexo (2001, p. 53).

El germen de Simone de Beauvoir

Excepción hecha de las bacterias, todos los organismos vivos somos seres pluricelulares compuestos por células eucariotas. La reproducción de este tipo de células —a diferencia de las células procariotas que componen las bacterias— tiene lugar por mitosis pero también por «meiosis», es decir, «sexualmente», mediante la fusión de la información genética contenida en los núcleos de las células sexuales (gametos) que se unen. Esto genera la enorme biodiversidad que conocemos, pues los nuevos organismos no son meras réplicas como sí lo son las bacterias.

El mecanismo de la reproducción sexual, lo que algunos biólogos evolutivos denominan por simplicidad «fertilización interna», la que se produce en el cuerpo de las mujeres, apareció en el planeta hace aproximadamente 400 millones de años. En nuestra especie, como en la mayoría de las especies animales, y desde luego en todos los mamíferos, se da el «dimorfismo sexual», esto es, la existencia de diferencias morfológicas —caracteres sexuales primarios y secundarios—, fisiológicas y genéticas significativas entre los machos y las hembras. El sexo, o sea la reproducción sexual, es el contexto biológico necesario para la existencia de «sexos», es decir, individuos a los que designamos como «hembras» o «machos» (Greely, 2018, p. 31): unos producen un tipo de gametos o células sexuales (espermatozoides) y otros un tipo distinto (óvulos) y tertium non datur.

Cada embrión humano inicia su desarrollo con un par de órganos primitivos —las protogónadas— que se desarrollan en masculinas o femeninas entre las seis y las ocho semanas. Un gen del cromosoma Y, el SRY, hace que aquellas se conviertan en testes que luego segregarán altos niveles de testosterona y andrógenos, y así el feto desarrollará próstata, escroto y pene. Sin ese gen las protogónadas se convierten en ovarios que segregan altos niveles de estrógenos y el feto se conformará con una anatomía femenina.

Las diferencias en esos niveles hormonales son cruciales y es por esto por lo que, por poner el ejemplo más característico, las autoridades que gobiernan la práctica profesional del atletismo limitan la posibilidad de competir en la categoría femenina a aquellas atletas que tienen niveles de testosterona capaces de ser producidos solo por los ovarios[302]. De otra forma, las mujeres no tendrían posibilidad de ser mínimamente competitivas en ninguna prueba. Y es que, en su nivel más bajo, el nivel de testosterona masculino triplica el nivel más alto de las mujeres. Esto hace que los hombres desarrollen durante la pubertad mucha mayor masa muscular y potencia, un corazón más grande y mayores niveles de hemoglobina que redunda en una más eficiente capacidad para transportar oxígeno a los músculos. Todos los años cientos de maratonianos semiprofesionales superan el récord de maratón femenino logrado por Paula Radcliffe en 2003 (2:15:25). El apabullante y muy sospechoso récord de Florence Griffith de 100 metros lisos (10.49) es batido por algunas decenas de juniors masculinos cada temporada (Coleman, 2018).

El gen SRY puede funcionar mal o estar ausente, provocando que un embrión XY no desarrolle los caracteres sexuales masculinos, o aparecer en el cromosoma X, haciendo que un embrión XX desarrolle anatomía masculina y se identifique al nacer con un niño, aunque genéticamente no lo sea. También puede darse el síndrome de insensibilidad a los andrógenos, que acontece cuando un embrión XY responde mínimamente a las señales de las hormonas masculinas y los genitales masculinos no prosperan, o a la inversa, cuando cursa la anomalía conocida como hiperplasia suprarrenal congénita (HSC) que hace que las glándulas suprarrenales produzcan un exceso de andrógeno. Si esto ocurre en un feto genéticamente XX —que cuenta con ovarios y útero— se producirá una masculinización de los caracteres sexuales secundarios. En una zona de la República Dominicana está documentada la denominada «guevedoce» (pene a los doce), una condición estudiada y descrita en los inicios de la década de los setenta del pasado siglo. Se trata de la ausencia de una enzima en el embrión que a las ocho semanas convierte la testosterona en la hormona DHT. En ausencia de DHT aparece un clítoris y los individuos son criados como niñas, si bien en torno a los doce años sí desarrollan los niveles adecuados de testosterona y les crece un pene. El síndrome de Klinefester, por poner el último ejemplo, hace que el varón nazca con testículos muy pequeños y acumule grasa en las zonas típicamente femeninas como en los pechos y en las caderas.

Todas las anteriores son instancias del bien conocido y marginal fenómeno de la intersexualidad, el otrora denominado «hermafroditismo». La existencia de intersexuales, ¿echa por tierra el dimorfismo sexual? ¿Hace que deje de tener sentido la categorización de los seres humanos y de miles de especies animales en hombres y mujeres, machos y hembras? A mi juicio no. Como bien ejemplifica Rebecca Reilly-Cooper[303], nuestra condición de animales bípedos no queda negada porque nazcan seres humanos sin piernas o individuos con piernas más o menos cortas o incluso con tres piernas como el italiano Frank Lentini, nacido en Siracusa en 1889.

El dimorfismo, por tanto, es un hecho biológico, no una construcción cultural ni una realidad institucional, pues no depende de nuestros estados mentales —actitudes, intenciones o deseos— sino de cómo es la naturaleza. Es cierto que histórica y culturalmente la «sexualización» de los cuerpos humanos ha variado, y que la propia selección de qué se tomará biológicamente como constitutivo de un sexo u otro no viene dictada por la naturaleza, como han sostenido, entre otras, Anne Fausto-Sterling (2018, 2000), pero eso no quiere decir que el sexo sea una «construcción» del mismo modo que lo son las que conocemos como «realidades institucionales», cuya existencia sí depende de una «matriz social» de creencias; es el caso de realidades como el «matrimonio» o el «dinero[304]».

Los niños tienen pene y las niñas tienen vulva, como se decía en el autobús que con fabulosa polémica tras de sí hizo circular por las calles de Madrid la organización católica Hazteoír en el mes de febrero de 2017; o así ocurre al menos en uno de cada 2000 nacimientos de acuerdo con la OMS[305]. Es cierto que, como señala la gran estudiosa de la historia del tratamiento médico de la intersexualidad Alice Dreger, además de esa tasa debemos tener en cuenta que aproximadamente en uno de cada 300 nacimientos el recién nacido tiene genitales tan inusuales o «anormales» —el hipospadias en el pene, por ejemplo— que el pediatra promedio referirá a los padres a un especialista. Otras anomalías sexuales muy sutiles rebajarían esa ratio de la intersexualidad (entendida en sentido amplio) al 1 % de los nacidos (Dreger, 2015, p. 21) o a cerca del 2 % (Fausto-Sterling, 2000, pp. 51 y ss). La división binaria entre hombres y mujeres en la especie humana como un hecho biológico primario no es, por tanto, ninguna ocurrencia ni ninguna oscura maniobra ideológica al servicio de malignos intereses. Cuestión distinta es la relevancia política, social y jurídica que tal segregación haya de comportar.

«No se nace mujer: se llega a serlo». Así escribió Simone de Beauvoir en El segundo sexo (2001, vol. II, p. 13), posiblemente su obra más influyente y celebrada y donde se deposita, a mi juicio, la semilla de uno de los conceptos más discutidos y omnipresentes en la literatura filosófica y en el discurso público de las últimas décadas: el concepto de «género[306]».

La tesis de la filósofa francesa es fácil de sintetizar: la condición de mujer va más allá de lo puramente biológico y es conformada a partir de un conjunto de expectativas y roles que tienen en esa circunstancia sexual su base[307]. Buena parte del segundo volumen de su obra, que lleva por título La experiencia vivida, está precisamente destinado a mostrar la génesis y desarrollo de tal construcción social y cultural. Y resulta sumamente interesante constatar que la misma había sido claramente internalizada por la propia De Beauvoir, que algunos momentos de su vida fueron buenas pruebas de su tesis, que «lo personal» fue sin duda «filosófico» en su caso. Así, repárese en lo que escribía a su amante estadounidense, el novelista Nelson Algren, a quien conoció a finales de la década de los cuarenta del pasado siglo, en una tórrida carta de amor: «Nelson, amor mío, este verano estaré entre tus brazos. Oh, Nelson, seré buena, me portaré bien. Ya verás, fregaré el suelo, haré todas las comidas, escribiré su libro a la vez que el mío, haré el amor con usted, diez veces por noche, aunque tenga que cansarme un poco[308]».

Hay, pues, dos sentidos de «mujer» que subyacen a la célebre afirmación de la filósofa francesa: «mujer₁» como condición sexual y «mujer₂» como la propiedad de género, la que, en lenguaje de otra época, llamaríamos «condición femenina». Pues bien, lo que interesa remarcar es que si no se dieran esos dos sentidos distintos del término «mujer», no se entendería que unas páginas antes, en el primer volumen de su obra, De Beauvoir diga que las mujeres lo son «por su estructura fisiológica» o que la división de los sexos «… es un hecho biológico» (2001, p. 54). Así que, parafraseando el dictum de la autora de El segundo sexo, «se nace mujer₁ y se llega a ser mujer₂». ¿O no? ¿Acaso no es necesario nacer mujer₁ para llegar a ser mujer₂? Enseguida volveré sobre ello.

En la lectura que hace el feminismo clásico, la importancia de la tesis de De Beauvoir se cifra en la constatación de que la anatomía de los individuos no debiera ser condicionante de su destino, es decir, que hay algo muy arbitrario en la construcción social de la mujer —que implica su subordinación personal e institucional— a partir del mero dato biológico de su condición sexual[309]. De otra parte, y como ya venía siendo denunciado a lo largo del siglo XIX, es ilegítimo «naturalizar» esas expectativas y roles atribuidos a hombres y mujeres al modo en que lo hizo célebremente Rousseau en Emilio o de la educación (1762) o en el Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres (1755) y al modo en el que se sigue haciendo en muchos imaginarios. Muchos de esos estereotipos seculares son, por lo demás, falsos, el producto de creencias irracionales, empíricamente refutadas. Aristóteles sostenía que estaba en la «naturaleza de las cosas» que los hombres gobernáramos a las mujeres (Política, I, 5, 1254b); Clemente de Alejandría, por su parte, sostuvo en el siglo II que a las mujeres no se las debe exhortar al ejercicio fatigoso, sino a las labores de hilar la rueca y el telar, a servir la comida al marido. Recuerden, como vimos anteriormente, que, en Del espíritu de las leyes, Montesquieu reservaba a los padres de familia la misión de «guiarlos para gobernarse» y a las madres el alimento y el cuidado.

Estas justificaciones de la división del trabajo sexual o las discriminaciones legales que históricamente han confinado a la mitad de la humanidad, las mujeres, a una ciudadanía de segunda, nos parecen el producto de los prejuicios y las supercherías de antaño, pero conviene recordar que ha sido en 2018 cuando finalmente se ha levantado en Arabia Saudí la prohibición de que las mujeres conduzcan, o que hasta la reforma del Código Civil en España en 1975 las mujeres casadas necesitaban «complementar» su capacidad de obrar en muchas instancias, como ya hemos tenido oportunidad de describir en el capítulo 3. Aún hoy persisten odiosas diferencias amparadas por la ley en muchos lugares del mundo.

Simone de Beauvoir no fue en absoluto la primera en advertir y denunciar esas «injusticias», sino que antes lo fueron —y menciono sin afán de exhaustividad— escritoras como Christine de Pizan (siglo XIV), sor Isabel de Villena (siglo XV), Poullain de la Barre (siglo XVII) o Mary Astell (siglo XVIII); científicas como Gabrielle-Emilie le Tonnelier de Breteuil, la Marquesa de Châtelet (siglo XVIII), y ya en las postrimerías del siglo XVIII y durante el siglo XIX, las más conocidas ilustradas, como Olympe de Gouges y Mary Wollstonecraft, así como Condorcet o John Stuart Mill entre los filósofos más influyentes. Sobre las denuncias y reflexiones de esta gavilla de pensadores se articula el principio de igualdad como no discriminación entre hombres y mujeres, el corazón del feminismo de la vindicación, de la primera hora (u ola, como gustan decir las historiadoras de la teoría política feminista).

En el último volumen de su autobiografía, Simone de Beauvoir se ratificó en la idea de que el género es una construcción cultural anclada al dato biológico del sexo. En sus propios términos: «No hay que negar la feminidad so pretexto de que es un hecho cultural… Yo admito y nunca he negado, que las mujeres son profundamente diferentes de los hombres. Lo que no admito es que la mujer sea diferente del hombre[310]». ¿Cómo interpretar esta doble afirmación? Lo que la autora de El segundo sexo nos parece querer decir es que, en promedio, hay diferencias naturales entre los sexos, pero que esas diferencias no pueden ser una excusa para la discriminación entre sujetos concretos y sus específicas circunstancias. Se trata, como bien ha señalado Pardina, de una reivindicación del individualismo moral: no hay esencias sino individuos distintos entre sí, y usos culturales que diferencian a partir del sexo de manera injustificada en muchos casos. Así, bajo esa interpretación, De Beauvoir se distanciaría del llamado «feminismo de la diferencia» (López Pardina, 2005, p. 355)[311].

Esta lectura, como veremos con posterioridad, tiene obvias —y, a mi juicio, devastadoras— consecuencias para el discurso feminista hegemónico en los últimos años, un discurso que se ha basado, precisamente, sobre una dicotomía esencialista y negadora del individualismo moral.

Pero para ese discurso «hegemónico» también resulta demoledora una interpretación distinta, más radical —y a mi juicio errónea, como he tratado de argumentar anteriormente—, del núcleo del pensamiento de De Beauvoir, una lectura que extiende el carácter de construcción social al sexo mismo (al concepto mujer₁) difuminando así la distinción sexo-género, o más bien haciendo del género «… el aparato de producción mediante el que los sexos mismos se establecen» (Butler, 1990, p. 7)[312]; «No hay nada en su explicación —señala Butler en referencia a Simone de Beauvoir— que garantice que “el que” llega a ser mujer es necesariamente un individuo del sexo femenino» (1990, p. 8).

Se trata, todo hay que decirlo, de una interpretación para la que también cabe encontrar combustible en algunos pasajes de El segundo sexo. Y es que, a la finalización del segundo volumen de dicha obra, afirma De Beauvoir: «La mujer no se define por sus hormonas, ni por instintos misteriosos, sino por la forma en que percibe, a través de las conciencias ajenas, su cuerpo y su relación con el mundo… más adelante ya no es posible impedir que la mujer sea lo que ha sido hecha…» (2001, p. 538)[313].

En efecto, en las últimas décadas hemos asistido a una virulenta puesta en cuestión de la necesaria conexión entre los sentidos «mujer₁» y «mujer₂» de la que previamente he dado cuenta, y de esa difuminación es sin duda responsable el movimiento social conocido como «transgénero[314]», aunque también lo es una teorización con altas pretensiones filosóficas (abstrusas en muchos momentos): la conocida como «teoría queer[315]», una doctrina que bebe del pensamiento de Michel Foucault expuesto en Historia de la sexualidad y que ha tenido como principal instigadora a la ya mencionada filósofa estadounidense Judith Butler[316]. Al amparo de dicho planteamiento el dato biológico primigenio, nuestra involuntaria circunstancia sexual, deja de ser condición necesaria para «llegar a ser mujer» (o «llegar a ser hombre»)[317]. Se trata, por decirlo así, de una forma de tomarse el aforismo de Simone de Beauvoir al pie de la letra. La identificación con el género «mujer» —u «hombre» o con cualesquiera otras «identidades de género[318]»— no dependerá ya más que de la propia elección individual y no de la previa asignación de un estatuto civil que se sustenta sobre la morfología del individuo al nacer, siguiendo, para el caso de la legislación española, las previsiones contempladas en los artículos 44.2 y 49.2 de la Ley del Registro Civil. Nada mejor que darle la palabra a Judith Butler:

Si ser una mujer es una interpretación cultural de ser hembra, y si para esa interpretación no es necesaria la condición de hembra, entonces resulta que el cuerpo femenino es el locus arbitrario del género «mujer», y no hay razón para excluir la posibilidad de que ese cuerpo se convierta en el repositorio de otras construcciones de género… No solo el género deja de estar dictado por la anatomía, sino que la anatomía no parece imponer límite necesario alguno a las posibilidades del género (1986, pp. 35, 45, cursivas mías).

Y por si quedaba alguna duda:

… ser una mujer es llegar a ser una mujer y no amoldarse a un estatus ontológico prefijado en cuyo caso uno podría nacer mujer; se trata más bien de un proceso activo de apropiación, interpretación y reinterpretación de posibilidades culturales recibidas (Butler, 1986, p. 36)[319].

Cualquier «soporte» físico es, por tanto, el posible reservorio del género, como indica Butler en su obra más emblemática (1990, pp. 6, 112). «Si hay algo de cierto en la afirmación de Beauvoir de que una no nace sino que llega a ser mujer —indica Butler—, se sigue que “mujer” es, en sí mismo, un término en desarrollo, un convirtiendo, un construir del que no se puede correctamente decir que se origine o acabe… Para Beauvoir nunca es posible llegar a ser finalmente una mujer, como si hubiera un telos que gobierna el proceso de aculturación y construcción» (1990, p. 33). Y es que, en definitiva, para Butler nuestra condición sexual no es nada distinto a una «performance», una «estilizada repetición de actos», el resultado de un «acto performativo», en los célebres y discutidos términos de Butler, algo ulteriormente fluido y mutable a voluntad (1990, pp. 137-139, y 1986, p. 46)[320].

El fenómeno sobre el que Butler edifica su «disputa» al feminismo esencialista, descrito nominalmente desde finales del XIX como travestismo o transexualismo, es, por supuesto, antiquísimo (Halberstam, 2018, pp. 24 y ss.)[321], aunque su pujanza, medida en el número de individuos que rechazan no solo la atribución de género que se sigue de su biología, sino la misma categorización binaria «hombre-mujer», y su presencia en el debate público, es relativamente reciente[322].

En un primer momento tal identificación o reasignación fue institucionalmente categorizada bajo parámetros clínicos y amparada jurídicamente como una forma de dar cauce a la solución de un «problema», el de quienes sufren la llamada «disforia de género[323]» o «trastorno de identidad de género», un término acuñado por el célebre y controvertido psicólogo John Money, conocido por el fracaso de su «apuesta» por la reasignación de género de David Reimer[324]. En ese primer estadio se trataba de «acomodar» un fenómeno marginal, pero bien perturbador: el de quienes «sintiéndose en el cuerpo equivocado» pretenden la modificación de su estado civil para que conste el sexo verdaderamente sentido como tal.

En el año 1987, el Tribunal Supremo español resolvió el recurso de casación interpuesto por un transexual que, habiéndose sometido a una operación de cambio de sexo en Londres, había visto denegada su petición de ser modificada su inscripción como varón en el Registro Civil. La posibilidad de dicho cambio estaba prevista en el ordenamiento cuando pudiera probarse la existencia de un «error» en la inscripción del nacimiento (artículo 93 de la Ley del Registro Civil entonces vigente). ¿Era este el caso? De acuerdo con los parámetros interpretativos que manejaban en ese momento los tribunales y las autoridades administrativas españolas, la respuesta no podía ser sino negativa: el «error» que justificaba la rectificación del Registro Civil se aplicaba a los supuestos de intersexualidad que anteriormente he descrito. Esto es, cuando ocurría que el individuo intersexual había sido inscrito con un sexo que después era quirúrgicamente corregido dada su ambigüedad. Pero esta realidad, la de los transexuales, era bien distinta, reconoce el Tribunal Supremo, y había que darle una solución jurídica, una solución que, se señala en la sentencia, se basaba en la admisión de una «ficción», pues: «… el varón operado transexualmente no pasa a ser hembra, sino que se la ha de tener por tal por haber dejado de ser varón por extirpación y supresión de los caracteres primarios y secundarios y presentar unos órganos sexuales similares a los femeninos y caracterologías psíquica y emocional propias de este sexo[325]». Con dicha «ficción» el recurrente podría cambiar su nombre, pero ello no conllevará, señala el Tribunal Supremo, «una equiparación absoluta con la del sexo femenino para realizar determinados actos o negocios jurídicos…» (fundamento jurídico 2).

¿A qué actos o negocios jurídicos puede estar aludiendo implícitamente el TS? A uno fundamentalmente: al matrimonio (y también, subsidiariamente, a las relaciones paterno-filiales). Y, como bien señalan los magistrados discrepantes en sus votos, el problema es entonces mayúsculo, pues, o bien se acoge la pretensión del transexual con todas sus consecuencias, con lo que se estarían amparando jurídicamente matrimonios entre personas del mismo sexo (cromosómico, que es el que a la postre ha de contar, según el TS) o bien, para evitar en 1987 esa insólita consecuencia, se limitan sus capacidades qua mujer, con lo que se paga el precio de socavar su, también fundamental, derecho a contraer matrimonio. De hecho, en la República Federal de Alemania la ley de 1980 exigía a los transexuales no estar casados para que pudieran proceder al cambio de sexo registral, hasta que el Tribunal Constitucional declaró dicho requisito inconstitucional en 2008. Sobre esa decisión volveré un poco más adelante.

Aquella aporía quedó saldada en España cuando en el año 2005 se modificó el Código Civil para permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo (véase el capítulo 3), y, posteriormente, cuando en 2007, mediante la Ley 3/2007 de 15 de marzo, se suprimió la exigencia de haberse practicado la cirugía de reasignación de género para poder modificar la inscripción en el Registro Civil en lo relativo al sexo. De acuerdo con dicha normativa, en vigor cuando se escriben estas líneas, la rectificación en el Registro Civil solo exige el previo diagnóstico de la disforia de género y haberse sometido el solicitante del cambio a tratamiento médico durante dos años para acomodar la discrepancia, sin que sea necesario haberse practicado la cirugía de reasignación de género y pudiéndose incluso prescindir del tratamiento médico cuando concurran razones de salud o lo aconseje la edad del individuo.

Con el tiempo, el movimiento trans* (o LGTIBQ+) ha hecho de la «despatologización» la prioridad en su agenda reivindicativa. La consecuencia es un radical cambio de enfoque en relación con las consecuencias jurídicas e institucionales de sus demandas, demandas que lejos de ser ya necesitadas de una «acomodación», una excepción a la regla general que por lo demás deja «el resto intacto», suponen la directa subversión de la matriz sobre la que organizamos la vida ciudadana en los Estados liberal-democráticos[326]; verbigracia, la separación entre sexos, una diferenciación basada en la existencia de dos sexos cuya identificación, a diferencia de otros rasgos de la identidad personal (piense el lector en ciertas creencias religiosas o en el «ser de derechas» de Agustín de Foxá), no se encuentra plenamente a disposición de los sujetos. Se trata del fenómeno que Daniel A. Kaufman ha «identificado» como «identificacionismo», si se me permite el juego de palabras, una deriva que Kaufman (2018) entiende que pone en cuestión de manera preocupante, como veremos más adelante, algunas de las conquistas sociales que han cristalizado en la forma de ciertos derechos civiles en beneficio de mujeres, y otros grupos vulnerables.

Y es que esta agenda trans* se va abriendo paso. Lo hizo en Argentina de manera pionera mediante la Ley 26 743 de identidad de género promulgada en 2012, también en Colombia[327], y lo hace en el momento en el que estas páginas se escriben, y también de forma particularmente controvertida, en el Reino Unido con las modificaciones propuestas a la Gender Recognition Act, cambios con los que se pretende facilitar la «autoidentificación» de género, un proceso simple, «despatologizado», para el que bastará la mera declaración de voluntad[328].

Y también en España, donde han proliferado leyes de «identidad de género», igualdad o no discriminación de las personas trans* en la mayoría de las comunidades autónomas, leyes sobre las que posteriormente me detendré[329]. A nivel estatal, el 20 de febrero de 2017 el Partido Socialista presentó en el Congreso de los Diputados una proposición de ley para reformar la Ley 3/2007, cuyo artículo 4, de ser aprobada la modificación, rezaría: «1. La solicitud de rectificación registral de la mención de sexo no precisa de más requisitos que declaración expresa de la persona interesada del nombre propio y sexo registral con los que se siente identificado/a, que se expresará en una declaración que deje acreditada la voluntad, así como los datos necesarios de la inscripción que se pretende rectificar, y, en su caso, el número del Documento Nacional de Identidad.

»La efectividad del derecho al reconocimiento de la identidad sexual y/o expresión de género y, en su caso, la rectificación de la mención registral del sexo no se podrá condicionar, en ningún caso, a la acreditación de haberse sometido a ningún tipo de cirugías, a terapias hormonales o a tratamientos psicológicos, psiquiátricos o médicos de cualquier tipo[330]».

Las consecuencias de este giro copernicano se perciben de manera clara en controversias recientes que atañen al uso de los baños e instalaciones públicas de uso segregado, al empleo de los pronombres, la cirugía o tratamiento de los menores y a otros derechos —prestación que reclaman las personas trans*. A explorarlas me dirijo a continuación.

Baños públicos: ¿separados o iguales?

El 7 de junio de 1892, Homer Plessy compró un billete de primera clase para viajar en tren desde Nueva Orleans hasta Convington, en el Estado de Louisiana. Se sentó en el vagón reservado a los pasajeros blancos y fue detenido y condenado por violar una norma del Estado de Louisiana de 1890 que prescribía que negros y blancos debían viajar en vagones separados. Plessy tenía 7/8 de ascendencia blanca y 1/8 de ascendencia negra y aparentaba ser blanco. Su defensa no descansó, sin embargo, en su condición racial sino en sostener que la norma en cuestión vulneraba la XIV enmienda de la Constitución de los Estados Unidos que prescribe la igual protección de las leyes. La Corte Suprema entendió, sin embargo, que la Constitución no resultaba violada por la separación en la medida en que los servicios ofrecidos eran iguales para ambas razas. Es la célebre doctrina del «separados pero iguales» (separate but equal) que fue finalmente revisada en la emblemática decisión de Brown v. Board of Education de 1954, la sentencia que acabó con la segregación racial en las escuelas en los Estados Unidos. Separar a los individuos por su raza no solo refleja una forma ominosamente expresiva de racismo —de discriminación injustificada porque nada moralmente relevante justifica la separación por razas en las instalaciones públicas—, sino que supone un ataque frontal a la libertad de los individuos (sentarme en el asiento libre que me plazca salvo aquellos destinados a ciertos individuos por circunstancias tales como la discapacidad, la edad, estar embarazada, etc.).

Si hay un ámbito en el que la política del «separados pero iguales» ha reinado secularmente es en el de los baños públicos. Por razones diversas, seguramente todas ellas reconducibles a un extendido sentimiento de «comodidad» o protección de la intimidad cuando toca compartir los momentos más «privados» de nuestra existencia cotidiana. Pensemos en los baños, pero también en las duchas y taquillas de instalaciones deportivas públicas (Suk, 2016, 2016b). El propio san Agustín confiesa que en el origen de sus Confesiones (finales del siglo IV) está el hecho de que su padre fuera testigo de su momento de «inquieta adulescentia» (una erección) en un baño público de Tagaste cuando tenía 16 años (Greenblatt, 2017).

Esta ancestral y férrea segregación se ha visto socavada con la demanda reciente y creciente de las personas intersexuales y transexuales de usar aquel baño que corresponda con su identidad de género. En los Estados Unidos la polémica se inició cuando el Departamento de Educación de la Oficina de Derechos Civiles y la División de Derechos Civiles del Departamento de Justicia dictó una resolución en mayo de 2016 interpretando que el Título IX de la norma de 1972 (que prohíbe toda discriminación en las escuelas que reciben fondos federales) amparaba la pretensión de los transexuales de usar el baño que correspondiera con su identidad de género. Esa orden ha sido posteriormente revocada por la Administración Trump acogiendo con ello las razones de seguridad esgrimidas por muchos padres para exigir que el uso del baño sea el que corresponde al sexo biológico. De hecho, antes de que la Administración Trump moviera esa pieza lo habían hecho un ramillete de Estados que habían propuesto leyes que designaban el uso de los baños, taquillas y vestuarios públicos en función del sexo biológico[331]. El caso más mediático ha sido el del adolescente de Virginia Gavin Grimm, a quien se negaba el acceso al baño de hombres de su instituto, algo que él consideraba una violación de sus derechos civiles, el derecho básico a «autodefinirse» (artículos 5, 12 y 14 de la Convención de Derechos del Niño) así como una discriminación prohibida, algo que finalmente ha certificado un juez de su Estado poniendo fin a una laberíntica batalla judicial que a punto estuvo de involucrar también a la Corte Suprema estadounidense[332].

¿Es «Su Majestad» un pronombre admisible?

En septiembre de 2016 la Universidad de Michigan en Ann Arbor anunció que, como parte de su compromiso con el fomento del «ambiente de inclusividad» en el campus, había establecido un proceso para que los estudiantes pudieran designar el pronombre con el que ser referidos por los profesores y el resto de la comunidad universitaria. Entre los más frecuentes que usan los trans* anglosajones están «they», «them», «their» (usados como singular), o «ze», «hir», «hirs», «xe», «xem», «xyr», pero la lista es creciente y potencialmente infinita. Así, un hablante en inglés tendría que decir «His remark is interesting» («su observación es interesante») o «They remark is interesting» o «Xe remark is interesting», etcétera, en función de cuál sea la predilecta identidad de género de su interlocutor. En español empieza a ser relativamente frecuente la inclusión de un genérico «e» para referirse a los individuos sin hacer referencia necesariamente a su sexo. Así, se escuchan y se leen proposiciones como: «Les estudiantes consideran que…».

Pues bien, en ese contexto, Grant Strobl, un estudiante que presidía una asociación estudiantil conservadora (el «Young Americans for Freedom Board of Governors»), decidió que su pronombre sería «Su Majestad» (His Majesty)[333], una eficaz, por guasona, manera de poner contra las cuerdas los excesos de las políticas identitarias con las que acomodar la reclamación de los trans*, muchos de los cuales objetan el presupuesto sobre el que se asienta la función gramatical del pronombre: la existencia de dos, y solo dos, géneros además del neutro en aquellas lenguas que lo designan expresamente con algún término. Si ellos no se identifican con ninguno de los dos o consideran que el uso de los pronombres no debería anclarse en esa dicotomía reductiva, reclaman poder hacer uso de aquel con el que sí se identifican[334].

En la pugna de la comunidad trans* por la visibilidad social y el reconocimiento jurídico, la batalla administrativa y judicial que precedió a la del cambio de sexo registral fue la del cambio de nombre. Y es que si hay un dato de nuestra personalidad que nos identifica por encima de cualquier otro, que nos individualiza frente al común y con el que nos afirmamos como sujetos de derechos, por contraste con los millones de innominados miembros de otras especies animales, ese es el nombre propio[335], una designación a la que tenemos derecho al nacer de acuerdo con el artículo 24.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 7 de la Convención de los Derechos del Niño. No es de extrañar por ello que durante muchos años la reivindicación del derecho al nombre fuera una reivindicación prioritaria de colectivos minoritarios diversos, no solo de los transexuales. En España fue típicamente el caso de quien quería poner a sus hijos nombres propios en catalán, euskera o gallego: la Orden de 18 de mayo de 1938 obligaba al uso del castellano para los nombres de quienes fueran españoles, mandato posteriormente consagrado en la Ley del Registro Civil de 1957 y que se mantuvo hasta 1977[336]. En esa misma línea, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que el derecho al nombre forma parte del derecho a la intimidad, la vida privada y familiar reconocido en el artículo 8 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos, y, así, entre otras decisiones, ha impuesto a Turquía la obligación de respetar los caracteres kurdos en el nombre (en el caso Kemal Taskyn de 2010). En el derecho español vigente sobre la materia, las restricciones a la imposición del nombre propio se ciñen al número de nombres posibles (solo dos); a que no perjudiquen objetivamente a la persona, o a que no sean ya el nombre de otro hermano vivo, a que no haga confusa su identificación o a que no induzca al error en cuanto al sexo[337].

El derecho al nombre propio genera un obvio deber correlativo de uso, pero ¿cuál es su alcance? Cuando pensamos en el trato puramente privado no parece que los individuos tengamos la obligación de referirnos a los demás por su nombre propio. No hacerlo tal vez no será el mejor pasaporte para granjearnos su amistad, y cuando nos dirijamos a ellos no deberemos ofenderlos mediante el uso de expresiones vejatorias o insultantes, pero no diríamos que eso es lo que ocurre cuando rehusamos usar el nombre que oficialmente le identifica. Otra cosa es la interacción que tiene algún tipo de repercusión social. Parece obvio que el poder público sí tiene esa obligación de usar nuestro nombre. Hay un ámbito en particular en el que a la Administración se le impone expresamente ese deber: la cárcel. En efecto, de acuerdo con el artículo 3.5 de la Ley General Penitenciaria: «El interno tiene derecho a ser designado por su propio nombre». La razón que parece anidar tras esta obligación taxativa es el favorecimiento de la reinserción y el trato humanitario del preso evitando el uso del alias criminal por el que fuera siendo reconocido y designado.

De otra parte, aquellos individuos que no designen por el nombre propio a otros en el tráfico jurídico-privado se expondrán a la consecuencia de que su errónea identificación conllevará la posibilidad de que sus acciones —pensemos en un contrato— sean ineficaces.

La comunidad trans* censura, en general, que se sigan usando los nombres de los trans* impuestos al nacer y no así el nombre escogido tras la transición o cambio de género correspondiente. Es la reprochada, por «ofensiva», práctica del «dead-naming». So far so good. Pero ¿y los pronombres? Si bien el derecho al nombre aparece como algo indubitable, ¿existe un «derecho» al pronombre que tenga como correlato un deber general de usar el pronombre que mejor se corresponda con la identidad de género de acuerdo con la preferencia de cada sujeto? ¿Imponer esa obligación vulnera la libertad de expresión del hablante? ¿O se trata más bien, como reclaman los activistas del movimiento trans*, de respetar, no discriminar, no acosar y evitar ofenderles?

Creo que no exagero al afirmar que es mérito del profesor canadiense de psicología Jordan Peterson, conspicuo representante de la llamada «nueva masculinidad» y autor del bestseller Doce reglas para la vida, el haber puesto sobre el tapete lo urgente de que pensemos sobre estas preguntas. La polémica se inició en 2016 en la Universidad de Toronto, en la que profesa, cuando, enfrentándose al ruido y la furia de muchos estudiantes, anunció que no obedecería a la proposición de ley federal canadiense C-16 mediante la que se incorporaría la «identidad o expresión de género» al Código de Derechos Humanos de Canadá como uno de los colectivos protegidos, como uno de esos grupos frente a los que cabría cometer los delitos de odio o de incitación al odio. Es más que dudoso que, frente a lo que Peterson contendía, no dirigirse a sus estudiantes trans* con los pronombres que eligieran fuera a constituir una de esas conductas de odio o discriminación jurídicamente sancionables; al menos así lo han reiterado muchos de los defensores de la medida (Cossman, 2018). Pero no es lo relevante en este punto ni lo que más me interesa discutir.

Hay en primer lugar un riesgo de que la personalización del pronombre acabe, precisamente, ¡con la función pronominal misma! Si el pronombre se emplea para referirse a las personas «sin nombrarlos» (así se define en el diccionario de la RAE), será imposible hacerlo si cada persona además de elegir un nombre escoge también su pronombre. La división masculino/femenino de las personas ha venido permitiendo tal designación con mucha comodidad, pero en el momento en el que cada cual tenga su pronombre, adiós a los pronombres. Reforzar tal «cambio cultural» con el respaldo del reproche jurídico —sea este civil, administrativo o incluso penal— bajo el paraguas de la proscripción de la discriminación o del «discurso del odio» o del «acoso por género», y ello frente a quienes, mayoritariamente y sin mala fe, por incapacidad memorística, se despistan en ese nuevo trato lingüístico (no preguntando primero a la persona cuál es su pronombre u olvidándolo y usando el género convencional) es una pesadilla orwelliana. Olvidar el nombre propio de nuestro interlocutor o equivocarlo ha sido siempre, todo lo más, un incumplimiento leve de las reglas de urbanidad; por lo demás una falta frecuentemente disculpable. ¿Cómo vamos a censurar ahora como una afrenta discriminatoria o como acoso que un docente, por poner el ejemplo que ha generado la controversia, no sea capaz de recordar y usar correctamente infinitos pronombres distintos y distintivos?

Pero es que aún hay más. Si designar lingüísticamente por géneros implica, como parece deducirse de algunos planteamientos de los activistas trans*, la imposición no neutral de una forma de ver el mundo, la demolición del género debería alcanzar no solo a los pronombres con los que nos referimos a las personas, sino al uso del género lingüístico en general. Sabemos que la convención lingüística por la cual en lengua española «perro» es masculino y «vaca» femenino es arbitraria, pero podría haber quienes no solo se reclamaran para sí mismos «agénero» o «no binarios», como identidad personal, sino también quienes podrían propugnar que nada sustantivo —las cosas, los animales, los conceptos— sea clasificado como masculino o femenino. De lo que se trataría, al fin, es de «neutralizar» el lenguaje. Puestos a garantizar la eficacia y agilidad en la interacción lingüística, sin duda esa «neutralización» es preferible a la personalización de los pronombres: pero imagine por un momento lo que supondría que cada cual no solo escogiera su pronombre sino su pronombre para las cosas, animales o conceptos. La comunicación humana se haría insoportablemente costosa si es que no sencillamente inviable.

Pero la cuestión, más urgente y conflictiva es si, además, como entre otros han argüido Eugene Volokh o Josh Blackman, imponer la obligación de emplear pronombres que no figuran en la lengua común —tal y como también exige una regulación aprobada en la ciudad de Nueva York[338] o recomienda hacer la Universidad de Tennessee (Blackman, 2015)— no es solo una forma de dificultar el uso del lenguaje, sino una manera de violentar a los hablantes, de usarles como portavoces de una ideología que rechazan. Así ocurría para el testigo de Jehová George Maynard, a quien el Estado de New Hampshire, como a cualquier otro conductor, obligaba a llevar en su coche una matrícula que incluía la proclama «To live free or die», difundiendo así un postulado radicalmente contrario a su fe[339].

Si Jordan Peterson, Josh Blackman o Eugene Volokh tuvieran razón en su alegato, quienes niegan que el género sea una construcción social o algo disponible a voluntad están siendo forzados a renegar de esas creencias cuando tienen que dirigirse a alguien como aquello que ellos piensan que biológicamente no son mediante el uso de pronombres o mediante la aceptación de su identidad de género. Los trans* piden, cuando menos, ser respetados en su condición, esto es, en la identidad que asumen. Planteado en estos términos, se trata de un juego de suma cero. ¿De qué lado inclinamos la balanza?

Uno podría pensar en supuestos en los que parece claro que obligarme a decir algo por respeto a la identidad asumida puede encontrar una razonable disidencia. Existen, por ejemplo, individuos que se identifican con otras especies (los llamados «otherkin» o «tranimals»), es decir, no pertenecientes a la especie humana[340]. Supongamos que un sujeto en particular se identifica con la especie canis lupus familiaris y demanda ser saludado con la onomatopeya del ladrido. ¿No sería razonable mi declinar a entrar en ese «juego»? ¿Alguien diría seriamente que por respeto he de decir «guau» cuando me le encuentro en el rellano de la escalera, pues de otra forma soy «otherkinfóbico» o «transespeciefóbico»? Y no digamos ya dar el paso de sostener que tratarle como un ser humano sería una forma de ofenderle o discriminarle en su autoasumida identidad canina.

Hay ya otras instancias, sin embargo, en las que sí exigimos tratar a quien no es «naturalmente» algo como si lo fuera puesto que esa condición es también institucional —y no solo deriva de un fundamento biológico o basado en la «naturaleza» de la existencia. Me refiero a los hijos adoptivos, a los que socialmente es inadmisible, en el trato cotidiano, no asumir como «hijos» sin más, y a los «padres» adoptantes como padres sin más, incluso si pensáramos internamente que hijos, lo que se dice hijos, son solo los naturales, y que, parafraseando el dicho, madre (o padre) no hay más que uno. Tengo para mí que de un modo análogo deberíamos interactuar con quienes se reclaman hombres o mujeres por mera voluntad, aunque en nuestro fuero interno creamos que no es tal identificación sino lo que la naturaleza haya brindado lo que finalmente tenga que contar. Otra cosa, como he tratado de argüir antes, es el uso de los pronombres, que, por razones de civilidad, no puede quedar al albur de cada cual. Sabemos que la idea de un «lenguaje privado» es un oxímoron con lo cual se impone, para quienes rechazan el género como categoría binaria, «una normalización lingüística de la función pronominal» mediante, por ejemplo, el uso de un neutro convencionalmente establecido.

Cirugía y transiciones hormonales: el dilema del trans* despatologizado

Una de las razones por las cuales la comunidad trans* persigue la «despatologización» de su identidad de género radica en el hecho de que los tratamientos quirúrgicos y hormonales que exigen muchos Estados para proceder al cambio jurídicamente eficaz de la identidad sexual deben consistir en modificaciones irreversibles de los caracteres sexuales secundarios, lo cual puede tener como indeseable efecto colateral la pérdida de la función reproductiva. ¿Vulneran tales exigencias el derecho reproductivo de los trans*? La respuesta afirmativa ha sido dada recientemente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso A. P., Garçon, Nicot contra Francia de 6 de abril de 2017 al entender que tal requisito es contrario al artículo 8 que consagra el derecho a la vida privada y familiar.

La opción de someterse a los procesos médicos de reasignación de género, por tanto, debe ser libre aunque suficientemente informada. Sabemos que personas trans* que sí se sometieron voluntariamente a tales tratamientos se dan cuenta ex post de que no calcularon bien, pudiendo verse abocados a la suspensión o abandono de la terapia hormonal porque experimentan la necesidad de reproducirse «naturalmente». Así lo describe Joanne Spataro (2018), novelista neoyorquina, que narra su venturosa peripecia tratando de convertirse en «madre» en una ilustrativa columna en The New York Times. Spataro, una mujer «cis» (o sea, conforme con su sexo biológico) y lesbiana, cuenta que durante meses ha visto cómo su pareja, Lara (una mujer trans*, es decir, un individuo nacido con sexo masculino pero «disconforme»), disminuye su habitual dosis de estrógenos y con ello regresan sus niveles de testosterona y el vello facial y otros cambios corporales y psíquicos con los que a ambas les resulta difícil lidiar: es el precio que tienen que pagar para cumplir su deseo de reproducirse sin recurrir a la fecundación in vitro. En su momento, como le ocurre a la mayoría de los adolescentes trans* estadounidenses, no lo pensaron bien y no adoptaron medidas para preservar su fertilidad, ya sea por coste, ya sea porque no querían posponer la transición hormonal.

Habrá reparado el lector en que de la anterior descripción se desprende que Lara, la pareja de Spataro, es capaz de «inseminarla naturalmente», es decir, Lara es una «mujer trans* con pene». También los ha habido que han «transitado» a la condición de hombre trans*, siendo biológicamente mujer, sin extirparse el útero, con lo cual contamos ya con «hombres trans*» que gestan y dan a luz. El primero fue Thomas Beatie, conocido como «el padre embarazado», que ya ha parido por cesárea a tres niños tras someterse a fecundación in vitro. Imaginemos que Beatie se trasladara a vivir a España, y, de manera altruista, acordara con una pareja que gestará su embrión y les entregará la criatura una vez nacida: uno de esos acuerdos de gestación por sustitución cuya licitud analizamos en el capítulo anterior. Si recuerdan, el artículo 10 de la Ley 14/2006 de técnicas de reproducción humana asistida declara nulos los contratos mediante los cuales se conviene la gestación «a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero». ¿Es aplicable este precepto cuando el que gesta es un hombre trans* como Thomas Beatie?

Usted, querido lector, tal vez es ahora cuando recibe esta primera noticia de los fenomenales —o apocalípticos— cambios sociales que han empezado a fraguarse al socaire del avance del movimiento trans*. Se encontrará atribulado. Tal vez le pasa como a Charlie L., uno de los lectores del New York Times que comentaba la historia de la novelista Spataro en los siguientes términos: «Por favor, que alguien me ayude con esto. Quien escribe novelas está casado con una “mujer transgénero”, que es esencialmente un hombre, ¿no? Lo digo sin ofender. Soy viejo. Mi dislexia me acecha. En resumen: de lo que hablamos es de un hombre y una mujer que tienen un hijo, ¿no?»[341].

Yo, le confieso, he sentido igualmente confusión y perplejidad por momentos cuando he tenido el primer contacto con este fenómeno y sus inauditas ramificaciones. En cierto modo también he tenido que pasar por una cierta «transición». Es hora de rebobinar, pues tal vez la hojarasca —semántica y conceptual—, y quizá también un cierto sesgo proclive a la sensibilización con los problemas —reales, o más bien aparentes— de las minorías vulnerables, entorpece nuestra comprensión cabal. Parafraseando a Félix Ovejero, si bien está claro que esta realidad es confusa, debemos procurar no tener una idea confusa acerca de la misma (2016, p. 203). Tratemos de aclararnos, pues, y hacerlo con los menos prejuicios posibles, sean del signo que sean.

Fijémonos en primer lugar en que, como ya he anticipado, el movimiento trans* se asienta hoy sobre la «despatologización» y aspira a que impere la «autoidentificación de género». En el Informe «Diagnóstico Participativo de las problemáticas que presentan las personas TLGBQI en salud sexual, reproductiva y derecho al ejercicio de la identidad en el municipio de Madrid», encargado por el Ayuntamiento de Madrid al Medical Anthropology Research Center, esos dos «ejes» —por usar el lenguaje recurrente del informe— cruzan todo el estudio como reivindicaciones básicas[342]. Son igualmente los cimientos de los frecuentemente invocados «Principios de Yogyakarta» (2006), relativos a la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual e identidad de género y redactados por un conjunto de reputados especialistas en derechos humanos; también de la legislación autonómica ya aludida y de propuestas legislativas recientes como la del PSOE a la que ya hice mención, o la del grupo de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea presentada en febrero de 2018 ante el Congreso de los Diputados cuyo objeto es «garantizar el derecho a la libre autodeterminación de la identidad sexual y expresión de género de las personas, especialmente trans… y la autodefinición del propio cuerpo» (artículo 1 del Proyecto de ley sobre la protección jurídica de las personas trans y el derecho a la libre determinación de la identidad sexual y expresión de género, las cursivas son mías).

La situación es tal que, como producto de las reivindicaciones de la comunidad transgénero, se consagra, o pretende consagrarse legalmente, de manera concurrente:

que no haya exigencia alguna de cirugía de reasignación de género o de tratamiento hormonal, ni de ningún otro tipo, para que los individuos puedan hacer que conste su identidad de género, y ello porque tal identificación no deriva de ninguna patología[343];

que si existiera la voluntad de someterse a tales cirugías o tratamientos, los procedimientos quirúrgicos y clínicos formen parte de la cartera de servicios sanitarios, es decir, de la cobertura sanitaria pública;

que si esos procesos de transición comprometiesen la capacidad reproductiva, se pongan al servicio de las personas trans* las técnicas de reproducción humana asistida (señaladamente el almacenamiento y criopreservación de gametos, también para los menores de edad) que permitan en un futuro satisfacer el anhelo de tener hijos propios y

que también los menores puedan someterse a los tratamientos hormonales, y eventualmente quirúrgicos, que permitan canalizar mejor su identidad de género.

En varios aspectos, el cuadro jurídico que se ha ido dibujando es esquizofrénico. En primer lugar, desde el punto de vista competencial, resulta llamativo que las Comunidades Autónomas se hayan lanzado a la carrera vindicativa de la autoidentificación, una materia cuyas consecuencias jurídicas últimas —la inscripción registral del estatuto jurídico personal— escapan a sus competencias: los efectos de tales autodeterminaciones sobre la identidad o reasignaciones de género siguen estando disciplinadas por la Ley 3/2007 de 15 de marzo hasta nueva orden (del legislador estatal).

Es sumamente problemática, también, la laxitud con la que muchas de esas leyes autonómicas han acogido la posibilidad del tratamiento médico de menores trans*. Por poner un solo botón de muestra, la Ley 2/2016, de 29 de marzo, de Identidad y Expresión de Género e Igualdad Social y no Discriminación de la Comunidad de Madrid, en su artículo 6.2, determina que, en concordancia con la legislación genérica (estatal) sobre intervenciones médicas en menores: «Las personas trans menores de edad tienen derecho a recibir el tratamiento médico oportuno relativo a su transexualidad», y, específicamente: «A recibir tratamiento para el bloqueo hormonal al inicio de la pubertad… y a recibir tratamiento hormonal cruzado en el momento adecuado de la pubertad para favorecer que su desarrollo corporal se corresponda con el de las personas de su edad, a fin de propiciar el desarrollo de caracteres sexuales secundarios deseados» (artículo 14.2)[344]. Esa prestación a los menores también incluye el acceso a la reproducción humana asistida y la «posibilidad de congelación de tejido gonadal y células reproductivas para su futura recuperación» antes del inicio de los tratamientos hormonales[345].

En el «Documento de posicionamiento: disforia de género en la infancia y la adolescencia» del Grupo de Identidad y Diferenciación Sexual de la Sociedad Española de Endocrinología y Nutrición se llama la atención sobre cómo en España, en los últimos años, han proliferado unidades pseudooficiales de tratamiento a los menores trans* que no cuentan con la necesaria preparación, y, de otra parte, que hay que evitar en la medida de lo posible las intervenciones médicas dañinas o irreversibles en fases prepuberales o de la adolescencia temprana[346].

No faltan voces, sin embargo, que reclaman que tales intervenciones —señaladamente los «bloqueadores» hormonales puberales— puedan administrarse incluso contra el consentimiento de los padres, y que las autoridades educativas deben «normalizar» o publicitar entre niños y adolescentes la existencia de esas posibilidades de transición de un género a otro. Las razones tienen que ver con los daños asociados al estigma, la discriminación y la frustración —que puede ir acompañada de ideaciones suicidas— de los prepúberes trans* (Priest, 2019).

Pero tal vez esos daños derivados del estigma puedan evitarse con políticas públicas no clínicas que luchen contra los prejuicios, o con un asesoramiento psicológico más adecuado: no admitimos, en general, que el riesgo, incluso suicida, de la frustración de una preferencia adolescente que no es baladí —someterse a tratamientos farmacológicos— solo deba remediarse accediendo sin más a la pretensión, pues, de nuevo, las transiciones que implican esos tratamientos hormonales no son inocuas. Más bien al contrario, sobre todo cuando, como ya he señalado, pueden tener carácter irreversible y las tasas de persistencia de la disforia de género en niños y adolescentes son muy pequeñas, como veremos más adelante. La «normalización» que promueve Priest es, por otro lado, extraordinariamente llamativa: la administración de hormonas como la testosterona podría contribuir decisivamente en el rendimiento deportivo de los adolescentes, pero a nadie se le ocurriría que en los institutos y colegios se diera publicidad a esas «alternativas» —frente al mero entrenamiento y el esfuerzo: se trata de formas de dopaje prohibidas y su incitación sería cabalmente juzgada como un despropósito. Las transiciones hormonales mediante bloqueadores no son, en el fondo, algo muy distinto.

Es cierto que esas mismas razones de «irreversibilidad» no han solido pesar mucho históricamente a la hora de «decantar» quirúrgicamente los caracteres sexuales secundarios de las personas intersexuales, decisiones que se han tomado de manera ilegítimamente paternalista por padres y personal sanitario, y que ahora, por buenas razones, entendemos que es mejor postergar para que sea el propio individuo en su madurez quien decida lo que hacer, siempre que no haya contraindicaciones clínicas en esa demora[347]. Es decir, la cautela o sordina que ponemos cuando de cirugía de adolescentes trans* se trata, no parece cohonestarse bien con el ímpetu quirúrgico en la cirugía postnatal o pediátrica en los menores intersexuales. Debemos operar, nunca mejor dicho, con coherencia en ambos supuestos: procurando respetar el derecho al libre desarrollo de la personalidad del menor, sea cual sea su condición, hasta que esté en condiciones de ejercer tal derecho con la madurez suficiente como para entender y asumir los riesgos y beneficios involucrados[348].

Pero la perplejidad más asoladora del cuadro reivindicativo antes presentado deviene de considerar que la «patologización» es un intolerable agravio a las personas trans* y al tiempo reclamar también como una intolerable o afrentosa discriminación que la sanidad pública no cubra los costes de los tratamientos o cirugías de reasignación de género. En definitiva, no se puede estar al plato de la «autoidentificación no medicalizada» y a las tajadas de la cobertura sanitaria pública (Elósegui, 2002).

La razón no parece difícil de entender. Pensemos en la disponibilidad para los trans* —adolescentes y adultos— del almacenamiento y criopreservación de gametos para preservar su capacidad reproductiva si resulta, como en Gran Bretaña, por poner un ejemplo, que tal posibilidad no alcanza a las parejas heterosexuales. ¿No hay en ello una discriminación intolerable en perjuicio de quienes sí se conforman con su cuerpo y sus posibilidades reproductivas[349]?

Pero es que esa misma discriminación alcanzaría también a todos aquellos que, pudiendo ver colmadas sus preferencias mediante el tratamiento médico, no encuentran satisfacción a su anhelo puesto que no puede cabalmente decirse que tengan una «necesidad médica». La cirugía estética, en general, que no está indicada como una reconstrucción por un accidente previo o por un tratamiento quirúrgico para extirpar un tumor, no forma parte de la asistencia sanitaria a la que decimos tener derecho[350]. La objeción se salva, claro, aduciendo que las personas trans* «necesitan» un tratamiento sanitario para resolver su «disconformidad», pero resulta que la condición de trans* no es una enfermedad[351].

A mi juicio, parte de la confusión —enorme— en torno a la llamada «identificación de género» radica en que hemos subvertido la noción originaria de «género» (la que vinculamos al pensamiento de De Beauvoir) introduciendo una concepción que, o bien carece de sentido, o bien no denota el sentido de mujer[352] que anteriormente usaba al hilo de la explicación sobre el célebre dictum de De Beauvoir.

Repensemos la idea de «afirmar la identidad de género», una identidad que frecuentemente se describe como «vivencia interna o personal[353]». Lo primero que resulta llamativo, algo que, por cierto, también llamó la atención de la propia Judith Butler, es la del «lugar» desde el que se afirma o niega tal identidad, como si los individuos no tuvieran ya una identidad, como si fuéramos entes fantasmagóricos, cartesianos (Butler, 1986, p. 37)[354]. Los estudios científicos revelan que entre el primer y el cuarto año de vida se conforma la identidad de género, y que esta puede ser cambiante, si bien entre los 6 y 7 años se estabiliza. Y esto sobre tres parámetros: «etiqueta de género» (ser niño o niña), «estabilidad de género» (conciencia de que no cambiará con el tiempo) y «consistencia» (conciencia de que no cambiará independientemente de la apariencia física)[355].

Pues bien, si entendemos por género una «construcción social», esto es, una atribución «externa» de roles y expectativas sobre la base de la no elegida característica biológica del sexo, la afirmación de una identidad de género que no se corresponde con aquella que le viene siendo atribuida exige haber aprehendido, siquiera sea mínimamente, esos roles y expectativas. Y si, como señalan destacadas filósofas feministas, las mujeres lo son por una experiencia propia de subordinación en una sociedad patriarcal a partir de la «identificación o atribución externa» de lo que biológicamente son[356], ¿cómo entender el fenómeno «transgénero» en edades muy tempranas?

Tomemos el célebre caso de Coy Mathis, una niña trans* de seis años a la que se le prohibía usar el baño de niñas en su escuela infantil. Coy fue identificada indubitablemente como un niño, pero desde los 4 años se identificaba con una niña. ¿Qué puede querer decir tal cosa? ¿Se está autoidentificando como un individuo al que se atribuyen ciertos roles sociales entre los que se incluye la «subordinación»? ¿Tan pronto? Y si es así: ¿cómo es que los padres, con el respaldo de los poderes públicos, aceptan tal identificación y la subsiguiente «transición» a base de tratamientos hormonales y, eventualmente, quirúrgicos, a un «estado de individuo oprimido»? Lo que podemos entender cabalmente que ocurre en esos casos, no es, entonces, una autoidentificación de «género», si por género queremos significar la condición de roles y expectativas extrínsecamente impuestos y que implican subalternidad para el individuo. Debe tratarse de otra cosa.

Sin duda es perfectamente comprensible que Coy Mathis, los niños y niñas trans* en general, perciban, a partir de las edades que indican los expertos, que existe una división de esas expectativas y roles articulada en torno al sexo biológico, y que ellos se sientan «disconformes»: para empezar los nombres propios, que son típicamente de chicos o chicas, y a continuación todo un conjunto de preferencias, juegos, actitudes, disposiciones de carácter o modales (como señala la ley argentina) que se consideran propias de niños o de niñas. Es entendible, así, la reivindicación de una expresión de género que no se corresponde con lo esperado socialmente en función del sexo biológico. Otra cosa es que tal reivindicación sea justificable. En una sociedad donde impera la igualdad de oportunidades y en la que el sexismo es reprochado, esas expresiones «disconformes» de género no deberían constituir problema alguno: si Coy Mathis quiere asumir una apariencia física que es «típicamente» de niña, y jugar a lo que juegan la mayoría de las niñas o ser llamada como a una niña solo se me alcanzan dos ámbitos en los que pudieran existir razones para pausar nuestro entusiasmo en acceder a sus pretensiones y/o las de sus padres: que, a partir de una determinada edad, quiera usar el baño de mujeres, y que, si practica un deporte, compita entre mujeres teniendo una evidente ventaja fisiológica. Más tarde volveré sobre ello.

Así y todo, las pretensiones de Coy, en cuanto se traducen en la posibilidad de vindicarse «socialmente» como una niña con su apariencia externa, con las previsibles actitudes y roles de la condición de niña, y su inserción en la categoría femenina allí donde institucionalmente se produce una segregación, deberían suscitar el rechazo de quienes creen que son precisamente todos esos estereotipos los que cimientan una sociedad sexista y un futuro de subordinación. Es con ese espíritu con el que se manifiesta la filósofa Kathleen Stock: «… satisfacer un estereotipo sexista impuesto culturalmente no te convierte en mujer» (2018b). Muchas mujeres —con o sin robustas credenciales feministas— no se reconocen en las actitudes y modos de ser que adoptan o reivindican las mujeres trans* para así desempeñarse socialmente qua mujeres: los consideran burdos clichés.

En definitiva, la aquiescencia, si es que no celebración, con la que aceptamos los procesos de identificación de niñas trans* como Coy no parece encajar nada bien con el discurso de que vivimos en una sociedad patriarcal. Antes bien, el fenómeno de los menores trans* pareciera constituir un aval performativo de la división «sexo-género» que se pretende «deconstruir» por explotador para las mujeres. Pudiera ser, claro, que tal patriarcado no exista en los términos que se denuncia, o que la naturaleza nos sigue marcando, siquiera sea mínimamente, el paso.

Se ha de considerar, en esa línea, el no pequeño problema del conflicto que se genera cuando los padres no acepten la «identificación de género» del menor. Y como en otros asuntos familiares, tendrá que ser finalmente una autoridad judicial quien, llegado el caso, valore qué debe hacerse en función del superior interés del que aún no se ha podido emancipar. En la medida en que todas esas «discordancias o disconformidades» que sufre Coy se pueden canalizar mediante la apariencia externa y la asunción de su condición por parte de su entorno, no parece en absoluto razonable, sino más bien extremadamente imprudente, usar el expediente de la medicación hormonal, y no digamos ya la cirugía, hasta tanto no se haya alcanzado una madurez suficiente. Así lo señala juiciosamente el Documento de la Sociedad Española de Endocrinología y Nutrición cuando constata que: «… la persistencia [en disforia de género] en niños es claramente menor que en adultos. Los datos de persistencia indican que una gran mayoría (80-95 %) de niños prepuberales que dicen sentirse del sexo contrario al de nacimiento no seguirá experimentando tras la pubertad la DG, dificultando con ello el establecimiento de un diagnóstico definitivo en la adolescencia».

Un planteamiento como este tiene que enfrentarse al dato —estremecedor— de la mayor prevalencia del intento de suicidio entre los jóvenes y adolescentes trans* o «no conformes» (Toomey et al., 2018). ¿Cuáles son las causas? ¿Se trata de que viven estigmatizados por su disconformidad? ¿Se trata de que hay verdaderamente, frente a los cantos de sirena «despatologizantes», un auténtico problema psiquiátrico? Se impone profundizar en la investigación sobre tales causas y no descartar que, si es que la causa de la ansiedad y el desajuste psicológico que lleva a la autodestrucción es la negativa a ser médicamente tratados como antojan, debamos contemplar como un compromiso pragmático el recurso a la cirugía y la medicación, pues parece, sin duda, un mejor remedio frente a la alternativa de la autolesión o el suicidio.

En lo que podría tenerse como toda una declaración «platónica», o teresiana, el placentino Diego Neira, el primer trans* recibido por un papa, declaró que él «había vivido cuarenta años en la cárcel de su cuerpo[357]», en su caso el cuerpo que al nacer fue identificado como propio del sexo femenino, cárcel de la que, como tantas otras, se ha liberado a base de testosterona, reducción mamaria —eventualmente una mastectomía—, eliminación de la menstruación, elongación del clítoris y eventual reconstrucción de un pene mediante faloplastia…

Por estirar la imagen neoplatónica, la vivencia de una condición como encarcelamiento, con todo, puede revestir formas muy diversas, no solo la del cuerpo femenino como una cárcel para el ¿alma, psique, identidad? masculina, o el cuerpo masculino como la prisión de un ¿alma, psique, identidad? femenina, sino también que cualquier cuerpo humano anatómicamente «normal» y «funcional» (en términos puramente estadísticos) pueda suponer el impedimento de un ¿alma, psique, identidad? de discapacitado. ¿Cabría admitir el «transableism[358]»? Esto es, la identidad de quien tiene la vivencia interna de ser discapacitado, por ejemplo, alguien a quien le falta una pierna, pero el cuerpo no le acompaña precisamente porque tiene dos piernas. Reparemos, además, en que, de acuerdo con las legislaciones que se están imponiendo, o se pretenden imponer, esas identidades bien podrían ser también «de género»: la persona trans*, según estipula la normativa de la Comunidad Autónoma de Madrid, es una persona «… que describe su identidad en sus propias palabras» (artículo 1.2); la identidad de género, se afirma en la proposición de ley de Unidos Podemos, incluye el «sentido y vivencia personal del cuerpo» (artículo 3). El género y su identidad, por lo que parece, dan para un roto y para un descosido, si se me permite expresarlo así.

¿Cómo es posible la experiencia de esa identidad de persona, en la jerga de estos días, «funcionalmente diversa»? Rebecca Tuvel ha argüido que la experiencia de la «otredad del discapacitado» no habría podido alcanzarse salvo en las burdas, no del todo eficaces, obstaculizaciones autoimpuestas, como las consistentes en atarse una pierna a la espalda o moverse en silla de ruedas, o, tal vez, andar con los ojos vendados si la identificación es con un ciego[359]. Esas vivencias solo se aprehenden genuinamente, indica Tuvel, con la modificación corporal, verbigracia, las amputaciones que reclaman estos individuos. ¿Acaso deberían autorizarse si el miembro que se quiere amputar está sano y todo lo que ocurre es que el individuo «transfuncional» siente que le sobra? ¿Pasaría a continuación el transfuncional a recibir ayudas públicas o poder reclamar la eliminación de barreras físicas?

El excampeón olímpico estadounidense Bruce Jenner (hoy Caitlyn), sobre cuya transición y conversión se han vertido ríos de tinta, también afirma haber estado atrapada en un cuerpo que no era el suyo; que se sabía o se sentía mujer «desde siempre». Muchas pensadoras feministas, sin embargo, contienden que, parafraseando la célebre admonición de la sultana Aixa a Boabdil, no se puede reclamar como mujer cuando se ha sido privilegiado como hombre. De nuevo, pace Simone de Beauvoir: una llega a ser mujer por la experiencia de la subalternidad.

Y es que Caitlyn Jenner, como tantas otras mujeres trans*, lo que han experimentado y vivido es más bien la experiencia de dominación y privilegio masculino. Esa es la razón del justificable enfado de la histórica feminista Germaine de Greer contra su «conversión[360]». Reparemos, en esta misma línea, en la polémica habida por uno de los videoblogs de la conocida bloguera feminista Isa Calderón criticando una columna de Arturo Pérez Reverte, un texto en el que Pérez Reverte da cuenta de cómo un grupo de amigos fantasearon con abordar a la voluptuosa actriz estadounidense Christina Hendricks mientras cenaban en el restaurante Casa Lucio. Isa Calderón le recuerda en su ácido escrito a Pérez Reverte la diferencia de poder que ambos tienen, las licencias y privilegios de los que los hombres como él, pero no las mujeres como ella, gozan, señalando de manera colorista que: «… si [ella] tuviera un rabo de aquí a San Sebastián de los Reyes y unos cojones como campanas» no le habrían echado de ningún sitio. Este comentario de Calderón provocó la reacción airada de aquellas mujeres trans* que sí tienen tales atributos y que igualmente se sienten excluidas y oprimidas, acusando por ello a Calderón de «transmisoginia[361]». Lo mismo ocurrió en la comunidad de mujeres trans* cuando en la marcha de las mujeres (Women’s March) en Washington se hicieron emblemáticos los «pussy hats» como forma de protestar contra la misoginia del presidente Donald Trump: las mujeres trans* con pene los consideraban «discriminatorios» o «no inclusivos[362]».

O pensemos, por último, en el caso límite de la trans* Kimberly Nixon, que alegaba sufrir una discriminación injusta, basada en la transfobia, al no permitírsele trabajar como voluntaria en un centro de acogida de víctimas de violación en Vancouver con la justificación de que no podría llegar a entender las vivencias y experiencias de las mujeres que allí recalaban, y que fue resuelto en su contra por los tribunales canadienses[363].

Estas querellas no son, con todo, nuevas: la fricción —si es que no contienda— entre el feminismo y las reivindicaciones del movimiento trans* se remonta a principios de la década de los setenta del pasado siglo, y tal vez el asalto al escenario de la activista trans* Sylvia Rivera durante una marcha en favor de los derechos de gays y lesbianas en Nueva York en 1973 pueda ser considerado como el «acto inaugural» de ese difícil «encaje», por momentos de bolillo[364]. Vino después la polémica publicación de The Transsexual Empire de Janice G. Raymond[365] y, más recientemente, The Man Who Would be Queen (2003) de J. Michael Bailey, en el que Bailey sostiene la tesis de que el fenómeno transgénero tiene más que ver con la orientación sexual que con la versión neoplatónica de la prisión del cuerpo. Para Bailey, los individuos trans* sufrirían de una fijación erótica, una excitación, al pensarse como mujeres. Se trata de la autoginefilia: de la misma manera que al masturbarse uno fantasea con otra persona, la fantasía del trans* es la de él siendo mujer. En el seno de la comunidad trans*, una tesis semejante choca frontalmente con nuestra ya vieja conocida «despatologización», pero también con la «des-sexualización» de la identidad de género, dos dogmas que siendo siquiera cuestionados o discutidos, convierten a cualquiera en un transfóbico, o siendo mujer y feminista, en una «TERF[366]».

La crítica a la «desnaturalización» de la condición de mujer (y por ende la del hombre) es algo que produce la llamativa alianza de teóricas feministas como Kathleen Stock, que defiende la posición «Gender Critical» a la que antes he aludido, y la Administración Trump, la cual, en un memorándum filtrado al The New York Times a finales de octubre de 2018 y hecho público por dicho periódico, se propone definir el género como la «condición inmutable y biológica determinada por los genitales al nacer». Se trata con ello de que todas las administraciones públicas se manejen a partir de un concepto que tiene «una base biológica, que es clara, apoyada en la ciencia y es administrable[367]». Para Stock, quienes arguyen que «el cuerpo no importa», «… deben una explicación a las mujeres que nos leen de cómo ello deja intacto todo aquello que, en relación con su experiencia y vivencia corporal, es importante; o les muestra que aquello que les importa puede abandonarse sin genuino coste» (2018b).

¿El tercer hombre?

En octubre de 2017 el tribunal constitucional alemán consideró que la obligación de marcar una de las dos casillas —masculino o femenino— en el apartado concerniente al sexo en el registro civil y en otros registros públicos vulneraba el derecho a la identidad sexual de los intersexuales. Para solucionar esta vulneración instruía al Parlamento a que o bien estableciera una tercera categoría, o bien eliminara completamente la identificación sexual en los registros. Cuando se escriben estas páginas (agosto de 2018) el gobierno alemán ha presentado un proyecto de enmienda de la legislación optando por la solución del «tercer género[368]»: una casilla que reza «otros» (divers). Esa decisión ha sido criticada porque, si bien permite aliviar la «presión binaria» a los padres de menores nacidos intersexuales, no se hace cargo de la diversidad de género al quedar confinada la posibilidad del tercer género a quienes tienen un diagnóstico médico de intersexualidad. De nuevo la odiosa aproximación biologicista o medicalizada del fenómeno, amén de la injustificada discriminación entre intersexuales y trans*, o individuos que se reclaman «agénero[369]».

Hagamos un cierto ejercicio de abstracción. Imaginemos un planeta, al que llamaré «Diferencia», en el que la población se divide casi por la mitad en individuos negros y blancos. La gran mayoría son claramente identificables por ese color de piel al nacer. Los individuos de piel negra tienen una propiedad única: ponen huevos de los que nacen nuevos «diferentes». Los individuos de color blanco, frente a los de color negro, tienden a poseer en mayor medida algunas características distintivas. Una minoría, en cambio, nace con un color más bien grisáceo, pero, en ese planeta, deben ser asignados a una condición u otra, con lo cual son tratados en su más tierna infancia aclarando u oscureciendo su color. La razón estriba en que la división entre blancos y negros históricamente ha tenido en ese planeta una consecuencia decisiva: el Diferente que nace negro y puede poner huevos, no puede pilotar las naves espaciales con las que los habitantes de Diferencia cruzan la galaxia. Así venía ocurriendo en Diferencia hasta que alguien descubre un día que todo era un engaño: los Diferentes negros también pueden pilotar, y, si quieren, pueden no poner huevos. «Uno no nace piloto, sino que llega a serlo», escribió una Diferente célebre.

En Diferencia surgieron entonces algunas voces que dijeron: lo que nos ha pasado no es solo que nos hemos equivocado al pensar que los Diferentes negros no pueden pilotar, sino que en realidad la categoría «color» no es binaria sino un espectro infinito de grises. Pero otros dijeron: «Yo soy negro pero siempre me sentí como un blanco», y otros, finalmente, señalaron: «Yo no soy “negro o blanco”, soy “ni-negro-ni-blanco”». ¿Qué somos en realidad? —se preguntaban muchos Diferentes. ¿Son solo dos nuestras categorías de identificación? ¿Por qué y para qué necesitamos las categorías Blanco/Negro?

Regresemos a la Tierra, donde, como sabemos, hay grises a los que llamamos «intersexuales», ahora clasificados como «divers» en Alemania y también culturas donde, dicen algunos antropólogos, hay un «tercer sexo»: las muxes en México, o los fa’afafine en Samoa, los hijra en el sur de Asia, los yan daudru en Nigeria, kathoey en Tailandia, fakaleiti en Tonga o mahu en Hawai.

¿Cómo entender la querella de los que no siendo intersexuales o no perteneciendo a ninguno de esos grupos se reclaman «no binarios» o «agénero» o de «género fluido»?

El artículo 3 de la proposición de Ley de Unidos Podemos a la que antes me he referido señala, por ejemplo, que las personas no binarias son aquellas: «… cuya identidad sexual, de género y/o expresión de género se ubica fuera de los conceptos de hombre/mujer y/o masculino/femenino, o fluctúa entre ellos. Las personas no binarias pueden o no emplear un género gramatical neutro, pueden o no someterse a procedimientos médicos, pueden o no tener o desear una apariencia andrógina, y pueden o no utilizar otros términos específicos para describir su identidad de género, como pueden ser, entre otros, género queer, variantes de género, género neutro, otro, ninguno o fluido» (cursivas mías). En la Ley 8/2017 de 28 de diciembre para garantizar los derechos, la igualdad de trato y no discriminación de las personas LGTBI y sus familiares en Andalucía se dice en su artículo 3 que son personas trans*, entre otras: «… quienes definen su género como “otro” o describen su identidad en sus propias palabras» (cursivas mías). En términos muy similares se expresa la ley de la Comunidad de Madrid (artículo 1).

Con la introducción de una categoría «identitaria» (y además de «género» o «sexo», no de cualquier otra cosa) denominada «no binario» o «agénero», y no digamos ya «otro» o «descripción en sus propias palabras», se están confundiendo consciente o inadvertidamente dos planos o niveles discursivos distintos: por seguir con la analogía colorista, una cosa es que debamos afinar más —y por tanto crear más casillas— en los «géneros» existentes (los colores), y otra cosa es que reivindiquemos una forma distinta de concebir esa clasificación o sencillamente que queramos subvertir la clasificación misma. Es como si tuviéramos que consignar nuestra creencia religiosa en algún registro oficial y solo hubiera una casilla para la religión católica y otra para la religión musulmana. Alguien podría decir que él es judío y no tiene casilla. Otro se podría quejar de que su religión es politeísta y por tanto que hay que ampliar a esa casilla también. Incluso sería entendible quien reclamara la consignación del que no cree en Dios (los ateos también tienen que ser «contados», por ejemplo, o visibilizados), pero lo que conceptualmente resultaría incomprensible es la apelación: «falta la casilla de que “no hay religiones”», o «falta la casilla para los que creemos que la creencia religiosa es no-binaria sino un espectro». Por poner otro ejemplo, en España, como en muchos otros países, se nos pregunta en la declaración sobre la renta, a efectos tributarios, si un porcentaje de lo que debemos ingresar a la Hacienda Pública debe destinarse a sostener los gastos de la Iglesia católica o a «otros fines sociales». No tiene sentido —so pena de incurrir en una cierta contradicción pragmática— introducir una tercera casilla que dijera algo así como: «no deberíamos pagar impuestos en primer lugar», o «no creo en el papel redistributivo del Estado». Otra cosa es que uno quisiera que hubiera una «tercera casilla» porque a lo que le gustaría destinar parte de sus impuestos es a la promoción del deporte y las bellas artes. Pero con ello no discute la idea misma de que haya casillas.

En esta misma línea, Rebecca Reilly-Cooper ha empleado un símil fértil que nos ayuda a entender por qué es incoherente afirmar que el género es un «espectro» y al tiempo reclamarse uno como «no-binario». Supongamos que en nuestro planeta Diferencia la división se diera no entre «negros» y «blancos» sino entre «altos» y «bajos». Ciertamente la altura es un continuo, aunque podríamos decir que cabe encontrar altos o bajos «indiscutibles», y, por tanto, uno es más o menos alto en relación con esos «paradigmas», de la misma manera que ocurre con individuos «prototípicamente masculinos» o «prototípicamente femeninos». Lo que no puede haber, como categoría de la altura, junto con alto y bajo, es una categoría «no binaria»: algo así como «ni alto ni bajo» (sí tendría sentido «por encima» o «por debajo» de la media si conocemos esta). En la concepción del género como un espectro, todos somos «no binarios». El «no binario» solo lo puede ser, en definitiva, por la existencia de «binarios» —hombres o mujeres—, con lo que entonces resulta que el género no es un continuo o espectro. O dicho de otra manera: quien se reclama «no binario» (o «agénero») no se quiere «coordinar» con los demás, se comporta como un gorrón pues su atributo es dependiente de que los demás sí crean ser «una u otra cosa» (es decir, binarios) o acepten que la clasificación de género sí tiene sentido (Reilly-Cooper, 2016). Soy un «disidente», sí, pero parásito de una mayoría de «aceptantes». Como de manera esclarecedora ha constatado Reilly-Cooper: «Caracterizarte a ti mismo como “no binario” o “género fluido” y al tiempo demandar que los demás se denominen cisgénero es insistir en que la gran mayoría de los humanos deben permanecer en sus casillas mientras uno reclama para sí no estar en una porque es una “casilla no-dependiente”» (Reilly-Cooper, 2016).

La conclusión cabal que sí se debería derivar de la consideración de que el género es un continuo es que no debe haber clasificación ninguna porque no resulta posible, ni útil, fijar «una talla precisa» (aparte de que no hay métrica de la masculinidad o feminidad). Y si cada cual puede elegir la suya, su propia «medición de talla», la categoría «género» colapsa en la de «personalidad» —también cambiante, como así se reclaman los «género fluidos».

En conclusión: la reivindicación trans* solo puede consistir, desde el punto de vista conceptual, en una directa impugnación de la consignación institucional del sexo, en considerar que, en la medida en la que tener una determinada identidad de sexo/género —sea cual sea su fundamento— es irrelevante, la identificación del sexo en el Registro Civil no tiene sentido institucional. Y puede que haya buenas razones para ello, como ha señalado Heath Fogg Davis (2017). En lo que esa reivindicación no se puede apoyar, sin embargo, es en la reclamación de los derechos básicos de los trans*, derechos que no tienen absolutamente nada que ver con la existencia del dimorfismo sexual y su alcance. De otro modo incurriríamos en una nueva falacia moralista: porque debemos respetar los derechos de los LGTBIQ el sexo no es binario. Craso error. Lo primero —propio del dominio normativo y absolutamente incontrovertible— no tiene que ver con lo segundo —una cuestión fáctica sobre la que solo la ciencia nos permite indagar con fundamento.

CAPÍTULO 5
VIOLENCIA DE GÉNERO: LO CONCEPTUAL ES POLÍTICO (Y JURÍDICO)

Luis Ll. M. y Miguel C. R. entraron en la carnicería armados con pistolas simuladas. Amenazaron a la mujer que despachaba y se llevaron el botín. Fueron condenados como autores de un delito de robo con intimidación con el agravante de «desprecio de sexo» previsto en el artículo 10.16 del entonces vigente Código Penal. El Tribunal Supremo que resuelve el recurso de casación en sentencia de 3 de octubre de 1980 considera que, siendo el fundamento de aquella agravante el de mantener «el respeto debido a la mujer por lo que simboliza y representa en la esfera ética y en el hogar familiar, unido a la mayor debilidad —ordinariamente del sexo femenino—», y que, prosigue el Tribunal Supremo, el sujeto activo del delito debe tener la conciencia de «ofender y menospreciar a la víctima, precisamente por ser mujer», no debía apreciarse la concurrencia de la agravante en este supuesto, «… pues cuando los procesados se conciertan para cometer el robo de dicho establecimiento no hubo elección deliberada de la víctima como mujer, ignoraban quién les había de dar paso al establecimiento, no iban a desistir del robo por tratarse de mujer, sobre la misma no efectuaron ninguna violencia física y lo mismo hubieran hecho uso de las pistolas simuladas si les sale a abrir la carnicería un hombre…»; en conclusión: «… si al cometer el hecho no se tuvo en cuenta al sexo de la agraviada, ni fue propósito menospreciarla cae por su base el fundamento de la agravante…». Así sentencia el Tribunal Supremo en 1980[370].

6 de diciembre de 2017. Zaragoza. Discoteca «La viejoteca». Julio y Alba, pareja, discuten si volver ya a casa. La cosa se calienta, «de manera que la encausada le propinó a Julio un puñetazo en el rostro y él le dio un tortazo con la mano abierta en la cara, recibiendo él una patada propinada por la señora Alonso sin que conste la producción de lesiones. Ninguno de los dos denuncia al otro». Un número del Cuerpo Nacional de Policía instruye el correspondiente atestado y se abren diligencias en un juzgado de lo penal. El juzgado entiende que los hechos se incardinan en el artículo 147.3 del Código Penal, esto es, unos «maltratos de obra» sin lesión que solo cabe perseguir cuando media denuncia de la parte agraviada, que no es el caso. Por ello absuelve a ambos, y esa absolución se ve confirmada en la Audiencia Provincial de Zaragoza[371]. Recurrida la sentencia por el fiscal ante el Tribunal Supremo, este resuelve por mayoría que debió entenderse que nos encontrábamos ante uno de los supuestos de la llamada «violencia de género», pues: «… los actos de violencia que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja constituyen actos de poder y superioridad frente a ella con independencia de cuál sea la motivación o la intencionalidad… ello no queda desvirtuado por la circunstancia de que la mujer responda a esa agresión con otra agresión y constituir una agresión recíproca[372]». A Julio, hombre, le es de aplicación el artículo 153.1 del Código Penal y le corresponde una pena de 6 meses de prisión. A Alba, mujer, se le aplica el artículo 153.2 del Código Penal y le corresponde una pena de 3 meses de prisión.

Del desprecio de sexo a la estructura patriarcal

Fue en 1822, con la aprobación del que pasa por ser el primer Código Penal moderno en España, cuando se estableció primigeniamente «el sexo femenino de la víctima» (así como su «tierna edad») como circunstancia agravante del delito (artículo 106 CP). En el Código Penal de 1870 se determinaba que era circunstancia agravante el «ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, edad o sexo mereciere el ofendido…» (artículo 10.20.ª) y en casi idénticos términos se mantuvo desde entonces, atravesando el Código de 1928 (artículo 66.10), la reforma operada durante la República por Ley de 27 de octubre de 1932 y la que propició el «Código Penal franquista», el de 1944 (artículo 10.16), y sus posteriores modificaciones de 1963 o la de mayor alcance de 1973.

Y en estas llegamos al año 1983, cuando, gobernando con amplísima mayoría el Partido Socialista Obrero Español, se procede a una modificación «urgente y parcial» del Código Penal, revisión que sí alcanza a la agravante de desprecio de sexo. Presidía las Cortes Gregorio Peces-Barba y era ministro de Justicia Fernando Ledesma.

El debate entonces habido en el Congreso de los Diputados acerca de la oportunidad y justificación de su eliminación tuvo tres protagonistas principales: el diputado del Grupo Popular Juan Ramón Calero Rodríguez, el diputado socialista Francisco Granados Calero y el diputado del PNV Marcos Vizcaya. A juicio del primero la agravante debía mantenerse porque, aunque aceptemos la igualdad entre hombres y mujeres, resulta un absurdo sostener la identidad física entre los sexos, de suerte tal que, por lo general, la mujer se encuentra en una situación de debilidad física como víctima frente al autor hombre, algo que está «en la naturaleza de las cosas». «El suprimir, con la excusa de la igualdad de derechos del hombre y la mujer, este elemento de esta circunstancia agravante, es, dicho en términos coloquiales, coger el rábano por las hojas» —sentencia el diputado conservador, ante los gritos de «fuera» de una señora diputada, tal y como se recoge en el Diario de Sesiones. El diputado socialista Granados Calero recuerda, por su parte, que hay mujeres con extraordinaria fortaleza, artistas de variedades que arrastran un tren con los dientes. La pervivencia de la agravante en el Código Penal, apunta Granados Calero, responde a un «principio de galantería», algo que no debe estar especialmente protegido, añade, por el Código Penal. Más bien al contrario, y ello además por aplicación del Convenio de las Naciones Unidas contra la discriminación por razón de sexo, un Convenio en el que se subraya la necesidad de acabar «con el mito de la debilidad de la mujer frente al hombre».

La enmienda para suprimir la agravante de «desprecio de sexo» había sido introducida por el PNV y el diputado Vizcaya la justifica en atención al artículo 14 de la CE que proclama el principio de igualdad. Y es que, razona el señor Vizcaya, tal agravante pareciera estar basada meramente en la idea de que un sexo merece «más respeto que otro» toda vez que la circunstancia de «prevalerse» de la propia superioridad, abusar de esa posición, ya se encuentra contemplada en el Código Penal como una agravante genérica[373].

Han pasado casi cuarenta años. En aquellos tiempos, una generación de españoles carcajeaba con la canción «Marieta», una versión de «Marinette» (original de George Brassens), a cargo de Javier Krahe, quien es celebrado como uno de los genios artísticos de finales del XX en España. En su adaptación se relata, con el característico sarcasmo de Krahe, el desencuentro amoroso del protagonista que ve persistentemente frustrados sus intentos de cortejar con éxito a Marieta. Hasta que decide matarla y también en eso fracasa, pues Marieta finalmente resucita. La canción incluye estrofas como la siguiente: «Y cuando ya por fin fui a degollar a Marieta, la bella, la traidora de un soponcio se me había muerto ya. Y yo con mi puñal como un gilipollas, madre, y yo con mi puñal como un gilipo-o-o-o-llas».

Eran otros tiempos, sin duda; hoy, aventuro, la iconoclastia de «Marieta» no sería bien digerida, hasta el punto de que a un Krahe de nuestros días le podría valer más de un desagradable disgusto, y no solo en clave de aceptación o reputación social, sino también de reproche judicial[374].

Retomando el debate en el Congreso sobre la agravante de «desprecio de sexo», conmueve leer, casi cuarenta años después, los términos de la discusión, y, sobre todo, quiénes y desde qué lugar del espectro ideológico enarbolaron la igualdad entendida como «diferencia» —y a partir de ahí la necesidad de mantener la agravante— y quiénes sostuvieron que el feminismo y la igualdad rectamente entendida exigían acabar con anacrónicas galanterías retardatarias de la emancipación de las mujeres.

La conmoción viene propiciada por el contraste con el modo en el que, de un tiempo a esta parte, se discute públicamente en España sobre la violencia contra las mujeres. Justo cuando estas páginas terminan de escribirse, Vox, tras un resultado exitosísimo e inesperado en las elecciones al Parlamento de Andalucía, ha exigido la modificación, si es que no derogación, de la ley de violencia de género andaluza[375] y la aprobación de una normativa nueva, una «ley de violencia intrafamiliar». Entre la catarata de reacciones habidas, interesa destacar el siguiente mensaje de la vicepresidente del Gobierno Carmen Calvo publicado en su cuenta de Twitter el 4 de enero de 2019: «Existe una violencia y desprecio específicos contra las mujeres y niñas, se llama machismo y patriarcado en todo el mundo. Nadie puede enmascarar esa realidad sin cometer una grave y miope injusticia contra más de la mitad la población. Esto no tiene debate, ni un paso atrás[376]».

La vicepresidente Calvo tiene razón. En los últimos quince años el análisis crítico sobre el extraordinario despliegue institucional, normativo, académico y mediático que se ha articulado en España para combatir la llamada «violencia de género» sobrevive en las catacumbas, proscrito, cortocircuitado, empleado como el papel tornasol para la detección de actitudes conservadoras, reaccionarias y machistas. Va un ramillete de evidencias.

Corría diciembre del 2015. Las elecciones generales tendrían lugar el día 20 y el día 9 se celebra un debate electoral televisado en el que comparece, como representante de Ciudadanos, la número 3 de la candidatura en Madrid, la periodista Marta Rivera de la Cruz. En un momento de la discusión se le espeta a Rivera de la Cruz, por parte del representante del PSOE, Antonio Hernando, que en materia de violencia de género Ciudadanos «no ha entendido nada» al pretender eliminar la agravante de violencia de género y que todas las mujeres son asesinadas precisamente por su condición. Rivera, en realidad, objetaba al distinto tratamiento penal que, en todo caso, tenían los delitos caso de cometerlos un hombre y el nulo efecto disuasorio de tal «discriminación[377]». Rivera de la Cruz había equivocado el ámbito: en puridad allí no habría debate alguno, ni atisbo de intercambiar razones, tan solo proclamas, y, sobre todo, tomas de posición, o más bien (im)posturas. Lo que más importaba era señalar el «machismo» del contrario —en este caso de una mujer— a la par que se señoreaba el «feminismo» propio, el bueno, el legítimo, el que permitía callar la boca a quien, como Rivera de la Cruz, objetaba un aspecto crítico de la Ley, y, sobre todo, hacer perder a su partido un buen zurrón de votos por «machista». En ese contexto convenía indagar, claro, por la extensión e intensión de conceptos tales como «feminismo», «machismo» y «violencia de género», pero no era la ocasión ni el «formato».

Por «análisis crítico» hemos de entender también la vertiente puramente fáctica (conocer mejor las causas, riesgos y posibles soluciones de política criminal y preventiva a la violencia contra las mujeres). La vinculación causal de la VG —la dominación patriarcal— y las necesarias consecuencias jurídico-penales y de otros muchos órdenes que se derivan de ese diagnóstico se erigen así como un dogma, un dogma de fe, y en una herejía (el pecado del «negacionismo») cualquier atisbo de revisar tal conexión o de proponer medidas alternativas que pudieran ser más eficaces para combatir esa violencia, y, sobre todo, menos lesivas para algunos ideales y derechos a los que no queremos ni debemos renunciar.

En el año 2017 el Ministerio del Interior comenzó a elaborar un informe sobre las causas de la violencia de género, del que dio cuenta el diario El País[378], y que, inmediatamente, hizo saltar todas las alarmas. El diario Público ya en el titular anunciaba que con ese estudio se pretendía «desvirtuar la violencia machista», informando que el PSOE había solicitado la comparecencia urgente del ministro del Interior para dar explicaciones[379]. La conocida e influyente colaboradora de eldiario.es «Barbijaputa» tildaba de machista la información de El País, así como a los investigadores, a la Policía Nacional y a la Guardia Civil que suministraría los datos[380]. Con menos ruido y furia, pero con parecida vocación de denuncia airada, la diputada de la Asamblea de Madrid por Podemos, la filósofa y activista feminista Clara Serra, señalaba, también en un tuit, que: «Para contestar a esta pregunta —la pregunta sobre las causas— no hacen falta experimentos de criminólogos del CSI, hace falta feminismo[381]».

Pero tal vez estos no sean suficientes botones de muestra de ese «debate clausurado». Le invito a que retrocedamos nuevamente esta moviola, un poco, como si fuéramos a ver el mismo lance deportivo repetido desde otro ángulo aunque los protagonistas son otros, actores de mayor empaque institucional y académico.

Cuando los primeros borradores de este libro tan solo balbuceaban eran los comienzos de 2017. Recién arrancado el año nos levantábamos con la noticia de que una profesora de química, Matilde de Castro Hernández, de 40 años, había sido asesinada en la noche de fin de año a manos de su pareja sentimental, un colombiano de 20 años. Algunos medios de comunicación dieron cuenta de que sobre el presunto culpable pesaba una orden de alejamiento de la víctima, así como antecedentes de violencia hacia otras mujeres[382].

El año 2016 acababa como empezaba: «con hombres matando a sus mujeres», en expresión literal de la antes aludida Barbijaputa. Se quejaba esta, además, de que poner el contador a cero de asesinadas a 1 de enero solo porque empieza un nuevo año «no deja de ser un acto macabro[383]». En este contexto, se difundía el tuit de un conocido magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Antonio Salas Carceller) en el que afirmaba que estos actos de violencia constituían un «problema gravísimo», «muy difícil de solucionar», concluyendo que: «Es una manifestación más de la maldad».

Esta última frase fue la chispa con la que ardió la Troya de Twitter. Frente a las críticas, el magistrado se reafirmaba en un programa de televisión en que todo lo que él había querido señalar era que: a) las mujeres sufren más la violencia en el seno doméstico porque en general tienen menos fuerza física; y b) no todas las acciones violentas por parte de los hombres hacia sus parejas o exparejas se producen por «machismo» (para lo cual invocaba la innegable existencia, aunque menor cuantitativamente, de violencia en el seno de las parejas del mismo sexo).

Estas declaraciones eran vistas por «varias juristas especializadas en género» precisamente como una muestra de la persistente influencia del patriarcado. Para Lucía Avilés, vocal de la Asociación de Mujeres Juezas, poner en duda «la ley de violencia de género[384]» era algo negativo. Señalaba Avilés que la afirmación de Salas según la cual no hay que generalizar sobre las causas contraviene la esencia de la LVG, donde se establece que la violencia de género es la que se ejerce contra las mujeres por el hecho de serlo. En parecido sentido se manifestaba la fiscal Inés Herreros, de la Unión Progresista de Fiscales, apelando a que la sentencia del Tribunal Constitucional (sobre la que posteriormente me detendré) ya había zanjado el asunto. Sonia Vaccaro, psicóloga especialista en violencia de género, sostenía, por su parte, que la maldad no podía ser el factor explicativo porque: «… el hombre en cuestión cada vez que lo echaran del trabajo también maltrataría. No estaría dispuesto a aguantar el “no” de nadie, pero resulta que lo único que no tolera es el “no” de su pareja… Es como si nos ponemos a discutir si el Holocausto existió», remachaba Vaccaro[385]. En el diario El País, Octavio Salazar, el profesor titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Córdoba que se presenta también como «feminista, cordobés, egabrense, Sagitario, padre QUEER y constitucionalista heterodoxo», no se mostraba tan sorprendido por el «androcentrismo» destilado por el magistrado Salas. Salazar denunciaba la «naturalización de las estructuras de poder» que subyace a las apreciaciones del magistrado. Si de maldad se trataba, argüía Salazar, uno se pregunta porque esos hombres malos no proyectan su inquina contra los animales de compañía, sus vecinos o sus jefes. El problema de los que, como Salas, «hacen alarde de posiciones machistas… de quienes han convertido en un discurso el desprecio del feminismo» es su falta de «formación básica en perspectiva de género», para lo cual Salazar le acaba recomendando bibliografía[386]. En parecidos términos terció en la polémica de las declaraciones del magistrado Salas el exdelegado del Gobierno para la Violencia de Género, y uno de los más caracterizados instigadores intelectuales de la LVG, el médico forense Miguel Lorente, quien en «Machismo supremo» acusaba a Salas de emplear un argumentario «postmachista» y de situarse, con su opinión, «en contra de la ley que tiene que aplicar[387]».

Todavía en plena catarata de reacciones sobre las declaraciones de Salas, un periodista gallego, Manuel Molares Do Val, publicaba un artículo («Víctimas de su sexismo») en El Correo Gallego y en el Diario Atlántico en el que, frente al «feminismo radical», sostenía la tesis de que «hay mujeres que se entregan voluntariamente a hombres violentos sabiendo que pueden matarlas», como, según él, habría ocurrido con Matilde de Castro. Mujeres como ella serían voluntarias esclavas sexuales de posibles asesinos. Su conducta, que desatiende los consejos de los psicólogos, es suicida y estaría motivada, según Molares Do Val, por «el placer físico que les proporcionan [los maltratadores]». La satisfacción sexual que obtienen de esos «buenos amantes» sería más poderosa que las recomendaciones clínicas o las órdenes judiciales de alejamiento. «Al culpar solo al asesino, el feminismo más activo facilita la continuidad de esta cadena mortal. Debería advertir también que la mujer tiene que ser autorresponsable evitando machos violentos, por placenteros que sean: el maltratador es más peligroso cuanto mejor amante es[388]».

La culpabilización de la víctima que se intuía en el artículo también fue objeto de respuestas contundentes en la prensa y en los medios virtuales. Las afirmaciones de Molares Do Val eran «bárbaras», propias de un «imaginario ancestral», sostenía la filósofa Luisa Posada Kubissa[389]. Con sus afirmaciones, señalaba Posada, Molares Do Val se olvidaba de que la violencia contra las mujeres es estructural y de que no se pueden abordar esos comportamientos en clave de «comedieta» o relegándolos a la esfera privada como un «asunto de alcoba» cuando la realidad es que la víctima es intimidada y anulada, y no un sujeto que ha «arriesgado» por los supuestos beneficios sexuales obtenidos. Octavio Salazar se manifestaba nuevamente insistiendo en que el artículo de Molares Do Val responde a la estrategia «neomachista» que desconecta la violencia de género de «las estructuras de desigual poder entre mujeres y hombres», lo cual, añade, «deja muy claro» la LVG, y el cuestionamiento de cómo son los factores culturales, políticos y sociales los que construyen esas relaciones de género. Las mujeres, señala Salazar, están socializadas de forma tal que se hacen dependientes «del amor romántico», con lo que es necesario «construir otro modelo de relaciones afectivas y sexuales». La tesis de Molares do Val, según la cual hay mujeres entregadas voluntariamente a maltratadores, alienta las posiciones neomachistas y alimenta la devaluación del «análisis de género y por supuesto al feminismo». Según Salazar existe una abundante literatura científica[390] bien difundida, que muestra las razones por las que las mujeres no denuncian, o retiran la denuncia, o vuelven a caer en una relación violenta: es responsable la cultura patriarcal que nos sigue maleducando y «vendiéndonos la seducción del malote y la entrega dependiente y ciega de la princesa» (a lo que se suman las carencias institucionales de protección o la escasa formación y sensibilización que tienen buena parte de los operadores jurídicos). Así y todo, Salazar reconoce que puede haber hombres y mujeres voluntariamente entregados a relaciones dañinas —«los territorios del deseo son insondables»— pero, apostilla: «… lo que me parece osado es reducir el terrorismo que más asesinadas ha provocado en nuestro país en la última década a una cuestión de entrega morbosa de las mujeres a los hombres abusadores[391]».

Así estábamos en 2017, y así seguimos a principios de 2019. Retrocedamos un poco más y situémonos en 1989. En ese año se produce la reforma del Código Penal para introducir el delito de «violencia habitual en el ámbito familiar» (artículo 425 CP), siendo su fundamento el de proteger a aquellos miembros más vulnerables de la familia. Así que, ya ve, seis años después de la eliminación de la agravante de desprecio de sexo retorna, siquiera sea veladamente, la retórica de la debilidad, al menos en el seno familiar, para proteger a la mujer, lo que, para el diputado socialista era «galantería decimonónica» seis años antes; en tal sentido, dice la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 3/1989 de 21 de junio de actualización del Código Penal: «Respondiendo a la deficiente protección de los miembros físicamente más débiles del grupo familiar frente a conductas sistemáticamente agresivas de otros miembros del mismo, se tipifican como delito los malos tratos ejercidos sobre menores o incapaces, así como los ejercidos sobre el cónyuge cuando… se producen en modo habitual[392]». El cónyuge más gravemente maltratado era, y es, habitualmente la mujer.

Y es que a esas alturas de la película, finales de la década de los ochenta del pasado siglo, no podía ya obviarse el problema singular de la violencia en el ámbito de la familia, un fenómeno que, bajo denominaciones diversas, comprendería un conjunto de comportamientos de control sobre la pareja, conductas que, de acuerdo con el psicólogo Steven Pinker, pudieran guardar una relación estrecha con el fenómeno biológico del «mate-guarding», de asegurarse la monogamia y una suerte de «propiedad» sobre la mujer (2011, pp. 407 y ss.). Esas estrategias de control que incluyen la violencia por parte de quienes —mayoritariamente hombres— tienen las riendas de la relación de pareja y de la vida familiar, estaban firmemente arraigadas en sociedades como la estadounidense a mediados de la década de los setenta del siglo pasado (y no digamos ya en la española). Un experimento psicosocial realizado en 1974 mostraba cómo, ante una situación de violencia entre un hombre y una mujer, se intervenía mucho menos cuando el tercero sabe que se trata de una pareja, es decir, la violencia entre extraños que era considerada inaceptable pasaba a ser aceptable si acontecía en el seno del matrimonio (Pinker, 2011, p. 408).

Esa sanción social de la permisibilidad de la violencia «de puertas para adentro» tenía también un reflejo jurídico cierto y persistente en muchos sistemas y tradiciones jurídicas diversas como ya sabemos a estas alturas. Es difícil sintetizarlo con mayor elocuencia que la que empleaba un tribunal de Wisconsin, que, en una decisión de 1864, afirmaba: «El derecho no invadirá el foro doméstico ni mirará detrás de las cortinas[393]».

Pues bien, aproximadamente a finales de la década de los setenta del pasado siglo se produjo un formidable y crucial cambio de paradigma en el estudio «científico» de la violencia doméstica, y, de resultas del mismo, en las normas, instituciones y políticas públicas diseñadas para combatir ese fenómeno. Hasta ese momento, y desde mediados del siglo XX, la violencia doméstica era, por decirlo a la llana, un asunto de psicólogos. La violencia se concebía como una manifestación de una relación de pareja disfuncional propiciada por un marido con personalidad defectuosa y una mujer inadaptada. Era por tanto un asunto matrimonial, privado, del que se ocupaban los terapeutas o consejeros matrimoniales, el psicólogo o el psiquiatra, todos ellos a la búsqueda de reparar la relación dañada, de mediar para la preservación de la relación conyugal. Ese paradigma «psicologicista» se nutría también de la tesis de la naturaleza masoquista de la sexualidad femenina popularizada por la psicoanalista Helene Deutsch. Una pléyade de feministas de primera hora rechazó esta explicación pues suponía una culpabilización de la víctima y fomentaba la impunidad al privatizar la violencia (Houston, 2014, pp. 221-223).

Cabe decir que la sociología tomó subsiguientemente el relevo con la aparición de un nuevo campo de estudio, la «violencia familiar», que tuvo como sus más prominentes pioneros a Murray Strauss, Richard Gelles y Suzanne Steinmetz. La personalidad, los rasgos de carácter, ceden paso a fuerzas sociales y asimetrías de poder entre géneros: el varón que no satisface determinados roles y expectativas sociales es más proclive a convertirse en un marido o pareja violento. Pero ese factor no es el único, sino que también juegan un papel muy relevante la edad de los que se hallan personalmente vinculados, los determinantes socioeconómicos, no solo el sexismo, y el propio caldo de cultivo que para el conflicto supone la relación de pareja y los «sinsabores» y fricciones de la convivencia, un dibujo que no admite culpas ni responsabilidades unilaterales, sino que evidencia que la violencia sería un producto de las complejas interacciones familiares (Hernández Hidalgo, 2016, pp. 48, 161-172).

También estas tesis de Gelles y sus colaboradores encontraron el rechazo de muchas pensadoras feministas, en particular, ciertos resultados de su investigación hechos públicos en 1976, publicados en Behind Closed Doors: violence in the American Family, y que venían a mostrar que no existían diferencias significativas por sexo ni en las tasas de violencia familiar, ni en el inicio de la misma[394]. La oposición contra Behind Closed Doors fue fiera, hasta el punto de que el grupo de Gelles llegó a ser sometido al ostracismo académico y físicamente amenazado y hostigado[395].

Para algunas teóricas feministas radicales, con MacKinnon y la criminóloga R. Emerson Dobash a la cabeza, el paradigma «sociologicista» no era tampoco enteramente satisfactorio: en primer lugar mostraba simetrías en el ejercicio del abuso o violencia doméstica entre sexos, y, además, evidenciaba que el factor de género no era «el» factor determinante, sino que debía contemplarse una constelación de causas —el nivel educativo o socioeconómico, la dependencia del alcohol o las drogas, la edad—, ofreciéndose de ese modo un retrato de enorme complejidad, un cuadro que no hacía del fenómeno exclusivamente un asunto «de hombres» (como maltratadores) y «mujeres» (como víctimas).

Tal y como señala Houston, la teorización feminista radical encontró en el enfoque de Brownmiller sobre la violación, concepción que tuvimos ocasión de analizar en el capítulo 2, la herramienta que necesitaba para acabar de recomponer el puzle sobre la violencia doméstica, un rompecabezas que debía dar pleno sentido a esa variante del feminismo: la violencia doméstica es un reflejo y refuerzo —como la violación— de la dominación masculina de manera individual, pero, fundamentalmente, sistémica[396]. Tal conclusión era además la lógica consecuencia de abrazar una posición neomarxista (engelsiana) que ve en el sexismo una expresión de la lucha de clases, tal y como describí en el capítulo 4 (Houston, 2014, p. 221)[397]. Quedaba, eso sí, el cabo suelto del individuo, de las mujeres, muchas, que o bien no se consideran abusadas, agredidas o dominadas, o bien retoman la convivencia con su agresor. Para las primeras la respuesta fue, también en clave marxista, considerar que vivían alienadas, con la falsa conciencia de no ver su propia sumisión. Y ese «no ver» era precisamente la mejor prueba de la dominación del hombre. Por supuesto, como ya destaqué antes en relación con la violación, solo las feministas radicales dispondrían de la perspectiva idónea para «ver el Matrix» de la opresión (Houston, 2014, pp. 233-238).

Para las segundas, las mujeres que vuelven con su agresor, la clave fue la postulación de un síndrome, también efecto del dominio patriarcal: el «desamparo aprendido» (learned helplessness), trastorno que fue propuesto por Leonore Walker en The battered woman (1979), como una consecuencia, no de ningún masoquismo innato en la sexualidad femenina, sino de un trauma incapacitante, del hecho de que la violencia y el abuso se dan en ciclos o espirales, escalada que eventualmente acaba con la muerte[398]. La conclusión es que la violencia doméstica es mucho más grave de lo que hasta entonces se había pensado y exige medidas mucho más contundentes que las hasta entonces desplegadas (Houston, 2014, pp. 248-249)[399]. La intervención penal aparecía así como algo ineludible, y, con ello, una suerte de separación judicial forzosa, separación que, además, y siguiendo las tesis de Laurie Woods, ha de precluir la mediación, y es que no hay mediación posible cuando no hay paridad sino subordinación, ni pueden presuponerse culpabilidades por ambas partes cuando la situación es de congénita dominación[400]. Desde la perspectiva feminista radical, el remedio o liberación no era tanto de LA mujer agredida o dominada, cuanto de LAS mujeres como colectivo (Houston, 2014, pp. 238, 252, 257-258). Dejemos que hable Kathleen Barry, la histórica socióloga feminista: «… el individualismo liberal se ha agrupado para tratar este poder [el poder que ejercen los hombres mediante la violencia sexual] como si estuviera fragmentado e individualizado, y, por tanto, como si, después de todo, no fuera en absoluto poder; o, a lo sumo, como si fuera la conducta brutal individual de algunos hombres concretos que representa al poder como algo reducido y confinado a actos individuales. Siguiendo al individualismo liberal, la explotación sexual actual está intensamente construida para que se la trate como experiencias individuales, como si cada una de esas experiencias carecieran de relación a través de patrones de unión o de una autorización institucional» (Barry, 2005, p. 203)[401].

Adiós al individualismo metodológico y normativo: «Es violencia estructural, estúpido», podríamos decir nuevamente parafraseando a James Carville, porque es una «estructura patriarcal» la que induce la incapacitación de la mujer para ser agredida, y seguir siéndolo, y esa estructura de género es transversal, no dependiente del estatuto socioeconómico ni de otros factores más allá del sexo (Barry, 2005, p. 250). Solo faltaba un nombre, una nueva etiqueta, una bandera. Ya sabemos que, como ha sostenido con gran éxito entre sus filas la pensadora feminista Celia Amorós, «conceptualizar es politizar[402]». Ese concepto, esa «politización», fue y es «violencia de género» (Maqueda, 2006, pp. 2-5).

La penalista Mercedes Pérez Manzano lo ha resumido con precisión. Para ella es un triunfo a celebrar el que se haya impuesto la expresión VG frente a las de potencial «menos significante» como violencia sobre las mujeres o expresiones distorsionadoras como «violencia doméstica». Y es que violencia de género sería el concepto adecuado pues se acentúa la causa específica, consecuencia de la discriminación intemporal que tiene su origen en una estructura social de naturaleza patriarcal, que no es lo que ocurre en la «violencia doméstica» donde las relaciones son puramente de superioridad por la dependencia y en la que «… las razones individuales pueden explicarla…». La «inadecuación» deviene también porque «permite una igualación de las víctimas de la misma y de sus causas». El concepto «violencia doméstica», al fin, «… yerra por exceso porque la violencia doméstica no afecta solo a las mujeres… yerra por defecto porque oculta la existencia de otros contextos sociales en los que la mujer padece la violencia de una forma relevante… además, el término violencia doméstica es distorsionador, pues desenfoca la perspectiva y análisis de las causas de la violencia sobre las mujeres, por lo que no consigue identificar lo que de específico tiene esta incluso en el contexto doméstico: la violencia sobre las mujeres tiene carácter estructural y no ocasional y sus causas no son individuales, sino sociales y culturales; la violencia sobre las mujeres es la manifestación más grave de la discriminación social de las mujeres» (Pérez Manzano, 2016, pp. 19-21).

La decantación que acabo de perfilar sumariamente es fácilmente detectable en los convenios y resoluciones que han aprobado diversos organismos internacionales desde que la Asamblea General de Naciones Unidas emite en 1993 la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer hasta que en el año 2011 se aprueba el Convenio del Consejo de Europa sobre la prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica firmado en Estambul en 2011 y que está en vigor en España desde 2014 (conocido como «Convenio de Estambul»).

La LVG responde paradigmáticamente a la evolución que he descrito[403]. Miguel Lorente, al que ya he tenido ocasión de aludir, lo expresó con nitidez en su comparecencia ante la Comisión de Trabajo e Igualdad del Congreso de los Diputados el 22 de julio de 2004, encargada de informar la LVG: «Si nosotros no tenemos conceptualizadas las diferencias de lo que es la violencia contra las mujeres como algo distinto al resto de la violencia interpersonal, realmente no sabremos identificarla y difícilmente podremos poner en marcha las medidas para resolver esa situación. Por eso no es una violencia de resultado» (las cursivas son mías). Es, remachará más adelante, «una violencia de control y dominio» anclada en una consideración del hombre de ser superior. Y no cabe recurrir a la agravante de machismo (lo que equivaldría a nuestra ya conocida agravante por «desprecio de sexo») si: «… toda manifestación de violencia contra la mujer parte de una desigualdad que podemos conceptuar como machismo en cualquier caso. Luego, esperar a que sea una situación de machismo muy grave, muy descarada, para decir que es machismo, no deja de ser también un elemento de subjetividad que puede dar lugar e inducir a errores. Por eso, yo creo que los planteamientos deben ser hacia lo general…»[404]. En román paladino: los hombres, en general, somos machistas cuando ejercemos violencia, cualquiera que sea su manifestación, contra las mujeres.

Dicho y hecho: en el artículo 1 de la LVG se afirma apodícticamente que la violencia sobre las mujeres es una «manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres». Se trata, se ha afirmado previamente en la Exposición de Motivos: «… de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión» (cursivas mías). Se prescriben toda una serie de medidas, en órdenes diversos, para prevenir y afrontar con prestaciones varias —en el orden educativo, sanitario, laboral— las necesidades de las mujeres víctimas de la LVG, pero, sobre todo, se modifica de manera crucial, como luego veremos con más detalle, y tal y como postulaban las representantes del feminismo más radical, el Código Penal, y, por supuesto, se veda toda forma de mediación[405].

La LVG suscitó, ya en su fase de tramitación, perplejidades, dudas y objeciones jurídicas de distinta naturaleza —muchas de ellas, casi quince años después, persisten— que con posterioridad analizaré con más detenimiento. Antes, sin embargo, parece obligado abordar el modelo mismo en el que está basado, el llamado «enfoque estructural», que, como he tenido ocasión de señalar, acaba erigiéndose en un dogma de fe, en un aspecto no falsable —y por tanto acientífico— de acuerdo con la visión de la vicepresidente Calvo.

Para empezar por lo más obvio, frente a lo que suele decirse —sorprendentemente por más de un estudioso del derecho—, el llamado enfoque estructural no está científicamente (verbigracia, causalmente) validado porque lo establezca una ley, en este caso la LVG. Y es que las autoridades normativas, los legisladores, establecen leyes, sí, conjuntos de normas que anudan condicionalmente determinadas consecuencias a la concurrencia de determinados hechos (en su versión más inmediata, una norma de conducta que prohíbe matar establece una pena para el comportamiento consistente en matar a otro). Pero como bien se encargó de explicar el gran teórico del derecho Hans Kelsen, esas consecuencias son «imputadas», no «efectos causales». «Si caliento el agua a cien grados hervirá» es bien distinto a «si conduzco a más de 100 kilómetros por hora pagaré una multa de cincuenta euros». El legislador que aprobó la LVG ha podido «declarar» o «establecer» que la violencia contra las mujeres es el resultado de la dominación patriarcal, pero tal afirmación no resulta corroborada simplemente porque se apruebe en una votación parlamentaria, ni siquiera por consenso, como fue el caso de la LVG.

Para la penalista Mercedes Pérez Manzano, VG es violencia sobre las mujeres porque «… es el instrumento más extremo utilizado para la permanencia de la discriminación de las mujeres. Utilizar el término… supone, además, una toma de postura acerca de las causas que la originan: explica la violencia sobre las mujeres en clave cultural y social, y no biológica ni individual. La violencia sobre las mujeres no se explica por las diferencias biológicas entre mujeres y hombres (superioridad física masculina en general, o presenta su mayor tendencia al uso de la fuerza física); tampoco se explica por razones individuales…» (2016, p. 22).

La violencia estructural como ideología: la falacia moralista

Lo cierto es que si el enfoque estructural tiene pretensiones explicativas, es deficiente: se postula como en tiempos se postuló el flogisto para explicar la combustión, o el éter como sustancia con la que dar cuenta de los fenómenos electromagnéticos. ¿Cuál es la «estructura» a la que refiere el sintagma «enfoque estructural»? ¿Son los datos, las cifras? Olvidémonos por un momento de la VG. Miremos, por ejemplo, las estadísticas oficiales sobre accidentes laborales que causan baja, correspondientes al año 2017[406]. El 70 % de los que sufrieron dichos accidentes fueron hombres, frente al 30 % de mujeres. Lo ilustro gráficamente en la figura 1. La figura 2 da cuenta de los accidentes en jornada laboral con resultado de muerte: el 95 % de los fallecidos fueron hombres y el 5 % mujeres.

Figura 1. Accidentes de trabajo en jornada con baja (2017).

La mayoría de los accidentes laborales con resultado de muerte se producen en la industria manufacturera, la construcción y el transporte-almacenaje, empleos mayoritariamente ocupados por hombres. ¿Es esto «estructural»? Y lo que más interesa: ¿lleva acarreada, como una exigencia de justicia, algún tipo de consecuencia normativa diferenciadora, por ejemplo, que las indemnizaciones sean superiores en el caso de los varones lesionados, o mejores pensiones para los descendientes de los trabajadores muertos? ¿Y la diferencia en esperanza de vida entre sexos, una de esas dimensiones en las que, como ha señalado provocativamente Philippe van Parijs, hay una desigualdad de género a favor de las mujeres (2015, pp. 81-83)?

Figura 2. Accidentes de trabajo en jornada mortales (2017).

Figura 3. Esperanza de vida al nacer.

FUENTE: INE.

Los últimos datos de la estadística de población reclusa elaborada por el Consejo General del Poder Judicial muestran la siguiente distribución por sexo (véase la figura 4).

Figura 4. Población carcelaria española (2017).

¿Podríamos decir que son esas gráficas muestras de una estructura «matriarcal» en perjuicio de los hombres que amerita algún tipo de «acción o discriminación positiva» para revertir esas distribuciones[407]?

Volvamos a la VG y atendamos a los datos. En nuestras sociedades liberal-democráticas contemporáneas la violencia contra las mujeres es residual y con una clara —y muy esperanzadora— tendencia declinante, como, a nivel global y estadounidense, ha mostrado Steven Pinker en Better Angels of Our Nature (2011, pp. 411-412)[408] y más recientemente en Englightenment Now (2018)[409].

¿Y en España? La figura 5 muestra el número de víctimas por VG en España desde que se aprobó la LVG. Aunque la evolución no es uniforme y refleja picos y valles, la tendencia es, como antes señalé, decreciente, si bien no con la misma intensidad —notable, por cierto— con la que el número de víctimas resultantes de homicidios y asesinatos en general ha descendido en España (figura 6, línea superior), realidad que se muestra más claramente si comparamos en el mismo período el descenso en la tasa por 100 000 habitantes (figura 7), pues una ponderación más precisa debe tener en cuenta los cambios poblacionales[410].

Figura 5. Víctimas de VG España (2004-2018).

FUENTE: EPDATA. Datos sobre violencia de género.

Figura 6. Número de homicidios/asesinatos y víctimas de VG (2004-2018).

FUENTE: INE, Epdata y elaboración propia.
NOTA: La línea superior corresponde a los homicidios.

Figura 7. Variación tasa de homicidio-asesinato/VG por cada 100 000 habitantes (2008-2017).

FUENTE: INE, Epdata y elaboración propia.
NOTA: La línea superior corresponde a los homicidios/asesinatos.

En comparación con otros países europeos, España se sitúa en un puesto muy destacado por la baja prevalencia de la VG. Al menos así se puede constatar en uno de los pocos estudios exhaustivos comparados que existen sobre la materia: el del Centro Reina Sofía. En su «III Informe internacional de violencia contra la mujer en las relaciones de pareja», publicado en el año 2010, se afirma, en relación con el feminicidio en general, que: «España es un país que ocupa uno de los lugares más bajos en el ranking internacional sobre violencia en general y sobre violencia contra la mujer en particular. Redondeando las cifras, anualmente siete mujeres por cada millón de mujeres han sido asesinadas en España entre 2000 y 2006. En Europa, casi el doble; en América, cinco veces más». Una parecida conclusión debe alcanzarse si nos ceñimos a la violencia ejercida contra la mujer en el ámbito doméstico: cuatro mujeres por cada millón de mujeres, mientras que en Europa la cifra se eleva a 6 y en América a 7. Resulta particularmente llamativo, como se ha destacado también, que la situación en España es, a esos efectos, mucho mejor que en países como Noruega o Finlandia, lugares en los que se han desplegado políticas igualitarias desde hace lustros como en ningún otro país del mundo[411]. Si la comparación se hace con Rusia, la disparidad alcanza proporciones inusitadas: entre 12 000 y 14 000 mujeres mueren cada año a manos de sus parejas o exparejas[412].

Con motivo del terrible asesinato de Laura Luelmo en diciembre de 2018 circuló por las redes un mensaje de WhatsApp en el que se deseaba un 2019 en el que «… cada chico que salga vuelva a casa sin acosar, violar ni matar a ninguna chica». La profesora de Filosofía del Derecho y conocida columnista María Eugenia Rodríguez Palop publicaba un mensaje grabado en vídeo a través de la cuenta de Twitter de la revista de pensamiento ctxt.es en el que para el 2019 pedía a «compañeros, maridos, hermanos, amigos, parejas» que no matemos a las mujeres, «que cuidemos más y matemos menos[413]». La delegada del Gobierno para la Violencia de Género, la juez Pilar Llop, declaraba al diario El País el 27 de diciembre de 2018 que: «Una democracia en que la mitad de la población vierte violencia sobre la otra mitad no es democracia[414]».

Si yo quisiera ahora seguir con este despliegue gráfico para mostrar, por ejemplo, la relación entre la población española de varones mayores de 15 años en 2017, y, en una barra a la derecha, el número de homicidas/asesinos de mujeres, la imagen resultante no permitiría advertir esa diferencia: más de 19 millones por un lado y 118 por otro de acuerdo con los datos del INE. Y lo mismo ocurriría si comparamos la población de mujeres mayores de 15 años (20 354 639) y el número de víctimas de VG (51).

Una manera alternativa de pensar en lo cabal o delirante de los anhelos antes mencionados es calibrar, a la luz de esos datos, cuántos hijos tendría que tener de media una madre española para que al menos uno de ellos fuera ese asesino que se conjura en que vuelva a casa sin haber asesinado a una mujer o el amigo, compañero, pareja, marido al que María Eugenia Rodríguez Palop pide que no mate: 166 666. Sí, leyó bien, ciento sesenta y seis mil seiscientos sesenta y seis hijos varones. Y es que la probabilidad de que un individuo varón cometa un asesinato de una mujer en España es del 0,0000 061 %.

Así pues, los números no muestran «estructura», aunque ciertamente, y tal y como refleja el informe «Homicidios registrados en España: 2010-2012», elaborado por el Gabinete de Coordinación y Estudios de la Secretaría de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior en colaboración con diversas instituciones académicas[415], la violencia de género o doméstica es uno de los escenarios más frecuentes en el que se produce el homicidio. Pero no es el más importante: las reyertas o discusiones son los contextos en los que se cometen más homicidios (22 %). Por otro lado, la mayoría de las víctimas contabilizadas en el estudio son hombres (61 % frente a 38 %), lo cual es consistente con las estadísticas conocidas a nivel global: los hombres asesinan más y también mueren más (mayoritariamente a manos de otros hombres)[416]. Las mujeres, en proporción, matan más a familiares —exceptuando su pareja o expareja— que los hombres, y lo hacen de una manera abrumadoramente superior en proporción cuando la víctima-familiar es menor de 18 años (el 86 % de ellas son asesinadas a manos de mujeres). En el caso de los propios hijos, estudios recientes muestran que en el 61 % de los casos la autora es la madre, frente al 37 % en los que el autor es el padre o padrastro. Para el caso de los homicidios estudiados en España entre 2010 y 2012, cuando la víctima es un recién nacido la mujer lo mata con mayor frecuencia que el hombre (18,3 % frente al 1,3 %), así como cuando la víctima es un menor de edad (12,9 % frente al 3,5 %)[417].

Las cifras, al fin, no permiten identificar claramente una «estructura», ya se refieran a los hechos en sí caracterizables como VG o, como veremos enseguida, si nos fijamos en las actitudes sociales al respecto. En muchísimas sociedades, y señaladamente en la española, la violencia contra las mujeres es socialmente rechazada, también por la inmensa mayoría de los hombres. En una encuesta realizada por el CIS sobre la percepción social en torno a la VG, el 98 % de los encuestados consideran totalmente inaceptable empujar o golpear en una discusión de pareja y el 93 % la amenaza verbal. La violencia contra una mujer se considera totalmente inaceptable para el 92 % y solo para un 1,7 % algo aceptable en determinadas circunstancias. En una encuesta parecida sobre las actitudes de jóvenes y adolescentes españoles ante las relaciones entre hombres y mujeres, el 98 % considera totalmente inaceptable empujar o golpear en una discusión de pareja, y casi el 95 % la amenaza verbal. La violencia contra una mujer se considera totalmente inaceptable para el 94 % y solo para un 1,7 % algo aceptable en determinadas circunstancias[418].

Tampoco parece que la VG pueda ser descrita hoy como un medio para el mantenimiento de una estructura «patriarcal», desde luego no es lo que se puede inferir de las normas e instituciones jurídicas. Y es que por «violencia estructural» tal vez pudiera querer señalarse alguna de las «funciones latentes» descritas por la sociología funcionalista. Afirmaba en esa línea María Luisa Maqueda que: «… la violencia contra las mujeres ha evidenciado su efectividad para corregir la transgresión de un orden tradicional de valores impuesto por la razón de género» (2006, p. 5)[419]. Se trata de una afirmación sencillamente imposible de sostener a la luz de los revolucionarios cambios sociales, culturales y jurídico-institucionales, que, en relación con la posición de la mujer, se han producido en muchísimos países, y singularmente en España. Como ha afirmado Steven Pinker: «… el declive de la violencia contra las mujeres en Occidente se ha propiciado por mor de un esquema de valores humanista que eleva los derechos de los individuos sobre las tradiciones de la comunidad y que progresivamente asume la perspectiva de las mujeres» (2011, p. 414).

Se podría pensar, al fin, que también hay una forma de «violencia», una afectación de intereses a alguien o a un colectivo determinable, no solo por puras acciones de agresión sino por el despliegue de discriminaciones más o menos sutiles o simbólicas o por la no dedicación de ciertos recursos. Es la idea que sostiene el sociólogo Johan Galtung en un artículo seminal (1969) en el que, por primera vez, se habría teorizado la idea de la «violencia estructural», como la violencia indirecta en la que no hay un «actor violento», «… violencia que muestra una desigualdad de poder y consecuentemente desiguales oportunidades vitales» (1969, p. 171)[420]. A juicio de Galtung, la paz es compatible con esquemas institucionales, con estructuras básicas en la terminología de Rawls, que privan a los individuos de recursos disponibles impidiendo su florecimiento como agentes morales. Por ello se precisa de una noción de violencia más amplia.

Los tsunamis no son formas de violencia estructural, pero, por ejemplo, dejar a los enfermos de sífilis sin tratamiento en Tuskegee (Alabama) durante decenios para estudiar la evolución de la enfermedad habiendo ya un tratamiento efectivo, fue, bajo los parámetros de Galtung, una forma de «violencia estructural» para los afroamericanos, como la prohibición impuesta por los talibanes afganos impidiendo que las niñas pudieran ir a la escuela. O pensemos, hipotéticamente, en la no vacunación infantil a una minoría concreta en la España de nuestros días.

Pues bien, la persistencia de esos niveles de agresión a las mujeres que antes he descrito no podrían cabalmente describirse como casos de «violencia estructural», de la misma manera que no pudo ser una forma de violencia estructural contra los más pobres en la España del XIX la muerte por tuberculosis. La violencia de género, como la violencia en general, no es un «problema» que podamos «resolver», sino una circunstancia que podemos reducir, y sin duda lo hemos hecho de manera extraordinaria.

Por otro lado, los estudios siguen mostrando, pese a todo, que la violencia en el seno de la pareja es fundamentalmente simétrica, aunque la ejercida por los hombres tiene peores consecuencias; que también las mujeres son perpetradoras de agresiones en mucha mayor medida de la estimada, y que por tanto los hombres son también víctimas, de manera no residual, y que las tasas de violencia en parejas del mismo sexo no son significativamente disímiles en relación con la pareja heterosexual[421].

En conclusión: ¿cómo puede acomodar el paradigma estructural de la violencia de género estos déficits explicativos? Solo ideológicamente (Poggi, 2018), y por ideológicamente entiendo despreciando hegelianamente los hechos por no coincidir con las ideas, renunciando a buena parte de lo que sabemos sobre la evolución humana y la psicología, así como los resultados de muchos estudios generales sobre la agresión en mamíferos; alternativamente mediante una invitación al fideísmo, a una «creencia» que es más bien el resultado de anhelar un horizonte moral o político, incurriendo con ello en nuestra ya conocida falacia moralista: porque debe ser así es así (Hernández Hidalgo, 2016, pp. 169, 192-200). En nuestro caso: porque debe ser que los hombres agreden a las mujeres para someterlas (o para afianzar la estructura patriarcal de dominación) la violencia contra las mujeres es VG (verbigracia, machista)[422].

Esa conclusión se afianza, aún más si cabe, si nos limitamos a un análisis puramente conceptual de la idea de «violencia de género», tal y como ha hecho la filósofa del derecho italiana Francesca Poggi (2018).

Una primera posibilidad interpretativa de la expresión VG es la de entenderse, como se hace en la LVG y en tantos documentos y por parte de tantas teóricas feministas y activistas, que se trata, como antes he indicado, de la violencia ejercida contra una mujer por el «mero hecho de serlo». Es una expresión extraña, llamativa, que evoca la agresión aleatoria, azarosa, inmotivada de los psicópatas, no así de los terroristas, pues estos, aunque matan a «cualquiera» —todo inocente les vale— usan la violencia «como medio para algo» (sembrar terror), o como «respuesta a algo» (una guerra o un estado de cosas percibido como injusto); además tales agresiones psicopáticas no acontecen en realidad en el contexto doméstico o familiar. Los agresores machistas, en el contexto de la llamada VG, no matan como terroristas, y nunca solo como psicópatas. Hay asesinos cuyo anhelo racista o supremacista se evidencia porque consideran que un mundo sin judíos, o sin negros, sería deseable (a las pruebas históricas puede uno remitirse fácilmente); pero nada semejante cabe decir del machista para quien un mundo sin mujeres sería el peor mundo posible, aunque sí sería mejor el mundo en el que las mujeres —especialmente sus parejas— están sometidas a su dominio: eso es lo que les convierte en machistas[423].

Por otro lado, si de comportamientos psicópatas hablamos, esas violencias ejercidas contra alguien «por el mero hecho de serlo», también son predicables de las víctimas masculinas. ¿No serían así describibles los horribles crímenes del llamado «carnicero de Milwaukee» (Jeffrey Dahmer), responsable del asesinato de 17 individuos, todos varones, adultos y niños?

Y es que, salvando las acciones que tienen como objetivo a las mujeres en su condición de gestantes[424], no hay violencia que tenga como exclusiva víctima a la mujer, a ella «por el mero hecho de ser mujer». Incluso la mutilación genital femenina (MGF), que pasa por ser paradigmáticamente un caso de VG, si es entendida como cualquier forma no consentida de alteración, afectación o modificación de los genitales por razones no terapéuticas sino rituales o religiosas, no tiene como víctimas solo a las niñas o adolescentes, y además afecta a muchos más niños que a niñas: millones de ellos son rutinariamente circuncidados siguiendo las prescripciones del judaísmo o de la religión islámica, lo cual no ha suscitado ni de lejos el justificado movimiento global de repulsa y abolición de la MGF.

Pudiera tratarse, tal vez, de los crímenes que tienen a las mujeres desproporcionadamente como víctimas, pero también hay crímenes que afectan desproporcionadamente a los hombres (o a subclases en cada género, por edad, por ejemplo), y tampoco resulta persuasiva la apelación a que afectan a la dignidad y los derechos humanos de las mujeres, pues esto, se podría decir, es intrínseco a cualquier delito (Poggi, 2018, pp. 9-10).

Cabría entender la violencia de género como un estereotipo de género, es decir, aquella forma de violencia que se estipula por la mayor tendencia violenta de los hombres. Se trata de un estereotipo garantizado, en el sentido de que el hecho de ser hombre hace más probable una actitud violenta, pero, como hemos visto anteriormente, también debería considerarse entonces como una forma de violencia de género el infanticidio, pues el hecho de ser mujer hace más probable el infanticidio. La MGF a la que he aludido anteriormente es, de otra parte, practicada por las mujeres.

Cuando se aprobó la LVG en 2004 se circunscribió la VG al ámbito de la pareja o expareja, lo cual ya suscitó un primer problema interpretativo —el alcance del concepto «relación de pareja»—, pero, sobre todo, una razonable perplejidad por la demarcación, pues uno pensaría que es mucho más inmediato identificar la agresión machista contra las mujeres en el supuesto de la violencia sexual ejercida contra desconocidas, la trata o el acoso laboral, y, sin embargo, el disímil tratamiento penal no se estableció en esos ámbitos, y sí, como veremos a continuación, en el de las afrentas menos graves en el seno doméstico o de la relación de pareja. Es por ello, tal vez, por lo que el Observatorio de Violencia de Género y Doméstica del Consejo General del Poder Judicial se propuso recientemente elaborar sus estadísticas e informes computando todas las agresiones de hombres a mujeres como supuestos de VG[425]. El reciente Pacto de Estado en materia de Violencia de Género establece expresamente esas ampliaciones a la luz del Convenio de Estambul[426], en cuyo artículo 3 se define como «violencia contra la mujer por razones de género» la «violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada». Como he indicado anteriormente, la segunda cláusula de la definición (la desproporción) permitiría también hablar de violencia de género contra niños u hombres, y, en cuanto a la primera, hace a la VG una tautología hueca. La circularidad es obvia: la agresión (cualquiera) de un hombre a una mujer es VG siendo VG la agresión (cualquiera) de un hombre a una mujer.

Podríamos pensar que una manera más plausible de entender la VG es la de considerar las agresiones dirigidas con el ánimo de castigar el incumplimiento del estereotipo de género, pero entonces se cubriría un espectro de casos que no tienen como únicas víctimas a las mujeres sino también a los trans*, o los homosexuales o mujeres que no cumplen con el deber de virginidad u honra familiar o se resisten al matrimonio forzado o convenido[427]. De hecho, el legislador penal español introdujo en 2015 la agravante de género (artículo 22.4 CP), lo cual, para algunas juristas, es motivo de celebración[428], si bien para otras, y no sin razones, la introducción de tal agravante no hace sino añadir confusión[429].

Denuncias falsas y el paternalismo de la separación forzosa

Este año 2019 se cumplirán quince años de la aprobación de la LVG. De acuerdo con las estadísticas oficiales del Consejo General del Poder Judicial, desde el año 2009 y hasta el tercer trimestre del 2018 se han interpuesto 1.347 969 denuncias por VG[430]. En la memoria de la Fiscalía correspondiente al año 2018 se lamenta que de las 53 fallecidas en 2017 solo 11 habían formulado una denuncia previa, lo cual, «… pone de manifiesto la necesidad de seguir luchando para conseguir la confianza de la víctima en la respuesta judicial…»[431]. Desde el año 2009 el porcentaje de mujeres asesinadas que no denuncian se mueve en una horquilla de entre el 60 y el 80 %[432]. Tal vez, y frente a lo que señala la Fiscalía General del Estado, todo ello pone también de manifiesto la necesidad de revisar los presupuestos criminológicos, «científicos» en general, sobre los que hemos basado toda una política pública asistencial y punitiva.

De otra parte, del total de denuncias interpuestas entre 2009 y 2017 (1 222 172) se han producido 96 condenas por denuncia falsa y están pendientes 35 causas[433]. ¿Quiere ello decir que, como es tan frecuente leer y escuchar, solo hay un 0,0078 % de denuncias falsas? Obviamente no, pues no todas las denuncias falsas llegan a investigarse, del mismo modo que en su día, hace desgraciadamente no tanto tiempo, no hubiera podido decirse que el maltrato o agresión a las mujeres en el ámbito doméstico en España era residual, pues eran escasas las condenas por maltrato. Sabemos bien que ni el entramado institucional ni las costumbres o actitudes sociales prevalentes ponían fácil denunciar a las mujeres y perseverar en los juzgados contra el marido o pareja maltratador.

La condena por denuncia falsa es, pues, tributaria de factores diversos, algunos de ellos institucionalmente muy relevantes, como la acción del Ministerio Fiscal o el propio tribunal que juzga para deducir testimonio si tiene sospechas de la comisión del delito; de la carga probatoria que se exigirá para condenar, o, alternativamente, de los incentivos o desincentivos que puedan tener las denunciantes para interponer la denuncia, esto es, cuál sea el coste-beneficio de acudir a los juzgados o a las comisarías para denunciar.

Las mujeres, y eventualmente sus hijos, que denuncian a sus parejas por VG son susceptibles de recibir beneficios diversos: asistencia jurídica gratuita en todo caso, ayudas en el orden laboral, una renta de pago único en caso de carencia de rentas que superen el 75 % del SMI y tener dificultades especiales para obtener un empleo, la posibilidad de acceder a una renta activa de inserción y ciertas prioridades o prelaciones para el acceso a la vivienda protegida o la escolarización de los hijos[434]. Para ello, la acreditación de la condición de víctima no dependerá exclusivamente de una sentencia judicial firme, sino de informes de organismos diversos de las administraciones públicas (incluyendo los propios servicios de atención a víctimas[435]). Con la denuncia, el órgano judicial, a la vista de los indicios y de la situación de riesgo, puede emitir una orden de protección que va acompañada de diversas medidas cautelares de orden penal y civil, entre las que destaca singularmente la de desalojar al presunto agresor del domicilio familiar, la prohibición de aproximarse a la víctima o comunicarse con ella y con sus familiares y la atribución de la vivienda familiar a la víctima, así como la guarda y custodia de los hijos, régimen de visitas, etc. Las denuncias no tenidas debidamente en cuenta —los falsos negativos, por utilizar la jerga biomédica— ocasionan y han ocasionado terribles consecuencias para las mujeres víctimas de maltrato, pero los falsos positivos también acarrean perjuicios indudables para los falsamente acusados como maltratadores: si están inmersos en procesos de separación o divorcio tienen prácticamente todo que perder. Es en esa delicada y fina línea de la prevención de riesgos y de la minimización de sacrificios en la que inevitablemente se mueven las instituciones.

La denuncia falsa constituye un delito previsto en el artículo 456 del Código Penal y se exige el conocimiento de la falsedad o el «temerario desprecio a la verdad» por parte del que imputa a otro hechos que constituyen una infracción penal. Cuando lo que se imputa es un delito grave, la condena por la denuncia falsa es de seis meses a un máximo de dos años de prisión. Para proceder contra el denunciante habrá de esperarse a que haya una sentencia absolutoria o auto firme, una resolución de sobreseimiento o el archivo de la causa. Los jueces o tribunales podrán proceder de oficio contra el denunciante si de la causa se desprenden indicios bastantes de la falsedad de la imputación. También puede el denunciado instar la actuación mediante denuncia de la denuncia falsa.

En el Informe del Grupo de Expertos y Expertas en Violencia Doméstica y de Género del Consejo General del Poder Judicial de marzo de 2016 sobre la aplicación de la LVG en las Audiencias Provinciales, se da cuenta de 500 casos de VG resueltos en las audiencias, algunos, dada su gravedad, enjuiciados en las audiencias mismas, otros resueltos en apelación. 48 de esos casos contaron como única prueba con el testimonio de la denunciante y acabaron con la absolución del acusado. Son supuestos en los que cabría que hubiera existido una denuncia falsa. Pero solo se investigaron 2 de ellos, según se destaca en el propio Informe[436]. Y la verdad es que, si uno repasa, como se ha hecho en este exhaustivo estudio[437], aquellas sentencias absolutorias, uno no puede evitar extraer la conclusión de que el estándar de indicios de la falsedad de la denuncia para que, de oficio, el tribunal ordene una instrucción por la presunta comisión del delito del artículo 456 CP es altísimo. ¿Y por qué no interpone entonces denuncia el acusado con presunta falsedad? Es plausible pensar que ese denunciado querrá ya pasar página, aunque no siempre será el caso.

No lo fue para Luis Hiniesto, cuya mujer, Carmen Hormigos, que cumple condena por un delito de asesinato frustrado sobre él, admitió que durante los cinco años que duró el proceso había mentido por consejo de su abogada sobre el maltrato psicológico que había sufrido a manos de su marido. La admisión se produjo durante la vista en la Audiencia Provincial de Madrid en la mañana del 25 de enero de 2016[438]. La Audiencia Provincial no instó investigación ni apertura de procedimiento alguno, pero Luis Hiniesto —que repelió la agresión con la pistola que logró arrancar a su mujer, disparándola a continuación, y que por ello fue condenado a la misma pena— sí ha interpuesto la correspondiente denuncia y está pendiente de la concesión de un indulto[439].

Las órdenes de alejamiento y de prohibición de comunicación a las que he aludido anteriormente fueron uno de los típicos instrumentos por los que el feminismo radical abogó en los Estados Unidos a mediados de la década de los setenta del pasado siglo para erradicar la violencia doméstica. Y no han dejado de suscitar recelos, pues en el fondo, como ha afirmado Jennie Suk (2006, pp. 20-21, 31), se trata de auténticos divorcios de facto producidos por el Estado bajo el presupuesto de que sin tales mandatos la víctima no será capaz de dejar una relación abusiva. De hecho, en un caso de 1996 de violencia doméstica dictado en el Estado de Washington, State v. Ross, se planteó la constitucionalidad de una orden de alejamiento e imposibilidad de contacto durante diez años cuando, después de los hechos, y antes de la sentencia, la pareja se había casado, vulnerando ambos, voluntariamente, la orden de alejamiento[440]. Y es que tales órdenes, aun dictadas en Estados Unidos por tribunales civiles, son hechas valer bajo la amenaza de que su incumplimiento puede suponer un delito de desacato, que en algunos Estados es un delito grave.

En España, un parecido paternalismo ha imperado a raíz de la aprobación de la LVG: también se incluye la previsión legal de la pena de prisión para los casos de quebrantamiento de condena, incluso en los supuestos en los que la mujer haya consentido o incluso incitado o perseverado en el acercamiento a su expareja. A la presunta víctima se le veta la posibilidad de retirar la denuncia una vez interpuesta, se admite que personas distintas de la propia víctima soliciten una orden de protección, y se impone la obligación de denunciar para algunos terceros (Hernández Hidalgo, 2016, p. 210). Esas medidas, con todo, pueden estar justificadas en función de las circunstancias, como otras formas de paternalismo que tenemos buenas razones para aceptar.

Los mayores problemas jurídico-constitucionales se suscitaron a raíz de la obligación automática que la LVG impone a los jueces de dictar la pena accesoria de alejamiento/comunicación con la víctima de determinados delitos, incluso contra el consentimiento de la víctima y sin que los jueces puedan hacer una ponderación más ajustada sobre la oportunidad de esa pena en función de las circunstancias del caso (artículo 57.2 CP). Sorprendentemente, las dudas de constitucionalidad se solventaron a favor de la validez constitucional de la norma[441]. Una parecida perplejidad suscita el hecho de que, como en el supuesto de los Estados Unidos antes mencionado, la víctima mujer que reanuda la convivencia mediando la orden de alejamiento puede ser condenada como inductora o cooperadora necesaria del delito de quebrantamiento de condena (Hernández Hidalgo, 2016, pp. 213-219)[442].

¿Se nace machista o se llega a serlo?

Pero fue sin duda la (presunta) discriminación positiva que, en el ámbito penal, introducía la LVG lo que más controversia suscitó desde que se conoció el primer proyecto de ley[443]. La LVG introducía medidas de lo que en la literatura jurídico-constitucional se conoce como acciones «positivas» o discriminación «positiva» o «inversa», que podrían, bajo ciertos parámetros, tener justificación: la necesidad de subvertir una situación de secular subordinación de las mujeres que, mayoritariamente, han sido víctimas de la violencia doméstica. Es razonable, entonces, y atento al mandato constitucional del artículo 9.2 de la Constitución española de remover los obstáculos que dificulten o impidan la plena libertad e igualdad, distribuir de manera preferencial hacia las mujeres ciertos recursos públicos para paliar el daño al que se les ha sometido[444]. So far, so good. Otra cosa es la asimetría penal que se instauró en la LVG.

El entonces rector de la Universidad Carlos III de Madrid, Gregorio Peces-Barba, señalaba en su comparecencia ante la Comisión de Trabajo y Asuntos Sociales que no entendía la polémica sobre la distinción de trato que se establecía en el Código Penal relativa a ciertos modos —los más leves— de violencia contra las mujeres en el seno familiar: «A nadie se le ocurriría —apuntaba— considerar como inconstitucional la mayor penalidad del homicidio o asesinato del Rey o de los miembros de la familia real, de las lesiones, detenciones ilegales, injurias, etcétera, con respecto a las conductas dirigidas hacia otras personas. Creo yo que siempre deben ustedes mantener la discusión en este ámbito de mayor gravedad de situaciones cuando los sujetos pasivos a que alude el proyecto son más débiles. Por consiguiente, la cuestión está en el hecho y no en el autor… También ocurre con los menores y con los incapaces, que son colectivos que tienen una situación de inferioridad que puede ser psicológica o simplemente por la edad, y en el caso de las mujeres es fundamentalmente cultural[445]».

De nuevo la «galantería decimonónica» hacía acto de presencia. Más allá de ello, la cuestión que escapaba al razonamiento del rector es, por un lado, si siempre es un hecho más grave que un hombre maltrate a una mujer y que por ello reciba mayor pena (pues tal cosa es lo que se consagra en la LVG), y, de otra parte, cuál sería el fundamento de tal agravación.

El siguiente cuadro resume la distinción de trato tomando como ejemplo los hechos declarados probados en sentencias diversas sobre esta materia e indicándose el tipo correspondiente y la pena que lleva aparejada en función del sexo del agresor/agresora o agredido/agredida. Así, en el caso 1, Ginés le manda a Encarna un mensaje de móvil en el que dice: «Bueno cerdita, me voy a Salamanca a pasarlo de lujo, tu kedate con tus viejos verdes, metiéndoles tu dedito, adiós, esposita fiel[446]». En el caso 2, Adrián quita las llaves del contacto del coche de Mónica, su expareja, y tiene que volver con las hijas de ambos en el vehículo de otro familiar[447]. En el caso 3, Gumersindo agarra la cabeza de Matilde, la araña, zarandea y empuja contra la pared[448], y, por fin, en el caso 4, Sergio golpea a Gabriela con un cinturón y le causa heridas en una pierna que requieren asistencia sanitaria y tratamiento antibiótico[449].

Agresor hombre/agredida mujer

Agresora mujer/agredido hombre

Amenazas leves (caso 1)

Artículo 171.4 Código Penal.

Prisión 6 meses a 1 año/trabajos en beneficio comunidad 31 a 80 días.

Detención obligatoria (artículo 492 LECRIM).

Artículo 171.7 Código Penal.

Localización permanente de 5 a 30 días/trabajos en beneficio de la comunidad de 5 a 30 días/multa de 1 a 4 meses.

Coacciones leves (caso 2)

Artículo 172.2 CP.

Prisión 6 meses a 1 año.

Trabajos en beneficio de la comunidad 31 a 80 días.

Detención obligatoria.

Artículo 172.3 CP.

Localización permanente de 5 a 30 días/trabajos en beneficio de la comunidad de 5 a 30 días/multa de 1 a 4 meses.

Menoscabo psíquico/maltrato de obra/lesiones leves (caso 3)

Artículo 153.1 CP.

Prisión 6 meses a 1 año.

Trabajos en beneficio de la comunidad 31 a 80 días.

Detención obligatoria.

Artículo 153.2 CP.

Prisión de 3 meses a 1 año.

Trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días.

Detención obligatoria.

Lesiones graves (caso 4)

Artículo 148.4.

Prisión 2 a 5 años.

Detención obligatoria.

Artículo 147.1.

Prisión 3 meses a 3 años.

Multa 6 a 12 meses.

Si, por poner el último de los casos, es Gabriela la que golpea a Sergio con un cinturón causándole las heridas en la pierna, o es Cristina la que golpea a Gabriela provocándole esas mismas heridas, tanto Gabriela como Cristina serán castigadas como mucho a tres años de prisión, frente a los cinco años a los que como máximo podría ser condenado Sergio. ¿Por qué?

Para empezar, obvio es decir que cuando se introducen en el Código Penal como castigables algunos comportamientos y no otros, se impone una primera discriminación que podríamos denominar «omisiva» entre diversos bienes, intereses o valores: los que serán reforzados con el instrumento coactivo más poderoso con el que cuenta el poder público y los que no. Hoy, pero no así en épocas pretéritas (y no tan pretéritas), entendemos comúnmente que lo decisivo para incorporar en el Código Penal una conducta es lo reprochable que sea, es decir, cuánto se lesionan bienes o intereses que juzgamos valiosos. La LVG discriminó, como se indicó anteriormente, seleccionando una esfera en particular —la violencia doméstica— en la que las agresiones contra las mujeres resultaban particularmente prevalentes y odiosas, pero, como muchas feministas adujeron entonces no sin razón, quedaron fuera otras formas de violencia (particularmente la sexual) contra las mujeres que hubieran necesitado también del refuerzo del castigo penal. Piénsese, igualmente, en el ámbito laboral, donde hay previstas sanciones penales por las conductas llamadas de «acoso laboral», es decir, las realizadas por quien valiéndose de su superioridad realice actos «hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima» (artículo 173.1 CP). Una mujer trabajadora, soltera, podría sentir que, siendo igualmente víctima de hechos muy semejantes a los que se trata de atajar con la LVG, está, sin embargo, menos protegida y por tanto discriminada frente a las mujeres que viven o han vivido en pareja. Pero tal vez, cabría argüirse, hay mayor lesividad en la conducta de la violencia doméstica dado el contexto, particularmente si hay menores con los que se convive, si bien todo ello es contingente.

La discriminación particularmente sospechosa, sin embargo, es la que se produce entre víctimas cuando el agresor es un hombre: las mujeres agredidas por mujeres, y los hombres agredidos, en todo caso están menos protegidos. El supuesto de la agresión del hombre a la mujer en el ámbito doméstico, es decir, siendo la víctima su pareja o expareja, es mucho más frecuente, pero ¿justifica esa mayor prevalencia el mayor castigo? Es decir, si los miembros de la clase X son los que con mayor frecuencia cometen actos contra los miembros de la clase Y, ¿está justificado que la acción cometida por un miembro de la clase X contra un miembro de la clase Y reciba un castigo mayor? Salta a la vista que no. Es un hecho difícilmente rebatible que es más frecuente la violencia ejercida por los jóvenes que por los ancianos, por razones que a nadie escapan, pero de ahí no se sigue que el asesinato de un joven a manos de un anciano deba recibir menos pena solo por el hecho de que los ancianos suelen asesinar mucho menos (Molina, 2009, p. 65). Lamentablemente, este —la que podría denominarse «falacia de la frecuencia»— fue uno de los expedientes justificatorios que esgrimió el Tribunal Constitucional al resolver la cuestión de constitucionalidad planteada por un Juzgado Penal de Murcia que veía en la diferencia de trato penal una presunta vulneración del principio de igualdad consagrado por el artículo 14 CE[450].

La asimetría quedaría justificada si, de nuevo, estuviéramos ante una agravación sustentada sobre el motivo que animó al ejercicio de la violencia —de nuevo nuestra vieja conocida agravante del «desprecio de sexo» o, en los términos contemporáneos más contundentes, «machismo», «afán de dominación patriarcal»— o bien porque las mujeres son más vulnerables, como es el caso de niños y ancianos. Como ha señalado Mercedes Pérez Manzano, ninguna de las dos alternativas es satisfactoria: o bien se prescinde, en el primer caso, del principio de culpabilidad (no se castiga por hechos sino por quién los comete, es decir se incurre en el justificadamente anatematizado «derecho penal de autor») o bien, si abrazamos la segunda posibilidad, se refuerza la imagen de inferioridad de la mujer (Pérez Manzano, 2016, pp. 35-37).

Una alternativa que no malbarata el individualismo moral que late en el principio de culpabilidad al hacer a todos los hombres, por el hecho de serlo, más gravemente castigables, supone considerar que la condición sexual masculina del agresor «superviene» al hecho de la agresión, convirtiendo ese hecho en «objetivamente más disvalioso» (Pérez Manzano, 2016, p. 40). La «superveniencia» es una de las «sospechosas habituales» de metafísicos y filósofos morales: dos hechos o acciones no se pueden distinguir solo por su diferente valor o corrección. Si una acción (o estado de cosas) es más disvaliosa que otra, o si una es correcta y la otra no, tiene que haber alguna propiedad de los hechos que cambie[451].

Retomemos el caso de la discoteca «La viejoteca» de Zaragoza que describí en el arranque del capítulo. Alba y Julio discuten en la calle si vuelven a casa o siguen de fiesta. Alba le suelta un puñetazo a Julio, este le da una bofetada y Alba contraataca con una patada. Esos son los «hechos». Pero esos «hechos» tienen una significación social o contextual inescapable, en el sentido de que su descripción no puede ser solo «naturalista» para que entendamos qué está ocurriendo[452]. Que lo que yo vea a las puertas de la discoteca sea descrito como una «discusión de pareja» exige como condición de posibilidad el compartir un conjunto de presupuestos culturales (o por lo menos entenderlos); como asimismo requiere la descripción de la acción consistente en dar una «bofetada», lo que en términos absolutamente asépticos —pero absolutamente inútiles también— se describiría como: «un individuo varón de la especie humana mueve su antebrazo con rapidez dirigiendo la palma abierta de su mano contra el carrillo de un individuo femenino de la especie humana que a continuación emite unos sonidos agudos…» o algo semejante. Imaginemos que yo soy testigo de la pelea entre Julio y Alba, y cuando me dirijo a intermediar se interpone un señor con un megáfono y me corta el paso: en ese momento, en el que, para más inri, un foco me deslumbra, me percato de que he estado a punto de interferir en el rodaje de una escena de una película. El policía que abrió el atestado que terminó con la condena de ambos nunca hubiera actuado si le hubiera pasado esto mismo que acabo de describir, pues inmediatamente advertiría que lo que allí ha ocurrido no es uno de los hechos tipificados en el Código Penal[453].

Y es que, como señala Pérez Manzano, los tipos delictivos que se incluyen en un Código Penal no son descripciones de hechos brutos, sino lo que ella denomina «representaciones simbólicas de la realidad». Por ello, afirma, dos conductas pueden ser «naturalmente iguales» pero social y jurídicamente disímiles. Y, entonces, «algo», como sabemos por la tesis de la superveniencia, tiene que cambiar para que el valor cambie, más allá de que nunca hay dos «hechos» idénticos obviamente y que el derecho penal, el derecho en general, no puede hilar tan fino como para dar cuenta de todas las especificidades de cada acción, sino que sus normas toman en consideración «clases de acciones» y «clases de sujetos» para así regular de forma «general[454]».

Para ilustrar su idea Pérez Manzano recurre a un ejemplo de la penalista Elena Larrauri que muestra el significado social tan distinto que atribuimos a dos escenas aparentemente, pero solo aparentemente, similares: tres individuos corren de noche detrás de otro en un descampado. Si los perseguidores son hombres y la perseguida es una mujer la mayoría de nosotros leeríamos la escena como una situación de «peligro». Sin embargo, si los perseguidores fueran mujeres y el perseguido hombre, el «significado social» sería el de «juego» o a lo sumo un intento de agresión menor como un robo (Pérez Manzano, 2016, p. 38). El hecho es distinto porque socialmente tiene una consideración distinta. Y sin embargo…

Volvamos a la puerta de la discoteca «La viejoteca». El policía ve cómo Alba da un puñetazo a Julio y este responde dándole una bofetada y gritándole: «Me obedeces y haces lo que yo te diga». Alba le propina una patada. Imaginemos que la escena es contemplada por otras personas, incluyendo mujeres. Este maltrato no solo es, individualmente considerado, una forma de perpetuar una dominación secular, una cultura patriarcal, sino que, además, lanza un mensaje odioso. El desvalor objetivo de la acción es, entiendo, claramente mayor que la primera acción de Alba y su posterior respuesta. Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia en la que confirma la mayor condena a Julio, a él no se le castiga más «… por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta: por la consciente inserción de aquella en una concreta estructura social a la que, además, él mismo, y solo él, coadyuva con su violenta acción» (cursivas mías). «Consciente inserción», apunta el Tribunal Supremo. ¿Y si en un caso de agresión mutua, iniciada por ella, como el que tenemos entre manos (nunca mejor dicho), Julio no actúa con la conciencia de, parafraseando al Supremo, «insertar su bofetada a mano abierta en estructura social alguna», sino simplemente por un impulso primario o para defenderse…?

Como ha advertido cabalmente Pérez Manzano: «Una cosa es que en una consideración sociológica global se pueda afirmar que la violencia de género es estructural y otra muy distinta que cada hecho individual de violencia leve es una manifestación inequívoca de dicha violencia estructural. La práctica se ha encargado de demostrar la existencia de hechos individuales con un significado claramente ajeno a las pautas de la violencia de género… es posible distinguir entre la violencia ejercida para controlar de manera permanente a la pareja y mantener su posición subordinada y la que se produce en una situación de conflicto ocasional…» (2016, p. 41).

Es por consideraciones como la anterior por lo que, ya tempranamente, la penalista Elena Larrauri (2009) entendía que el Tribunal Constitucional debió emitir una sentencia «interpretativa» cuando resolvió la constitucionalidad de la LVG: los hechos más disvaliosos, objetivamente constatables, ni debe presumirse que concurren siempre solo por el hecho de que el sujeto agresor sea varón y la víctima una mujer, ni cabe imponer la carga probatoria al acusado de que no había un contexto de dominación o un ánimo machista por su parte[455]. Puede que a una mujer se la agreda «por el mero hecho de serlo» pero no es más disvaliosa esa acción cometida por un hombre «por el mero hecho de serlo». Si así lo consagráramos minaríamos uno de nuestros pilares civilizatorios más preciados: a los individuos no se les puede juzgar ni premiar por características —estructuras patriarcales que les trasciende; el peso de una historia de dominación; que lo hayan hecho otros, o pecados «originales», indelebles, que responden a un rasgo involuntario— sobre las que no pueden ejercer ningún tipo de control.

Que para aplicar los preceptos asimétricos que introdujo la LVG en el Código Penal hay que demostrar la concurrencia de aquellos elementos de mayor disvalor es lo que venían exigiendo varias Audiencias Provinciales en casos de violencia de género[456], singularmente en los supuestos de «agresión mutua». Cuando la mayoría del Tribunal Supremo, sin embargo, hace tabula rasa de ese expediente y aplica sin paliativos la asimetría penal en nuestro discotequero supuesto, exacerba la peor y más injusta versión de una, ya de por sí, muy controvertida norma[457]. Así, afirma: «La situación en concreto de mayor o menor desigualdad es irrelevante. Lo básico es el contexto sociológico de desequilibrio en las relaciones: eso es lo que el legislador quiere prevenir; y lo que se sanciona más gravemente, aunque el autor tenga unas acreditadas convicciones sobre la esencial igualdad entre varón y mujer o en el caso concreto no puede hablarse de desequilibrio físico o emocional[458]». Por el mero hecho de ser hombre, aunque sea un acreditado feminista, podría ser dicho en síntesis de tal interpretación.

Lo cierto es que, parafraseando a De Beauvoir, hemos de tomar como punto de partida que «el machista no nace, sino que, si acaso, llega a serlo». El magistrado discrepante Colmenero, al que se suman otros tres magistrados, expresa con nitidez el carácter afrentoso al ideal de la igualdad de semejante argumento de sus compañeros de Sala en la pelea a las puertas de «La viejoteca»: «Es cierto, como se dice en la sentencia de la mayoría, que ninguno de los apartados del artículo 153 CP incluye ni exige “entre sus elementos una prueba del ánimo de dominar o de machismo del hombre hacia la mujer”. Pero, si se prescinde de ese contexto, que en síntesis podríamos denominar contexto de dominación, la diferencia en el trato, en la aplicación de la ley, no quedaría justificada, vulnerándose con ello el artículo 14 de la Constitución. Es necesaria, por lo tanto, una interpretación del tipo penal que, en el momento de su aplicación, impida la vulneración de ese principio, exigiendo la constatación de los elementos que justifican el trato desigual».

Paradojas y aporías de la legislación sobre violencia de género

«Este constructo de la violencia de género —afirma Patricia Hernández Hidalgo en su tesis doctoral— ha permitido al discurso feminista oficial construir la imagen de la mujer víctima como instrumento de su propia lucha ideológica, pero, por otro lado y de forma paradójica, al pretender superar los estereotipos sociales respecto al género, lo que ha logrado es alimentar muchos de los estereotipos más clásicos sobre masculinidad y feminidad» (2016, p. 194).

Lo habían advertido años atrás mujeres de trayectoria feminista intachable, nada sospechosas de «neomachismo». En una tribuna firmada por la histórica activista LGTB, Empar Pineda, «Un feminismo que también existe», publicada en el diario El País el 18 de marzo de 2006 y a la que se sumaban jueces como María Sanahuja o Manuela Carmena y diputadas como Uxue Barkos[459], entre otras firmantes, se afirmaba que existe un enfoque feminista (del que se sienten ajenas), que hace «del impulso masculino de dominio [el] único factor desencadenante de la violencia contra las mujeres». Otras causas, «… quedan difuminadas si se insiste en el “género” como única causa». Ese feminismo, concluían, tiende «… a presentar a los hombres y a las mujeres como dos naturalezas blindadas y opuestas: las mujeres, víctimas, y los hombres, dominadores». Además: «La imagen de víctima nos hace un flaco favor a las mujeres: no considera nuestra capacidad para resistir, para hacernos un hueco, para dotarnos de poder y no ayuda a generar autoestima y empuje solidario. Lo mismo se puede decir de la visión simplificadora de los hombres: no existe, en nuestra opinión, una naturaleza masculina perversa o dominadora, sino rasgos sociales y culturales que fomentan la conciencia de superioridad y que, exacerbados, pueden contribuir a convertir a algunos hombres en tiranos». Y concluían: «Desde nuestro punto de vista, el objetivo del feminismo debe ser acabar con las conductas opresoras y discriminatorias; debe ser conseguir la igualdad entre los seres humanos, no aniquilar a quienes discriminan u oprimen. Nosotras no deseamos un feminismo revanchista y vengativo, deseamos simplemente relaciones en igualdad, respetuosas, saludables, felices, en la medida en que ello sea posible, relaciones de calidad entre mujeres y hombres».

Y es que, si esa visión de los hombres frente a la que se resisten estas «otras feministas» fuera cierta, esto es, si fuera verdad que hay una naturaleza masculina «blindada», estructural, indefectiblemente dominadora y machista, ¿cómo es posible culpar a los hombres en primer lugar si en el fondo no hacen más que aquello que no podemos evitar hacer, como el escorpión en la fábula que no puede evitar clavar su aguijón en la rana que le transporta a la otra orilla?

Han pasado casi quince años desde la publicación de la LVG y han proliferado otras normativas autonómicas que han seguido la misma estela, si es que no han profundizado o ampliado la misma. En alguna de ellas, por ejemplo, en la legislación andaluza[460], se establece, bajo el epígrafe «fomento de las investigaciones», que la Junta fomentará la realización de estudios e investigaciones que permitan conocer las causas de la VG[461]. ¿Cómo casar ese compromiso con la apodíctica concepción que se ha hecho en el artículo 3 de esa ley, en el que se afirma que «se entiende por VG aquella que, como consecuencia de una cultura machista y como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre estas por el hecho de serlo»? ¿Cuál de los dos preceptos, si es que no los dos, constituye un brindis al sol?

Y por último, quince años después, y en la medida en la que jueces y tribunales sigan siendo partícipes de la tesis que ha afianzado el Tribunal Supremo en su reciente sentencia sobre la agresión mutua en «La viejoteca» —la tesis de la «dominación estructural» o del «pecado original»—, la LVG corroborará su fracaso. Y es que esa doctrina del Tribunal Supremo vendría a confirmar que, casi quince años después, y tras un fabuloso despliegue institucional y de políticas públicas para erradicar «la estructura», no se habría logrado acabar con la pauta cultural que la propia ley declara como presupuesto y fundamento que ampara castigar más la agresión de hombres a mujeres en el seno de la pareja o expareja como casos de VG[462]. La LVG sería, así, un mecanismo autorrefutatorio[463], pues con cada instancia de su aplicación despliega su propia ineficacia. Otra razón más, tal vez, para derogarla o modificarla de manera sustancial.

CAPÍTULO 6
PERSPECTIVA DE GÉNERO

Lo personal no es filosófico

«La teoría misma se ha reducido a una narrativa personal… Las narrativas personales o las experiencias se han convertido también en el fermento de la identidad del grupo… Se ha convertido en un cliché que no hay realidades o valores públicos objetivos sino tan solo las perspectivas subjetivas privadas de diferentes individuos e intereses grupales divididos por la raza, el sexo, la etnia y la clase… Esta insistencia en la primacía de los sentimientos y las creencias sobre ideas políticas se enmascara frecuentemente con una jerga académica polisilábica, pero es esencialmente antiintelectual… A menudo, al centrarse en lo que cabe presumir que son agendas personales ocultas de individuos que ofrecen visiones disidentes, estos académicos suenan como matoncillos de patio de colegio tratando de resolver sus disputas con ataques personales. Etiquetas como “racista”, “sexista” y “clasista” son indispensables en sus argumentos».

Así escribía Wendy Kaminer allá por 1994 (1996, p. 25). Unos cuantos años después, en 2017, Rebecca Tuvel, una profesora de Filosofía del modesto Rhodes College en Tennessee, bien podría haber corroborado aquella descripción de Kaminer como un certero diagnóstico de la peripecia académica que vivió tras publicar en Hypatia, probablemente la revista más importante del pensamiento filosófico-político feminista, el artículo «In Defense of Transracialism», un ensayo en el que defiende la posibilidad de que los individuos expresen su identidad racial de la misma manera que los trans* expresan su identidad de género, esto es, mediante autoidentificación, como hemos visto en el capítulo 4. Tuvel se plantea esa posibilidad, según ella misma declara, por curiosidad intelectual; con el afán de profundizar en nuestra comprensión de las apelaciones identitarias, y todo ello evitando el fácil expediente de «ofrecer las opiniones estandarizadas basadas en lo que ya creemos saber» (2017, p. 264).

El ejemplo que usa para desarrollar su argumento filosófico no puede ser más oportuno: la casi coexistencia en el tiempo (2015) de la transición a la identidad de género femenina de Bruce Jenner (ahora Caitlyn), el campeón olímpico de decathlon en las Olimpiadas de Montreal de 1976, y la escandalosa revelación de que Rachel Dolezal, representante destacada de la National Association for the Advancement of Colored People (NAACP), una de las organizaciones de defensa de los afroamericanos más importantes de los Estados Unidos, no era «negra» pese a lo que era socialmente asumido. ¿Por qué Dolezal no puede reclamar su negritud y Jenner sí su condición femenina? A ojos de cualquiera se trata de una pregunta genuinamente filosófica, y la indagación sobre su respuesta, bien pertinente y relevante[464].

Por supuesto que alguien podría ver también en este planteamiento una bomba de relojería colocada bajo la forma de un argumento de reducción al absurdo. Así lo advertía el sociólogo Rogers Brubaker en las páginas del New York Times: «La idea del transracialismo ha sido rechazada de entrada por la izquierda cultural. A algunos les preocupa —como muchos conservadores culturales sin duda anhelan— que esta idea aparentemente absurda pueda minar la legitimidad de las reivindicaciones de los transgénero. Otros han argüido que si la autoidentificación reemplazara a los ancestros o al fenotipo como lo determinante de la identidad racial ello conllevaría el “fraude racial” y la apropiación cultural. Puesto que la raza ha sido siempre principalmente una clasificación externamente impuesta, es comprensible que la posibilidad de que los individuos se reclamen transraciales choque a muchos como una desconsideración ofensiva de las realidades sociales de la raza[465]».

Este es, de hecho, el trasfondo del anecdótico, pero revelador, experimento audiovisual que realizó el Family Policy Institute de Washington (una organización fuertemente conservadora) y que se puede ver en Youtube[466]. En el contexto de la polémica sobre el uso de los baños públicos por parte de las personas transgénero o intersexuales a la que ya aludí en el capítulo 4, el entrevistador pregunta sobre ese particular a diversos estudiantes que circulan por el campus de la Universidad de Washington. Todos se muestran favorables a que el uso sea el que corresponda a la identidad de género abrazada o expresada por el individuo, o bien que los baños sean unisex o «gender-neutral». En un momento dado el entrevistador pregunta a esos mismos estudiantes qué dirían si él —de apariencia masculina, blanco, anglosajón mayor de edad y no muy alto— afirmara ser chino o tener 7 años o medir 1,95 metros; las reacciones de escepticismo, turbación o perplejidad no sorprenden, aunque sí conmueve, incluso enternece, el esfuerzo de los entrevistados por mantener a flote la coherencia[467]. Estas «reducciones al absurdo», interesa destacarlo, ya tienen unas primeras plasmaciones en la «realidad institucional»: Emil Ratelband, un ciudadano holandés, ha pretendido el cambio de su «edad legal» —69— para figurar como un individuo de 20 años menos, pues esa es la edad que él «siente» y se siente discriminado al no poder desenvolverse de acuerdo con su edad autopercibida: «Cuando salgo en Tinder como una persona de 69 nadie me da un match. Si salgo con 49 y esta cara, estaré en una posición envidiable[468]».

El razonamiento de Tuvel parte de la premisa de que agraviamos a quienes no reconocemos en la identidad que anhelan o expresan, al modo en el que diríamos que hay un agravio cuando quien se ha convertido a una religión distinta no es tomado por tal creyente. No es que la raza sea equiparable al género y ambas a la identidad religiosa, sino que se produce una «semejanza» de relaciones en lo que a la conversión respecta: los mismos argumentos que fundamentan la aceptabilidad del transgénero —que no solo incluye a quienes están diagnosticados con «disforia de género», como sabemos bien— dan pábulo al «transracial», como ya venimos aceptando al «converso» (Tuvel, 2017, p. 275, nota 1).

Si el género es un constructo social, también lo es la raza y por tanto se trata de una categoría «maleable»: «… no hay hechos determinantes [fact of the matter] sobre su raza “real” [se refiere a Rachel Dolezal] desde una perspectiva genética, estos rasgos de la experiencia de Dolezal [inmersión cultural, experiencias vitales como alguien tenida por negra, y autoidentificación] habrían de ser decisivos para determinar su raza en este contexto particular. El argumento crucial es por tanto que no hay una “verdad” sobre la raza “real” de Dolezal que estaría siendo violentada» (Tuvel, 2017, p. 267).

Y es que las reclamaciones de membrecía sexual y tratamiento de género son, de acuerdo con Tuvel, de naturaleza «política». Evocando a Sally Haslanger (2012, pp. 221 y ss.), una autora en la que el planteamiento de Tuvel descansa de manera decisiva: «… más que preocuparnos sobre la pregunta “¿qué es el género, realmente?” o “¿qué es la raza, realmente?” creo que debemos empezar preguntándonos (tanto en el sentido teórico como político) qué es lo que queremos que sea, si es que queremos que sea algo» (Tuvel, 2017, p. 274). Si la cuestión es, por tanto, política, lo que nos corresponde inquirir, señala Tuvel, es: ¿qué razones de orden normativo podría tener una sociedad para rechazar la decisión individual de cambiar de raza?

Es una cuestión sin duda polémica y uno esperaría que levantara «ampollas» filosóficas, es decir, una discusión en la que se tratara de comprobar si el razonamiento es correcto, si los datos o realidades en los que se apoyan las premisas están suficientemente contrastados… Nada de eso fue lo que, al poco de publicarse, sacudió a buena parte de la academia estadounidense. Ocurrió precisamente lo que, de manera premonitoria, escribía Kaminer a mediados de los noventa del pasado siglo: ¿quién eres tú, como osas tú hablar o discutir esos asuntos desde tu perspectiva de mujer cis «no racializada», o sea, blanca?

Habla Shannon Winnubst, directora del Departamento de Women’s, Gender and Sexuality Studies de la Ohio State University, y una de las firmantes de la carta pidiendo a Hypatia la retirada del artículo de Tuvel: «[E]l problema fundamental con el ensayo de Tuvel no es su capacidad para articular un argumento racional sino su falta de diálogo con la bien desarrollada e interdisciplinar literatura sobre raza y género, en particular la elaborada por académicos afroamericanos y trans» (Winnubst, 2017). A Tuvel no le fallaba la lógica, el conocimiento, el análisis o interpretación de los datos, le faltaba «[la] perspectiva», es decir, la mención del trabajo de ciertas personas con ciertos rasgos, o adscritos a determinadas corrientes; o sea «los nuestros». Lo cual, por supuesto, enturbia lo más importante: ¿tienen buenas razones o argumentos los (así considerados) «nuestros», los critical race theorists o gender theorists u otros miembros de su progenie disciplinar no referidos en un artículo que, necesariamente, no podrá abarcar toda la literatura existente sobre la materia? Y lo que es más importante: ¿no hubiera resultado científica y académicamente más apropiado y noble dedicar, por ejemplo, un número de la revista a discutir la susodicha cuestión invitando a esos académicos silenciados y a la propia Tuvel para que respondiera? Hay en esta crítica a Tuvel, como ha destacado Brubaker (2017), un problema de relativismo u ombliguismo epistemológico (epistemological insiderism): la creencia en que la identidad califica o descalifica para escribir con autoridad o legitimidad sobre una materia en particular.

En España hemos tenido, siquiera sea de manera más discreta, nuestro «caso Tuvel» de ombliguismo epistemológico. El volumen 192 correspondiente a los meses de marzo-abril de 2016 de la revista Arbor, una reputada publicación de ciencias sociales financiada por el Consejo Superior de Investigaciones Científicas, dedica su número a la teoría política feminista bajo el título «¿Hay mujeres más allá del feminismo[469]?». La publicación comprende once trabajos, todos escritos por mujeres, que versan sobre cuestiones diversas abordadas desde perspectivas académicas también diversas: el sexismo lingüístico, la condición femenina en la moda, los nuevos feminismos y sus disidencias, la mujer en el espacio profesional y público, la relación entre el feminismo y la teología y el debate en torno al género con el trasfondo del horizonte de “transhumanismo” que propician las nuevas tecnologías. Como toda colección de artículos, el volumen es desigual, si bien cabe decir que, en general, los enfoques son críticos con ciertos modos de concebir el feminismo, críticos con algunas formas de diagnosticar la desigualdad y, en particular, se muestran muy reacios a la concepción feminista sobre el género que sigue la estela de los escritos de Judith Butler. Varias de sus autoras son conocidas miembros del Opus Dei y todas son profesoras de universidad.

Pues bien, al poco de ser conocida la publicación del número, la Asociación de Mujeres Investigadoras y Tecnólogas del CSIC solicitaba su retirada al entonces presidente del CSIC. En una petición a través de la plataforma Change.org[470], un innominado grupo de investigadores del CSIC se sumaba a la petición, pues, a su juicio, en los ensayos que componen el volumen se divulgan ciertos idearios antifeministas, homófobos y transfóbicos. Un número, señalan, que resulta una «provocación para las feministas» y un «insulto» para los ciudadanos que pagan con sus impuestos publicaciones como Arbor. Los artículos, se dice en el escrito, emplean una estrategia argumental «sutil y eficaz»; son obra de autoras «escasamente acreditadas», sin publicaciones suficientes sobre el tema (estudios de género y feministas), «cuando el propio Centro de Ciencias Humanas y Sociales del CSIC cuenta con numerosas expertas de alto nivel que no han sido invitadas a publicar en este número». Junto a ello, dicen los peticionarios, «… no se duda en cuestionar la validez del trabajo científico de autoras feministas de reconocido prestigio, algunas de ellas trabajadoras del propio CSIC, ridiculizando su trabajo y sus aportaciones a favor de la igualdad de género». «Argumentación sutil y eficaz», «cuestionamiento de trabajos previos», uno diría, parafraseando el dicho anglosajón, «social science as usual», ¿no? ¿Y por qué no se refutan esos «cuestionamientos» si están equivocados? ¿No es así como avanza la «ciencia»?

La socióloga Capitolina Díaz, presidenta de la asociación, censuraba que «… ninguna de las investigadoras son expertas en género[471]». Díaz recordaba además que la «investigación con perspectiva de género» es crucial en los programas y actuaciones de la Unión Europea. Es cierto: en el V Programa Marco de Investigación de la UE se ha introducido la «perspectiva de igualdad de género» como uno de los objetivos de las políticas de investigación europeas.

Radiografía de una industria académica e institucional

A finales de octubre de 2018 el gobierno húngaro presidido por Viktor Orbán anunciaba que no habría más financiación pública para los estudios de género en las universidades húngaras, una medida que ha causado una notable polvareda. Dicha disciplina, señalan las autoridades húngaras, no es ciencia sino ideología[472].

No es de extrañar la polémica, pues, como apunta la profesora Capitolina Díaz, la «investigación con perspectiva de género» y los «estudios de género» se han ido consolidando como campos académicos fértiles de expedición de títulos (oficiales o propios de la universidad que los imparte, fundamentalmente de posgrado), investigación, «transferencia» de conocimiento —en forma de cursos, talleres y formaciones muy diversas. En los Estados Unidos, bajo etiquetas heterogéneas[473], son departamentos con una enorme influencia académica desde hace décadas, y también objeto de aceradas polémicas puesto que no son pocos, y entre ellas destacadas feministas, los que consideran que se han convertido en el refugio del pensamiento posmoderno y en lugares de adoctrinamiento «acientífico[474]».

También el denominado «impacto de género» se ha erigido como una importante dimensión en el diseño de políticas públicas. La Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno, modifica la Ley del Gobierno estableciendo la obligación de acompañar a todo proyecto de ley y reglamento «un informe sobre el impacto por razón de género». La Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres reitera esa obligación ampliándola no solo a las normas de carácter general, sino también a los planes de especial relevancia económica, social, cultural y artística que se sometan a la aprobación del Consejo de Ministros (artículo 19). En la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2015 relativa a la anulación del Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Occidental de la provincia de Málaga, por ejemplo, el Tribunal Supremo considera que era preceptiva la elaboración de un informe de impacto de género de dicho plan de acuerdo con el artículo 139.1 de la Ley 18/2003 de 29 de diciembre del Parlamento de Andalucía[475]. En esa línea, el artículo de la Ley Orgánica 3/2007 que mencioné con anterioridad dispone que: «Las Administraciones públicas tendrán en cuenta en el diseño de la ciudad, en las políticas urbanas, en la definición y ejecución del planeamiento urbanístico, la perspectiva de género…». El Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, establece, al fin, la obligación de incluir en la memoria del análisis de impacto normativo que debe acompañar a los anteproyectos de normas con carácter general y reglamentarias, un apartado en el que se determine el «impacto de género» de la medida, mediante el cual se «… analizarán y valorarán los resultados que se puedan seguir de la aprobación del proyecto desde la perspectiva de la eliminación de desigualdades y de su contribución a la consecución de los objetivos de igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y hombres, a partir de los indicadores de situación de partida, de previsión de resultados y de previsión de impacto» (artículo 2).

En el ámbito de la cooperación para el desarrollo abundan igualmente los proyectos en los que la ayuda propuesta —y ulteriormente concedida por la agencia española correspondiente— se presenta con «perspectiva o enfoque de género». En su Resolución de 4 de noviembre de 2010, de la Presidencia de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo, se conceden un conjunto de ayudas para llevar a cabo proyectos entre las que merece la pena destacar, a los efectos de esta exposición, la concedida a la Fundación del Valle (más de 400 000 euros) con el título: «Desarrollo humano con enfoque de género mediante el fortalecimiento de la educación, atención sanitaria y promoción de la seguridad ciudadana», o el que resulta agraciado con 207 000 euros a cargo de AIDA (Ayuda, intercambio y desarrollo), que tendrá lugar en Camboya. El título es: «Incorporar la problemática de género en la producción acuícola y el acceso al pescado de calidad para el desarrollo sostenible del sector en Camboya[476]».

Más recientemente, en la última Resolución de la Presidencia de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo por la que se conceden subvenciones a las Organizaciones No Gubernamentales de Desarrollo para la realización de convenios para el desarrollo, correspondientes al período 2018-2021, se observa un incremento en el número de los proyectos que incorporan la perspectiva o enfoque de género. Así, se conceden ayudas a proyectos cuyos objetivos son el «desarrollo rural sostenible con enfoque de género en seis comunas del Norte de Gorgol, Mauritania, a través del fortalecimiento de capacidades y de la promoción de oportunidades económicas, para el ejercicio efectivo del Derecho a la Alimentación» (Cáritas, 2,5 millones); «Contribuir al establecimiento de relaciones y vínculos más justos, equitativos, y redistributivos entre el campo-ciudad, lo rural y lo urbano, productores/as y consumidores/as, que permitan la extensión de un modelo alternativo de vida con enfoque de género en territorios de Ecuador» (Manos Unidas, 2,5 millones); «Reducir la desnutrición crónica en la provincia de Maputo fortaleciendo la agricultura familiar para la soberanía alimentaria, educación nutricional, empoderamiento de las mujeres y participación de sociedad civil en las políticas SAN, bajo los enfoques de DDHH, género y sostenibilidad ambiental» (Prosalus, 2,5 millones); «Contribuir a la consolidación de la paz territorial y el ejercicio de derechos de la población desde un enfoque diferencial y de género en la Región Pacífica Colombiana; Municipio Litoral de San Juan (Chocó), Buenaventura (Valle), Buenos Aires (Cauca) y Tumaco (Nariño)» (Fundación Alianza por los derechos, la igualdad y la solidaridad internacional, 2,5 millones), o la «Inclusión del derecho a la Alimentación y el Desarrollo Sostenible con enfoque de género, en 6 familias de la Educación Profesional» (Veterinarios sin Fronteras, 1,2 millones)[477].

Como señalaba anteriormente, bajo denominaciones y ropajes administrativos diversos —seminario, centro, instituto, unidad, cátedra, grupo, etc.—, no hay prácticamente institución universitaria pública española que no cuente con algún tipo de receptáculo académico para la investigación, docencia y difusión de los llamados «estudios de género».

No es extraño: el artículo 25 de la Ley 3/2007 antes mencionada dispone que las Administraciones públicas, en el ejercicio de sus respectivas competencias, fomentarán la enseñanza y la investigación sobre el significado y alcance de la igualdad entre mujeres y hombres, y, en particular, «… en los planes de estudio en que proceda, de enseñanzas en materia de igualdad entre mujeres y hombres», así como la creación de posgrados específicos y la realización de estudios e investigaciones especializadas en la materia. La Ley de Violencia de Género que me ocupó en el capítulo anterior establece igualmente que: «Las Universidades incluirán y fomentarán en todos los ámbitos académicos la formación, docencia e investigación en igualdad de género y no discriminación de forma transversal» (artículo 4.7). En ese mismo ámbito de la violencia de género y de otros delitos conexos, es recurrente la apelación a la falta de formación de los operadores jurídicos y de los funcionarios públicos en general en «perspectiva de género[478]» y la necesidad de incluir tal perspectiva en planes de formación y oposiciones en los más variados ámbitos[479].

Esas previsiones legales generan una obvia demanda que atender y es en esa medida en la que, también, cabe entender el auge y la implantación de estudios de género y departamentos —o estructuras asimiladas— universitarios dedicados a esa materia. Así y todo, las universidades (públicas) constituidas en la Plataforma Universitaria de Estudios Feministas y de Género reclaman al Gobierno que los estudios de género se conviertan en un área específica de investigación, un área en «pie de igualdad» con la biomedicina o la historia del arte, por ejemplo, de tal suerte que la trayectoria investigadora y académica de quienes cultivan los «estudios de género» solo pueda ser evaluada por sus pares, esto es, otras u otros «expertos y expertas en género[480]». Esa pretensión, sin embargo, no se ahorma nada bien con la también frecuentemente invocada «transversalidad» de los estudios de género.

¿Qué razones podría haber para considerar como un saber «autónomo» o «científicamente» distinguible a los «estudios de género»? ¿Qué estudian los estudiosos de los «estudios de género»? ¿Cuál es su específico método de investigación y su objeto de análisis? Es obvio que estas preguntas, que convocan intrincadas indagaciones sobre el estatuto epistemológico de las ciencias en general, no pueden ser aquí abordadas con toda la extensión que merecen.

Me limitaré, en cambio, a tratar de desbrozar la cuestión previa, la de qué pueda significar el sintagma «perspectiva o enfoque de género», erigido como una inevitable aproximación para conocer mejor fenómenos diversos y también, como vimos, para informar la gestión y la política pública. Y lo haré tratando de catalogar los distintos sentidos en los que, a mi juicio, se usa la expresión en ciertos discursos y en la literatura (académica, normativa, política en general). Esos usos, una vez diferenciados, permiten calibrar mejor cuánto rendimiento tiene, o ha de tener, el concepto en cuestión. Así, anticipo que cabe distinguir, cuando menos, los siguientes sentidos de la noción «enfoque o perspectiva de género»: a) como razón o conocimiento «situado» o privilegiado; b) como recordatorio o indagación sobre las mujeres que han sido determinantes en el avance del conocimiento o en la lucha por la conquista social, pero injustamente ignoradas; c) como una forma de especificación o concreción de ciertos principios o nociones compartidas, y d) como toma en consideración de ciertas realidades o necesidades supuestamente distintivas de las mujeres. A analizar cada una de esas manifestaciones del uso de «perspectiva de género» me dirijo a continuación.

Glaciares, ardillas y mujeres africanas

En el número de 2017 de la revista Gender, Place & Culture, una revista académica de «geografía feminista», Teresa Lloro-Bidart, profesora de la California State Polytechnic University, publica un trabajo con el título: «Cuando las ardillas “angelino” no comen nueces: una política feminista posthumanista de consumo a lo largo del Sur de California[481]». El trabajo parte de la constatación de que una determinada especie de ardillas, más reacias a alimentarse de la basura y convivir cerca de los humanos, fue introducida en determinadas zonas suburbanas de California desplazando a las especies autóctonas. Ese cambio demográfico en las ardillas, «… representa una oportunidad única para cuestionar y reteorizar el presupuesto ontológico de la otredad que se manifiesta, en parte, mediante una política en la que las elecciones alimenticias del animal vienen a conformarse tanto por cumplimiento como por resistencia a las fuerzas dominantes en la cultura humana…» (la traducción, esforzada, es mía). Lloro-Bidart aprovecha ese fenómeno para confrontar las «teorías posthumanistas feministas» y las «ciencias de la alimentación (food studies) feministas» para demostrar que esas ardillas están sometidas a un pensamiento «generizado (gendered), racializado y especieísta» en los medios de comunicación como resultado de las prácticas de alimentación a las que se las somete.

En «Glaciares, género y ciencia: un esquema de glaciología feminista para la investigación sobre el cambio climático global[482]», Mark Carey, M. Jackson, Alessandro Antonello y Jaclyn Rushing, de la Universidad de Oregón, sostienen que un ámbito descuidado en el estudio de los glaciares y el cambio climático es la «relación entre género y glaciares». Para ello proponen un esquema de glaciología feminista centrado en cuatro aspectos: 1) los productores de conocimiento, descifrando cómo el género afecta a los individuos al producir conocimientos sobre los glaciares; 2) ciencia «generizada» y conocimiento para afrontar cómo la ciencia de los glaciares y las percepciones sobre los mismos y la credibilidad de tales conocimientos dependen del género; 3) los sistemas de dominación científica para analizar cómo el poder, la dominación y el colonialismo han dado forma al conocimiento sobre los glaciares y 4) las representaciones alternativas que ilustran otros métodos y formas de presentar los glaciares.

Lo cierto es que es este, el de los estudios de género y asimilables[483], un terreno abonado para la caricatura, y no quisiera incurrir en el demasiado fácil expediente de buscar —y encontrar— más ejemplos que los ya indicados para componer un ramillete de excentricidades académicas que desacredite a todo el género. Y ello por cuatro razones: primero, porque después del «experimento Sokal II» —por llamarlo así[484]—, es decir, la añagaza de James A. Lindsay, Peter Boghossian y Helen Pluckrose, que durante un mes mandaron una serie de artículos deliberadamente disparatados a revistas varias de lo que denominan «grievance studies» (consiguiendo «colar» varios de ellos[485]), temo encontrar fácilmente alguna de sus travesuras y comportarme como una suerte de receptador dándole a usted, lector, gato por liebre (indistinguibles en este ámbito, demasiadas veces); en segundo lugar porque el fraude académico no es exclusivo de los «estudios de género», es decir, no sería difícil señalar disparatadas contribuciones que han pasado por respetables papers académicos (sin ir más lejos en mi propia disciplina, la filosofía del derecho), y por supuesto auténticos fraudes científicos, en el ámbito de las llamadas «ciencias duras», que han comportado terribles consecuencias. En tercer lugar porque mucha de la literatura —rigurosa y relevante— que podría pasar como propia de «estudios de género» pertenece, en realidad, a alguna de las disciplinas consolidadas de las ciencias sociales (economía, sociología, ciencia política, derecho, filosofía) y si esos trabajos son tenidos como contribuciones con «enfoque de género» es simplemente por la razón de que abordan algún problema relativo a la desigualdad entre hombres y mujeres o a ciertas diferencias —sociales y biológicas— entre sexos que tienen interés científico. Muchos de esos trabajos guardan con el «enfoque de género» una relación semejante a la que tendrían los artículos médicos en pediatría con un proclamado «enfoque infantil», o de gerontología con un «enfoque senil». Y last but not least, porque sí creo que merece la pena el esfuerzo de tratar de ver, bajo la mejor luz de la que sea capaz, qué sentido tiene, si es que tiene alguno, la apelación al «enfoque» o «perspectiva» de género.

La razón situada

Una primera manera en la que daríamos cuenta de la necesidad de adoptar un «enfoque de género» consiste en sostener que las mujeres conocen, piensan o saben «de otra manera», uno de los corolarios del llamado «feminismo cultural» (Haley, 2008, pp. 58 y ss.). En el ya clásico Women’s Ways of Knowing: The Development of Self, Voice, and Mind, publicado en 1986 por Mary Field Belenky, Blythe McVicker Clinchy, Nancy Rule Goldberger y Jill Mattuck Tarule, una obra fuertemente influida por las tesis de Carol Gilligan en psicología moral, se defiende que el desarrollo cognitivo en mujeres y hombres es distinto, y también los «estilos de razonamiento». La razón impersonal, junto con la «duda cartesiana», sería más lo propio de los hombres, mientras que un llamado «pensamiento lateral», frente al «vertical» de los hombres, sería el típico de las mujeres, un pensamiento del que también participarían los negros y que resultaría más «inclusivo, relacional y espiritual» (Sommers, 1994, p. 67). Con un espíritu parecido, Jack Halberstram ha afirmado más recientemente en Trans* que: «El transgénero… no ha sido nunca simplemente una nueva identidad entre otras que compita por un espacio bajo el paraguas del arcoíris. Más bien constituye conocimiento radicalmente nuevo sobre la experiencia de estar en un cuerpo y puede ser la base de muy diferentes formas de ver el mundo» (2018, p. 87).

Más allá de que las ciencias cognitivas acrediten o no estas especulaciones o descubrimientos[486], la cuestión relevante es si tales «formas de conocer, pensar y razonar» constituyen una mejor forma de aproximarse al objeto que ha de ser conocido, o de avanzar en el conocimiento, o si verdaderamente puede defenderse que hay un acceso epistémico privilegiado por parte de las mujeres, o radicalmente distinto, de forma tal que el «saber de las mujeres» sea otro, frente a la imperante o dominante «ciencia masculina».

Esta última consideración, una suerte de «solipsismo epistémico» de acuerdo con el cual pareciera que la experiencia, la perspectiva y el conocimiento estuvieran radicalmente situados en función del sexo o el género del sujeto cognoscente, y fuera intransferible, se ha defendido también como la lógica conclusión de entender que la ciencia es una construcción social y que la mayoría de los científicos son hombres (Bowling y Martin, 1985). Sin embargo, esa forma de relativismo epistemológico se construye sobre bases endebles: la ciencia, se afirma, sería una construcción masculina porque se elige investigar unas cosas y no otras —en función de los intereses de los poderosos económica y militarmente— despreciando otros saberes ancestrales.

Es cierto que la investigación está motivada por intereses prevalentes y por consideraciones pragmáticas, pero eso no convierte al conocimiento científico en una empresa puramente subjetiva si por tal cosa queremos decir no sometida al implacable papel de tornasol de la posibilidad de repetir el experimento, compartir el conocimiento adquirido, confirmar o refutar las hipótesis, etc.

Por otra parte, cómo entender esos accesos únicos o privilegiados al conocimiento, esas experiencias o vivencias inefables, con el fácilmente constatable hecho de que esa «metateoría» o propuesta epistemológica es formulada también por hombres. ¿Por qué pueden escribir hombres sobre «cosas de mujeres», o vindicar desde su posición masculina la visión de las mujeres? Tal cosa solo es posible porque existe un lugar que trasciende a esos supuestos «enfoques» propios de un género u otro. Y pragmáticamente así cabe confirmarlo frecuentemente. Uno toma, por ejemplo, la revista Relaciones Internacionales, publicada por el Grupo de Estudios de Relaciones Internacionales de la Universidad Autónoma de Madrid, y encuentra que hay un número dedicado al feminismo en relaciones internacionales, y allí halla un trabajo, «Los feminismos africanos. Las mujeres africanas “en sus propios términos[487]”», donde se denuncia «el carácter profundamente masculino de la disciplina», un ámbito en el que ha predominado la metodología y epistemología de hombres blancos, occidentales y de clase media/alta. Se trata, dicen los autores, de «arrojar luz sobre los feminismos propuestos por las académicas africanas durante las últimas décadas… Acercarse a los feminismos africanos —prosiguen los autores— exige identificar y reconocer nuestra posición, ser conscientes del lugar desde el que reflexionamos. Escribimos desde Europa, cuna del poder colonial, del capitalismo y del individualismo. Asimismo, es necesario cuestionar nuestros propios conceptos feministas. Conceptos recibidos de un feminismo etnocentrista, blanco y burgués, que se ha construido como universal y ha declarado su validez y aplicabilidad para todas las mujeres». El artículo lo escriben Iker Zirioin Landaluze, un hombre blanco y occidental (profesor de la Universidad del País Vasco), y Leire Idarraga Espel, mujer, blanca y occidental (técnica en igualdad).

¿Debo seguir leyendo el artículo de Zirioin e Idarraga? Si lo hago es porque, a pesar de lo anunciado en el título y del conjunto de presupuestos epistemológicos y metodológicos que se asumen por los autores, los términos en los que se expresan las mujeres africanas (¿todas?) pueden haber sido válidamente mediados por Zirioin e Idarraga, quienes, como ellos mismos reconocen, tienen una perspectiva y situación muy distante a la de aquellas cuyas concepciones sobre el feminismo nos van a trasladar; y si me tomo en serio la apelación que los propios autores hacen sobre tales presupuestos: ¿para qué sigo leyendo? No hacerlo (y esperar a que una feminista africana y negra sea la que escriba en relaciones internacionales) sería, en el fondo, rendirles buen tributo. Pero entonces: ¿para qué escribieron el trabajo?

Las científicas vindicadas

Esta forma de subjetivismo epistémico es igualmente incompatible con otra de las frecuentes encarnaciones que adquiere la «perspectiva de género». En efecto: por tal cosa suele también comúnmente concebirse una justa reivindicación de quienes siendo mujeres contribuyeron de manera relevante al avance de la ciencia (entendida en sentido amplio) y han sido injustamente postergadas, o menos reconocido su papel histórico de lo que debiera. Repárese en que, como apuntaba, esta justa vindicación es directamente incompatible con el sentido anterior —la razón «generizada» o «situada»— que daba a la noción de «perspectiva de género» en el apartado precedente.

No es que haya un «conocimiento o ciencia feminista» o un «saber de las mujeres», sino que ha habido mujeres científicas, es decir, partícipes de la ciencia (sin apellidos), que han contribuido a los saberes (universales) y que deben ser más conocidas de lo que son y celebradas doblemente, pues hicieron su labor en condiciones de ostracismo social, luchando contra el viento y la marea de los prejuicios. ¿Por qué merece un lugar más destacado en el panteón de la ciencia universal Rosalind Franklin, la químico inglesa? Se me antoja que no porque pensara «lateralmente» o «inclusivamente», sino porque ayudó de manera relevante a desentrañar la estructura del ADN.

Esa vindicación es distinta a la de quienes por «enfoque de género en la ciencia» entienden el recordatorio de que la ciencia ha avanzado en buena medida sacrificando los intereses, la integridad y las vidas de muchas mujeres. El médico del siglo XIX J. Marion Sims, conocido como «padre de la ginecología moderna», cuya estatua pretende ser desmontada en varias ciudades estadounidenses, entre ellas Nueva York[488], se valió de numerosas esclavas negras a las que usó como cobayas en su investigación; las células de Henrietta Lacks, una mujer negra y pobre de Baltimore, cultivadas sin su consentimiento, forman la línea celular más antigua de la que se dispone, con la que estudian miles de estudiantes de biología en todo el mundo[489]. Pero la ginecología no adopta «un enfoque de género» cuando, junto al estudio de los procesos clínicos que le corresponde, anexa esos recordatorios, ni tampoco la inmunología tiene un «enfoque de raza» si adjunta, a la explicación sobre la etiología del curso de la sífilis, la historia del ominoso experimento Tuskegee, en el que durante décadas decenas de afroamericanos pobres de Alabama sirvieron, sin su conocimiento, y sin que les fuera administrado tratamiento antibiótico, de modelo para el estudio de la enfermedad.

En el ámbito de las ciencias sociales, algunas instituciones, conceptos o fenómenos exigen, para su más acotada y cabal comprensión, una mirada en la historia, una perspectiva que obviamente se topa con la subordinación secular de las mujeres, y de otras minorías, entre otras muchas claves historiográficas. Pero eso es distinto a que debamos adoptar un «enfoque de género», sobre, pongamos, la institución de la sociedad mercantil, o sobre la noción de garantía real, o sobre la ley de la oferta y la demanda, más allá de saber, como ya sabemos, que los hombres han sido históricamente propietarios, accionistas y demandantes y oferentes en el mercado, y las mujeres protagonistas de la «economía doméstica». Tener un enfoque de género en ese sentido no hace que la economía se convierta en «ciencia económica feminista» porque una economista dedique su investigación a indagar las razones de la llamada «brecha salarial», o porque se proponga construir un modelo alternativo al capitalismo. ¿El veterinario que usa su ciencia en favor del bienestar de los animales explotados por la ganadería intensiva es un veterinario con «enfoque de especie»?

Especificando principios y conceptos compartidos

En la mayor parte, si no en todos, de los usos que se encuentra de la aplicación del «enfoque de género» uno se topa con una «especificación» de un principio, concepto o regla general a las circunstancias del caso. Por poner un ejemplo ilustrativo: ¿cómo entender la noción de «alevosía» en el derecho penal en los supuestos en los que el autor del homicidio en el ámbito doméstico es la mujer?

La alevosía es una circunstancia que, de concurrir, convierte al homicidio en un delito de asesinato. Uno de los modos en los que se considera que se ha actuado alevosamente es cuando el autor se prevale del desvalimiento de la víctima. Pero ¿y si la mujer maltratada no puede sino ser alevosa dada su situación de inferioridad? El homicidio de las mujeres maltratadas a sus maridos maltratadores no debe, bajo esta perspectiva de género, ser calificado como asesinato. Así al menos lo defiende la penalista Elena Larrauri. Mercedes Pérez Manzano sostiene en cambio, y con razón, que habrá que calibrar el contexto de la acción, es decir, si ex ante la muerte del maltratador era o no posible o improbable sin alevosía. Alternativamente, Pérez Manzano, en aplicación nuevamente del enfoque de género, propone eliminar el requisito de la «actualidad» del ataque para poder apreciar la legítima defensa de la mujer que mata al marido, esto es, aplicar una suerte de «legítima defensa preventiva» que ya no opera como justificado medio para repeler una agresión sino para impedirla cuando se estima altamente probable que acontezca (Pérez Manzano, 2016, pp. 50-59). Tengamos en cuenta que, de admitirse la legítima defensa preventiva en estos términos, decaen las obligaciones de recurrir a medios más proporcionales como huir o acudir a la policía. Y es que el terror pudiera ser demasiado y esa exigencia excesiva.

Se trata, como ya anticipaba, de especificaciones de un concepto que resultan razonables en la medida en que puedan universalizarse, es decir, que trasciendan al género, que puedan hacerse también lo suficientemente «genéricas», nunca mejor dicho, como para ser aplicables a cualquier individuo que reúna determinadas propiedades descritas con carácter general (vulnerable, desvalido, inferior dada la situación…), rasgos que son los que finalmente justifican en primer lugar las modulaciones en el caso de que la autora del homicidio sea una mujer.

Así concebida la perspectiva de género, dos corolarios salen inmediatamente al paso: no todas las mujeres serán ese tipo de individuo, y algunos de esos individuos serán hombres. No dudo que, estadísticamente, serán los menos, pero, en línea de principios, que haya hombres cuya acción de matar a su mujer no deba calificarse como asesinato porque la alevosía era inevitable, o sea calificable su acción como legítima defensa preventiva, no debería ser en absoluto descartable. Se trataría, en definitiva, de reverenciar la vieja máxima aristotélica que conmina a tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales. Bien puede ocurrir que en el ámbito doméstico a veces el desigual sea el hombre.

Políticas de la diferencia: ¿consolidar el género estereotipado?

Pero tal vez el enfoque o perspectiva de género constituya en realidad la manifestación de una forma de «política de la diferencia», por utilizar los términos de la pensadora feminista Iris Marion Young. Se trataría, en tal caso, de formas de «acción positiva» en la distribución de recursos en favor de las mujeres, o de exenciones al cumplimiento de obligaciones de carácter general por razón de pertenencia a una clase (el género femenino), lo cual podría incluir, por ejemplo, la suspensión o inaplicación de principios o garantías generales en su favor. Es típicamente el caso de la restricción del alcance de la presunción de inocencia de los hombres en los supuestos de violencia machista o de género. La vicepresidente del gobierno Carmen Calvo lo expresaba en los siguientes términos al referirse a los supuestos de violación o agresión sexual: «Las mujeres tienen que ser creídas sí o sí», aunque añadía: «… y siempre con las mismas categorías procesales que cualquier otro sujeto para cualquier otro tipo de controversia o de delito que se sustancie en los procedimientos. ¡Ya está! No puede operar en contra una especie de presunción de que no somos creíbles, sino todo lo contrario. Somos creíbles, tenemos que ser creíbles[490]».

Pues bien, si la «creencia» ha de hacerse, como señala la vicepresidente, con las «mismas categorías procesales», y si por tal cosa entendemos el derecho a la presunción de inocencia de todos los imputados o acusados, lo único que debemos entender como acorde a la Constitución y a los principios básicos de los Estados liberal-democráticos es que la mera «creencia» en quien dice haber sido sujeto de un delito no puede constituir la prueba que permita condenar al imputado. No es cierto, por tanto, que debamos condenar a quienes son acusados por las mujeres «sí o sí».

En ocasiones, sin embargo, el «enfoque de género» sí ha dado pábulo en los tribunales a lo que, sin temor a exagerar, puede ser entendido como una prerrogativa por «razón de género» en el intento de «hacer justicia» más allá de lo que razonablemente se puede interpretar que se ha establecido en la ley.

Es el caso de la emblemática sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias[491] que resuelve el recurso de apelación de una señora a la que, en primera instancia, se le había negado la pensión de viudedad por no concurrir los requisitos establecidos en la legislación sobre la materia[492]. La demandante había estado casada con el fallecido hacía más de diez años, el cual, después del divorcio, había vuelto a contraer nupcias, con lo que, en principio, la demandante no puede ser beneficiaria de tal pensión pues sencillamente ya no es la viuda. Sin embargo, la normativa establece una excepción: que la que fuera esposa hubiera sido víctima de violencia de género y así lo acredite mediante sentencia, archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento, orden de protección, informe del Ministerio Fiscal, o cualquier otro medio de prueba admitido en derecho. El juzgado de primera instancia comprobó que no existía ninguna de esas resoluciones, ni ningún otro medio de prueba que acreditara la condición de víctima (las hijas habidas en el seno del matrimonio no quisieron nunca declarar), y denegó la pensión.

El Tribunal Superior de Justicia de Canarias arguye, en cambio, que a la hora de resolver el asunto se debe integrar la «dimensión de género», una dimensión que ha de llevar a los órganos jurisdiccionales a: «… adoptar interpretaciones jurídicas que garanticen la mayor protección de los derechos humanos, en especial los de las víctimas». La impartición de justicia «con base en una perspectiva de género» (sic) implica en este supuesto incluir entre los medios de prueba que acreditan la condición de víctima la constancia de que la demandante ha acudido en varias ocasiones al servicio de información a la mujer del Instituto Canario de la Mujer y que en su día interpuso varias denuncias en la comisaría relativas a su situación matrimonial, antes y después de la ruptura (todas ellas fueron, sin embargo, archivadas o sobreseídas o se declaró la absolución del marido por parte de los juzgados que las tramitaron). Esa forma «flexible» (sic) de interpretar los «medios de prueba» lleva a la convicción del tribunal que la demandante de la pensión sí fue víctima de violencia de género y a fallar que la pensión que correspondiera a la viuda se reparta con la que fue anteriormente su esposa.

Esta forma de «uso alternativo del derecho» en beneficio de las víctimas de violencia de género, viene alimentada, como he señalado, y se señala en la propia resolución del Tribunal, por un afán de «impartir justicia» teniendo en cuenta la perspectiva de género. En este supuesto, sin embargo, no hay un único «enfoque de género» sobre el tapete, y ni siquiera ese enfoque tendrá como consecuencia reparar una injusticia debida a la secular subordinación de las mujeres o hacer pagar a un maltratador que hubiera podido beneficiarse del «patriarcado institucional»; no, en absoluto, en este caso el resultado es que la viuda dispondrá de una pensión menguada. ¿Y su perspectiva? ¿No cuenta? ¿No sería plausible desestimar la demanda de la presunta víctima de violencia de género también bajo un «enfoque de género» que ponga a resguardo el interés de la viuda en cobrar la pensión? ¿Por qué ese no sería un tal enfoque?

O imaginemos que la exesposa que presuntamente fue víctima de violencia de género tiene una situación económica boyante, y en cambio la viuda no. Para satisfacer el interés de esta segunda adoptamos la perspectiva de género, pero el interés de la viuda es atendible bajo un, llamémosle, «enfoque de privación económica». O supongamos alternativamente que la viuda es migrante, o negra, o discapacitada. ¿Podría resolverse el caso de manera contraria a como lo hizo el TSJ de Canarias si adoptamos un enfoque de «refugiada», o de «raza» o de «diversidad funcional»? ¿Por qué triunfaría siempre el llamado «enfoque de género» en esos supuestos? Necesitamos, por tanto, una «perspectiva» de justicia más amplia, un enfoque imparcial que trascienda todas esas perspectivas. O, alternativamente, atenernos al ideal del imperio de la ley para embridar las acometidas justicieras de los tribunales, es decir, dejar que sea el legislador quien componga los intereses en liza.

Las anteriores elucubraciones no son malvadas hipótesis gestadas en ningún think tank del patriarcado. La reputada politóloga estadounidense Jane Mansbridge da cuenta de cómo en la comisión que se creó en el Estado de Illinnois (Commission on the Status of Women) para revisar el delito de agresión sexual en ese Estado (el Sexual Assault Act), y a pesar de que había una mujer negra que componía el órgano, no se tuvo en consideración, a la hora de invertir la carga de la prueba para que sea el presunto agresor quien acredite haber obtenido de la víctima su consentimiento, la perspectiva de los «afroamericanos», tanto de las mujeres como de los hombres. Y ello, según Mansbridge, era debido, si nos hacemos cargo de las tasas de condena de blancos y afroamericanos, al legado histórico de los linchamientos y al persistente racismo de la policía (1999, p. 647, nota 24). ¿Cómo, si no es desde un punto «arquimédico», se resuelve semejante «interseccionalidad»?

En el ámbito prestacional del Estado, las políticas públicas con «enfoque de género» privilegian, como antes señalaba, a las mujeres por razones de justicia, bien para remediar agravios pasados o bien porque tratan de remover obstáculos particulares a su condición. Así ocurre si, por ejemplo, se destinan más fondos para prevenir el cáncer de mama que al cribado de cáncer de próstata, o si se otorgan permisos de maternidad más extensos a las mujeres o se les reservan cuotas para el disfrute de algún bien, derecho o recurso.

Así y todo, esos «enfoques» que suponen tomar en consideración las necesidades particulares o especiales de las mujeres, pueden contribuir, siquiera sea inadvertidamente, a la consolidación de esa misma «construcción social» del sexo que se denuncia. Es el supuesto, a mi juicio, del llamado «urbanismo de género», es decir, la política urbanística informada por la existencia de la división sexual del trabajo y de supuestas —o reales— preferencias características de género.

Diseñar el espacio público de una forma «justa e igualitaria» implica obviamente componer intereses diversos —las personas mayores quieren aceras más anchas, los niños anhelan columpios, los jóvenes espacios deportivos, y todos, aunque razonablemente más las mujeres jóvenes, calles suficientemente iluminadas por las noches—, intereses que muchas veces correlacionan nítidamente con ciertas clases, describibles mediante propiedades genéricas, pero que otras veces atribuimos de manera sesgadamente esencialista. Por poner un botón de muestra suficientemente ejemplificativo: en el documento «Urbanismo con perspectiva de género», publicado por la Unidad de Igualdad y Género de la Junta de Andalucía, se afirma que, habida cuenta de que son las mujeres las que tradicionalmente, y aún hoy, se ocupan mayoritariamente de los cuidados, el diseño del transporte a los lugares de esparcimiento infantil debe ser considerado como parte del capítulo «transporte al trabajo», o lo que es lo mismo, si la preocupación del urbanista o planificador es la de facilitar los recorridos de los hogares al trabajo, no debe descuidarse el hecho de que las mujeres también realizan un «trabajo»: llevar a sus hijos al parque.

Diseñar las ciudades teniendo en cuenta lo que en el documento se categoriza como «cadenas de cuidados[493]» es una forma de hacer más fácil la vida a los ciudadanos, pero llamar a eso «urbanismo con enfoque de género»: ¿no es una manera de solidificar odiosas atribuciones de roles por el mero hecho de ser mujer? ¿Sería arquitectura con perspectiva de género aquella que señalara que, como son las mujeres las que hacen la comida, en ninguna casa debe faltar una cocina? ¿No estaríamos en puridad construyendo disciplinas «con prejuicio de género»?

Ni el urbanismo, ni la arquitectura, ni la política pública en general es neutra «desde la perspectiva de género», como se suele afirmar tantas veces como un mantra. Pero tampoco lo es desde ninguna otra perspectiva en lo que hace a sus usos que pueden perjudicar o beneficiar más o menos a clases definibles y diversas de individuos, no solo a la clase compuesta por las mujeres. También las mujeres son heterogéneas en sus condiciones, y el diseño de la ciudad puede resultar favorecedor para las jóvenes más que para las ancianas, o menos para las mujeres migrantes que para las de ciudadanía plena, si resulta que en esas cadenas de cuidados son aquellas las que, en un barrio determinado, se ocupan preferentemente de cuidar de los hijos de estas.

Que para elaborar, al fin, los diseños de las políticas públicas —en urbanismo y en otros ámbitos— se deba contar con formas eficientes de participación —que obviamente han de incluir a las mujeres— para conocer mejor los intereses de la ciudadanía no parece constituir un signo de identidad que singularice con alguna relevancia conceptual la noción de «enfoque o perspectiva» de género.

El enfoque de género: ¿bucle melancólico?

En el marco de los proyectos europeos de investigación del llamado «Horizonte 20/20» de la Unión Europea, un grupo coordinado por la Fundació Institut de Bioenginyeria de Catalunya se ocupa del desarrollo de herramientas para la terapia contra el cáncer basadas en una técnica conocida como «catálisis ortogonal», un proyecto de investigación que ha sido dotado con más de 3 millones de euros[494]. El consorcio incluye tres socios, uno de los cuales se ocupa de «minoría y género», el Observatorio de Igualdad de la Universidad Autónoma de Barcelona (UAB). De acuerdo con la información suministrada por la propia página web de la UAB: «La Dra. Maribel Ponferrada Arteaga, técnica en materia de igualdad del Observatorio y especialista en género e investigación, será la encargada de llevar a cabo la formación sobre igualdad de género del proyecto, incluyendo tanto el abordaje de las desigualdades de género de la carrera académica como la integración de la perspectiva de género en los proyectos de investigación, y de este modo contribuirá a una formación integral de sus participantes y a su capacidad de realizar investigaciones innovadoras y con puntos de vista no androcéntricos[495]» (cursivas mías).

Se concede, así, un proyecto de investigación en el que una parte de la investigación consiste en dar formación «integral» a sus participantes, en integrar la perspectiva de género en los proyectos de investigación. Esto parece implicar que esta investigación tan importante para mejorar en la terapia contra el cáncer ha podido ser financiada aun sin contar con la seguridad de que los investigadores puedan no tener «formación integral en género», ni «puntos de vista androcéntricos», ni que haya «una perspectiva de género integrada en la investigación». ¿No será esta suerte de bucle melancólico una confirmación fatal de que para muchos ámbitos del conocimiento la perspectiva o enfoque de género es prescindible, así como el resto de tareas que se pretende acometer bajo el estandarte de la formación en igualdad de género?

EPÍLOGO
EL FIN DEL FEMINISMO

Hace unas cuantas páginas (espero que a estas alturas no le parezcan ya demasiadas) le invitaba a que conociera los términos del encuentro entre Betty Friedan y Simone de Beauvoir allá por 1975. Le pido un último esfuerzo de complicidad con el arrebato creativo —el último, lo prometo— que viene a continuación.

Le confieso que esta coda con pretensiones literarias resulta de mi mala conciencia de haber sido alambicado y farragoso en muchos pasajes de este libro, quizá plúmbeo (¡ojalá no en exceso!). Tal vez por eso, y seguramente también porque va tocando concluir (y concluir), le invito a que hagamos el esfuerzo imaginario de suponer que aquel encuentro privado vuelve a tener lugar más de cuarenta años después, que De Beauvoir y Friedan conversan sobre sexo, género y feminismo y que usted y yo somos testigos de ese encuentro.

Como indiqué en la introducción, Betty Friedan acudió a París a entrevistarse con Simone de Beauvoir buscando luz para el movimiento de las mujeres y también luz para sí misma. Le decepcionó su posición «perfeccionista» sobre el matrimonio, su falta de realismo y por supuesto su apuesta aún vigente por el marxismo y los modelos de organización del «socialismo real», en su versión maoísta, modos de organización que, para alguien como Friedan, resultaban inaceptables. Pero lo que más le molestó fue la disonancia personal, la brecha entre la teoría y la praxis —por decirlo con las categorías de la filosofía marxiana— que exhibió De Beauvoir. «Me han dicho —escribió Friedan a propósito del encuentro— que Sartre está enfermo y que me concederá solo una hora de conversación porque tiene que ir al hospital a estar con él. Bueno, puedo aceptar que ese vínculo es cierto, pero cuando, como en su caso, se ha vivido toda una vida en tal dependencia de un hombre… ¿cómo puede interpelar al resto de las mujeres a que renuncien a la necesidad misma de amar y ser amadas por un hombre, a la seguridad y la belleza de un hogar, o a la posibilidad de querer ser madres?» (1975, p. 17).

Simone de Beauvoir: Hablemos de política, señora Friedan. Para mí, invocar que «lo personal es político» quiere decir que no hay esfera inmune al poder. Los años han mostrado que ustedes, la izquierda estadounidense, han hecho una lectura equivocada de esa idea. Han entronizado lo personal, la identidad personal, cuando no es esto lo que importa políticamente, y mi vida personal mucho menos (Lilla, 2017, p. 75). Ya veo que no se ha tenido empacho en recordar mis amoríos, pero todo eso es banal. Como ha dicho una feminista por cuya ideología no siento precisamente simpatía, lo personal solo puede ser un preludio de lo político, las verdades personales deben ser mediadas por procesos políticos, de composición de intereses (Kaminer, 1996, p. 44). Hablemos de política y de procesos emancipatorios para las mujeres.

Betty Friedan: Dijo Winifred Holtby, ya sabe, la novelista inglesa de principios del XX, que lo que ya ella llamaba «nuevo feminismo» enfatizaba el «punto de vista de las mujeres» y que el viejo feminismo cree en la importancia primordial del ser humano, y que ella personalmente se consideraba una vieja feminista[496]. Yo creo estar de acuerdo. Hay muchos feminismos, siempre los ha habido.

SB: Las mujeres no somos una minoría, somos la mitad de todo, siempre lo hemos sido, no lo olvide.

BF: Sí, lo sé, y lo asumo. Pero persisten las diferencias. La brecha entre salarios, el reparto desigual de tareas, la presencia en política, en altas instituciones y empresas… La representación «descriptiva» es importante.

SB: Sí, pero persiste también el peligro de la feminidad, eso que usted ha caracterizado como «mística». Esa insistencia en hacer de la «política de los cuidados» lo característico de las mujeres en la arena pública… Esa representación descriptiva corre el peligro de ser «esencializante» (Mansbridge, 1999).

BF: Sí, pero fíjese lo que viene ocurriendo con el auge del ahora llamado «transfeminismo», esta derivación que se abandera precisamente a partir de sus escritos. La idea de género, ha dicho recientemente Judith Butler, implica: «… la libertad política que permitirá a la gente vivir con su género “dado” o “elegido” sin discriminación ni miedo» (Butler, 2019). Pero lo cierto es que muchas mujeres tienen miedo de compartir un baño, la habitación en un hospital o la prisión con quienes se reclaman mujeres pero tienen pene, o de ser hostigadas porque como lesbianas no gustan de esos cuerpos, o de competir deportivamente en condiciones de franca desigualdad[497]. La mujer sí nace.

SB: ¿Pero no fue siempre el fin del feminismo que el sexo fuera irrelevante? Ahí lo tiene. El transfeminismo parece la culminación de ese ideal. El feminismo no agota la justicia social. Eso en lo que insisten tanto ahora, la necesidad de la «interseccionalidad», de constatar que las discriminaciones cruzan dimensiones minoritarias diversas, es sencillamente una forma oblicua de reconocer que hay justicia más allá de la reivindicación feminista. El feminismo es una de las varias causas, no la única.

BF: No le entiendo. ¿Quiere decir que la vindicación feminista está agotada?

SB: Mire, se lo diré con los términos de una feminista escéptica, poco leída por cierto: «Ninguna feminista cuya preocupación emerja de una preocupación por la justicia en general, puede legítimamente permitirse que su único interés sea el avance de las mujeres» (Radcliffe-Richards, 1994, p. 31). O sea que, al modo en el que usted parece entender la lucha, sí. La igualdad de oportunidades está consagrada en su país, y en muchos otros países capitalistas, y, en ese sentido, el feminismo ha conquistado ya sus objetivos.

BF: Pero sigue habiendo muchas brechas: en sueldo, en porcentaje de mujeres.

SB: En su propia lógica individualista y liberal, estadística no es causalidad. Esos porcentajes no muestran nada más que números, no una discriminación (2011, p. 353) y algunas de esas diferencias persistentes son debidas a la maternidad, la que usted tanto ponderaba cuando nos vimos hace más de cuarenta años. Asumir que cuando un empresario, o empresaria, tiene que contratar una mujer embarazada o que va a ser madre, lo que estamos haciendo es simplemente «no-discriminando» por razón de sexo, es hacernos trampas al solitario, es no querer ver que lo que hemos decidido es trasladar el coste al empleador, y este lo trasladará a algún otro sitio: ¿quizá a la clase trabajadora —hombres o mujeres negras, o indígenas— de países del Tercer Mundo que viven en condiciones miserables? Huyamos del «pensamiento mágico», de la ideología en el sentido marxista (2008, pp. 286 y ss.).

BF: En mi país, y en otros muchos países capitalistas como usted los llama, las mujeres no estudian ciencias, tecnología, ingeniería en número suficiente.

SB: Parece que ello es debido a que, una vez que se disipa esa dependencia o angustia financiera porque las mujeres tienen otras opciones, prefieren no acceder a ese tipo de estudios, ni hacer esas carreras profesionales. En Turquía o Argelia hay muchas más mujeres graduadas en ingeniería que en Suecia, Finlandia o en su propio país (Khazan, 2018). ¿No era esto en lo que me insistía hace cuarenta años: en su libre elección? Lo que queda por hacer no es esencialmente feminista en nuestros países, sino pura justicia social. Las feministas, algunas, tal vez la mayoría, se podrán sumar. Otras competirán por otros ideales. Usted lo dijo antes: hay muchos feminismos porque hay muchas formas diversas de concebir la justicia política.

BF: Yo me refería a la decisión de ser madre. Pero es importante el efecto visibilizador de las mujeres ocupando puestos socialmente valorados.

SB: ¿Ve? Usted se equivocaba porque sobrevaloraba el trabajo de cuidados. La reproducción social es importante, qué duda cabe, pero hay una condescendencia insoportable en rendir tributo a las tareas que no precisan de grandes capacidades, las propias mujeres que las han venido desempeñando históricamente, muy a su pesar, lo saben bien. ¿Qué excelencia hay en barrer el suelo? (Radcliffe-Richards, 1994, pp. 210-211, 213).

BF: Pero hay que valorarlo en todo caso, es una contribución, por modesta que sea, importante. Lo sigo pensando, y también que cuidar a los que en algún momento de la vida, todos, antes o después, van a ser dependientes, debería ser algo que valoremos mucho más de lo que lo hacemos.

SB: ¿Y estamos dispuestas a hacer esa valoración en serio? ¿A juzgar y poner precio de mercado a lo que se ha hecho en el ámbito doméstico, si es que se hizo algo? ¿En eso consistirá también romper la dicotomía público-privado? En estas páginas se ha relatado esa sentencia que concede a la esposa de un importante empresario 6 millones de euros por ocuparse «de la casa» durante diez años. ¿A qué especial habilidad se le está poniendo un precio, a su tino para conseguir ese marido ricachón (Radcliffe-Richards, 1994, pp. 206-207)? Es valioso cuidar de los demás, y lo es «en general», y además no todos lo hacen bien. Tampoco las mujeres por naturaleza. Y si tienen especiales habilidades en hacer a los demás felices o cuidarles, ¿por qué confinar sus esfuerzos al ámbito familiar? Es más valioso el trabajo de maestra que hace la mujer, tratando de educar a cuantos más niños mejor, que el de la madre amantísima recluida en su casa (Radcliffe-Richards, 1994, p. 217). Y si se trataba de valorar el «trabajo de reproducción», ¿cómo no vamos a celebrar los mercados de gestación por sustitución?

BF: Bueno, no hay que confundir valor y precio. Todo esto me vuelve a sonar a aquello que me contó cuarenta años ha sobre cómo en China todos zurcen calcetines colectivamente. El amor de los padres y los cuidados son insustituibles.

SB: ¿O sea, inconmensurables? Esto sería contradictorio con su afán de poner un precio a los desempeños familiares y matrimoniales. Y es que tal vez sea una forma de prostituir la institución.

BF: Cuando usted y yo hablamos ya se empezaba a discutir mucho la teoría de la justicia de un profesor de Harvard que ha sido muy influyente, John Rawls. Sus ideas, en particular esa situación idealizada que llamó «posición original», una suerte de lugar de encuentro donde seres que no saben qué papel social ocuparán, ni cuáles serán sus talentos, inteligencia o capacidades, se tienen que poner de acuerdo sobre el modo en que serán asignados ciertos bienes indispensables para la vida, sabiendo que tendrán que cooperar una vez que se levante el velo de ignorancia bajo el que acuerdan tales principios con los que gobernarse. Sin duda, según Rawls, no escogerán el que, imagino, sería el principio que usted favorecería: de cada cual según sus capacidades, a cada cual según sus necesidades, pero esto no es lo relevante ahora. Un buen sector del feminismo ha considerado que en esa posición original los sujetos, por desencarnados, no tienen en realidad nada que negociar ni pactar. El feminismo fue pionero en la denuncia de ese fantasmagórico individuo que no se sabe muy bien «desde dónde opera y reflexiona» y para quién. ¿No incurre el llamado «transfeminismo» en un pecado equivalente cuando acepta que pueda haber mujeres por elección, no por accidente? ¿Para quién habla y desde dónde? ¿No es la razón de ser de nuestro proyecto emancipador la existencia de una división natural, universal (que no es el producto de la volición), entre los miembros de la especie humana, los hombres y las mujeres? Usted lo decía antes: siempre ha habido, para todo, división sexual. ¿Cómo entenderla ahora cuando el género es electivo?

SB: Bien pudiera ser otra amenaza mortal, sí.

BF: Todas las políticas públicas que se han sucedido en tantos lugares a ritmo vertiginoso en defensa de las mujeres han dado por hecho que las mujeres lo son «por naturaleza», por mucho que insistan en hablar de género malentendiéndola a usted. En España, por poner un solo ejemplo, se dice que para hacer efectivas las normas de la igualdad efectiva de mujeres y hombres, «deberán incluir sistemáticamente la variable de sexo en las estadísticas, encuestas y recogida de datos que lleven a cabo[498]». ¿Y qué pasaría si en ese caso en la discoteca de Zaragoza donde el hombre y la mujer se agreden mutuamente, llegado el día en el que hay que juzgar los hechos, el hombre dice ser una mujer trans* y por tanto que no es de aplicación la asimetría penal que se contempla en la LVG[499]? Ninguna autoridad pública podría rechazar semejante autoidentificación so pena de incurrir en discriminación odiosa[500].

SB: Me tengo que ir despidiendo. Yo comparto su preocupación, pero también he de decirle que simpatizo con esas y esos epígonos de mi obra que han extraído de ella la posibilidad de modificar roles y expectativas convencionales por la pura atribución de eso que usted insiste en llamar «accidente», el accidente de ser mujeres. Le preocupan las cárceles, y los baños, y los hospitales donde cada cual duerme o se desnuda delante de quien quiere. ¿Por qué presumir la maldad, el fraude? Hay ahí una tensión curiosa en su planteamiento, también en el de tantas feministas clásicas que miran con resquemor este movimiento trans*, y que vuelve a retornar a las esencias: el hombre incapaz de escapar de su pulsión sexualmente violenta y la mujer siempre victimizada, temerosa incluso del mero halago, ¿o tal vez la mujer preocupada por perder algunos privilegios «de clase»? ¿Y no queríamos ser individualistas morales, juzgar a cada cual precisamente por lo que elige, por lo que quiere ser? Más me preocupa, como le comentaba antes, esa confusión de planos que lleva a decir que detrás de la reivindicación trans* de que se permita a las mujeres trans* ser internadas allí donde les dicte su identidad de género, hay una subversión más profunda que impugna el hecho mismo de la capacidad punitiva del Estado: que haya cárceles[501]. Entonces el juego ha cambiado, y las reglas son las de siempre, universales, principios que trascienden la causa de género, o al feminismo como «teoría política» del que tal vez haya que «tomarse un respiro» (Halley, 2008). Y es que, de nuevo por decirlo con las palabras de Janet Radcliffe-Richards: «… el feminismo depende de principios morales de los que deriva: no puedes argüir que las mujeres son injustamente tratadas [o para el caso los trans*] sin disponer de principios que son lógicamente previos a tu reivindicación, y el debate sobre esos principios no es un debate feminista» (1994, p. 272).

Sobre esa consideración tan difícilmente rebatible, pues apunta en el fondo a la esencial igualdad de todos los seres humanos, independientemente de su condición, hemos de seguir pensando y discutiendo. Y ahora sí le dejo.

BIBLIOGRAFÍA

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Notas

[1] El diálogo se publicó en la revista Saturday Review (edición de 14 de junio de 1975) bajo el título «Sex, Society and the Female Dilemma». Friedan pasa por ser la originadora de la llamada «segunda ola del feminismo» con su libro La mística de la feminidad (The Feminine Mystique, publicado en 1963 y dedicado precisamente a De Beauvoir). Simone de Beauvoir no necesita casi presentación; en el ámbito de la teoría política feminista su libro El segundo sexo (1949) es un clásico de primer orden, un libro que, de acuerdo con Sarah Bakewell (2016, p.216), podría entenderse como una de las grandes revisiones culturales de la historia, en pie de igualdad con Darwin, Marx o Freud. <<

[2] Algo muy semejante —la abolición del matrimonio como forma de acabar con la esclavitud financiera de las mujeres— había teorizado pocos años antes Kate Millett (1969, p.125) en el que ya es un clásico del pensamiento feminista. <<

[3] No debe olvidarse el momento en el que se hace esta referencia al «modelo chino», 1975, cuando aún tenía vigencia la llamada Revolución Cultural impuesta por Mao y la banda de los cuatro y apoyada por los «guardias rojos». Hoy se estima que entre 50 y 80 millones de chinos sufrieron las consecuencias de dicha Revolución en forma de asesinatos, deportaciones, hambrunas y reeducación, lo cual permite atribuir a Mao la condición de ser el mayor asesino del siglo XX. Véase de entre la inmensa literatura al respecto la reseña de Julio Aramberri (2016) a dos recientes obras sobre ese episodio histórico. <<

[4] Son las acepciones 7, 8 y 9 que consigna el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua. <<

[5] Así, la sección II «Del origen de la justicia y la propiedad» del Tratado sobre la naturaleza humana de David Hume (1739). <<

[6] Fue publicado en 1970 en Notes from the Second Year: Women’s Liberation. <<

[7] Son todos esos «problemas de las mujeres», sus neurosis, a los que Friedan se refiere como «el problema que no tiene nombre» (1963, pp.15 y ss). <<

[8] Para una historia del artículo y sus repercusiones, véase: The Personal Is Political. <<

[9] En, esencialmente, A Theory of Justice (1971) y Political Liberalism (1993). <<

[10] Artículo 8.1. <<

[11] Así, por todos, véase José Luis Colomer (2001, p.253). <<

[12] Así también Amorós (2008, p.22). <<

[13] Como uno de los grandes logros literarios de la Antigüedad lo cataloga Roger Scruton (1986, p.2). <<

[14] La inestabilidad familiar se produciría también por la rivalidad y los celos que se generarían por la existencia de relaciones sexuales entre algunos miembros frente a otros; véase O’Reilly (2015, pp.18-19). <<

[15] Piénsese en malformaciones o patologías transmitidas genéticamente. <<

[16] Case of Stübing v. Germany, 12 de abril de 2012 43547/08 párrafo 61. <<

[17] Son conocidas las excepciones del Antiguo Egipto y algunas poblaciones en Hawái. <<

[18] El patriarcado en Lévi-Strauss es entendido como el pacto solidario de intercambio de mujeres entre hombres (1981). <<

[19] Así, ya Kant en las Lecciones de ética (1988, p.208). <<

[20] Véase, de la ingente literatura al respecto, el ensayo de César Raña Dafonte (2006, pp.159-163). <<

[21] Incest prohibition, 24 de septiembre de 2014, pp.47-48. En el informe el Comité recomienda la despenalización en los casos de adultos que consienten y son hermanos. <<

[22] Ibid., p.70. <<

[23] Se trata del célebre «principio del daño» formulado en On Liberty: «el único propósito por el que el poder puede ser legítimamente ejercido sobre cualquier miembro de una comunidad civilizada contra su consentimiento, es para prevenir el daño a otros» [2003 (1859), p.80]. <<

[24] ¿O tal vez, incluso, en quiénes no tienen suerte o habilidades sociales suficientes para conseguir satisfacer su relación sexual? Esta es la inquietante pregunta que suscitaría una posible «politización del sexo» de acuerdo con el sugerente análisis de Amri Srinivasan (2016). <<

[25] Actualmente Dinamarca, entre otros países, lo hace. Una diputada alemana del grupo de Los Verdes ha propuesto que algo semejante se institucionalice en Alemania: State should provide sex workers for people with disabilities, says German MP (en archive.org). ¿Estaremos abocados, como señala agudamente Arias Maldonado, a disponer de un «Ministerio de Redistribución del Capital Erótico»?; véase 2019, p.67. <<

[26] Véase, para un recuento de los hechos y las repercusiones en la Red, Amri Srinivasan (2016). <<

[27] De acuerdo con la influyente taxonomía presentada por el teórico del derecho Wesley Hohfeld (1917), el consentimiento es un «poder» equivalente a la promesa o la renuncia de un derecho. <<

[28] En la misma línea, Thomas A. Mappes (2002, p.208). <<

[29] Tomo la referencia de san Agustín de Francisco Javier Hervada (1959, p.76). <<

[30] Véase el reciente documento «Sexualidad humana: verdad y significado» en el que el Consejo Pontificio para la Familia del Vaticano advierte: «En cuanto modalidad de relacionarse y abrirse a los otros, la sexualidad tiene como fin intrínseco el amor, más precisamente el amor como donación y acogida, como dar y recibir. La relación entre un hombre y una mujer es esencialmente una relación de amor… Cuando dicho amor se actúa en el matrimonio, el don de sí expresa, a través del cuerpo, la complementariedad y la totalidad del don; el amor conyugal llega a ser, entonces, una fuerza que enriquece y hace crecer a las personas y, al mismo tiempo, contribuye a alimentar la civilización del amor; cuando por el contrario falta el sentido y el significado del don en la sexualidad, se introduce “una civilización” de las “cosas” y no de las “personas”; una civilización en la que las personas se usan como si fueran cosas. En el contexto de la civilización del placer la mujer puede llegar a ser un objeto para el hombre, los hijos un obstáculo para los padres…» (parágrafo 11, disponible en Sexualidad humana: verdad y significado, última visita el 27 de febrero de 2018). <<

[31] El sexo por sí mismo, sin amor, constituía una degradación de la naturaleza humana, la instrumentalización del otro, señala en las Lecciones de Ética (1988, pp.203-205). <<

[32] Véase el extenso tratamiento al respecto de Alan Soble (2002, pp.225-227). También el que hace Jean Hampton (1999, pp.138 y ss). <<

[33] La sexualidad como uno de los dispositivos del poder en el Antiguo Régimen es el gran tema de la trilogía de Foucault. <<

[34] De acuerdo con Jonathan Katz (1990), la primera aparición del término en una publicación médica en los Estados Unidos data de 1892, a cargo del doctor James G. Kierman. <<

[35] En parecidos términos figuraba en el Diccionario de Merriam Webster en su edición de 1923; véase Brandon Ambrosino, «The Invention of “Heterosexuality”» (última visita el 24 de junio de 2018). <<

[36] En escritos posteriores, MacKinnon ha «politizado» su caracterización de la violación describiéndola como el resultado de la desigualdad política y social y no ya de la distinción biológica (2005, pp.240-241). <<

[37] Así, Adrienne Rich, en su ya clásico artículo de 1980, señala que: «La teoría feminista no puede ya seguir meramente amplificando la tolerancia hacia el “lesbianismo” como un “plan de vida alternativo”, o haciendo puntuales alusiones a las lesbianas. Urge una crítica feminista a la orientación heterosexual compulsiva hacia las mujeres…» (1980, p.632); y es que, de acuerdo con Rich: «… la heterosexualidad, como la maternidad, tiene que ser reconocida y estudiada como institución política» (1980, p.637). <<

[38] Sobre esta liason, que para muchas constituye una «dangerous liason», entre los sectores más puritanos y conservadores y el feminismo radical, ha llamado también la atención Janet Halley (2008, p.28). <<

[39] También en esa línea se pronuncia Loola Pérez (2018) contra el planteamiento de Beatriz Gimeno (véase supra). <<

[40] Es la que Benatar (2002, p.192) denomina concepción «casual» del sexo en oposición a la visión «significativa» defendida por Scruton. <<

[41] Citado por Soble (2002, p.72). <<

[42] En The Examined Life, tomo la referencia de Soble (1998) y no puedo dejar de mencionar su ácida interpolación a la cita: «… como si investigar los granos del culo de tu pareja te proporcionara una reflexión de orden cósmico» (p. XXV). <<

[43] El Manual de desórdenes mentales de la Asociación Americana de Psiquiatría (el célebre DSM-V) describe las parafilias, esto es, las «desviaciones o perversiones sexuales», tales como la pedofilia, el masoquismo, el exhibicionismo, el fetichismo y el «parcialismo», como aquellas que se caracterizan porque «… la excitación sexual se produce por objetos sexuales que no son parte de la excitación debida a patrones de excitación normales que en grados diversos pueden interferir con la capacidad de actividad afectivo-sexual recíproca». Tomo la referencia de Laurie J. Shrage y Robert Scott Stewart (2015, p.80). <<

[44] En estos tiempos no es infrecuente la afirmación de que vivimos en sociedades hipersexualizadas en las que la pornografía campa y está al alcance de la mano —sobre todo de los menores— dadas las facilidades que brinda la tecnología. Esto es cierto, pero también que la pornografía persiste como una actividad no plenamente «normalizada» —con un punto de clandestinidad—, como debería estarlo si se tratara de una posibilidad más de ocio o disfrute, como, por ejemplo, el placer gustativo que proporciona la gastronomía. <<

[45] El brillante ejemplo es de Amri Srinivasan (2016). <<

[46] El consentimiento y la taza de té (última visita el 28 de septiembre de 2018). <<

[47] Todo ello a salvo, claro, de que estemos hablando de relaciones sexuales coitales si hay riesgo de embarazo o de contraer enfermedades venéreas o infecciosas como el VIH. <<

[48] Fundamento Jurídico 10. Véanse igualmente Benatar (2002, p.196) y la discusión al respecto en David Archard (2007, p.385). En muchas legislaciones medievales europeas las prostitutas están expresamente excluidas como víctimas del delito de violación (Planas Roselló, 2000, p.57). En España esto ocurrió expresamente desde la aprobación del Código Penal de 1822 hasta una sentencia del Tribunal Supremo de 1906 (Jiménez Villarejo, 2007, p.1293). <<

[49] Para una crítica a las estadísticas que han acompañado a la denuncia del fenómeno de la «violación en la cita» véase Cristina Hoff Sommers (1994, pp.214-215). <<

[50] No así para Katie Roiphe en su controvertido libro The Morning After. Sex, Fear and Feminism, Little, Brown and Company, 1993, y «Date Rape’s Other Victim», The New York Times, en archive.org. <<

[51] Para un análisis exhaustivo de la justificación de la exención marital en el delito de violación basada en el débito conyugal y otros argumentos, véase Miguel Polaino-Orts (2005, pp.113 y ss). <<

[52] En El Código Penal de 1870, Concordado y Comentado, Salamanca, 1893, p.85 (tomo la cita de María Verónica Caruso Fontán, 2006, p.44, nota 67). <<

[53] Para el caso español, véase la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1996 que cita Polaino (p.121, nota 47). <<

[54] Ambas son referencias que extraigo del trabajo de Fareda Banda (2015). <<

[55] De acuerdo con el planteamiento de la célebre e iconoclasta feminista Camille Paglia (1992, pp.49-51). No deja de resultar reseñable que en esta visión de Paglia se comparte con las feministas radicales à la MacKinnon la creencia en una irredimible naturaleza violadora en los hombres, como ha puesto de manifiesto Jean Hampton (1999, p.137). <<

[56] Y del mismo modo se ha de concebir el adulterio (Foucault, 1986, vol. 2, p.135; vol. 3, p.159). Sobre las referencias a ese pacto en la Antigua Grecia, véase Foucault (1986, vol. 2, p.144). <<

[57] Véase igualmente Díaz y García Conlledo (2006, p.182). <<

[58] Como señala Wertheimer (2003, p.71), en un sentido (trivial) el delito de violación es violencia desde la perspectiva de la víctima. <<

[59] La Corte Penal Internacional castigó como autores de crímenes contra la humanidad a tres soldados serbios que habían participado en violaciones masivas durante la guerra contra Bosnia. <<

[60] Con su habitual corrosión descriptiva, Camille Paglia ha descrito la tesis de Brownmiller como «disparate a la Shirley Temple» (1992, p.51). Steven Pinker (2002, p.360), por su parte, da cuenta de cómo ha penetrado la tesis, tanto en declaraciones de Naciones Unidas como en los medios de comunicación. <<

[61] La sociobiología, o psicología evolutiva, pretende dar cuenta del complejo comportamiento humano tomando en consideración la historia de la evolución humana y de la selección natural, cómo ese comportamiento es tributario de la evolución de mecanismos psicológicos que se han albergado en el cerebro y se transmiten para que nos enfrentemos a tareas específicas de las que depende nuestro éxito evolutivo. Para una concisa y muy ilustrativa explicación de las estrategias explicativas de la psicología evolutiva, véase «Construction of sociobiological explanation» en la enciclopedia electrónica de filosofía de Stanford (última visita el 19 de septiembre de 2018). <<

[62] Un buen resumen de las furibundas reacciones suscitadas en Pinker (2002, pp.366-368). <<

[63] El presupuesto —basilar en la sociobiología o en la psicología evolutiva— es que si hay violadores, esa estrategia ha sido exitosa reproductivamente. <<

[64] Sobre la virulenta polémica que generó el libro, véase Alice Dreger (2015, pp.115 y ss). Hablar de «biología de la violación» en el afán de «explicar» (que no justificar) el fenómeno sigue siendo anatema, como atestigua la polémica generada por una tribuna del sociólogo Víctor Lapuente en El País, «Por qué los hombres violamos», de 30 de abril de 2018. <<

[65] Así lo han tenido que recordar Thornhill y Palmer (2000, p.20). <<

[66] Cuando MacKinnon escribe en estos términos, el derecho anglosajón en general, y el estadounidense en particular, excepcionaba, como ya señalé anteriormente, del delito de violación la «violación marital», con lo que resultaba difícil de apoyar en la autodeterminación sexual de las mujeres la justificación del castigo penal del delito de violación; al tiempo, castigaba siempre como violación la relación sexual con mujeres menores independientemente de su voluntad. Esas dos piezas del edificio jurídico-penal daban apoyo a la radical concepción de MacKinnon. <<

[67] Sobre esta misma idea insiste MacKinnon en Women’s Lives, Men’s Laws, p.115. <<

[68] En «Desire and Power: A Feminist Perspective», en Marxism and Interpretation of Culture, Chicago, University of Illinois Press, 1988. Tomo la cita de Hoff Sommers (1994, p.231). <<

[69] «Theory and practice: pornography and rape», en Take Back the Night, L. Lederer (ed.), Morrow, New York, 1980, pp.134-140. Tomo la cita de Soble (2002c, p.422). La pornografía es igualmente una práctica de «… política sexual, una institución de la desigualdad de sexos» (MacKinnon, 1997, p.48). <<

[70] En «Feminism, Sexuality and Authenticity». Tomo la cita de Soble (citado por Soble, 1998, p.71). <<

[71] La anterior es la más aséptica descripción de los hechos declarados probados en la sentencia de los que, deliberadamente, omito todos los aspectos de la narración que son determinantes de su calificación jurídica: el hecho de que previamente a llegar al portal la chica se besara con uno de los condenados, la duda en torno a si escuchó o no, y si por ello fue partícipe o no, la demanda de la habitación en el hotel, o si fue forzada, invitada o persuadida a entrar en el portal. Para los efectos de la exposición huelga entrar en esa discusión que está en buena medida también propiciada por la muy distinta manera de determinar los hechos probados por parte del magistrado que firma el voto particular absolutorio. <<

[72] Al concluirse estas páginas se ha resuelto a principios de diciembre de 2018 la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Navarra que ha confirmado la sentencia de primera instancia aunque aún está pendiente la resolución del recurso de casación ante el Tribunal Supremo. <<

[73] De la misma manera, señala Magdaleno, que cuando denuncias la violencia de género no estás en contra del «amor», cuando se denuncia la persistencia de la violación no debería tener cabida la objeción basada en que las denunciantes «están en contra del sexo». Tengo para mí que Magdaleno parte de un presupuesto falso. La discusión es en ambos casos una genuina controversia conceptual —¿qué hechos son calificables como violación o violencia de género castigable penalmente?— y de una honesta indagación sobre las causas —que no justificaciones— de esas formas de atentado contra la integridad física y psicológica, por un lado, y de la autodeterminación sexual por otro, de las mujeres. <<

[74] Gay relationships are still criminalised in 72 countries, report finds. <<

[75] Es el caso que relata Srinavasan (2016) de la frustración que sufren muchas mujeres trans con las lesbianas cis que se resisten a tenerlas como amantes. <<

[76] Resulta que la preferencia «general», en media, de las mujeres por la capacidad económica de sus potenciales parejas masculinas, frente al atractivo físico —que es lo que en general buscarían los hombres de sus potenciales parejas femeninas—, no disminuye en aquellos países donde la igualdad de género es mayor. Al menos así lo muestra un reciente estudio financiado por la Unión Europea llevado a cabo por un grupo investigador del Instituto de Neurociencia y Psicología de la Universidad de Glasgow (Escocia), véase Lingshan Zhang, Anthony J. Lee, Lisa M. DeBruine y Benedict C. Jones (2018). <<

[77] El texto está accesible en la página web del Congreso de los Diputados: Proposición de Ley sobre la protección jurídica de las personas trans y el derecho a la libre determinación de la identidad sexual y expresión de género (última visita el 16 de octubre de 2018). <<

[78] De hecho, el propio Sussman echa mano de la analogía con la violación (2005, p.4). <<

[79] Lo peculiar del sexo entre los seres humanos se cifra, de acuerdo con Archard, en la pretensión de gobernar el instinto sexual, lo cual constituiría un rasgo identitario distintivo frente al resto de especies animales (2007, pp.390-391). <<

[80] Es la Sentencia 19/2012 de 30 de enero. La composición entre una y otra Sala difiere solo en un miembro: se mantienen en los dos casos el presidente José Francisco Cobo y Ricardo González. <<

[81] Sobre la persona del novio la Audiencia no puede condenar por el delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal, que exige la penetración forzada —que la hubo—, puesto que ni el fiscal ni la acusación particular habían calificado así la acción, sino por un delito del artículo 178 CP. <<

[82] Esta es la razón por la que, como señala Wertheimer (2003, p.103), la «especialidad» del daño de la violación reside en que se experimenta como un daño especial. <<

[83] De las agresiones sexuales solo son culpables quienes las cometen, de la misma manera que de los robos son culpables los ladrones. ¿Quiere ello decir que no debemos aconsejar prudencia a quienes se adentran por barrios peligrosos pues de otro modo estaríamos haciendo responsables a las víctimas del atraco? Obviamente no, dado cómo es el mundo. Por recoger el comentario de Chrissy Hynde (la líder del grupo The Pretenders) que tanta polvareda ha levantado, no parece aconsejable que una mujer entre sola en un bar de moteros —que llevan insignias como «amo la violación» o «ponte de rodillas»— con una camiseta donde se lea «Fuck me». Tiene derecho a ello, qué duda cabe, y sin duda debemos transitar hacia un mundo en el que sea posible exhibirse así sin riesgo alguno de ser violentada, acosada o violada, como pasearse por las favelas de Río de Janeiro luciendo un móvil de última generación sin peligro de ser atracado. En el ínterin, es perfectamente legítimo y racional recomendar sensatez y prudencia; la entrevista se puede leer en la edición de The Times de 30 de agosto de 2015: Golden Hynde (última visita el 5 de enero de 2018). <<

[84] Affirmative Consent Laws (Yes Means Yes) State By State <<

[85] Véase Sexual Assault and Related Offenses y Michelle J. Anderson (2016). <<

[86] Cuando estas líneas se escriben se empiezan a conocer las reformas que en esa política sobre el acoso sexual en los campus se propone la secretaria de Estado de Educación de la Administración Trump, Betsy DeVos; véase Erica L. Green, «New US Sexual Misconduct Rules Bolster Rights of Accused and Protect Colleges», The New York Times, 29 de agosto de 2018. <<

[87] Véase Combating Rape on Campus In a Class on Sexual Consent <<

[88] http://sasie.date/ y «Sexual consent contracts» are now a thing. Would you sign? en archive.org. <<

[89] Véase After a Professor Is Cleared of Sexual Harassment, Critics Fear «Cultural Silence» at Yale <<

[90] Véase el manifiesto «Rethink Harvard’s Sexual Harrasment Policy», publicado en el Boston Globe el 15 de octubre de 2014 («Rethink Harvard’s sexual harassment policy», última visita el 8 de octubre de 2018). <<

[91] Una sencilla explicación entre los distintos estándares de prueba en el derecho procesal estadounidense la proporciona el Legal Information Institute de la Cornell Law School; véase Clear and Convincing Evidence (última visita el 14 de enero de 2018). De la abundantísima literatura al respecto, véase Jacob Gersen y Jeannie Suk (2016). <<

[92] Véase Former Montana star quarterback breaks down in tears as he's found NOT GUILTY of raping student in one night stand after telling jurors that she «never said no» y Montana and Player Settle in Rape Case. El muy polémico libro de Laura Kipnis (2017) a propósito del caso del profesor de Filosofía Peter Ludlow, de la Northwestern University en Chicago, es igualmente muy ilustrativo del tipo de «caza de brujas» que propician estos pseudojuicios. <<

[93] En el muy influyente artículo de Greg Lukianoff y Jonathan Haidt (2015) se da cuenta de cómo obras del estilo de Mrs. Dalloway de Virginia Wolff o La metamorfosis de Ovidio cuentan con estas advertencias. <<

[94] Los llamados «safe spaces» se remontan a las reuniones de concienciación feminista de los sesenta y setenta y luego de los gays y lesbianas de los noventa. Célebres episodios recientes de «necesidad» de un «safe space» han tenido que ver precisamente con conferencias o debates con feministas disidentes. Así, el caso de la visita de Christina Hoff Sommers a la Universidad Oberlin de Ohio o el debate en la Universidad de Brown entre Wendy McElroy y Jessica Valenti en 2015 sobre la «cultura de la violación». El espacio dispuesto para la ocasión contaba con galletas, cuadernos para colorear, balones medicinales, plastilina, almohadas, música relajante y un vídeo de mascotas retozando. Los detalles se narran en la crónica de Judith Shulevitz (2015). <<

[95] «Harvey Weinstein Paid Off Sexual Harrasment Accusers for Decades» (Harvey Weinstein Paid Off Sexual Harassment Accusers for Decades, última consulta el 23 de noviembre de 2017). <<

[96] Harvey Weinstein scandal: Who has accused him of what?, 28 de octubre de 2017. <<

[97] Actor Anthony Rapp: Kevin Spacey Made A Sexual Advance Toward Me When I Was 14 <<

[98] Hoy se cuentan por millones las acusaciones de mujeres y hombres que rememoran sus episodios de acoso sexual, escándalos que han alcanzado a políticos prominentes (al senador demócrata Al Franken las acusaciones le han costado su carrera política); mediáticos chefs como Mario Batali o legendarios directores de orquesta como James Levine. En España, conocidas artistas y periodistas también han desvelado cómo en algún momento sufrieron la violencia sexual a manos de hombres; así, entre otras, la columnista Ruth Toledano: «Mi violación», en eldiario.es de 19 de noviembre de 2017 (Mi violación) o la actriz y directora de cine Leticia Dolera, en eldiario.es de 25 de octubre de 2017 («El escándalo machista vestido de normalidad»). <<

[99] The Story Behind the Woman You Don’t See on TIME’s Person of the Year Cover <<

[100] Merece la pena, en ese sentido, atender al testimonio del locutor canadiense Jian Gomeshi (2018), absuelto de diversas acusaciones de abuso y agresión sexual. Darle voz generó tal riada de críticas y amenazas de retirar la publicidad por parte de grandes editoriales estadounidenses que el editor de la revista, Ian Buruma, tuvo que dimitir. Es igualmente estremecedor el caso del actor Morgan Freeman y las acusaciones que ahora se han demostrado falsas: Las acusaciones de acoso contra Morgan Freeman quedan en nada, ¿quién restituye ahora su reputación? (última visita el 11 de diciembre de 2018). <<

[101] La traducción es mía. El manifiesto apareció el 10 de enero de 2018. El objetivo no era solo el movimiento #MeToo, sino otras expresiones del mismo puritanismo en la forma de censura de obras de arte. <<

[102] La propia Nussbaum ha revelado después que se trataba de Ralph Waite, fallecido en 2014 («Martha Nussbaum Responds»). <<

[103] Lo ha hecho aprovechando la impartición de la lección magistral que anualmente convoca el Centro Yeoh Tiong Lay del King’s College de Londres; véase Accountability in an Era of Celebrity. <<

[104] Se refiere Nussbaum («Martha Nussbaum Responds») a su rechazo a participar en cualquier evento o proyecto intelectual con Thomas Pogge, sobre cuyo caso antes he hecho alusión; véase, por todos, el artículo pionero de Katie Baker en BuzzFedNews, «Ethics and the Eye of the Beholder», de 20 de mayo de 2016 (The Famous Ethics Professor And The Women Who Accused Him, última visita el 7 de enero de 2018). <<

[105] Véase la edición de The New York Times de 19 de agosto de 2018 (Asia Argento, a #MeToo Leader, Made a Deal With Her Own Accuser, última visita el 10 de octubre de 2018). <<

[106] Para los detalles de la historia, véase el reportaje de Masha Gessen (2018). <<

[107] Véase la carta abierta firmada por más de ciento sesenta filósofos condenando sus acciones cuando en ese momento aún no había concluido procedimiento alguno: Open Letter Regarding Thomas Pogge (última visita el 15 de octubre de 2018). <<

[108] Tal fue el caso de James Sterba, un importante filósofo político de la Universidad de Notre Dame en Indiana; véase Separating the Philosophy From the Philosopher. <<

[109] Un asunto de parecidos tintes, aunque con mayores repercusiones mediáticas por la personalidad de los involucrados, es también el del psiquiatra sevillano Javier Criado, acusado de abusos sexuales por varias mujeres, si bien el caso está aún en fase de investigación; véase Ocho mujeres denuncian al psiquiatra sevillano Javier Criado por abusos sexuales. <<

[110] Para otros como la persuasión o el convencimiento, la enunciación está vedada porque el efectivo logro no depende sino de que el receptor genere ese estado mental. Véanse, por todos, Manuel García Carpintero (1996, pp.491-492) y el clásico de J.L. Austin (1962). <<

[111] Como ella misma señala: «Es parte de la vida que la aproximación sexual por parte de alguien que uno no encuentra atractivo resulta repulsivo… diría que, en el caso en el que ambos sean adultos, las aproximaciones persistentes y no bienvenidas son objetables cuando la persona ha mostrado claramente su desinterés, pero uno o dos intentos no lo son, por mucho que uno los considere desagradables»; «Martha Nussbaum Responds» (p.1). <<

[112] Gretchen Carlson, que fue Miss America en 1989, era una conocida estrella de la cadena Fox que demandó por acoso sexual al CEO de la misma (Roger Ailes). El acuerdo extrajudicial al que llegaron supuso para la parte demandada el desembolso de 20 millones de dólares. <<

[113] En parecido sentido se manifiestan distintas mujeres entrevistadas por la revista Quillette para responder a la pregunta sobre si las mujeres, qua mujeres, son víctimas. Véase Are Women Really Victims? Four Women Weigh In (última visita el 2 de enero de 2018). <<

[114] Ante una agresión, ¿qué hacemos? (última visita el 4 de diciembre de 2017). <<

[115] Lupita Nyong’o: Speaking Out About Harvey Weinstein (última visita el 2 de enero de 2018). <<

[116] Salma Hayek: Harvey Weinstein Is My Monster Too (última visita el 2 de enero de 2018). <<

[117] Salma Hayek: Harvey Weinstein Is My Monster Too (última visita el 2 de enero de 2018). <<

[118] El artículo 184 del Código Penal establece que: «El que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será castigado, como autor de acoso sexual, con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses». <<

[119] Distinto —por claramente inaceptable— sería el pago en forma de beneficios que solo pueden ser otorgados por quien ostenta alguna forma de autoridad pública: la nota de un profesor, la plaza de empleo público, etc. Aun en el ámbito privado, el «pacto» puede ser objeto de reproche si, por haber primado la satisfacción sexual, se han desatendido otros intereses relevantes o el criterio del mérito, y ello tiene repercusiones negativas para terceros. <<

[120] Esta referencia de derecho comparado procede del exhaustivo estudio de Mariona Llobet (2017, p.3, nota 8). <<

[121] Entre los penalistas y los tribunales se discute si los hechos deben calificarse como un delito de coacciones del artículo 172 del Código Penal (impedir a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe o lo que no quiere sin estar legítimamente autorizado) o de abuso sexual del artículo 181 que está más severamente castigado. En su Sentencia 396/2018 de 26 de julio, el Tribunal Supremo ha insistido en que acciones corporales como el roce momentáneo del pecho y la cintura de una mujer por parte de un individuo que en un bar insistía en acceder al baño con ella —a lo que ella se negó— constituye un delito de abuso sexual. <<

[122] Consent, Culpability, and the Law of Rape. <<

[123] En la misma línea han argumentado Michelle Madden Dempsey y Jonathan Herring exigiendo la existencia de buenas razones —básicamente la obtención de placer— con las que compensar los riesgos y daños físicos; véase Why Sexual Penetration Requires Justification. <<

[124] Otras veces, sin embargo, frente a lo que estamos en realidad no es frente al «buen» sexo, la actividad sexual moralmente «correcta», sino que esos protocolos o ritos son una forma de preconfigurar un elemento probatorio de descargo con vistas a una eventual acusación. Fue Jordi Ferrer quien acertadamente me insistió en la necesidad de remarcar esta diferencia. <<

[125] Así también Arias Maldonado (2019, p.38). Además, y como de manera oportuna ha recordado Heidi Matthews (2018), la consideración de ser la sexualidad femenina algo más complejo, inasible e impredecible es lo que ha justificado tradicionalmente las restricciones normativas y sociales de corte paternalista sobre sus capacidades reproductivas y sexuales. Insistir en el consentimiento afirmativo protocolizado puede esconder un nuevo freno a su emancipación. <<

[126] Claro que al mismo tiempo Gardner reclama que se produzca una constante actualización del esfuerzo comunal, al modo de ese protocolo que cada vez es más prevalente en los campus estadounidenses y que se resume en la divisa del consentimiento afirmativo o «sí es sí». Y entonces, surge su veta perfeccionista: «La respuesta sencilla a quienes se quejan de que tales reglas matan la pasión… pudiera ser que tienen pasiones desafortunadas…». Esas reglas no pretenden promover un ideal del buen sexo sino proteger de los peores abusos a los más vulnerables, aunque con ello el precio a pagar sea el de hacer peligrar el sexo no comunicativo y espontáneo (2017, pp.20-21). <<

[127] Claro que siempre habrá de poder aducirse que, al menos, había «acuerdo» inicial. Pero no necesariamente: puede suscitarse el esfuerzo colectivo de manera más espontánea, como en la novela Enduring Love, y el intento de rescate de todos los espectadores que se lanzan sin pensarlo a detener el globo que se va. Lo que sí tiene que haber siempre es continua aceptación, una suerte de permanente consenso. Ello, de hecho, explica mejor que siempre se pueda desistir del intercambio sexual (mejor en el sentido de que cuando hacemos del consentimiento la pieza clave, su revocabilidad sin consecuencia alguna, no se entiende bien en relación con otros negocios jurídicos en los que la revocabilidad, si cabe, no sale gratis). <<

[128] Hay otra versión, sin embargo, del célebre episodio. Es la que proporciona Mary Beard (2016) o Antonio Escohotado (1993, pp.130-131). En la versión de Beard, que ella atribuye a Tito Livio, Sexto Tarquinio consigue el favor de Lucrecia porque, bajo la amenaza de un cuchillo, le anuncia que si no accede a sus deseos matará a su esclavo y luego a ella para que así parezca que han sido descubiertos incurriendo en la peor forma de adulterio. Lucrecia accede, pero posteriormente cuenta lo sucedido a su padre y a su marido, suicidándose a continuación. Debo a Juan Carlos Bayón el haberme puesto sobre la pista de esta versión alternativa que glosa Mary Beard del mito de la violación de Lucrecia. <<

[129] Es la pregunta que, según Mary Beard, también aflige a san Agustín. <<

[130] Cuenta la Biblia (Génesis 29:16) que Jacob se ofreció a Labán a trabajar siete años para él a cambio de la mano de su hija Raquel, de la que se había enamorado y pretendía como esposa. Cumplido el plazo, Labán urdió las cosas de forma tal que fue Lea, la hermana mayor de Raquel, la que tuvo relaciones sexuales con Jacob, de lo cual este se enteró a posteriori. La cultura popular nos ha proporcionado otras recreaciones de este episodio de la Antigüedad: es el caso de D’Artgnan y el engaño que provoca en Milady, o la libertina travesura nocturna de dos amigos y vecinos con sus esposas en el genial relato de Roald Dahl «The Great Switcheroo» («El gran cambiazo»). De acuerdo con la Sexual Offences Act del Reino Unido de 1956, es un delito hacerse pasar por el marido para lograr tener relaciones sexuales; véase Carol Pateman (1980, p.157). <<

[131] La historia, que data de 2010, se puede leer en The Jersualem Post: Court cuts Arab-Israeli rape-by-deception sentence (última visita el 23 de febrero). Sobre el caso véase Laurie J. Shrage y Robert Scott Stewart (2015, pp.69-71). <<

[132] Ello incluye la práctica conocida como «stealthing», es decir, el quitarse el preservativo sin consentimiento de la pareja; sobre el carácter civil o penalmente responsable de dicha conducta, véase Alexandra Brodsky (2017). <<

[133] Véase su página web: Consent Awareness Network (última visita 19 de septiembre de 2016) y su historia en: Is Lying to Get Laid a Form of Sexual Assault? (última visita el 1 de marzo de 2018). En realidad, la jurisprudencia anglosajona lleva mucho tiempo lidiando con esta cuestión, como destaca Carole Pateman en «Women and Consent», cit., p.157. <<

[134] En una línea parecida, Conly (2004, p.113) y Murphy (1994, p.218). <<

[135] 2013, p.740. <<

[136] En la misma línea Brake (2012, p.68). <<

[137] Excedería de los propósitos y límites de este trabajo profundizar ahora sobre la muy ardua cuestión filosófica de si efectivamente es posible, y en qué sentido lo es, predicar la existencia de daños por acciones de las que no somos conscientes, como cuando se nos es infiel. Baste decir que, a mi juicio, la existencia de daños —o beneficios— exige la presencia de alguien cuyos intereses se ven de algún modo afectados (aunque no sea directamente el sujeto que sufre el engaño o quien ve su autonomía sexual vulnerada por ausencia de consentimiento). <<

[138] Las diferencias en «inversión parental» —el esfuerzo que supone la reproducción— entre sexos explicaría, según los sociobiólogos, el menor arrepentimiento en el caso de los hombres; véase Wood (2015). <<

[139] Véase Child sex doll trial in Newfoundland raises issue of what constitutes child pornography (última visita el 16 de diciembre de 2018). <<

[140] Man who tried to import childlike sex doll to UK is jailed (última visita el 14 de marzo de 2018). <<

[141] Véase Briton convicted of importing child sex doll in landmark case (última visita el 16 de diciembre de 2018). <<

[142] Véase New York congressman's Creeper Act would ban sales of child sex dolls in US (última visita el 14 de marzo de 2018). <<

[143] Véase a este respecto el informe de la Foundation for Responsible Robotics FRR Report: Our Sexual Future with Robots. <<

[144] Trottla. <<

[145] Realbotix. <<

[146] Abre en Barcelona el primer «prostíbulo» de muñecas (última visita el 16 de diciembre de 2018). El local posteriormente cerró. <<

[147] Dentro de un «burdel» de muñecas sexuales: ¿pornografía o terapia? (última visita el 16 de diciembre de 2018). <<

[148] Véase «Las prostitutas de Barcelona, contra el burdel de muñecas hinchables», El Español, 7 de marzo de 2017 (Las prostitutas de Barcelona, contra el burdel de muñecas hinchables, última visita el 16 de diciembre de 2018). <<

[149] Esta afamada serie de HBO (2016) transcurre en una especie de parque de atracciones que recrea el «Lejano oeste» y donde los clientes pueden actuar como en aquellos espacios sin ley, esto es, matando y violando, pues sus muy realistas «víctimas» son robots. <<

[150] Así, véase la historia que de esos artilugios hace John Danaher (2017, pp.3 y ss). <<

[151] Véase, por todos, Simon Blackburn (2004, capítulo 4). <<

[152] Tomo la cita de Roger Scruton (1986, p.17). <<

[153] Libro III, p.58. <<

[154] El acto «Sexo, porno y feminismo» se celebró el 26 de noviembre de 2016. Se puede ver aquí: «Sexo, porno y feminismo» charla con Clara Serra y Beatriz Gimeno en Madrid a partir del minuto 8:56 y 1:30:30 (última visita el 17 de enero de 2019). Las cursivas son mías. <<

[155] Que haya contacto físico o intercambio de fluidos puede por supuesto añadir el riesgo de un posterior contagio de enfermedades de transmisión sexual. <<

[156] «Adúlteros pero leales», El País Semanal, 11 de septiembre de 2015 (Adúlteros pero leales, última visita el 21 de diciembre de 2018). En la columna, Rosa Montero da cuenta también de las dificultades «sociobiológicas» de la monogamia, así como de los eventuales efectos beneficiosos de la infidelidad ocasional para la pareja. <<

[157] La investigación muestra evidencias de que existen mayores beneficios psicológicos en la relación sexual que en la masturbación; S. Brody, «The Relative Health Benefits of Different Sexual Activities», Journal of Sexual Medicine, vol. 7, 2010, pp.1336-1361 (citado por Neil McArthur, 2017, p.34). <<

[158] Véase su TED lecture «Robots and Ethics: The Future of Sex», Robots and ethics: the future of sex | Kathleen Richardson | TEDxULB (última visita el 18 de diciembre de 2018). <<

[159] La industria de los sexbots y algunos comentaristas apelan ingenuamente a la posibilidad de que los sexbots tengan siempre la posibilidad de ser programados por el cliente para que consientan expresamente. Supone una forma de hacerse trampas al solitario pretender que en esos supuestos el individuo que tiene relaciones sexuales con el sexbot no le viola. El concepto de violación es sencillamente tributario de la capacidad para consentir como un agente moral. <<

[160] Una traducción de la misma se puede ver aquí: https://www.ipce.info/library_3/files/le_monde_esp.htm (última visita el 4 de enero de 2018). <<

[161] Sartre y De Beauvoir no hablaban de oídas: Bianca Bieneneld (Lamblin una vez casada) tenía 16 años cuando conoció a Simone de Beauvoir, que era su maestra, y tuvo posteriormente un affaire con ella. Y también con Sartre. En su obra de 1996 A disgraceful affair: Simon de Beauvoir, Jean-Paul Sartre and Bianca Lamblin, publicada a raíz de su conocimiento de las cartas que Sartre y De Beauvoir se cruzaron, Lamblin cuenta que, en una de las cartas, De Beauvoir se alegra de que Sartre la abandonara; en estos términos: «She’s prophesying doom like a Cassandra (what’s new?) hesitating between the concentration camp and suicide». Tomo la referencia de la reseña de Alan Riding (1996). <<

[162] Véase la noticia en The New York Times: Can an 11-Year-Old Girl Consent to Sex? <<

[163] Nos encontraríamos ante uno de esos supuestos en los que se confunde causa y efecto: es la prohibición de la pedofilia lo que causa el daño y no la pedofilia la causa de un daño que justifica la prohibición. Coincidiendo con el carácter contingente de tales daños, las dudas legítimas que pueden suscitar los estudios disponibles y el hecho de que puedan existir experiencias no dañinas de relaciones sexuales pedófilas, Ole Martin Moen ha destacado, sin embargo, el alto riesgo de que el daño psicológico sí se acabe generando; véase a este respecto (2015, pp.113-116). <<

[164] En Children and Childhood in Classical Athens (Johns Hopkins University Press, Baltimore, 1990, p.59); tomo la referencia de Shrage y Stewart (2015, p.144). Aunque escasos y semiclandestinos, existen grupos de intereses como la North American Man/Boy Love Association (NAMBLA), fundada en 1978, que abogan por la rebaja de la edad penal del consentimiento sexual para así permitir las relaciones sexuales pedófilas. Sobre la misma véase Shrage y Stewart (2015, pp.145 y ss.). <<

[165] El fragmento se puede ver aquí: Meryl Streep and Viola Davis (última visita el 21 de diciembre de 2018). <<

[166] La historia está contada de manera fascinante en el New York Times Magazine en su edición de 20 de octubre de 2005, «The Strange Case of Anna Stubblefield», última visita el 6 de julio de 2016). <<

[167] Finalmente, en marzo de 2018, y de resultas de un acuerdo extrajudicial, Anna Stubblefield se declaró culpable de un delito de agresión sexual, por lo que cumplirá finalmente cuatro años de cárcel. Véase Ex-Rutgers prof admits it was a crime to have sex with disabled man (última visita el 23 de marzo de 2018). <<

[168] «Who Is the Victim in the Anna Stubblefield Case?», edición de 3 de abril de 2017 (Who Is the Victim in the Anna Stubblefield Case?, última visita el 14 de marzo de 2018). <<

[169] Hasta donde mis noticias alcanzan, no se ha producido aún en España ninguna condena por este delito, ni se ha abierto investigación penal alguna. Tan solo se ha detenido a un individuo en Mallorca por presuntamente haber abusado de dos yeguas; véase la noticia en El País de 10 de abril de 2018 (véase en Detenido un hombre por maltratar y mantener relaciones sexuales con dos yeguas en Mallorca, última visita el 22 de mayo de 2018). <<

[170] En octubre de 2017 se presentó por el Grupo Parlamentario Popular una proposición de ley de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Ley Hipotecaria para otorgar a los animales no humanos un estatuto que les aleja un tanto de su secular caracterización como «semovientes», para pasar a ser considerados (en la nueva redacción del artículo 333 del Código Civil) como «seres vivos dotados de sensibilidad», y como tales «inembargables» y ya no susceptibles de ser considerados como meros bienes a repartir en los procesos de separación y divorcio. Cuando se escriben estas páginas la modificación está aún pendiente de ser aprobada tras haberse presentado numerosas enmiendas. <<

[171] No desconozco que la incongruencia se disipa una vez que abolimos el dominio sobre los animales no humanos, esto es, cuando los «liberamos», tal y como abogan muchos (véase, por todos, G. Francione y A. Charlton, 2015). Y tampoco desconozco que en el seno de quienes defienden que los animales no humanos tienen estatus moral, no todos comparten ese objetivo, sino más bien el consistente en maximizar su bienestar. Todo ello, sin embargo, no puede ser objeto de atención en este ensayo, sino que tendrá que esperar, si acaso, a una más propicia ocasión. <<

[172] Para Richard Posner (1992, pp.230-231) esa es precisamente una razón para descartar como plausible el principio del daño típicamente liberal. <<

[173] Peter Morriss, «Blurred Boundaires», Inquiry, 40, 1997, pp.259-290, p.271 (citado por Neil Levy, 2003). Las cursivas son mías. <<

[174] Se trata de una acción típica en legislaciones como la holandesa, sueca, noruega, francesa, alemana, británica o estadounidense, y, en ese mismo año 2015, en Dinamarca tras una fabulosa controversia social; tomo los datos de Menéndez de Llano (2014) y «Denmark: Bestiality Is Banned Amid Concerns of Sex Tourism», The New York Times, 21 de abril de 2015 (Denmark: Bestiality Is Banned Amid Concerns of Sex Tourism). <<

[175] En la misma línea, Brage Cendán (2018, p.5). <<

[176] Véase «El Guggenheim de Bilbao se atreve con lo que no mostró el de Nueva York», en la edición de El País de 1 de mayo de 2018 (El Guggenheim de Bilbao se atreve con lo que no mostró el de Nueva York, última visita el 22 de mayo de 2018). La exhibición, en cambio, no pudo tener lugar en el Guggenheim de Nueva York; véase «Controversial Xu Bing Work Enters the Guggenheim Museum’s Collection», así como la edición de The New York Times de 13 de marzo de 2018 (Controversial Xu Bing Work Enters the Guggenheim Museum’s Collection, última visita el 22 de mayo). <<

[177] Véase el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 2 de febrero de 2018, pp.1-6. En el mismo sentido se ha pronunciado Brage Cendán (2018). <<

[178] Es una de las premisas fundamentales del, por otro lado, muy controvertido libro de C. Palmer y R. Thornhill (2000). McKibbin et al. (2008). <<

[179] Tal sería el caso de la penalización en Francia; véase Bassano (2018). <<

[180] La tesis la defiende al reseñar el libro de Midas Dekkers Dearest Pet. On bestiality, un exhaustivo estudio sobre la zoofilia; véase Singer (2001). <<

[181] Incluso la controvertida práctica de la denominada «lactancia transespecífica», es decir, dar de mamar a una cría de otra especie; véase Model breastfeeding a puppy calendar has dog lovers feeling hot under collar. <<

[182] Conviene recordar que el sexo en el reino animal no solo tiene fines reproductivos —como evidencian los muchos casos de animales que tienen prácticas masturbatorias o que practican sexo anal— y también se dan supuestos de sexo entre especies, como los delfines con las ballenas. <<

[183] El Convenio Europeo sobre protección de animales de compañía, recientemente ratificado por España (BOE de 11 de octubre de 2017), en su artículo 10 excluye la esterilización de las intervenciones quirúrgicas no curativas prohibidas. <<

[184] E incluso, como he indicado anteriormente, entre los propios animales toda vez que los etólogos conciben la existencia de «violación», como cópula forzada, entre innumerables especies. En aquellas más alejadas de la especie humana costará más atestiguar tal «falta de consentimiento», pero en las muy próximas, como por ejemplo los orangutanes, es perfectamente perceptible. <<

[185] Véase Zeta-Verein <<

[186] O algún pago en especie, que puede ser, como vimos más atrás, un papel en una película si cabe entender que su contrato o promoción no era algo a lo que «tenía derecho»; véase Mappes (2002, pp.218-219). <<

[187] Sobre el contexto de estas consideraciones de Simone de Beauvoir acerca de la prostitución, véase Elena Beltrán (2011, p.54). <<

[188] Manifiesto comunista, p.60. La prostituta, viene a decir De Beauvoir, no es una viciosa lombrosiana o una débil mental, sino un agente económico que también se guía por incentivos: «… en un mundo en el que hacen estragos la miseria y el paro, cuando se abre una profesión, siempre habrá gente que la ejerza: mientras existan la policía y la prostitución habrá policías y prostitutas… Es muy hipócrita extrañarse de la oferta que suscita la demanda masculina: se trata de un proceso económico rudimentario y universal» (2001, pp.356-357). <<

[189] De ahí que, con tino, señale Aurora Nacarino-Bravo en referencia a la «no postura» que representa el abolicionismo (más sobre él en breve) que se trata de «… una aspiración milenarista, como el reino celestial que seguirá al juicio final» (2018). <<

[190] Así, señaladamente, Ana de Miguel (2015). <<

[191] Por supuesto el sesgo también lo tendrían las muchas mujeres, estudiosas del fenómeno, o prostitutas ellas mismas, que sí definen así la prostitución. <<

[192] Un botón de muestra: señala Beatriz Gimeno (2012, pp.219-220, 251-252) que los clientes buscan en la prostitución «plusvalía de género» (como expresión de su ejercicio de masculinidad), pues si fuera el placer lo anhelado, concluye Gimeno, podrían sencillamente masturbarse. <<

[193] Aunque de ella se tienen muy pocos datos. En España se dispone de un informe de 2006 del Ministerio de Sanidad y la Fundación Triángulo referido a la ciudad de Madrid. Recientemente Iván Zaro (2016) ha publicado La difícil vida fácil, donde recopila 12 testimonios de trabajadores del sexo gays. <<

[194] Véase el informe de AI al que haré referencia a continuación. El 42% de los trabajadores del sexo en el Reino Unido son hombres, de acuerdo con algunas estimaciones; véase Are we doing enough to protect male sex workers? (última visita el 29 de septiembre de 2016). <<

[195] De hecho, la propia Satz contiende que el abolicionismo no tiene por qué ser la consecuencia de abrazar la consideración de ser la prostitución moralmente perniciosa por razones basadas en la desigualdad de género, y es muy crítica con el régimen prohibicionista vigente en los Estados Unidos (pp.204 y ss.). <<

[196] El propio Informe oficial del Gobierno sueco que en 2010 evaluó la política penalizadora del cliente instaurada en 1999 estima que no es relevante la distinción entre prostitución libre o forzada. Los fragmentos más importantes del informe original (en sueco) traducidos al inglés se pueden consultar aquí: The Ban against the Purchase of Sexual Services. An evaluation 1999-2008 (última visita 28 de septiembre de 2016). <<

[197] Noruega, Islandia, Irlanda del Norte o Francia. Catherine MacKinnon figura como una de las más ilustres feministas que han defendido el llamado «modelo sueco», considerándola uno de los más promisorios ejemplos de derecho para la igualdad sustantiva (2016, p.746). <<

[198] «La provocación más antigua», El País, 10 de noviembre de 2018 (La provocación más antigua, última visita el 19 de enero de 2019). <<

[199] El texto se puede consultar aquí: Amnesty International Policy on State Obligations to Respect, Protect and Fufil the Human Rights of Sex Workers. <<

[200] Me he ocupado con más profundidad de todo ello en «¿Hacernos los suecos? La prostitución y los límites del Estado», Doxa, 30, 2007, pp.451-470, a donde me permito remitir al lector. <<

[201] Véase, por todos, Michael Sandel (2012). <<

[202] He tomado la referencia de Ezio di Nucci (2011, p.160). <<

[203] La ambigüedad del término «head» en inglés (cabeza, en el sentido de «jefatura», pero también una manera de referirse al glande) se pierde en la traducción al español. <<

[204] Se trata del número 12 del invierno de 2014, que, con el también provocativo título de «Bad Girls», está dedicado al sexo y la discapacidad (disponible en Bad Girls). <<

[205] El cine se ha ocupado de todo ello. Es el caso del clásico de Dalton Trumbo, Johnny cogió su fusil (1971), pero también de las más recientes Nacional 7, una película francesa del año 2000, y de The Sessions, de 2012. <<

[206] El tópico aparece también en otras películas como Johnny cogió su fusil (1971) o la película francesa Nacional 7 (2000). <<

[207] Di Nucci (2011) aboga, en cambio, porque sean «servicios» prestados por ONG. <<

[208] Verdadero semen es el que proviene de los testículos. Otros tratadistas sí consideran, en cambio, impotente a la mujer que carece de ovarios y útero, y por tanto incapaz para contraer válidamente matrimonio canónico. <<

[209] Carta Encíclica Humanae Vitae sobre la transmisión de la vida humana, S.S. Pablo VI, 25-7-1968 y la Instrucción Donum Vitae. <<

[210] La nulidad civil del matrimonio, que también cabe, es, sin embargo, harto infrecuente porque los tribunales imponen requisitos especialmente exigentes para acogerla. <<

[211] Incluso si después de celebrarse ¡¡hubiera nacido un hijo de la pareja!! Esa cópula prematrimonial no «contaría» como consumación del matrimonio (Miquel, 2009, p.21). <<

[212] Véase a ese respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2017. <<

[213] Véase por todas la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla 344/2013 de 12 de septiembre. <<

[214] Véase la Sentencia de la Audiencia Provincial de Logroño de 26 de marzo de 2018. <<

[215] Así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de julio de 2017. <<

[216] Sentencia de la Audiencia Provincial de Logroño de 14 de julio de 2017. <<

[217] Citando al antropólogo Robin Fox. <<

[218] Foucault (1995, vol. 2, pp.126-127). <<

[219] Leyes, IV, 721b-c. En la terminología clásica que recuperó Foucault en su Historia de la sexualidad (vol. 3, pp.140, 142-144), el ser humano tiene la doble tendencia de su condición «sindiástica» (tendente a la formación de una pareja) y «sinagelástica» (tendente al rebaño, a la vida en comunidad). <<

[220] Tomo la referencia de Perry Dane (2014, pp.294, 308). <<

[221] Citado por Soble (1998, p. XXVIII). <<

[222] Es por ello por lo que, de acuerdo con Paglia, muchas feministas andarían desencaminadas cuando reducen el «problema del sexo» a la modificación de las convenciones, al reajuste del «sistema» social. Son intentos vanos, de acuerdo con aquella. <<

[223] También en la tribu de los na o musuo en China, donde la paternidad se borra y de hecho se carece de un nombre para «padre» (Wood, 2015). <<

[224] Esa potestad sobre la mujer se ejercía en Roma mediante la institución de la manus. Por su parte, Aristóteles señala en la Ética a Nicómaco (VII, 10, 1152a) que el poder del marido es de tipo «aristocrático», no oligárquico, pues el marido delega en aquello en lo que es menos hábil. <<

[225] Capítulo II del Libro XXIII (1987, p.282). <<

[226] Sí lo hicieron las leyes de Solón, que exigían relaciones sexuales tres veces al mes; véase Foucault, vol. 2, p.133. <<

[227] Con la equiparación entre hijos matrimoniales y no matrimoniales que dispone el artículo 14 de la Constitución española, el matrimonio, como veremos más adelante, ya ni para eso sirve. <<

[228] Scruton, sin embargo, sí atribuye al vínculo matrimonial su condición de «escudar socialmente» el amor erótico que es exclusivo de ese tipo de unión (Scruton, 1986 y Brake, 2012, p.76). <<

[229] Citado por De Beauvoir (2001, vol.II, pp.196-197). <<

[230] Brake (2012, p.68) considera que el matrimonio cumple también la función de «red de seguridad» para los riesgos y peligros que conlleva la actividad sexual. <<

[231] En su estudio histórico, Antonio Escohotado sostiene que la monogamia fue obra del rey ateniense Cecrops como castigo a las mujeres por haber elegido patrona a Atenea: la igualdad política habría operado como causa del fin de la libertad sexual (1993, p.125). <<

[232] Como indiqué en la introducción, las tesis de Engels son suscritas por Kate Millett (1969, pp.111, 121). Así y todo, Millett entiende que la base antropológica de la idealizada visión del matriarcado de Engels es problemática, y, como vimos en el capítulo 4, censura la implicación engelsiana de que a las mujeres no les gusta el sexo y de que la asociación sexual entre hombres y mujeres implica «rendición» así como en la inferencia de que la interacción sexual es de hecho (para las mujeres) un acto político de sumisión (1969, p.116). <<

[233] Véase la edición de Manifiesto comunista (p.59). <<

[234] Véase en la misma línea Lorenzo Peña (2010, p.877). <<

[235] Así, reivindicando recientemente el alcance de esa revolución, Cayetana Álvarez de Toledo (2018, pp.22-29). <<

[236] Tomo la referencia de Jon Eekelaar (2006, p.22). <<

[237] Griswold v.Connecticut, 381 US 479 (1965). <<

[238] Roe v. Wade 410 US 113 (1973). <<

[239] «El fiscal pide dos meses de arresto y 50000 pesetas de multa para el director de El País», El País, edición de 7 de septiembre de 1977 (El fiscal pide dos meses de arresto y 50000 pesetas de multa para el director de EL PAIS, última visita el 5 de noviembre de 2018). <<

[240] Fundamento Jurídico 6. Algunos autores, como Lorenzo Peña (2010, p.872), han considerado que el matrimonio no es más —ni menos— que una especial forma de asociación, y, así, queda amparada también por el artículo 22 de la CE. Esta caracterización tiene la consecuencia, nada baladí, de que no cabe predicar una suerte de libérrimo o incondicional derecho a salir del vínculo, pues implica la expulsión del otro de la vida en común. <<

[241] Por estructura básica entiende Rawls la organización de las principales instituciones de la sociedad en un sistema unificado de cooperación social a lo largo del tiempo. <<

[242] Los principios son el llamado de libertad («cada persona ha de tener un derecho igual al esquema más extenso de libertades básicas que sea compatible con un esquema semejante de libertades para los demás») y el de igualdad («las desigualdades sociales y económicas tienen que satisfacer dos condiciones: en primer lugar, tienen que estar vinculadas a cargos y posiciones abiertos a todos en condiciones de igualdad equitativa de oportunidades; y, en segundo lugar, las desigualdades deben redundar en un mayor beneficio de los miembros menos aventajados de la sociedad») (1971, p.60). <<

[243] Mill se rebela contra el ensayo «Of Queen’s Gardens» (1865), en el que el célebre victoriano y crítico de arte John Ruskin defiende el ámbito doméstico como lugar propio de las mujeres y reino inmune al poder político. <<

[244] La charla tuvo lugar el 24 de mayo de 2017 y se puede ver en Encuentro Yayo Herrero e Íñigo Errejón. La transcripción es del minuto 1:05:10 (última visita el 5 de noviembre de 2018). <<

[245] Para un libertario como Nozick, es precisamente la existencia legítima de esa pluralidad de familias lo que mostraría que el Estado no tiene por qué imponer el principio de diferencia ni otras manifestaciones del afán redistributivo (1974, p.150). <<

[246] En esa obra Millett define lo político como las relaciones de poder estructuradas mediante las que un grupo controla a otro. Siguiendo las ideas de Max Weber sobre la dominación, Millett describe como relación nuclear de poder, aunque no exclusiva —también hay dominación racial, de clase, de casta—, el control de los hombres sobre las mujeres, el que llama «sistema patriarcal» que ha persistido en todas las civilizaciones (1969, pp.23-25). La institución patriarcal por antonomasia es, para Millett, la familia (1969, p.33). <<

[247] Se trata de la decisión de Hall v. Hall (1962) citada por Eekelaar (2006, pp.82-83). <<

[248] Artículo 59 del Código Civil. Los «negocios jurídicos» en los que la mujer sí podía participar con capacidad plena eran los relacionados exclusivamente con lo doméstico, es decir, la adquisición de ropa, pagos de la compra, etc. Los artículos 62 y 63 del Código Civil introducidos en 1975 terminaban con esa situación. <<

[249] Tomo la referencia del estudio de Daniel Ángel Borrillo (2014). <<

[250] Sobre el contexto y ramificaciones de esta controversia, véase Fadel (2012, p.164) y Robin Fretwell Wilson (2012, p.253). <<

[251] Joel A. Nichols (2012, p.24). Es emblemático a este respecto el caso Bruker v.Marcovitz resuelto por la Corte Suprema canadiense en 2007. Sobre el mismo véase Shachar (2012, p.350). <<

[252] Cuestión distinta es cuando el matrimonio se celebra con un extranjero tal y como he tenido ocasión de señalar anteriormente. <<

[253] Otra cosa es la pertinencia de prohibir los matrimonios llamados «arreglados», tan prevalentes en muchas culturas y que tantos recelos suscitan. Muchas veces, esos recelos son, en realidad, injustificados como ha señalado perspicazmente Farhad Mirza (2018). ¿No son, en algún sentido relevante, «arreglados» muchos de los matrimonios que se celebran en nuestros países? ¿Acaso no lo son aquellos que derivan de agencias o plataformas de contacto en la red? ¿O aquellos que derivan de la sutil presión familiar por mantener el estatus económico o cultural? Véase también Laurie Shrage y Robert Scott Stewart (2015, pp.122-123). <<

[254] Cabría decir que esos dos impedimentos sí dotan de cierta «moralización» al matrimonio civil, es decir, traicionan el espíritu de neutralidad de un Estado liberal, si bien es cierto que, en relación con el segundo —la imposibilidad de casarse de quien hubiera participado en cualquier modo en el homicidio doloso de su excónyuge o expareja— y cuando el grado de parentesco sea el de grado tercero entre colaterales, el juez puede dispensar con justa causa de acuerdo con el artículo 48 CC. <<

[255] Es más: hay evidencia empírica que muestra que son más igualitarios, en el sentido de más equitativos en las distribuciones del trabajo y del tiempo, los matrimonios tradicionales donde uno de los dos miembros —típicamente la mujer— se ocupa de lo doméstico (Wax, 1998, p.519). <<

[256] «El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.» <<

[257] Por otro lado, como bien señala Gutiérrez Santiago (2016, pp.644-646), si la decisión de afrontar las tareas domésticas es genuinamente libre —y no habría por qué dudarlo como regla general— entonces no hay pérdida de oportunidad alguna, sino una elección u opción que no podrá entonces constituir un válido título «indemnizatorio». <<

[258] Como señala el magistrado discrepante José Ángel Chamorro Valdés, ese «trabajo en el hogar» no supuso, por supuesto, llevarlo a cabo de propia mano, sino «dirigir y coordinar» a diez empleados. Téngase en cuenta que, además, el exmarido contribuye íntegramente a todos los gastos de las tres hijas habidas en común, y, además, abona en concepto de alimentos 7000 euros por las tres hijas. Véase la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 531/2018 de 24 de mayo (debo a Ester Farnós haberme llamado la atención sobre este caso). Para una exhaustiva y crítica reseña, véase Juan Antonio García Amado (2019). <<

[259] En Vindication of the Rights of Woman dice Wollstonecraft: «Negocios de diversos tipos podrían también emprender [las mujeres], si fueran educadas de forma más apropiada, lo cual las salvaría a muchas de ellas de la prostitución común y legal. Las mujeres no se casarían entonces buscando un sustento…» (1978, p.261). <<

[260] Lo contó Wednesday Martin en un polémico libro, Primates of Park Avenue (Simon and Schuster, 2016); un resumen del contenido esencial en 2015. <<

[261] Sobre la extinción de la pensión compensatoria por la y las aporías conceptuales y probatorias de la existencia de la institución matrimonial, véase Pilar Gutiérrez Santiago y Juan Antonio García Amado (2013). <<

[262] El incumplimiento de los deberes conyugales, con todo, sí tiene consecuencias a efectos sucesorios (arts. 855 y 834). <<

[263] Así y todo, es cierto que, como ha señalado con su habitual perspicacia Juan Antonio García Amado (2016, p.35), la gran paradoja es que, por un comprensible prurito de los legisladores —el estatal y los autonómicos— que quieren dar carta de naturaleza cabal —verbigracia, probada o no fraudulenta— a la situación de las llamadas «parejas de hecho», los requisitos para tal acreditación son de hecho mucho más engorrosos y exigentes que ¡para el matrimonio civil! <<

[264] Los «privilegios» o distingos que conserva el matrimonio o situación asimilada son innumerables: pensiones de viudedad, posibilidad de subrogación en arrendamientos, adopción conjunta, hereditarios, etc. En los Estados Unidos, de acuerdo con el recuento de Elizabeth Brake (2012, p.12), el matrimonio permite conceder más de 1110 beneficios, derechos y privilegios. <<

[265] Por supuesto que esa desvinculación se había producido ya, como he descrito más arriba, desde el momento en el que se admite el matrimonio entre personas del mismo sexo que no van a poder tener hijos. Y ello a pesar de las escolásticas y muy extravagantes y arbitrarias justificaciones de representantes del «nuevo derecho natural» como John Finnis cuando intenta encontrar la diferencia entre esas parejas entre personas de diferente sexo y los matrimonios entre personas del mismo apuntando a que en las primeras, pese a todo, «se da el tipo de acto sexual que conduce naturalmente a la reproducción». Ello no ocurre en cambio en las segundas, con lo cual no se actualizan los bienes asociables al sexo y este —la relación sexual entre personas del mismo— no difiere esencialmente de la masturbación o la prostitución (Brake, 2012, p.72). <<

[266] Fundamento Jurídico 9. <<

[267] En el límite de la, esta sí, majadería, el Ayuntamiento de Bilbao apoyó una celebración masiva el 8 de junio de 2018 de mujeres que querían «casarse consigo mismas». El fenómeno es conocido como «sologamia»; véase la noticia de El Correo de 7 de mayo de 2018: ¿Quieres casarte contigo misma? Pues ya tienes fecha y lugar: el 8 de junio en Bilbao (última visita el 20 de enero de 2019). <<

[268] Más fáciles de despachar son las reducciones al absurdo consistentes en considerar la posibilidad del matrimonio «unipersonal» (¿la institucionalización del amor propio?) o el matrimonio con miembros de otras especies, pues no cabe darse el imprescindible requisito del consentimiento de los contrayentes. <<

[269] De acuerdo con Miguel Martín-Casals, es en la legislación de Quebec donde con mayor amplitud se establece un modelo regulatorio para la pareja puramente contractual, donde el poder público no puede imponer nada que no hayan pactado las partes libremente (2013, p.12). <<

[270] La masificación —por reducción de costes— de las técnicas complejas de diagnóstico preimplantacional; de modificación genética mediante el CRISPR-CAS9 y la probable realidad de la llamada «in vitro gametogénesis» (la posibilidad de reprogramar genéticamente tanto en gametos masculinos como femeninos las células troncales adultas de cualquier individuo) son los factores más coadyuvantes a propiciar ese futuro. <<

[271] Artículo 108 del Código Civil. El Código Civil distingue además, como es bien conocido, entre filiación por naturaleza matrimonial y filiación por naturaleza no matrimonial. Esto también se puede predicar de numerosos ordenamientos jurídicos. Para el caso del derecho inglés, Probert (2009, p.5). <<

[272] Política, Libro II, Capítulo I. Una revitalización de este argumento es la de Nico Kolodny (2010, p.56). <<

[273] Que la tendencia sea natural, o más bien el fruto de la presión social, de lo convencionalmente tenido como «normal», es algo que cabe dudar, como ha hecho Luara Ferracioli (2014). <<

[274] En contra Gheaus (2015, pp.199-200). <<

[275] Citado por Christine Rosen (2003, pp.67-76, p.72). <<

[276] Es el caso, paradigmáticamente, de la feminista radical Shulamith Firestone en su obra La dialéctica del sexo de 1970. <<

[277] Así reza la cláusula de la prohibición de la discriminación que encarna el artículo 14 de la Constitución española. <<

[278] Erotic Personal System (última visita el 27 de noviembre de 2018). <<

[279] Véase el artículo 4 de la Ley 14/2006 de Técnicas de Reproducción Humana Asistida. <<

[280] 14 semanas de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 2/2010 y con el único requisito de haber sido informada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, «… y que transcurran… tres días, desde la información mencionada en el párrafo anterior y la realización de la intervención». <<

[281] Para Colb, el señor Philips debe ser tratado como un involuntario donante de esperma (2007, p.183). La leyenda urbana atribuye a Boris Becker un parecido robo de esperma a manos de la modelo Ángela Ermakova; véase Tu semen no es tuyo, sino «un regalo» a la mujer, dictamina un tribunal (última visita el 27 de abril de 2017). <<

[282] Es interesante pensar también cuál debería ser la respuesta jurídica si la situación fuera la inversa, es decir, si fuera el menor mismo quien quisiera reclamar su paternidad una vez conocida y asumida por él. Pensemos que lo hace cuando ya es mayor de edad y cuenta con capacidad para satisfacer las obligaciones paterno-filiales. Nuestra intuición es que basta la vinculación genética para que podamos conceder esa relación paterno-filial, es decir, que a la postre sí pesa la «verdad biológica» como factor determinante para la atribución de la paternidad deseada. Sin embargo, podría haber otra razón que nos inclinara a conceder esa paternidad, incluso, o al menos algunos de los derechos, deberes y potestades asociadas a la misma, incluso cuando ello supusiera aminorar los que ya disfrutara, pongamos, la pareja de la madre-agresora que se hubiera querido hacer cargo: la suerte de compensación que esa paternidad ahora deseada pudiera suponer para la víctima de la agresión sexual. Debo a Riccardo Spotorno haberme llamado la atención sobre esta asimetría. <<

[283] Las clínicas tienen la responsabilidad del cribado y de garantizar la seguridad en el uso de ese material biológico. Así el artículo 18.2 de la Ley 14/2006 de reproducción humana asistida establece que: «Los equipos biomédicos y la dirección de los centros o servicios en que trabajan incurrirán en las responsabilidades que legalmente correspondan… si por omitir la información o los estudios establecidos se lesionan los intereses de donantes o usuarios o se transmiten a los descendientes enfermedades congénitas o hereditarias, evitables con aquella información y estudios previos». Pero las clínicas no sustituyen el tipo de valoración que propicia el contacto íntimo entre los potenciales progenitores. Es por ello por lo que, de acuerdo con Ferracioli, la actividad de donar gametos o venderlos es algo moralmente reprochable (Ferracioli, 2014 y Fuscaldo, 2006, p.74). <<

[284] Se han producido, como se sabe, algunos clamorosos escándalos en la inseminación artificial, como el reciente del médico holandés Jan Karbaat, que habría usado su propio esperma para que fueran concebidos decenas de niños; La lucha de los 60 presuntos hijos del médico donante de semen en Holanda (última visita el 29 de abril de 2017). Y también otras negligencias como el célebre caso del hospital de Leeds en el que la clínica cruzó las inseminaciones de dos parejas, con el resultado de lograr embriones «mezclados» (Leeds Teaching Hospitals NHS Trust v Mr & Mrs A & others, [2003] EWHC 259), o el de la inseminación por error de una pareja de lesbianas blancas con semen de un donante de raza afroamericana (McKnight, 2014). Pero nada de eso deja de ocurrir también cuando la procreación acontece por medios naturales. <<

[285] Ella podría ser la madre genética, es decir, cabe que se hayan usado los óvulos de la madre no gestante para generar el embrión (lo que se conoce como método ROPA o «recepción de ovocitos de la pareja»), si bien será ese consentimiento y no así la vinculación genética la que la convertirá en madre. Véase, por todos, Pilar Benavente (2011, p.102). <<

[286] En esos casos, el Código Civil presume la paternidad (artículo 116), una presunción sin duda más garantizada que la imposible «comaternidad» de dos mujeres. <<

[287] Resolución de 8 de febrero de 2017. <<

[288] Así lo dispone la Dirección General de los Registros y del Notariado en una resolución de 7 de enero de 2009 (JUR 2010\98662) negando la inscripción en ese caso puesto que los recurrentes reconocían haber recurrido a un tratamiento de fertilización «casero». <<

[289] También de la llamada «inseminación doméstica». <<

[290] El Génesis describe la que podríamos entender como una «maternidad de sustitución»: la petición de Sara, a quien Jehová había hecho infértil, a su marido Abraham de tener hijos a través de su sierva Agar con la que aquel habría de tener relaciones sexuales (Génesis, 16, 1-2). <<

[291] Les Luthiers: Radio Tertulia (Completo). <<

[292] El artículo 10 no es una norma de prohibición, sino constitutiva, y no cabe considerar que la consecuencia de infringirla sea la imposición de una sanción, como no diríamos que se «sanciona» a quien incumple un requisito impuesto por la ley para que un negocio jurídico sea eficaz. Si el derecho obliga a que se firme un testamento en presencia de dos testigos, el acto consistente en firmarlo con uno solo no está prohibido, sino que no surtirá efectos. <<

[293] Lo cual no excluye la posibilidad de que pueda haber causas de justificación cuando uno mata a otro —paradigmáticamente la legítima defensa—, si bien la acción es en todo caso «típica» (esto es, calificada deónticamente como prohibida) como señalan los estudiosos del derecho penal. <<

[294] Otra razón auxiliar es la de frenar el «turismo de gestación subrogada» en el que muchas parejas españolas se embarcan. Permitir la GS en España contribuiría así a evitar la explotación cierta que las mujeres que gestan por sustitución sufren en dichos países. <<

[295] En esa línea señala María Eugenia Rodríguez Palop: «El rol que las mujeres han venido desempeñando en el ámbito privado, familiar y doméstico, les ha ayudado a interiorizar como propio un mundo relacional que fomenta la empatía y los afectos; a desarrollar un punto de vista ético diferenciado al que llamamos “ética del cuidado”, y a entender la autonomía y la libertad personal como relación, no como autosuficiencia, separación o fragmentación. Y muchas pensamos que esta perspectiva feminista, que es claramente subversiva y progresista, es la que hay que trasladar al espacio público y a las instituciones para feminizarlas o despatriarcalizarlas» (2018). <<

[296] «Cedo mi cuerpo libremente para que lo usen los demás. Pueden hacer conmigo lo que quieran», El País, 20 de mayo de 2017, (última visita el 29 de agosto de 2018). <<

[297] Véase la edición de El Periódico de 18 de junio de 2018 (El Gobierno ofrecerá reproducción asistida a mujeres solteras y lesbianas, última visita el 30 de agosto de 2018). Las cursivas son mías. <<

[298] El manifiesto fue publicado en The Huffington Post, en su edición de 20 de abril de 2017 (véase «Vasijas sin derechos», última visita el 24 de agosto de 2018, las cursivas son mías). <<

[299] ¿Qué hay de nuevo en los nuevos modelos familiares?: la maternidad lesbiana y sus derechos (última visita el 30 de agosto de 2018). <<

[300] Esta es una de las líneas argumentativas que sigue el Informe del Comité de Bioética de España sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada de mayo de 2017 (pp.25, 77). El informe está disponible en: Comité de bioética de España (última visita el 28 de agosto de 2018). <<

[301] Las versiones de la genial proclama varían, sin embargo: se encuentran las que añaden «fumo puros» o cambian «reaccionario» por «de derechas». Aquí se recoge la que cita Andrés Trapiello en su quinta edición de Las armas y las letras (Madrid, Destino, 2010, p.74). <<

[302] A raíz del caso de la atleta sudafricana Caster Semenya, son cada vez más las voces que reclaman la generalización de ese criterio; véase «La “ventaja insalvable” de Semenya que determina el futuro del deporte», El Mundo, edición de 25 de febrero (La «ventaja insalvable» de Semenya que determina el futuro del deporte, última visita el 26 de febrero de 2019). <<

[303] Sex and Gender. A Beginner's Guide (última visita el 24 de mayo de 2018). <<

[304] En el clásico de John Searle (1997) la realidad institucional es posible porque compartimos un lenguaje que nos permite realizar «actos performativos», es decir, actos de habla que crean los estados de cosas que designan, dadas ciertas condiciones: el juez, al decir «yo os declaro marido y mujer» casa, es decir, «propicia» (brings about) un matrimonio al declararlo, y tal matrimonio no existiría si nadie creyera que es tal, a diferencia del bosón de Higgs, partícula cuya existencia no depende de lo que la comunidad científica mundial «crea», sino de cómo «es» el mundo. Así también, para el caso del sexo, véase Alex Byrne (2018). <<

[305] Véase Gender Assignment of Intersex Infants and Children. <<

[306] No debe dejar de mencionarse que el despertar a la conciencia de Simone de Beauvior se produce por la insistencia de Sartre en que pensara cuán diferenciadamente había sido educada qua mujer. Así al menos lo cuenta la propia de Beauvoir en su autobiografía; tomo la referencia de Teresa López Pardina (2005, p.336). <<

[307] De acuerdo con Janet Halley (2008, pp.114 y ss.), esa caracterización del género aparece de manera muy relevante en la historia del pensamiento feminista en el artículo de Gayle Rubin «The Traffic in Women». <<

[308] La referencia la tomo de la reseña al libro que compendia las cartas de Simone de Beauvior A Transatlantic Love Affair. Letters to Nelson Algren, publicada en The Washington Post por Joyce Johnson (1998). <<

[309] Ello no debería suponer la negación de que existen diferencias biológicas relevantes entre los sexos, al modo en el que las expone Steven Pinker a partir del hallazgo científico disponible relativo a las divisiones del trabajo, el diferente coste de la inversión parental, genética, desarrollo y arquitectura cerebral, niveles de testosterona, etc. (2002, pp.346-351). <<

[310] Tomo la referencia de López Pardina (2005, p.355). <<

[311] Por feminismo de la diferencia, sin posibilidad de abundar mucho más en ello, debemos entender la reivindicación de autoras como Luce Irigaray, quienes, bajo la urdimbre del pensamiento de Derrida o Deleuze, reivindican una identidad femenina que no está construida ni en referencia a, ni en contraposición de, lo masculino, y que, de acuerdo con aquella, precisa de un orden cultural y simbólico propio y específico. Sobre todo ello puede verse Luisa Posada Kubissa (2005). <<

[312] Véase, en la misma línea, Beatriz Preciado (2002), una de sus más influyentes epígonas. <<

[313] Ocurre con las grandes obras y vidas dilatadas y prolíficas como la de la filósofa francesa, que su pensamiento no resulta ni diacrónica ni sincrónicamente monolítico, y que aquel es susceptible de dar, si se me permite la expresión, para rotos y descosidos diversos. <<

[314] O «trans*» como gustan ahora decir algunas activistas y teóricas (¿o activist*s y teóric*s?) para remarcar el carácter siempre inespecífico de la identidad que se reivindica; así, por todos, Jack Halberstam (2018). <<

[315] «Queer» es una de las varias denominaciones que existen en inglés para referirse a los homosexuales. En el contexto de la teoría social, se utiliza la expresión para enfatizar la acepción de lo «no convencional» o «excéntrico». A los efectos de la discusión que nos concierne basta con señalar los aspectos más generales de la teoría queer. <<

[316] Las deudas teóricas de Butler (2002, pp.92-97) con Foucault en lo relativo a lo que de «construcción discursiva y política» tiene el sexo son explícitas. <<

[317] Y la propia actividad sexual que se concibe, al decir de una de las más conspicuas teóricas queer, Paul B. Preciado, «[no como] un lugar biológico preciso ni una pulsión natural. El sexo es una tecnología de dominación heterosocial que reduce el cuerpo a zonas erógenas en función de una distribución asimétrica del poder entre los géneros (masculino/femenino), haciendo coincidir ciertos afectos con determinados órganos, ciertas sensaciones con determinadas reacciones anatómicas» (Preciado, 2002, p.22). <<

[318] Facebook ofrece a sus usuarios un menú que incluye más de 50 términos posibles. Como forma de ridiculizar esta deriva, el diputado de Alternativa por Alemania Steffen Koniger empleó más de 2 minutos en una salutación a todos los géneros en un debate sobre una propuesta de Los Verdes en junio de 2016 (Vídeo: Un diputado alemán se burla de un proyecto de ley sobre la diversidad de géneros ). <<

[319] Butler distingue entre «being a woman» y «becoming» («… to be a woman is to become a woman»), una distinción que no queda perfectamente plasmada en español. <<

[320] Esta es una tesis que ya había sostenido Monique Wittig (1981 y 1982). Butler usa la idea del «acto performativo» para describir la acción mediante la cual el médico al nacer nos asigna el sexo de manera poco rigurosa, pues, en realidad, lo que hace la pediatra es un «acto performativo»: el médico no «propicia» o «crea» nuestro sexo al proferir «es una niña», sino que declara que tal —la condición sexual de niña— es el caso; véase, en esta línea, Is Sex Socially Constructed? <<

[321] En España es célebre el caso de Catalina de Erauso, la llamada «monja alférez» que vivió a finales del siglo XVI. El médico británico Michael Dillon (1915-1962) y la artista danesa Lili Elbe (1882-1931), cuya trágica vida fue llevada al cine en la película La chica danesa, son comúnmente considerados los primeros transexuales que pudieron reasignar su género gracias a las hormonas y la cirugía. Dillon fue el primero, además, en separar claramente la orientación sexual y la identificación de género, y, así, contender que el hombre transexual y la mujer lesbiana masculinizada no pertenecen a la misma categoría (Halberstam, 2018). <<

[322] Halberstam (2018) aporta el dato de que en los Estados Unidos son ya 1,4 millones de personas los que se identifican como trans*. También The New York Times («Transgender» Could Be Defined Out of Existence Under Trump Administration, última visita el 22 de enero de 2019). <<

[323] Este es el término que ahora recoge la última edición del Diagnostic and Statistics Manual of Mental Disorders de la Asociación Americana de Psiquiatría (el célebre DSM-V) desde el año 2013. Dicha denominación sustituye a la anterior de «gender identity disorder». <<

[324] David Reimer, siendo muy pequeño, sufrió una cuasiamputación del pene de resultas de una circuncisión negligentemente practicada; el doctor Money, convencido de que la identidad de género es moldeable «socialmente», propuso a los padres de Reimer que le criaran como una niña. Reimer nunca se sintió cómodo en ese género, y acabó reasignándose nuevamente su identidad masculina pudiendo reconstruirse sus genitales, llegando a casarse y tener hijos. Poco después de enterarse de la verdadera historia de su vida, se suicidó. La bibliografía y filmografía sobre este episodio es ingente. <<

[325] Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1987, fundamento jurídico 1. Biológicamente, se sostenía también en la sentencia, «… no puede haber cambio de sexo, ya que continúan inmutables los cromosomas masculinos» (FJ1). <<

[326] Y posiblemente en prácticamente todas las comunidades humanas a lo largo de la historia. <<

[327] Mediante Decreto Presidencial 1227 de 2015. <<

[328] El documento abierto a la consulta pública en julio de 2018 se puede encontrar aquí: Reform of the Gender Recognition Act – Government Consultation. <<

[329] Andalucía, Aragón, Cataluña, Navarra, Madrid, Valencia, Extremadura, Galicia, Baleares, Canarias, Murcia y País Vasco a finales de enero de 2019. <<

[330] Véase el Boletín de las Cortes Generales de 3 de marzo de 2017. <<

[331] Sobre la evolución y avatares de esa normativa, véase «Bathroom Bill» Legislative Tracking (última visita el 22 de agosto de 2018). <<

[332] Transgender Student in Bathroom Dispute Wins Court Ruling (última visita el 22 de agosto de 2018). <<

[333] Student officially changes his personal pronoun to «His Majesty» on campus roster (última visita 1 de marzo de 2017). <<

[334] Una lista, así como el que podríamos denominar protocolo de actuación en caso de error, se puede consultar aquí: Gender pronouns (última visita el 22 de agosto de 2018). <<

[335] Sobre el nombre propio como técnica de «individuación», véase Francisco Laporta (2013, pp.24-25). <<

[336] La modificación se practicó en la Ley 17/1977 de 4 de enero. <<

[337] Véanse los artículos 59 de la Ley del Registro Civil y 192 del Reglamento del Registro Civil. <<

[338] Se trata de la New York City Human Rights Law que establece, entre otras cosas, el deber a los empleadores, arrendadores, autónomos y profesionales de usar los nombres, sexo, pronombres y trato preferido por sus clientes independientemente del sexo biológico; véase Opinion: You can be fined for not calling people «ze» or «hir», if that’s the pronoun they demand that you use <<

[339] Es la decisión Wooley v.Maynard, 430 US 705 (1977). <<

[340] Véase el estrambótico artículo de Florentin Félix Morin (2017), en el que el autor reclama su condición posible de «hipopótamo», y Amber Roberts (2015). <<

[341] Opinion: You can be fined for not calling people «ze» or «hir», if that’s the pronoun they demand that you use (última visita el 22 de enero de 2019). <<

[342] El informe tuvo como investigadora principal a Sara Fernández-Garrido y se puede consultar aquí: Diagnóstico participativo de las problemáticas que presentan las personas LGTBQI en salud sexual, reproductiva y derecho al ejercicio de la identidad en el municipio de Madrid. <<

[343] El informe para el Ayuntamiento señala que «… la población TLGBQI no tiene necesidades “especiales” en salud, ya que lo “especial” solo puede establecerse respecto a un modelo “general”; un espacio de centralidad que, bajo ese enfoque, quedaría ocupado por las necesidades de la población cis-heterosexual» (p.12). <<

[344] Ese marco general —el de la Ley 41/2002 de Autonomía del Paciente y el de Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de protección a la infancia y la adolescencia— establece que a partir de los 16 años no cabe dar el consentimiento por representación, salvo que se trate de una actuación que comporte un grave riesgo para la vida o salud del menor de edad de acuerdo con el criterio del médico. La ley de identidad de la Comunidad de Madrid, en este punto, señala que el menor deberá ser siempre oído entre los 12 y los 16 años, y con esa edad su consentimiento deberá ser recabado. La norma también establece la posibilidad de recurrir la negativa de los padres o tutores, «… a autorizar tratamientos relacionados con la transexualidad o a que se establezca preventivamente un tratamiento de inhibición del desarrollo hormonal, podrá ser recurrida ante la autoridad judicial cuando conste que puede causar un grave perjuicio o sufrimiento al menor. En todo caso se atenderá al criterio del interés superior del menor» (artículo 14.4). <<

[345] Véanse los artículos 3.5, 4.2, 12, 13 y 16. <<

[346] El documento fue publicado en el vol. 62, n.º8 (octubre de 2015) de la revista Endocrinología y Nutrición. Fue en el año 2010 cuando se produjo en España la primera cirugía de reasignación de género a un adolescente de 16 años (véase Realizada la primera operación de cambio de sexo a un menor en España). En otros países, singularmente en los Estados Unidos, esas intervenciones son, por el contrario, muy frecuentes. <<

[347] De hecho, en la legislación autonómica madrileña, así como en otras, quedan severamente restringidas (véase el artículo 15). <<

[348] Lo ha advertido con buen criterio Pilar Benavente (2013, p.124, nota 32). <<

[349] The Guardian de 4 de agosto de 2018 (NHS told: give trans patients equal access to fertility service, última visita el 24 de enero de 2019). <<

[350] Por qué tenemos derecho a la asistencia sanitaria, y cuál sea el alcance de dicho derecho, es un debate que excede de los propósitos de esta discusión y de este libro. Baste decir que, a mi juicio, el poder público debe rendir tributo a un ideal de igualdad que trata de compensar la «mala suerte» de los individuos —la contingencia de la enfermedad lo es paradigmáticamente— y hacerlo de manera «suficiente», garantizando un «mínimo», lo cual implica desplegar un sistema sanitario «universal» en el sentido de que asigna recursos por necesidad y no por capacidad de pago, es decir, una forma, como otras, de redistribución de la riqueza. <<

[351] Como, sin embargo, sí sostiene, sin ambages, María Elósegui (2002), entre otras muchas autoras que han estudiado el asunto. <<

[352] No se me alcanzan razones para descartar que haya un sentido de hombre₂ que igualmente nos podría servir para afirmar: «No se nace hombre, se llega a serlo». <<

[353] Véase entre los varios ejemplos que cabría citar, el artículo 2 de la ley 26743 de la República Argentina. <<

[354] Claro que la explicación de Butler no ayuda nada: «Nos convertimos en nuestro género, pero lo hacemos desde un lugar que no puede encontrarse y que, estrictamente hablando, no se puede decir que exista… no llegamos a ser nuestro género desde un lugar previo a la cultura o la vida encarnada (embodied), sino esencialmente en sus términos» (1986, p.39, las cursivas son mías). <<

[355] Documento de la Sociedad Española de Endocrinología y Nutrición cit. <<

[356] Es lo que Kathleen Stock (2018) denomina «posición crítica sobre el género» (Gender Critical Position). <<

[357] El despiste de dios. <<

[358] De acuerdo con Alexander Baril (2015, p.32), el término aparece por primera vez empleado por el activista Sean O’Connor a principios del siglo XXI. No he hallado en la literatura en castellano una traducción consolidada —ni siquiera emergente— de dicho término. Tal vez debería verterse como «transcapacitación» o «transfuncionalidad», si es que tenemos en la cabeza la idea de «diversidad funcional» como se estila decir ahora en vez de «discapacidad». El fenómeno es conocido y se describe en la literatura como Body Identity Integrity Disorder (BIID) y no se diferencia mucho de la «disforia de género» cuando lo que manifiesta el individuo es la sensación de que parte de su cuerpo —los miembros, típicamente— le sobran, le son ajenos. <<

[359] Todo ello se refleja en el interesantísimo y muy inquietante documental sobre la materia titulado «Whole» (2003), de la directora Melodie Gilbert. Un muy informado comentario sobre el mismo es el de Macario Alemany (2014). <<

[360] En general contra el movimiento trans*, lo cual le ha provocado su veto en muchos foros, Germaine Greer tells Q&A her trans views were wrong, but then restates them (última visita el 17 de mayo de 2017). Otras feministas también tenidas por «transfóbicas», como Julie Bindel, han sido boicoteadas en auditorios universitarios, No platform: my exclusion proves this is an anti-feminist crusade (última consulta el 19 de mayo 2017). <<

[361] Véase Transmisoginia en la respuesta de Isa Calderón a Pérez-Reverte (última visita el 18 de mayo de 2017). <<

[362] La expresión «Pussy Hats» sería equivalente a «Coño-Gorros» en español; sobre la polémica, véase, por todos, Women’s March ditching «pussyhats» because they exclude trans women: Report <<

[363] Vancouver Rape Relief Society v. Nixon (2005). Para un buen análisis del caso, véase Application Denied: Kimberly Nixon v Vancouver Rape Relief Society (última consulta el 30 de mayo de 2017). <<

[364] Sobre las circunstancias del discurso «Y’all Better Quiet Down», puede verse Jeffry J. Iovannone (2018). <<

[365] El libro es vilipendiado por muchas teóricas y activistas trans* por transfóbico (Halberstam, 2018). <<

[366] El acrónimo responde a Trans-Exclusionary Radical Feminist. <<

[367] «Transgender Could be Defined Out of Existence Under Trump Administration», The New York Times, 21 de octubre de 2018, última visita el 25 de enero de 2018. <<

[368] Así también en Australia, Bangladesh o la India. <<

[369] Véase el comentario de Grietje Baars de 24 de agosto de 2018 en el Verfassungsblog on Constitutional Matters (New German Intersex Law: Third Gender but not as we want it, última visita el 31 de agosto de 2018) en el que reclama, como única opción verdaderamente emancipatoria, la de la abolición completa de la identificación por sexo en los registros públicos. <<

[370] Véase RJ\1980\3655. <<

[371] Es la SAP de Zaragoza 60/2018 de 9 de marzo. <<

[372] Sentencia del TS 677/2018 de 20 de diciembre. <<

[373] Véase el Diario de Sesiones del Congreso de 21 de abril de 1983, pp.1301-1304 (Diario de sesiones). <<

[374] En una crónica sobre uno de sus conciertos publicada en El País en 1999 («Ácido cítrico chulo»), el crítico Ricardo Cantalapiedra le tacha de «misógino» (edición de 24 de diciembre, disponible en internet: Ácido cítrico chulo). Más recientemente, Paz Blanco, haciendo un análisis de todo su cancionero, su vida personal y algunas de sus declaraciones, le absuelve de tales cargos (2015). <<

[375] Se trata de la Ley 7/2018 de 30 de julio por la que se modifica la Ley 13/2007 de medidas de prevención y protección integral contra la violencia de género. <<

[376] Tweet de Carmen Calvo (las cursivas son mías). <<

[377] El clip se puede ver aquí: Debate a nueve - Polémica con Ciudadanos por la Ley de violencia de género (última visita el 10 de enero de 2019). <<

[378] ¿Por qué los hombres matan a las mujeres? <<

[379] ¿Por qué los hombres matan a las mujeres? O cómo desvirtuar la violencia machista. <<

[380] Por qué los hombres matarán a las mujeres. <<

[381] El tuit es de 10 de julio de 2017 y se puede leer aquí: https://pbs.twimg.com/media/DldMedwXsAEmofB.jpg (última visita el 6 de enero de 2019). <<

[382] Una profesora de Universidad muere cosida a cuchilladas a manos de su pareja en Rivas. <<

[383] 1 de enero, 0 mujeres asesinadas . Por qué sea un «acto macabro» se me escapa, y la autora tampoco da mayores pistas. <<

[384] Se refiere a la Ley Integral de Medidas contra la Violencia de Género de 2004 (en adelante LVG). <<

[385] Las juristas sobre el magistrado Salas: “Es una muestra más de que la judicatura bebe del patriarcado”. <<

[386] «El magistrado y los hombres malos», edición del 4 de enero de 2017. <<

[387] Véase el diario Público, en su edición de 5 de enero de 2017 (disponible en internet: Machismo supremo). <<

[388] El artículo fue publicado el 9 de enero de 2017, pero, ante la avalancha de críticas, fue pronto retirado y destituido como columnista el autor (El Correo Gallego prescinde del articulista que tacha a las víctimas de crímenes machistas de «yihadistas suicidas»). Se puede leer aún en el blog del propio autor: Víctimas de su sexismo. <<

[389] «Una tragedia de género: réplica al periodista Molares do Val», El diario, edición de 12 de enero de 2017 (Una tragedia de género: réplica al periodista Molares do Val ). <<

[390] De la cual él no da referencia alguna. <<

[391] «Víctimas del patriarcado no de su sexismo», El País, edición de 11 de enero de 2017 (Víctimas del patriarcado, no de su sexismo). En puridad, el comentario de Molares do Val se ceñía al caso de la mujer asesinada el 1 de enero, dado el contexto del que alguna prensa se había hecho eco. <<

[392] BOE de 22 de junio de 1989, p.19352. <<

[393] Tomo la referencia de Jeannie Suk (2006). <<

[394] En la misma línea, Pinker (2011, pp.409-410) también destaca que cuando hablamos de violencia ocasional o puntual las acciones están básicamente equilibradas por sexos. <<

[395] La historia la cuentan Christina Hoff Sommers (1994, pp.194-195) y Patricia Hernández Hidalgo (2016, pp.227-231). <<

[396] Christina Hoff Sommers (1994) señala que fue Gloria Steinem una de las primeras feministas en subrayar que el patriarcado «exige la violencia o amenaza subliminal de la violencia» (en el libro Revolution from Within de 1992). <<

[397] Más específicamente, se trata del llamado por Iris Young «sistema dual», es decir, la alianza entre el capitalismo (explotación de la clase masculina sobre las mujeres para la «reproducción social») y el patriarcado (opresión ideológica y simbólica). Sobre cómo la nueva izquierda estadounidense teoriza y reivindica dicha dualidad, véase el estudio de Cristina Molina Petit (2005, pp.160-166, 171-177). <<

[398] El médico forense Miguel Lorente, antes aludido, hace especial hincapié en ese síndrome y en los «ciclos de violencia» en su comparecencia ante la Comisión de Trabajo e Igualdad de 22 de julio de 2004 (Diario de sesiones del Congreso de los diputados), pp.4-5. La Exposición de Motivos de la Ley Integral de Medidas contra la Violencia de Género de 2004 menciona igualmente la existencia de una «definición técnica del síndrome de mujer maltratada». Peor suerte tiene en cambio, hasta el momento, el llamado «Síndrome de Alienación Parental» que muchos separados y divorciados con hijos esgrimen para lograr la custodia compartida. En el Pacto de Estado en Materia de Violencia de Género se incluye la medida 129 en la que se insta a «evitar que el denominado Síndrome de Alienación Parental pueda ser tomando en consideración por los órganos judiciales, fomentando el conocimiento entre los operadores jurídicos del significado de dicha expresión». Y ello porque el «SAP carece de base científica y está excluido de los catálogos de enfermedades científicamente reconocidas, por lo que será inadmisible como acusación de una parte contra la otra en los procesos de Violencia de Género, separación, divorcio o atribución de custodias a menores». El documento puede consultarse aquí: Documento refundido de medidas del pacto de estado en materia de violencia de género. <<

[399] El llamado modelo de Duluth (por la ciudad del Estado de Minnesota, en los Estados Unidos) responde a ese paradigma. Se trata de un programa de reinserción o reeducación forzosa para hombres. Sobre el mismo puede verse: What is The Duluth Model? <<

[400] «Litigation on Behalf of Battered Women», Women’s Rights Law Reporter, vol. 5, núm. 1, otoño 1978. Tomo la referencia de Houston (2014). Véase en esa misma línea, expresamente, María Luisa Maqueda (2006, pp.7-8) y María José Añón (2016, p.4). <<

[401] Véase también Añón (2016, p.6). <<

[402] En una conferencia impartida en 2011 y disponible en youtube (Teoría feminista. Celia Amorós, última visita el 5 de enero de 2019), la profesora Amorós (2008, pp.17-20) señala que esa «politización» implica pasar de la «anécdota o el caso» a la «categoría» e insiste en que «ella hubiera preferido el término “violencia” o “terrorismo” “patriarcal” o “sexista”». <<

[403] Con la importante antesala de una reforma en el año 1999 que incluye, en el delito de maltrato habitual, la violencia psíquica, la extensión a las que hubieran sido cónyuges, o pareja o persona vinculada al agresor por análoga relación de afectividad, y que los jueces puedan dictar órdenes de alejamiento o prohibición de comunicación. Esa reforma vino propiciada por el muy mediático y espantoso asesinato de Ana Orantes a manos de su marido en 1997. <<

[404] Diario de sesiones del Congreso de los diputados (las cursivas son mías). <<

[405] Véase el artículo 44 de la LVG y el análisis crítico que hace Patricia Hernández Hidalgo (2016, pp.203-204). <<

[406] Disponibles aquí: Estadística de accidentes de trabajo. Año 2017 <<

[407] Un estudio reciente referido a los Estados Unidos muestra la formidable brecha de género en favor de las mujeres en términos de imposición de años de condena; véase Sonja B. Starr (2012). <<

[408] La tendencia es similar, de acuerdo con Pinker, en el resto del mundo occidental, con todas las cautelas referidas a la no universal conceptualización equivalente de la práctica y las dificultades en la obtención de datos fiables (2011, pp.412-413). <<

[409] Véase la figura 15.4 del capítulo 15 («Equal Rights») y el análisis que la acompaña. De acuerdo con los datos del último informe de Global Burden of Disease de la Organización Mundial de la Salud, la violencia interpersonal, ya sea contra hombres o contra mujeres, no es ni de lejos una de las principales causas de muerte de los seres humanos. Véase Global Health Estimates: Life expectancy and leading causes of death and disability. <<

[410] En el informe «Homicidios registrados en España: 2010-2012», elaborado por el Ministerio del Interior, se muestra (p.4) ese formidable decrecimiento. En el año 2003 se alcanzaron, por ejemplo, las 587 víctimas. <<

[411] El informe está disponible en Internet: III INFORME INTERNACIONAL Violencia contra la mujer en las relaciones de pareja. Mercedes Pérez Manzano (2016, p.25), sin embargo, ha llamado la atención sobre lo precipitado que puede resultar apuntar a esta falta de correlación entre políticas o sociedades igualitarias como las nórdicas e incidencia de la VG; y es que pudiera ocurrir que las víctimas identifican mejor las conductas de VG, es decir, están más concienciadas. <<

[412] Véase Putin aprueba la ley que despenaliza la violencia de género y doméstica (última consulta el 7 de enero de 2019). <<

[413] El tuit se puede ver aquí (última visita el 7 de enero de 2019). <<

[414] Véase “En una sociedad democrática no cabe la prostitución”. <<

[415] El informe se dio a conocer en 2018 y es accesible en: Informes sobre homicidio. <<

[416] Concretamente, y para el período estudiado en el informe sobre homicidios registrados en España en 2010-2012, el 89,32% de los 871 autores de homicidios fueron hombres, y el 10,68% mujeres. Esa cifra es consistente con otros estudios internacionales (pp.39 y 45). Los autores extranjeros representan el 34,7%, es decir, ofrecen una evidente sobrerrepresentación habida cuenta de que el porcentaje de extranjeros en España era aproximadamente del 12,3% de acuerdo con los datos del INE. De acuerdo con el estudio de José Muñoz Clares (2015), el 93% de los asesinatos u homicidios dolosos cometidos en España en 2014 fueron a manos de hombres; el 69% de las víctimas (es decir, 255) fueron hombres y un 31% fueron mujeres (es decir, 114). <<

[417] Véase Muñoz Clares (2015, pp.46-47). En la Encuesta «Violencia de género contra las mujeres: una encuesta a escala de la UE», publicada en 2014 por la European Agency for Fundamental Rights, se destaca que 13 mujeres de la UE dicen haber experimentado violencia física (lo cual incluye desde empujones o empellones hasta intentos de homicidio) durante los doce meses previos a la entrevista de la encuesta, es decir, el 7% de mujeres con edades entre los 18 y los 74 años. Un 2%, esto es, 3,7 millones de mujeres de la UE, fueron víctimas de violencia sexual en los doce meses previos a la entrevista de la encuesta. España figura como uno de los países con menor prevalencia. El documento está disponible aquí: Violencia contra las mujeres: una encuesta a escala de la UE (véase pp.17-20). <<

[418] Las encuestas de 2012 y 2013 se pueden consultar respectivamente aquí: Percepción social de la violencia de género y aquí: Percepción social de la violencia de género por la adolescencia y la juventud. <<

[419] En la misma línea, Pérez Manzano (2016, p.19). <<

[420] Una estructura social feudal o un sistema de castas son formas «estructuralmente violentas» (Galtung, 1969, p.178). <<

[421] Sigo en esto al psiquiatra Pablo Malo (2018), así como la tesis de Patricia Hernández Hidalgo (2016). <<

[422] Wendy McElroy, feminista libertaria a la que aludí en la introducción, hace referencia a una entrevista con el Boston Phoenix en la que Susan Brownmiller, preguntada por los datos que avalasen su teoría sobre la violación habría respondido: «Ya vendrán las estadísticas. Nosotras aportamos la ideología; corresponde a otros que den con las estadísticas». La referencia se puede encontrar aquí: Banning Pornography Endangers Women (última visita el 13 de enero de 2019), pero yo no he tenido ocasión de encontrar la fuente directa de dicha entrevista y de esa transcripción. <<

[423] Una forma alternativa de entender la expresión «por el mero hecho de serlo» consiste en apuntar a la explicación de por qué se produce con mayor frecuencia la agresión del hombre a la mujer: la VG se produciría porque, frente a los hombres, las mujeres son estadísticamente más débiles físicamente, es decir, que el hecho de serlo (débiles por el hecho de ser mujeres) les hace más susceptibles de ser agredidas. <<

[424] Se trata del delito tipificado en el artículo 144 del Código Penal que vimos en el capítulo 2. <<

[425] Los ataques machistas fuera de la pareja se contarán ahora como violencia de género (última visita el 10 de enero). <<

[426] Véanse las medidas 102 y 103 entre otras. El documento está accesible aquí: Documento refundido de medidas del pacto de estado en materia de violencia de género. <<

[427] Así, por ejemplo, Pérez Manzano (2016, p.21), que considera que esos delitos deberían más bien incardinarse en las coordenadas de los delitos «de odio». <<

[428] Así, Elena Ocejo, la presidenta de la Asociación Abogadas por la Igualdad, comentando la primera sentencia en la que se aprecia dicha agravante: Agravante de género: una herramienta más contra la violencia machista (última visita el 11 de enero de 2019). <<

[429] Véase María Luisa Maqueda (2016). La razón de la crítica, entre otras, deriva de que con la inclusión del género, junto al sexo y la identidad sexual, en el elenco de agravantes se daría cabida a la posible agravación del delito de lesiones producidas contra un hombre por un grupo de «feministas radicales» (2016, p.9). Y uno se pregunta, yo al menos lo hago: ¿por qué no? Pues porque —respondería Maqueda— los hombres no «compartimos las claves histórico-culturales» de ser un colectivo dominado o discriminado. La tutela que se ofrece mediante la agravación debe ser una específica tutela de mujeres. <<

[430] Los datos se pueden consultar aquí: Violencia de género - datos y estadísticas. Desde el año 2015 han aumentado significativamente las denuncias interpuestas por terceros. <<

[431] Es la página 535. El informe está disponible en: Memoria Fiscalía 2018 (última consulta el 11 de enero de 2019). <<

[432] Ibid. <<

[433] Id., p.541. <<

[434] Para un exhaustivo y documentado detalle véase la Guía oficial elaborada por el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad actualizada en 2016. Los criterios de asignación y distribución presupuestaria para sufragar esa asistencia integral pueden generar efectos perversos: en el año 2005 el número de denuncias y de mujeres que se declarasen maltratadas se tenía en cuenta a los efectos de distribuir una ayuda de 10 millones de euros entre Comunidades Autónomas; véase la Resolución de la Secretaría General Técnica de 8 de agosto. El reparto es ahora «objetivo», esto es, un tanto fijo por municipio y en función de la población; véase el Real Decreto Ley 9/2018 de 3 de agosto de medidas urgentes para el desarrollo del pacto de Estado contra la violencia de género. <<

[435] Artículo 23 de la LVG. <<

[436] Se puede consultar aquí: Estudio sobre la aplicación de la Ley integral contra la violencia de género por las Audiencias Provinciales (Marzo 2016). <<

[437] ¿Solo el 0,014% de las denuncias por violencia machista son falsas? (última visita el 11 de enero de 2019). <<

[438] Su testimonio se puede ver aquí: Declaración de la exmujer de Luis Hiniesto de que mintió. <<

[439] Sobre los pormenores del caso, véase: La Justicia admite la querella por denuncia falsa contra la mujer que trató de asesinar a su marido y después le acusó de maltrato (última visita el 11 de enero de 2019). <<

[440] Según relata Suk (2006, pp.64-65), la Corte concluye que la constitucionalidad queda a salvo, pues había un interés del poder público acuciante (compelling state interest en la jerga constitucionalista estadounidense) en prevenir la violencia futura. <<

[441] STC 60/2010 de 7 de octubre. <<

[442] La jurisprudencia ha sido vacilante en este punto, aunque finalmente el TS ha declarado en 2007 que la reanudación de la convivencia con consentimiento de la pareja hace a ambos autores del delito de quebrantamiento de condena. <<

[443] Uno de los más reputados penalistas españoles, Enrique Gimbernat, se pronunció muy críticamente en una tribuna en el diario El Mundo que ya constituye un clásico sobre la materia (2008). <<

[444] Coincido en este punto con el análisis de Alfonso Ruiz Miguel (2006). <<

[445] Diario de Sesiones, Comisión de Trabajo y Asuntos Sociales, 19 de julio de 2004, p.10 <<

[446] El juzgado condena por amenazas leves y la AP de Madrid absuelve en Sentencia 320/2013 de 28 de febrero. <<

[447] La Sentencia 184/2017 de 24 de abril de la AP Gerona confirma la condena de la instancia. <<

[448] Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia 73/2012. El caso reviste el particular interés de que Gumersindo y Matilde reconocieron durante el juicio que durante dos años habían mantenido relaciones sexuales a cambio de dinero —estando Gumersindo casado y Matilde conviviendo con su novio—, aunque durante ese tiempo llegaron a viajar juntos, viaje que incluyó a la hija de Matilde; todo ello hace que sea al menos dudoso que la relación entre Gumersindo —cliente— y Matilde —prostituta— sea de «análoga afectividad al matrimonio o a la pareja» para aplicar los preceptos correspondientes a la VG. <<

[449] Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 23/2018 de 15 de enero. <<

[450] En la STC 59/2008 de 14 de mayo se afirma que la discriminación sería razonable por «la mayor necesidad objetiva de protección de determinados bienes de las mujeres en relación con determinadas conductas delictivas. Tal necesidad la muestran las altísimas cifras en torno a la frecuencia de una grave criminalidad que tiene por víctima a la mujer y por agente a la persona que es o fue su pareja. Esta frecuencia constituye un primer aval de razonabilidad de la estrategia penal del legislador de tratar de compensar esta lesividad con la mayor prevención que pueda procurar una elevación de la pena» (FJ 9, cursivas mías). Véase, en la misma línea, el Fundamento Jurídico 11. <<

[451] Esa especial «conexión» entre lo ético y lo natural es lo que se conoce como «superveniencia»; véase, en general, R.M. Hare (1952), y la entrada de Tristram McPherson (2015) en la Enciclopedia electrónica Stanford de filosofía. <<

[452] A veces lo que pasa como pura descripción está normativamente cargado. Precisamente en materia de VG, muchas autoras y periodistas se quejan de cómo los medios de comunicación tratan los casos de VG como «muertes» de mujeres cuando se trata de acciones de «matar», cuando no de «asesinatos» a manos de sus parejas o exparejas. Más allá de que un mínimo de compromiso y respeto con la presunción de inocencia no recomienda anticipar el juicio (en especial si se usa el término jurídico de asesinato que implica alevosía), es interesante constatar la asimetría que frecuentemente se da en los medios de comunicación en los supuestos en los que la madre o el padre se suicidan junto con su hijo o hija, o tras haberles matado. Por poner un solo ejemplo, El País daba cuenta de un padre que «mataba a su bebé» al tirarse junto a ella por la ventana de un hospital (Un padre mata a su bebé al tirarse con ella por una ventana del hospital de La Paz) y cómo, en cambio, una madre y su hijo «morían» en Murcia tras arrojarse ella con su hijo en brazos desde un sexto piso (Mueren una mujer y su hijo tras tirarse ella de un sexto piso con el niño en brazos, últimas visitas el 15 de enero de 2019). <<

[453] En una sociedad o cultura absolutamente ajena a mis parámetros, esas formas de aparente violencia física bien pudieran ser rituales previos a la relación sexual, por ejemplo. <<

[454] La bofetada de Julio ha podido ser más dolorosa que el puñetazo+patada de Alba, aunque lo que le importa al derecho penal es que, en este caso, no «causaron lesiones». <<

[455] En esa misma línea se expresa el voto particular del magistrado Colmenero en la STS 677/2018 de 20 de diciembre (véase infra). <<

[456] También la suerte de «válvula de escape» que representa el artículo 153.4 del Código Penal: «No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado» (cursivas mías). <<

[457] STS 677/2018 de 20 de diciembre, especialmente la conclusión 11 del Fundamento Jurídico 3. <<

[458] Fundamento Jurídico 16 (cursivas mías). <<

[459] Un feminismo que también existe. <<

[460] Ley 7/2018 de 30 de julio por la que se modifica la ley 13/2007 de medidas de prevención y protección integral contra la violencia de género <<

[461] Véanse los artículos 5 y 6.1.a. <<

[462] Lo señala Pérez Manzano: «… las normas penales tienen vocación de permanencia y no se muestra como racional un legislador que evidencia un pesimismo absoluto sobre la propia eficacia de las normas que crea» (2016, pp.41-42). También el magistrado Colmenero en su voto particular: «… aunque pueda afirmarse que esa pauta cultural rechazable está todavía muy generalizada —la pauta cultural que hace de la agresión del hombre a la mujer un hecho objetivamente más disvalioso—, no pueden excluirse casos en los que, por razones derivadas de la evolución de los valores sociales o de la formación intelectual del ciudadano, que pueden relacionarse, incluso, con el éxito de las actividades de formación en la materia que contempla la propia legislación (artículo 3 de la Ley de violencia de género), la mentalidad del varón, al menos del varón que es concretamente acusado, se haya modificado excluyendo de forma natural esos planteamientos, que quedarían, por lo tanto, muy alejados de los hechos que se le imputan» (cursivas mías). <<

[463] Y, al tiempo, autoconfirmatorio, como bien me hace notar Alfonso García Figueroa. <<

[464] Una cuestión que, por otro lado, no aparece por primera vez en la discusión: véase a ese respecto Christine Overall (2004) y, todavía antes, Janice Raymond (1994). <<

[465] En la misma línea, Holly Lawford-Smith (2017). <<

[466] Gender Identity: Can a 5'9, White Guy Be a 6'5, Chinese Woman? <<

[467] Algunos de los rasgos identitarios con los que provoca al interlocutor son claros «hechos brutos» como la altura, o la edad, otros claramente institucionales, al menos en un sentido relevante, como «ser chino», una circunstancia política o administrativa que puede corresponder perfectamente a un ario. <<

[468] Emile Ratelband, 69, told he cannot legally change his age (última visita el 22 de enero de 2019). <<

[469] Véase Arbor. Vol.192 Núm. 778 (2016). . <<

[470] Retirada del número 778 de la revista del CSIC Arbor (última visita el 26 de enero de 2019). <<

[471] Una revista del CSIC cuestiona que exista discriminación por género en la ciencia (última visita el 26 de enero de 2019). <<

[472] Hungarian Prime Minister Viktor Orban bans gender studies programmes (última visita el 26 de enero de 2019). <<

[473] Women’s Studies, Gender Studies o Sexual Studies, entre las más comunes. <<

[474] Una perspectiva crítica temprana sobre estos estudios es la de Sommers (1994, pp.52-53). Puede verse también las páginas que al asunto dedica en su relevante tesis Ana León Mejía (2010, pp.15 y ss.) y la entrevista de Malhar Mali a Peter Boghossian: Peter Boghossian on Critical Thinking, the Atheos App, and the Post-Modern Influence on Universities (última visita el 27 de enero de 2019). <<

[475] Fundamento Jurídico 4. <<

[476] La Resolución es de 4 de noviembre de 2010 (véase el BOE de 20 de noviembre de 2010, pp.18309 y ss). <<

[477] La información está disponible en la sede electrónica de la AECID: Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo. <<

[478] Véase, por todas, la nota de prensa de la asociación Jueces y Juezas para la Democracia, de 28 de mayo de 2018, relativa a sus acuerdos en el 33 Congreso: Acuerdo sobre formación en perspectiva de género y derechos humanos (última visita el 26 de enero de 2019). <<

[479] Véanse las medidas 127, 222, 226 y 227 delPacto de Estado contra la Violencia de Género. <<

[480] Véase el tratamiento dado por eldiario.es El Ministerio de Educación no reconoce los estudios de género como un área específica de investigación (última visita el 26 de enero de 2019). <<

[481] «When “Angelino” squirrels don’t eat nuts: a feminist posthumanist politics of consumption across southern California». El artículo está publicado online aquí: Cuando las ardillas zorro no comen nueces: una política posthumanista feminista del consumo a lo largo del sur de California. <<

[482] «Glaciers, gender, and science: A feminist glaciology framework for global environmental change research», Progress in Human Geography, vol. 40, núm. 6, 2016, pp.770-793. <<

[483] Critical, Race, Lesbian studies, entre otros. <<

[484] En 1996 el físico de la NYU Alan Sokal logró que se publicara un artículo deliberadamente delirante «Transgressing the Boundaries: Towards a Transformative Hermeneutics of Quantum Gravity», en el número 46/47 de la revista de filosofía posmoderna Social Text, con la pretensión de mostrar el nulo rigor académico de la revista. Con posterioridad, el mismo Sokal, junto con el físico suizo Jean Bricmont, abundó sobre el asunto en Fashionable Nonsense: Postmodern Intellectuals’ Abuse of Science (Picador, 1999) que en España fue traducido como Imposturas intelectuales (Paidós, 1999). La literatura secundaria sobre el episodio es ya copiosísima. <<

[485] Por tal cosa podríamos entender «estudios de agravio», es decir, toda esa literatura académica que trata de describir las diversas «exclusiones» e injusticias que sufren ciertas minorías. Todo el proceso se puede leer aquí: Academic Grievance Studies and the Corruption of Scholarship (última visita el 27 de enero de 2019). <<

[486] No es el caso, o al menos así lo arguye Steven Pinker (2011, p.342). <<

[487] Número 27, octubre 2014-enero de 2015, pp.35-54. <<

[488] Debate Over the Statue of a 19th-Century Gynecologist Continues <<

[489] Su historia es narrada de manera fascinante por Rebecca Skloot: The Immortal Life of Henrietta Lacks, Crown, 2010. <<

[490] Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Comisión de Igualdad del Senado (número 391), 13 de diciembre de 2018, p.32 (Comisión de Igualdad del Senado). <<

[491] Sentencia de 7 de marzo de 2017. <<

[492] Concretamente los artículos 174 y 220 de la Ley General de la Seguridad Social. <<

[493] El documento está disponible aquí: Urbanismo con perspectiva de género, pp.16-17. <<

[494] El proyecto lleva por título: «Bio-orthogonal catalysis for cancer therapy» (THERACAT). Sobre el mismo puede verse: Bio-orthogonal catalysis for cancer therapy. <<

[495] El Observatorio para la Igualdad forma parte del proyecto europeo THERACAT. <<

[496] Citado por Christina Hoff Sommers (1994, p.24). <<

[497] Véase la entrevista con Kathleen Stock, A conversation with Kathleen Stock on Transgender Identity. <<

[498] Artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. <<

[499] En España ya se ha dado el caso, conocido como el del «bombero asturiano»: véase Un bombero acusado de maltrato cambia de sexo durante el proceso judicial (última visita el 31 de enero de 2019). <<

[500] Así ocurriría, por poner uno entre varios ejemplos posibles, en Andalucía, a tenor del artículo 4.1.b) de la Ley 8/2017, de 28 de diciembre, para garantizar los derechos, la igualdad de trato y no discriminación de las personas LGTBI y sus familiares en Andalucía: «Toda persona tiene derecho a construir para sí una autodefinición con respecto a su cuerpo, identidad sexual, género y orientación sexual. La orientación y/o identidad sexual que cada persona defina para sí es esencial para su personalidad y constituye uno de los aspectos fundamentales de su autodeterminación, dignidad y libertad. Ninguna persona podrá ser presionada para ocultar, suprimir o negar su orientación, identidad sexual o expresión de género». <<

[501] «[D]ebemos ver en la crisis surgida por la existencia de cuerpos trans una ocasión para cuestionar la práctica de meter en jaulas a los seres humanos en primer lugar: en otras palabras, no hay celda buena» (Halberstam, 2018, p.82). <<