Un debate sobre principios constitucionales

Luigi Ferrajoli - Juan Ruiz Manero

Primera edición, noviembre de 2014

Edición de Pedro Grández Castro

Queda prohibida la reproducción total o parcial

de esta obra sin consentimiento expreso de su autor.

© Copyright: Luigi Ferrajoli - Juan Ruiz Manero

© Copyright 2014: Palestra Editores S.A.C.

Plaza de la Bandera 125 Lima 21 - Perú

Telefax: (511) 6378902 / 6378903

palestra@palestraeditores.com

www.palestraeditores.com

Diagramación: Alan Bejarano

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú

N.º 2014-16351

ISBN: 978-612-325-007-2

SERIE DERECHOS Y GARANTÍAS

Directores:

Pedro P. Grández Castro

Fany S. Quispe Farfán

Sobre los autores

LUIGI FERRAJOLI (Florencia 1940), considera- do uno de los principales exponentes del garan- tismo jurídico contemporáneo. Ha sido juez entre los años de 1967 y 1975 y profesor de Filosofía y de Teoría General del Derecho en la Universidad de Camerino desde 1970. En el 2003, se traslada a la Universidad de Roma III en la que actualmente es catedrático de Filoso- fía del Derecho.

Entre sus publicaciones destacan Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, editada en castellano en 1995. Otros títulos son Derechos y garantías: la ley del más débil (2010); Democracia y garantismo (2010); Los fundamentos de los derechos fundamentales (2009); Garantismo: una discusión sobre derechos y democracia (2009); y Razones jurídicas del pacifismo (2004).

En el año 2007, la editorial Laterza publicó su obra mas ambiciosa Principia juris. Teoria del diritto e della democrazia (3 vol.), la misma cuya versión en castellano ha sido publicada por la editorial Trotta (Madrid 2011).

JUAN RUIZ MANERO es catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad de Alicante. Es editor de la revista Doxa, miembro del consejo de redacción de Isonomía y miembro del comité científico de Analisi e diritto. Autor de numerosos trabajos de su especialidad, entre sus libros destacan: Jurisdicción y normas (1990); Marxismo y filosofía del derecho (con Manuel Atienza, 1993); Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos (con Manuel Atienza, 1996), Ilícitos atípicos. Sobre el abuso del derecho, el fraude de ley y la desviación de poder (con Manuel Atienza, 2000); Fragmentos para una teoría de la constitución (con Josep Aguiló y Manuel Atienza, 2007); El juez y las lagunas del derecho (con Ulises Schmill); Para una teoría postpositivista del derecho (con Manuel Atienza, Palestra 2009), El legado del positivismo jurídico (Palestra 2014).

Presentación

LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
EL ÚLTIMO TRAMO DE UN LARGO DEBATE

Pedro P. Grández Castro

I. Tres momentos en el debate sobre los principios en el Derecho

En el horizonte retrospectivo sobre el extenso e intenso debate, de los últimos años, en torno a los principios en el Derecho, se pueden trazar muy diversas líneas de análisis. Una mirada histórica a este debate, que inicia con el famoso artículo de Dworkin hacia finales de los 60´ del siglo pasado1, muestra por lo menos tres momentos en los que el debate ha tenido como punto central algún aspecto diferente de incidencia; a saber: i) su normatividad; ii) su identidad y diferenciación con las reglas y; iii) su relevancia o fundamentalidad en los sistemas constitucionales.

i) La normatividad de los principios

En un primer momento, con la intervención de Dworkin, se destaca la normatividad de los principios. Toda la discusión anterior en el que la doctrina civil resulta protagonista, solía identificar en los principios un conjunto de pautas residuales en la actividad del jurista, que normalmente solían aparecer en “ausencia de normas” para llenar vacíos o deficiencias como se recoge en el artículo VIII del propio Código Civil Peruano2.

En este contexto, el debate entre Dworkin y Hart, vino a reivindicar la normatividad de los principios, al punto de colocar en el centro, la necesidad de asumir a los principios como verdaderas normas e incluso como normas de cierre del sistema jurídico, en la medida que, en la argumentación primigenia de Dworkin, venían a llenar todo vacío del Derecho, convirtiéndose en el argumento central a favor de la única respuesta correcta3.

ii) La identidad de los principios

Aun cuando para hablar de la normatividad de los principios, Dworkin tuvo que abordar su identidad, distinguiéndolos de las reglas; puede decirse sin embargo, que los esfuerzos analíticos sobre la distinción entre reglas y principios ha venido luego. Quizá la contribución más importante en esta dirección se encuentra en los trabajos de Alexy y los profesores Atienza y Ruiz Manero4.

El debate sobre la identidad de los principios ha abarcado buena parte de los años 80’ y 90’ del siglo pasado. Incluso, corresponde a dicha etapa la propia identificación de la tesis débil y fuerte en torno a la separación entre el Derecho y la moral. Quienes sostienen que se trata de una separación lógica o incluso morfológica, consideran —como Alexy— que las normas o son reglas o son principios. Por su parte los autores que consideran que solo se trataría de una cuestión de grados que debe ser resuelto en el proceso de interpretación de los enunciados, consideran que las normas pueden “identificarse” como reglas o como principios pero que se trata en todo caso de un problema normativo, esto es, del significado de los enunciados en el proceso de interpretación. Sea como fuere, reconocer la diferenciación ha ayudado de manera fundamental, comprender la dinámica de los sistemas constitucionales en cuyo centro se coloca la actuación de los Tribunales Constitucionales que concretan los contenidos de las constituciones que recogen en su normatividad enunciados que no encajan con la noción tradicional de regla y que, en consecuencia, no pueden ser concretados con los métodos tradicionales de interpretación5.

Adquirida su identidad propia, los principios han sido luego ubicados en su exacta dimensión: los principios son normas fundantes y fundamentales6, es decir, deben estar en el lugar más elevado del edificio del sistema de normas, se llega así al tercer momento, el de la constitucionalización y/o fundamentalidad de los principios.

iii) La constitucionalización y/o fundamentalidad de los principios

En un tercer momento, pueden destacarse dos rasgos predominantes en el debate: primero el análisis se ha centrado en los principios constitucionales, en segundo lugar, a partir de esta dimensión hay una proyección de construir una teoría general de los principios, capaz de articular un conjunto de consecuencias para la propia teoría del Derecho7.

Especial relevancia tiene en este contexto, la convergencia de autores y concepciones en torno a la identificación, naturaleza y la tipología de los principios constitucionales. El debate parece en este punto iluminar para, dejando de lado la tradicional y acaso inútil separación entre parte dogmática y parte orgánica de las constituciones, ir mas bien hacia la identificación mucho más exhaustiva en torno a la tipología normativa, primero formal de enunciados que recogen las constituciones, pero luego también como sugiere las tesis de Ferrajoli, hacia una “ordenación jerárquica” en base a los contenidos materiales de los principios regulativos.

De este modo, el contenido de las constituciones ha devenido en objeto del debate en torno a los principios y las teorías compiten ahora por la mejor descripción: Normas regulativas (reglas -de acción y de fin-, principios, directrices); normas constitutivas (normas de competencia y normas que confieren poderes); principios formales y principios sustantivos o materiales (los derechos fundamentales y las competencias de los órganos constitucionalmente establecidos) y también desde luego, los principios de concreción o meta-principios (como el principio de razonabilidad, el propio principio de igualdad o el principio de prohibición de exceso o de proporcionalidad).

El debate que se recoge en este volumen, corresponde, precisamente, a este tercer momento del debate sobre los principios jurídicos y por ello el centro de atención son los principios constitucionales y también por ello, la distinción quizá más importante ya no está centrado tanto en la separación entre reglas y principios, sino ahora, la discusión se traslada al interior de los propios principios constitucionales. Veamos a continuación algunas de los momentos más saltantes de este debate.

II. Desacuerdos y convergencias

En este volumen se recoge un diálogo fundamental para la comprensión cabal de la normatividad del Estado Constitucional contemporáneo. Como sabemos, si hay un signo externo o, si se prefiere, visible en los textos constitucionales, este es que sus normas no tienen mucho parecido con las reglas, que por lo general son más precisas y taxativas (característica propia de los códigos y las leyes ordinarias). De este modo, se suele afirmar, que en las constituciones contemporáneas se recogen los valores y principios que enmarcan el ordenamiento jurídico en su conjunto.

No obstante, si avanzamos un poco más en detalle sobre la caracterización de las normas que recogen las constituciones, esta imagen puede resultar demasiado primariosa o elemental. En efecto, si asumimos que se trata de las normas más importantes o de mayor relevancia del sistema de fuentes del Estado Constitucional, mal haríamos al sostener que se trata solo de principios y valores que ponen “el marco” al sistema de fuentes.

Esto no solo porque también es hoy un tópico compartido la afirmación según la cual las Constituciones contienen normas directamente aplicables y, por tanto, capaces de imponerse como tales frente a cualquier tipo de incompatibilidad con el resto de fuentes del sistema jurídico; sino además, porque si algo caracteriza a las Constituciones de nuestro tiempo es, precisamente, su vocación de convertirse en límites infranqueables al poder, venga del orden público o de los poderes fácticos del mercado, los lobbies, la iglesia o los grupos de poder. En consecuencia, detrás de la discusión sobre la estructura de las normas constituciones no está solo su caracterización como normas más genéricas o que solo constituyen el marco de actuación de los poderes constituidos y/o dispersos de la sociedad en su conjunto; sino sobre todo, su capacidad de actuar y concretarse como verdaderas normas capaces de poner ese límite y constituirse como auténticas normas vinculantes.

Esta es precisamente la premisa que, creo, comparten los profesores Luigi Ferrajoli y Juan Ruiz Manero de este exquisito debate sobre los principios constitucionales. En ambos, en efecto, las Constituciones son (deben ser) asumidas como la norma capaz de convertirse en parámetro de validez del resto del Derecho que emana de las distintas fuentes (incluso de aquellas fuentes extra estatales como los contratos privados basados en la otrora sagrada “autonomía de la voluntad”). No obstante este inicial acuerdo empieza a diluirse en cuanto las normas constitucionales inician su recorrido hacia su concretización. Aparecen así en este debate dos concepciones sobre los derechos, sobre los límites a los derechos, incluso dos actitudes: una quizá más porfiada y conforme con el estilo de los principios, otra más precavida o desconfiada sobre las zonas de discrecionalidad judicial que cree se incrementan sin controles en un mundo de los principios, filósofos y jueces que actuarían inventando principios ad infinitum.

Filósofos y juristas discuten, desde hace un buen tiempo, sobre la diferente naturaleza fisiológica de las reglas y los principios. Pero esa discusión, iniciada con el memorable articulo de Dworkin, ha adquirido ahora una nueva dimensión sobre las concepciones de Constitución y sus contenidos y se ha prolongado sobre los estilos y modelos de prácticas judiciales a la hora de concretar el modelo constitucional de los derechos en un determinado contexto. Precisamente, el debate entre los Profesores Luigi Ferrajoli y Juan Ruiz Manero se ubica en este contexto: asumir hasta sus últimas consecuencias el debate en torno a la distinción, si cualitativa o solo de “estilo de redacción”, entre reglas y principios.

Aun cuando no puedo comprometerme con una metodología descriptiva sobre enunciados acerca de los principios en el Derecho Constitucional —inevitablemente comprometidos con la política, la justicia y la moral— quizá como ninguna otra especialidad del Derecho, trataré en esta breve presentación de recoger algunos de los elementos centrales del diálogo de estos dos grandes juristas que han puesto en evidencia, no solo la necesidad de reexaminar constantemente nuestras convicciones sobre algunos postulados jurídicos, con frecuencia tomados muy a la ligera por juristas y prácticos del Derecho, a partir de su popularidad o repetición acrítica en un determinado contexto; sino también, asumir algunas de las precauciones de las que nos advierten ambos juristas a la hora de admitir los logros del debate: la respuesta más razonable no aparece en las tesis sino en la síntesis y esa es quizá la virtud de todo diálogo racional cuando es asumido en serio y respetando algunas pautas básicas de la discusión crítica, como en efecto ha ocurrido en esta oportunidad.

Creo que el diálogo ha permitido claridad y acuerdos sobre los aspectos centrales respecto de los cuales ambos autores disienten, por otro lado, ha permitido también un acercamiento, quizá el único posible dadas las premisas conceptuales de ambos, respecto de la necesidad de que la disociación inicial entre principios y reglas, necesaria en el debate contra el positivismo emprendida por los no positivistas desde Dworkin, hoy sin embargo, (esta sería admito, una lectura principialista) carente de propósito, en la medida que una cabal comprensión del sistema jurídico, requiere tanto de las reglas como de los principios actuando no de forma separada sino conjunta y permanente, pues un modelo puro de reglas sería un sistema sin justificación moral racional, mientras que un sistema puro de principios sería un sistema abierto a la anarquía de los intérpretes8. Veamos primero los términos de los acuerdos sobre el disenso.

a) Acuerdos sobre los desacuerdos

En primer lugar, este debate ha permitido que ambos contendientes admitan que uno de los puntos neurálgicos a la hora de identificar las diferencias entre lo que ambos han convenido en llamar constitucionalismo principialista o argumentativo frente a lo que también ambos reconocen como constitucionalismo garantista o positivista; se ubica en la descripción o identificación fisonómica de las normas constitucionales: para los primeros una distinción entre reglas y principios en su estructura, dejando la denominación de principios en sentido estricto para la mayor parte de los derechos fundamentales que se recogen en la Constitución. Ferrajoli en cambio ha propuesto como una distinción “mucho más estructural” no tanto la que existe entre reglas y principios, sino más bien entre principios regulativos (en los que convergen reglas y principios y por tanto la regulación de los derechos fundamentales) y principios directivos o directrices (policies) en la denominación originaria de Dworkin.

Mientras en la distinción estándar de Atienza y Ruiz Manero (aunque también en sentido muy similar Alexy y Zagrebelsky), la distinción entre Regla y Principio se ubica fundamentalmente en la distinta configuración del predicado fáctico, esto es, de la parte descriptiva del enunciado normativo: indeterminado en el caso de los principios, más preciso y en consecuencia “aplicable” sin necesidad de ponderaciones, para el caso de las reglas; en Ferrajoli no hay más que una diferencia de estilo y, en consecuencia, tanto reglas como principios son configurables respecto de “su observancia o de su violación”, por lo que para ambos casos resulta aplicable el concepto de Regla. Las directrices en cambio se diferencian de las reglas en la medida que en cuanto normas, “no son configurables actuaciones o violaciones específicas consistentes en comportamientos determinados”9

En segundo lugar, los desacuerdos también se ubican en la diferente actitud sobre la indeterminación de los principios. En verdad este parece ser un desacuerdo genuino que ambos, no obstante admiten, y que solo puede ser validado con las diferentes bases conceptuales o teóricas que albergan sus respectivas actitudes. Para Ruiz Manero, la indeterminación de los principios es el precio del pluralismo de la sociedad del Estado Constitucional, la necesidad de perdurabilidad e incluso podríamos decir, la mayor cobertura y proyección de los derechos que, de este modo, al no venir delimitados en abstracto, dejan abierta la posibilidad de que sean los “vivos” y no los “muertos”, quienes dirijan la vida constitucional del futuro. De este modo, la actitud del profesor de Alicante, frente a la imprecisión de los principios podríamos decir que es, en cierto sentido, de resignación pero también de esperanza y optimismo. Ferrajoli en cambio ve en los principios solo una variante de las reglas en la que cuando se trata de los derechos fundamentales destaca en todo caso su “énfasis retórico” y su “indudable relevancia política”, pero más allá de ello, cualquier contraposición con las reglas, pondría en riesgo el carácter normativo de los mismos dejando en manos de filósofos, jueces y legisladores, la delimitación del contenido normativo de las constituciones, por lo que los principios concebidos como normas no aplicables sino como objetos de ponderación, constituyen en verdad un peligro para la vigencia y efectividad de los derechos que deben asumirse como reglas absolutas.

Como corolario de lo anterior o quizá más bien como premisa, este debate también ha puesto en evidencia y, en consecuencia, ha permitido esclarecer que, en el centro de las disputas aparecen dos conceptos teóricos de norma y de ponderación diferentes. Norma es para Ferrajoli todo enunciado del que se pueda desprender obligaciones o prohibiciones, esto es, enunciados a los que cabe imputar consecuencias puntuales o de las que “cabe configurar los actos que son su observancia o su inobservancia”. Aun cuando se trata de concepto amplio y general que no es fácil de reconstruir para su análisis más exhaustivo, se podría, espero sin equivocarme, afirmar que Ferrajoli construye el concepto de norma o más precisamente de regla deóntica, a partir de sus posibilidades de concreción en el mundo fáctico como “comportamientos determinados o indeterminados”, de los que se puede extraer (siempre en el mundo fáctico) conclusiones sobre su “cumplimiento o incumplimiento”. De ahí que los derechos fundamentales son reglas, puesto que los comportamientos prohibidos o las obligaciones que imponen los derechos, se configuran en el mundo fáctico como posibles de ser identificados “frente a sus violaciones” como auténticas reglas. Este concepto de norma sería, por decir lo menos, incompleto para la teoría principialista, puesto que la estructura de toda norma puede ubicar problemas de indeterminación tanto en la descripción del mundo fáctico como en la interpretación/comprensión del contenido de la prescripción o de la calificación jurídica. En consecuencia, los problemas estructurales de las normas pueden contener indeterminaciones en ambos lados y, dependiendo de donde se ubique tales indeterminaciones tendremos un cuadro, como lo presentan Atienza y Juan Ruiz Manero, en el que aparecen normas con el mayor grado de precisión en la descripción del mundo y la configuración jurídica (regla de acción); normas con precisión en la descripción y con cierto nivel de imprecisión en la configuración de la prescripción normativa (Reglas de fin); normas con indeterminación en la descripción del mundo fáctico pero con claridad o precisión en la prescripción normativa (principio en sentido estricto) y; finalmente, normas con indeterminación tanto en la descripción del mundo como en la prescripción respecto de la obligación normativa o la prohibición que intenta proyectar (directriz).

Esto explica, por otro lado, un concepto también diferente de ponderación en ambos autores. Mientras en los autores principialistas la ponderación se presenta como una operación intelectual en la que interactúan hechos y valoraciones sobre principios y/o valores, una optimización fáctica y moral y/o jurídica como lo presenta Alexy por ejemplo; en Ferrajoli en cambio, la ponderación, si hay que por lo menos describirla, consiste en una operación que solo operaría en el mundo de los hechos. Para el Profesor Italiano en efecto, “objeto de ponderación no son ya los principios, es decir, las normas en las que estos son formuladas y que siguen siendo siempre las mismas, sino las circunstancias o propiedades adicionales de los hechos previstos por aquellas, hechos que son, por el contrario, siempre diferentes porque singulares e irrepetibles10”.

Esta separación tajante entre mundo fáctico y mundo de los valores en que consiste el Derecho desde la visión ferrajoliana, parece no obstante en este punto, una proyección de creencias o convicciones que por muy arraigadas y consecuentes que fueran respecto de determinada tradición de pensamiento, resultan, sin embargo, difíciles de corresponderse con lo que realmente ocurre en la práctica jurídica y, especialmente en la práctica judicial11. Habría que preguntarnos cuán comprometido se encuentra este concepto claramente normativo y no descriptivo de ponderación que propone Ferrajoli, con su escepticismo respecto de las ponderaciones judiciales, con las precauciones de las que nos alerta sobre el uso excesivo de la ponderación a la que nos termina conduciendo, al parecer, de manera inevitable la práctica judicial del principialismo y, sobre todo, de su aversión y denuncia a la posibilidad de que los jueces puedan crear normas a través de estas ponderaciones, desvinculándose de este modo con su propuesta, también normativa y no descriptiva, de estricta vinculación al legislador: “En cualquier caso, escribe Ferrajoli, la ponderación es un término infeliz y distorsionador: porque transforma la aplicación de la ley en una aplicación desvinculada de esta, o porque se usa con un significado demasiado extenso, hasta el punto de designar cualquier tipo de razonamiento jurídico y de interpretación sistemática”12.

b) Coincidencias y concordia

El debate muestra, de este modo, algunos puntos que resultan claramente irreconciliables aun cuando el talante y buenas formas de ambos contendientes trate por todos los medios de ubicar puntos de concordia, no obstante, en cuanto se abre un nuevo capítulo o tema en el debate, surgen de inmediato, como correlato de tesis previas, las diferencias y distinta proyección de resultados de ambos planteamientos. Hay sin embargo un punto de convergencia que me parece digno de resaltar en esta presentación. Al final la separación entre reglas y principios con diferentes contenidos en ambos autores, pueden y deben actuar en forma coadyuvante en la argumentación jurídica. De este modo, la separación fuerte o cualitativa entre reglas y principios, también para el principialismo habría ya cumplido su finalidad pedagógica y de esclarecimiento en el debate contra el positivismo que en sus inicios se mostraba renuente a aceptar la capacidad deóntica de los principios. No es una concesión del principialismo el reconocer que los principios y las reglas interactúan en forma permanente en la dinámica de los sistemas jurídicos. En cambio, debe reconocerse que el positivismo ha debido ingresar, necesariamente, en el debate sobre la distinción entre reglas y principios, aun cuando para desconocer su relevancia.

Así, mientras Ferrajoli encuentra que las reglas también son “opacas” respecto de los valores ético-políticos que reconoce en los principios; estos en cambio se muestran, expresivos, y por eso solemnes, respecto de tales principios que son proclamados sobre todo en las constituciones13. Se puede ver aquí que las reglas necesitan de los principios para “aclararse” a la luz de los principios que los sustentan, mientras que los principios requieren, seguramente, de las concreciones (¿judiciales? ¿Legislativas? ¿Solo legislativas?), para poder expresar con más precisión las reglas que se “esconden” tras su indeterminación, a la luz de cada circunstancia de los casos.

La concordia llega así, justo en el punto en que la divergencia parecía inamovible, pues también Ruiz Manero reconoce que “solo con un modelo mixto de reglas más principios es posible atender a dos exigencias que consideramos irrenunciables, pues si un sistema jurídico careciera de reglas y fuera de composición únicamente principal, no podría cumplir una de sus funciones esenciales, que es la de guiar la conducta de la gente en general y la adopción de decisiones por parte de los órganos sin que ello implique para todos los casos y para todos los tramos de cada caso la necesidad de embarcarse en un proceso deliberativo; un modelo puro de principios multiplicaría, por ello, los costes de las decisiones y volvería éstas más difícilmente predecibles. Pero, por otro lado, un sistema que careciera de principios y obedeciera a un modelo puro de reglas, sería un sistema que aparecería como un conjunto de mandatos más o menos arbitrarios, sin presentar una coherencia de sentido y, en cuanto a la adopción de decisiones, no podría evitar la adopción de un buen número de ellas valorativamente anómalas.” 14

En definitiva, en el largo camino en torno al debate sobre el papel de los principios en el razonamiento jurídico, se ha llegado así a un punto en donde precisamente inició el debate con la separación: los principios resultan fundamentales (son siempre normas fundamentales), pues sobre ellos se asienta cualquier sistema coherente de reglas. En consecuencia, más importante que su segmentación con relación a las reglas y los esfuerzos que se suelen hacer para diferenciarlos, es quizá la necesidad de concebirlos actuando en forma conjunta en la dinámica del razonamiento jurídico orientado siempre por principios que trascienden la capacidad del propio lenguaje, que no ha encontrado aún la formula de prescribir todas las posibilidades de supuestos que las complejas realidades muestran en la práctica del Derecho.

Antes de cerrar esta breve presentación, quisiera expresar mi gratitud a quienes han hecho posible esta publicación. En primer lugar, desde luego, a los participantes de este diálogo, su disposición para que este debate que ya tiene varios tramos, tenga también un espacio a través de Palestra para el público latinoamericano. También de manera muy especial a los amigos y amigas de Alicante: Ángeles Rodenas, Isabel Lifante y Daniel Gonzales Lagier, han dispuesto todo lo necesario desde Doxa para conseguir las autorizaciones de los traductores y poder reproducir los trabajos en este volumen sin ningún inconveniente.

Pueblo Libre, noviembre de 2014

1 Dworkin, R. “El modelo de las reglas”, en , Cap. II, Pp. 80-83

2 Artículo VIII.- Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano.

3 Ob. cit., pp. 65-72.

4 La literatura es demasiado amplia sobre este debate, véase un buen resumen de la bibliografía en: Atienza M. y Juan Ruiz Manero, , Ariel, 4ta. reimp. 2007, Cap. I y II. El mejor análisis de las tesis de Dworkin y Alexy se recoge en la tesis de Alfonso García Figueroa, publicada en el CEPC, , CEPC, Madrid, 1997.

5 Cfr. Zagrebelsky, , Trotta, 2014, p. 180 y ss.

6 Véase: Guastini, R. , Milano, Giuffrè Editore, 2011, pp. 173-ss.

7 Este sería el enfoque del profesor Humberto Ávila y su exitoso libro sobre los Principios. Cfr. Ávila, H. . Laura Criado Sánchez (trad.), Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 70

8 Me sirvo de la conclusión a la que llega Mauro Barberis en su magnífico Manual de Teoría del Derecho. Cfr. Barberis, M. , Primera edición en castellano, Palestra, Lima, 2014.

9 Cfr. Ferrajoli, “Dos concepciones de los principios. Una respuesta a Juan Ruiz Manero”. En: N° 36, Alicante, 2013, pp. 559 y ss.

10 Cfr. Ferrajoli, “Dos concepciones de los principios. Una respuesta a Ruiz Manero”. En: . Lima, Palestra, 2014, pp. 265 y ss.

11 Es verdad que Ferrajoli, vería precisamente en esta exigencia (correspondencia con las prácticas) una distorsión de la teoría o más bien una vulgarización del Derecho hacia la fasticidad y por esta vía una reivindicación de la doctrina del realismo pragmatista que es lo que achaca al principialismo en algunos tramos del debate. Lo que quiero resaltar es que hay cosas que son, al margen de nuestro deseo sin que puedan transformarse en cosa distinta para acomodarse a alguna teoría en particular, este sería el caso precisamente de la práctica del derecho en cuanto actividad predominantemente valorativa y/o argumentativa (Cfr. Atienza, M. , Ariel, 2005)

12 Cfr. Ferrajoli, Ob. cit., pp. 256.

13 Cfr. Ferrajoli, “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista”. En: Lima, Palestra, 2014, pp. 127.

14 Ruiz Manero, J. “Cuatro manifestaciones de unilateralismo en la obra de L. Ferrajoli”, en, ́ N° 37, octubre 2012, p. 105.

UNA TIPOLOGÍA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

Juan Ruiz Manero

I. Introducción. Normas constitutivas y normas regulativas, modelos de Constitución y concepciones constitucionales.

Aunque históricamente se ha hablado, y se continúa hablando, de ‘Constitución’ en diversos sentidos, hoy resulta sin duda predominante el uso de ‘Constitución’ en el sentido de ‘Constitución formal’1. Esto es, el término ‘Constitución’ se emplea sobre todo para referirse al documento normativo, situado en el vértice del sistema jurídico y dotado de un régimen jurídico especial, que, por un lado, establece las competencias de los principales órganos del Estado y, por otro, pone límites y proporciona guías positivas para el ejercicio de esas competencias. Mientras que el establecimiento de límites tiene principalmente lugar en forma de derechos subjetivos garantizados a los ciudadanos, las guías positivas vienen aportadas principalmente por la estipulación de determinados objetivos colectivos como fines hacia cuya consecución debe ordenarse el ejercicio de esas mismas competencias.

Pues bien: la configuración de las competencias de los órganos del Estado requiere de normas constitutivas, y más específicamente, de normas que confieren poderes normativos, que, al establecer las condiciones para ello, posibiliten a cada uno de estos órganos la producción de los resultados institucionales o cambios normativos en que consisten, precisamente, sus competencias. El establecimiento, en cambio, de límites y guías al ejercicio de esas mismas competencias requiere, no de normas constitutivas sino de normas regulativas, esto es, de normas que contengan modalizaciones deónticas en forma de obligaciones, prohibiciones y permisos.

De forma que las dos grandes funciones de la Constitución —conferir competencias y disciplinar su ejercicio— aparecen vinculadas, cada una de ellas, a la bipartición más básica en la tipología de las normas: la que distingue entre normas constitutivas y normas regulativas.

La articulación de esta bipartición, sin embargo, y la importancia relativa de las diversas especies que ubicamos dentro de cada uno de estos dos grandes géneros, presentan en la Constitución rasgos característicos singulares, tanto en relación con el sistema jurídico en su conjunto, como en relación con otros textos jurídicos o fuentes del Derecho. Veamos algunas de estas peculiaridades. La primera de ellas reside en que, en relación con el sistema jurídico en su conjunto, las normas regulativas son funcionalmente más básicas que las normas constitutivas y, especialmente, que las normas que confieren poderes. Quiere decirse que las normas regulativas (con alguna excepción que podemos ahora dejar de lado) tienen funcionalmente sentido por sí mismas, esto es, en ausencia de cualquier tipo de interrelación sistemática con otras normas y en particular con normas que confieran poderes2. Así, por ejemplo, la prohibición del homicidio, o del robo o la obligación del cuidado de la prole, podrían existir como estándares sociales significativos en ausencia de interrelaciones sistemáticas de cualquier tipo con otras normas y, en particular, sin formar parte de un sistema normativo que regule su propia composición, reforma y aplicación3. Sin embargo, no ocurre lo mismo con las normas que confieren poderes para promulgar nuevas normas o derogar las antiguas: tales poderes sólo tienen funcionalmente sentido si, mediante su ejercicio, pueden promulgarse o derogarse normas regulativas. Otro tanto ocurre con las normas que confieren poderes para determinar autoritativamente si se han violado o no otras normas e imponer, en su caso, sanciones o remedios: tal determinación autoritativa, y la eventual y ulterior imposición de sanciones o remedios, no puede sino referirse a normas regulativas.

De forma que cabe que una sociedad esté regulada únicamente por un conjunto de normas regulativas —aunque a ese conjunto le negaríamos el título de sistema jurídico y quizás también el de sistema— pero no cabe un sistema normativo con anclaje social compuesto únicamente por normas que confieran poderes normativos: pues tales poderes normativos sólo tienen funcionalmente sentido en cuanto orientados, en último término, a la producción o aplicación de normas regulativas.

Pero si del sistema jurídico en su conjunto pasamos a ese documento al que llamamos ‘Constitución’, la situación parece revertirse: pues si bien cabe una Constitución que carezca de normas regulativas, no cabe en modo alguna una Constitución que sólo contenga normas de ese tipo, esto es, una Constitución que carezca de normas constitutivas y, en particular, de normas que confieran poderes. Y ello porque aquello sin lo cual un documento normativo no merece el título de ‘Constitución’ es precisamente el establecimiento de las competencias —de los poderes normativos— de los órganos superiores del Estado. Disciplinar el uso de esas competencias mediante normas regulativas tiene como condición necesaria su previo establecimiento. Una vez establecidas las competencias es ya posible —es cuestión contingente— el que su ejercicio aparezca o no disciplinado con mayor o menor intensidad mediante normas regulativas. Si la Constitución no contiene en absoluto normas regulativas orientadas a tal disciplina, la Constitución se limitará a operar como fuente de las fuentes del Derecho —esto es, a establecer el mapa de las fuentes del Derecho (o, al menos, de las de mayor jerarquía)—; si, y en la medida en que, la Constitución no se limite a establecer tal mapa de los poderes normativos, sino contenga también normas regulativas que operen como parámetros de corrección de los resultados —de los cambios normativos— producidos mediante el uso de tales poderes, la Constitución no será ya sólo fuente de las fuentes, sino fuente del Derecho4: la fuente de mayor jerarquía, que, como tal, acotará ciertos contenidos como indisponibles para las demás fuentes y, en particular, para la legislación.

La gran división entre normas constitutivas, y, en especial, normas que confieren poderes, de un lado, y normas regulativas, de otro, se encuentra también asociada a la clasificación de las Constituciones (y de las concepciones de la Constitución) en mecánicas y normativas5. Una Constitución mecánica pura estaría compuesta únicamente por normas que confieren poderes, en tanto que una concepción puramente mecánica de la Constitución abogaría por un texto constitucional compuesto únicamente por normas de este tipo. Esto no significa que una Constitución mecánica o una concepción mecánica de la Constitución sean indiferentes a la calidad de los contenidos normativos y decisionales que resulten del ejercicio de los poderes constitucionales. Pero una Constitución o una concepción constitucional de este tipo se basa en la idea de que la mejor manera de hacer más probables los contenidos deseados (por ejemplo, una legislación moderada o, en general, contenidos normativos y decisionales respetuosos con los derechos humanos) es diseñando los distintos órganos y sus poderes normativos de forma tal que su juego conjunto maximice, a través principalmente de mecanismos de checks and balances, la probabilidad de contenidos de este tipo.

Una Constitución normativa, o una concepción normativa de la Constitución, por su parte, tiende a asegurar la deseabilidad de los contenidos que resulten del ejercicio de los poderes de los órganos constitucionales preferentemente por medio de normas regulativas que disciplinen, mediante el establecimiento de obligaciones y prohibiciones, el ejercicio de esos poderes. Y asimismo mediante órganos, como los Tribunales Constitucionales, que sean destinatarios de normas asimismo regulativas que les impongan el deber de anular los contenidos normativos y decisionales que violen tales obligaciones o prohibiciones relativas al ejercicio de los poderes.

Esta gran división entre, de un lado, normas constitutivas y, particularmente, normas que confieren poderes y, de otro, normas regulativas, se asocia también a las dos grandes concepciones del sistema jurídico que podemos vincular, emblemáticamente, a la imagen del mismo como sistema dinámico de Hans Kelsen y a la concepción del Derecho como integridad de Ronald Dworkin.

En la reconstrucción de Kelsen, en efecto, el orden jurídico aparece como una unidad, como un sistema, en tanto que ese orden jurídico se presenta —desde la Constitución a las sentencias judiciales o resoluciones administrativas— como una estructura escalonada en la que las normas de una cierta grada reciben, de un lado, su validez de las normas de grada superior, conforme a las cuales se han producido y, de otro, esas mismas normas, regulando la producción normativa inferior, fundamentan la validez de normas de grada inferior. De forma que una norma jurídica, en cualquiera de sus gradas “no vale —como escribe el propio Kelsen— por tener un contenido determinado […] sino por haber sido producida de determinada manera” (Kelsen, 1986, p. 205) que puede reconducirse a la Constitución y más allá, a la norma fundante presupuesta que fundamenta la validez de la Constitución. La necesidad de esta norma fundante presupuesta se halla en que “la búsqueda del fundamento de validez de una norma no puede proseguir hasta el infinito” sino que “tiene que concluir en una norma que supondremos la última, la suprema” y tal norma suprema “tiene que ser presupuesta, dado que no puede ser impuesta por una autoridad cuya competencia tendría que basarse en una norma aún superior” (Kelsen, 1986, p. 202). La unidad del sistema jurídico reside, así, en que todos sus actos de producción normativa pueden reconducirse a una misma Constitución y, a su través, a una misma norma fundante presupuesta.

Muy distinta es la concepción de la unidad del Derecho que encontramos en un autor como Ronald Dworkin. Para éste, el concepto de Derecho o de sistema jurídico es un concepto interpretativo. El Derecho no es algo que nos venga dado por las fuentes como un producto acabado, sino algo que resulta de la interpretación constructiva, y la interpretación constructiva —propia de la interpretación de productos culturales como las obras de arte o de prácticas sociales como el Derecho “consiste en atribuir un propósito a un objeto o a una práctica, a fin de hacer de él el mejor ejemplo posible de la forma o del género al que se considera que pertenece” (Dworkin, 1986, p. 52). La interpretación constructiva es “un asunto de interacción entre propósito y objeto” (id.). En el caso del Derecho, el punto de partida de la empresa interpretativa es un necesario acuerdo preinterpretativo consistente en la identificación generalmente compartida de su objeto: “el Derecho no puede florecer como una empresa interpretativa en ninguna sociedad salvo que haya en ella un acuerdo inicial suficiente sobre qué prácticas son prácticas jurídicas de forma que los juristas argumenten acerca de la mejor interpretación de más o menos los mismos datos” (Dworkin, 1986, pp. 90-91). Pero este objeto cuya identificación resulta generalmente compartida —el Derecho basado en fuentes, podríamos decir— no agota, en modo alguno, aquello en lo que el Derecho consiste. El “asunto más abstracto y fundamental” del Derecho “es guiar y limitar el poder” del Estado en el sentido siguiente: “el Derecho insiste en que la fuerza no debe ser usada o esgrimida, con independencia de cuán útil sería eso para los fines en perspectiva, y con independencia de cuán beneficiosos o nobles sean esos fines, excepto si ese uso viene permitido o exigido por derechos y responsabilidades individuales que surgen de decisiones políticas pasadas acerca de cuándo la fuerza colectiva está justificada”. (Dworkin, 1986, p. 93). Y de acuerdo con la concepción del Derecho defendida por el propio Dworkin, “derechos y responsabilidades surgen de decisiones pasadas y cuentan así como jurídicos, no sólo cuando se encuentran explícitos en dichas decisiones sino también cuando se siguen de principios de moralidad personal y política que las decisiones explícitas presuponen por vía de justificación” (Dworkin, 1986, p. 96). De forma que, en la concepción de Dworkin, el Derecho está formado no sólo por las normas basadas en fuentes, sino también por las normas que cabe coherentemente derivar de la doctrina política más sólida que justifica las normas basadas en fuentes.

De esta forma, Kelsen y Dworkin se nos aparecen como arquetipos de dos paradigmas distintos a la hora de entender la unidad del Derecho: para Kelsen, la unidad del orden jurídico consiste en la unidad de su sistema de fuentes, en la posibilidad de remitir cada una de ellas a una única norma fundante: “Todas las normas cuya validez pueda remitirse a una y misma norma fundante básica, constituyen un sistema de normas, un orden normativo. La norma fundante básica es la fuente común de la validez de todas las normas pertenecientes a uno y el mismo orden” (Kelsen, 1986, p. 202). Para Dworkin, bien diversamente, la unidad del Derecho consiste en la coherencia unitaria de sentido de sus contenidos, en el hecho de que todos ellos pueden verse como derivaciones de, e integrables en, una misma filosofía política coherente.

Esta diferencia en cuanto a la concepción del sistema jurídico se traduce también, como no podía ser de otro modo, en que las visiones de la Constitución de Kelsen y Dworkin ponen el acento sobre aspectos muy distintos de la misma. Para Kelsen, el aspecto esencial de “la forma de Constitución que, como forma, puede recibir cualquier contenido” es el de “estabilizar” la Constitución “en sentido material”, expresión esta última que designa “la norma o normas positivas que regulan la producción de las normas jurídicas generales” (Kelsen, 1986, pp. 232-233). Y mientras que esto es lo esencial en la Constitución, la incorporación a su texto de invocaciones a ideales tales como “la equidad, la libertad, la igualdad, la justicia, la moralidad, etc.” le merecen una valoración muy negativa: tales invocaciones “no tienen […] de forma general, un gran significado” y “no añaden nada a la realidad efectiva del Derecho” por cuanto las concepciones acerca de estos valores “son hasta tal punto diferentes entre sí […], que si el Derecho positivo no consagra una de entre estas concepciones, toda regla jurídica puede justificarse en base a alguna de ellas” (Kelsen, 1988, p. 142). Para Dworkin, bien al contrario, invocaciones de este género, al expresar los principios sustantivos básicos del ejercicio justificado del poder, constituyen el aspecto más centralmente característico de las Constituciones: “la mayoría de las Constituciones contemporáneas —escribe— declaran derechos individuales contra el gobierno mediante un lenguaje muy amplio y abstracto” y tales “cláusulas abstractas” deben interpretarse y aplicarse “sobre la base de la comprensión de que las mismas invocan principios morales sobre la decencia política y la justicia”. Esta comprensión subyace, aun de forma implícita, a los procesos de interpretación y aplicación de los textos constitucionales: “juristas y jueces, en su trabajo diario, tratan instintivamente la Constitución como expresando exigencias morales abstractas que sólo pueden aplicarse a los casos concretos por medio de nuevos juicios morales”. Y ello implica que una concepción adecuada de la Constitución, esto es, una concepción que pretenda dar cuenta de las prácticas reales de interpretación y aplicación constitucionales, “coloque la moralidad política en el corazón del Derecho constitucional” (Dworkin, 1996, pp. 2-3).

La tipología de las normas y la importancia relativa concedida a cada uno de sus dos grandes géneros (normas constitutivas y normas regulativas) se vincula, pues, a numerosas distinciones y tomas de posición capitales relativas a las funciones constitucionales, a las concepciones (descriptivas y prescriptivas) de la Constitución y del sistema jurídico en su conjunto, a la naturaleza de la interpretación y del razonamiento jurídico, a la relación, en fin, entre Derecho y moral. Y, como antes advertíamos, la importancia relativa de las diversas especies normativas que cabe distinguir en cada uno de estos dos grandes géneros presenta peculiaridades en el texto constitucional, que lo diferencian de otros textos jurídicos. Bastantes de estas cosas irán apareciendo en los apartados que siguen.

II. Las normas constitucionales regulativas.

A. Una tipología general de las normas regulativas6

Toda norma regulativa —constitucional o no correlaciona un antecedente, caso o condiciones de aplicación (estas tres expresiones se entenderán como sinónimas) con un consecuente o solución normativa (expresiones ambas que se entenderán asimismo como sinónimas) en la que se modaliza deónticamente una cierta conducta. De esta forma, los distintos tipos de normas regulativas —constitucionales o no— obedecerán a las distintas maneras como cabe configurar tanto el caso como la solución normativa. En cuanto a la configuración del caso, la primera posibilidad es que éste esté integrado por un conjunto de propiedades que resulten independientes de las razones en pro o en contra de la conducta modalizada en la solución normativa. Al configurar de esta manera el caso, se pretende que, cuando tales propiedades se dan, se genera un deber concluyente en el destinatario de la norma de hacer lo ordenado en la solución normativa, con independencia de su propia deliberación acerca del peso de las razones en pro o en contra de ello. La segunda posibilidad en cuanto a la configuración del caso es que ésta haga referencia simplemente a que haya una oportunidad para realizar la conducta prescrita en la solución normativa, lo que generaría un deber tan sólo prima facie de realizar tal conducta. Este deber prima facie devendría deber concluyente siempre que (o en la medida en que) las razones en pro de realizar dicha conducta tuvieran peso suficiente para desplazar a eventuales razones en sentido contrario.

En cuanto a la solución normativa, lo modalizado deónticamente —como obligatorio, prohibido o permitido— puede ser, o bien la realización de una acción, o bien la producción de un estado de cosas. Y como quiera que si bien una cierta acción sencillamente se realiza o no se realiza (sin que quepan modalidades graduables de realización), pero un determinado estado de cosas (caracterizado por la presencia de una cierta propiedad) puede darse en mayor o menor medida (la propiedad en cuestión puede presentar grados diferentes de intensidad) las normas que ordenan la producción de un estado de cosas pueden ordenar, bien producir ese estado de cosas en una cierta medida determinada, o bien producirlo en la mayor medida posible, teniendo en cuenta otros estados de cosas cuya producción viene también ordenada por otras normas.

De la combinación de estos criterios podemos obtener al menos cuatro tipos ideales de normas regulativas, dos de ellas adscribibles al terreno de las reglas —las reglas de acción y las reglas de fin— y otras dos adscribibles al terreno de los principios en sentido amplio —los principios en sentido estricto y las directrices o normas programáticas—. Veamos cada uno de ellos:

a) En primer lugar, las reglas de acción. Entenderemos por tales aquellas normas que configuran el caso mediante un conjunto de propiedades genéricas y en las que la conducta modalizada deónticamente en la solución normativa consiste en la realización (u omisión) de una acción. Es el tipo más común de normas jurídicas regulativas y aquel en el que se realiza en mayor grado la pretensión de reducción de la complejidad del razonamiento práctico que acompaña, en general, a la regulación jurídica. Las reglas de acción posibilitan el que su destinatario, dándose las condiciones —propiedades— que configuran el caso, realice la acción ordenada sin deliberar sobre las razones en pro o en contra de ello y desentendiéndose, a la vez, de las consecuencias de la realización de esa acción7. Imaginemos, como ejemplos de reglas de acción, una norma de tráfico que ordena no rebasar una cierta velocidad en un cierto tipo de carreteras o una norma tributaria que ordena pagar tal impuesto en caso de realizar una cierta actividad industrial o mercantil. Tales normas pueden ser seguidas, en la inmensa mayoría de los casos a los que se aplican, sin necesidad de deliberación alguna —ni respecto de las razones para no superar el límite de velocidad o para pagar el impuesto ni respecto a las consecuencias de hacer lo uno y lo otro.

b) En segundo lugar, las reglas de fin. Entenderemos por tales aquellas normas que configuran el caso mediante un conjunto de propiedades genéricas y en las que lo modalizado deónticamente en la solución normativa consiste, no en la realización de una acción, sino en la producción de un estado de cosas en una cierta medida determinada8. Las reglas de fin tienen una pretensión de reducción de la complejidad del razonamiento práctico de su destinatario algo menor que el propio de las reglas de acción. El destinatario de una regla de fin puede, desde luego, y de manera análoga a como sucede en el caso de las reglas de acción, desentenderse de las razones en pro y en contra de producir el estado de cosas ordenado y también de las consecuencias que, una vez producido, se deriven de dicho estado de cosas. Pero no puede desentenderse de las consecuencias de sus acciones: pues lo que se le ordena no es la realización de ninguna acción determinada por la propia norma, sino precisamente la realización de acciones que resulten causalmente idóneas para producir el estado de cosas que la norma ordena. Algún ejemplo parece requerirse aquí. Pensemos en una ley tributaria que establezca que los ayuntamientos deben, a partir de una cierta fecha, no incurrir en déficits superiores a un cierto porcentaje (pongamos, el 3%) de sus ingresos. Los ayuntamientos, que supondremos antes deficitarios en porcentajes superiores, pueden dar lugar al estado de cosas ordenado a través de muy diversos cursos de acción: pueden incrementar algunos impuestos (que habrán de seleccionar), limitar ciertos servicios (que habrán asimismo de seleccionar) que antes prestaban con mayor generosidad, combinar en diversas medidas lo uno y lo otro, etc.

c) En tercer lugar, lo que llamaremos principios en sentido estricto. Estas normas se caracterizan porque en su antecedente no se contiene otra cosa sino que se de una oportunidad de realizar la acción modalizada en el consecuente, y en este último la obligación (o prohibición o permiso) meramente prima facie de realizar tal acción. La obligación (o prohibición o permiso) es meramente prima facie porque la acción ordenada o permitida en el consecuente de un cierto principio puede ser, en la oportunidad de que se trate, una acción prohibida, naturalmente también prima facie, por otro principio. Por ejemplo, una cierta preferencia verbal puede verse de entrada como un caso de uso de la libertad de expresión, y por tanto como una acción permitida, pero también como un caso de intromisión en la intimidad de una persona, y por tanto como una acción prohibida.

Dicho de otro modo: los principios, al no determinar —fuera de la condición analítica de que haya una oportunidad para ello— cuáles son las condiciones en las que debe (o puede) realizarse la conducta prescrita en su consecuente, no pueden evitar que, en muchas circunstancias, se de una oportunidad para realizar el contenido de un cierto principio y, también y al mismo tiempo, el contenido de algún otro principio que resulte incompatible con el primero. De ahí que los principios, por su propia configuración, no puedan eximir a sus destinatarios de la tarea de determinar si en unas ciertas condiciones lo ordenado por un principio debe, o no, prevalecer sobre lo ordenado por otro principio que resulte concurrente. Los principios no posibilitan, a diferencia de las reglas, eludir la deliberación sobre las razones en pro o en contra de realizar la acción ordenada por cada uno de ellos frente a las razones en pro o en contra de realizar la acción ordenada por otro principio eventualmente concurrente. Esta deliberación o, como es usual decir, esta ponderación, desemboca en la formulación de una regla que establece, dadas ciertas circunstancias genéricas o condiciones de aplicación, la prevalencia de uno de los principios sobre el otro o, dicho de otra forma, que, dadas ciertas circunstancias genéricas o condiciones de aplicación, debe ser concluyentemente lo ordenado por alguno de los principios en concurrencia. Un ejemplo puede, una vez más, ser de utilidad aquí. Pensemos, por ejemplo, en el caso constituido por un concurso para el reclutamiento de médicos para hospitales de la Seguridad Social al que aspiran titulados que religiosamente se definen como testigos de Jehová y que, por tanto, consideran que las transfusiones sanguíneas están sujetas a una prohibición divina absoluta. Se concordará en que aquí concurren, de un lado, el principio de prohibición de trato desigual por razón de las creencias religiosas y, por otro, el principio de protección de la vida humana. Supongamos que entendemos que las cosas se plantean de forma distinta en el caso de los médicos nutricionistas, por un lado, y en el de los médicos especialistas en cuidados intensivos, por otro. En el caso de los nutricionistas entendemos que un médico testigo de Jehová no supone un riesgo apreciable para la vida de los pacientes, pues en esta especialidad no es usual la prescripción de transfusiones sanguíneas y, en todo caso, al no tener los tratamientos carácter de urgencia, siempre podría intervenir un médico de distinta adscripción religiosa. El caso es distinto, nos parece, en el caso de los médicos especialistas en cuidados intensivos. Estos tienen que tomar rápidamente decisiones en contextos en los cuales la realización o no de una transfusión sanguínea es, literalmente, cuestión de vida o muerte para los pacientes. Supongamos que entendemos que, en virtud de estas consideraciones, en el caso del reclutamiento de nutricionistas prevalece el principio de prohibición de trato desigual por razón de las creencias religiosas, mientras que en el caso del reclutamiento de especialistas en cuidados intensivos prevalece el principio de protección de la vida humana. Las reglas en que desembocan nuestras ponderaciones establecerán, pues, que en el primer caso (en el de los nutricionistas) excluir a los testigos de Jehová que, como tales, creen que las transfusiones sanguíneas están sujetas a una prohibición divina absoluta, está concluyentemente prohibido, mientras que en el segundo caso (en el de los especialistas en cuidados intensivos) tal exclusión de los testigos de Jehová, que sustentan esa creencia, es concluyentemente obligatoria.

d) En cuarto lugar, lo que llamaremos directrices o normas programáticas. Estas normas se asemejan, por el lado del antecedente, a los principios en sentido estricto: pues no contienen en él otra cosa sino la condición (analítica) de que haya una oportunidad de realizar la conducta prescrita en el consecuente; pero por el lado del consecuente no modalizan deónticamente la realización de una acción, sino la producción de un cierto estado de cosas en la mayor medida posible. Se trata de las normas que, sin especificar una determinada medida (o umbral) de cumplimiento, ordenan a los poderes públicos perseguir determinados objetivos colectivos de muy variada índole, como la preservación de un medio ambiente saludable, la protección del patrimonio histórico-artístico de una determinada comunidad, el pleno empleo, la estabilidad económica. Estos objetivos colectivos, o estados de cosas cuya persecución viene ordenada por las directrices, pueden mantener relaciones causales con acciones muy heterogéneas entre sí. Por ejemplo, el pleno empleo puede fomentarse mediante políticas financieras, salariales, comerciales, educativas, fiscales, de función pública, etc. Por otro lado, estas acciones, a su vez, pueden mantener relaciones causales asimismo muy heterogéneas con estados de cosas ordenados por directrices diversas: cierta política financiera puede, de entrada, contribuir a fomentar el pleno empleo (cuya persecución, por ejemplo, viene ordenada, en el caso español, por el art. 40 de la Constitución), pero contribuir también a deteriorar la estabilidad económica, estado de cosas al que apunta otra directriz (contenida, en el caso español, en el mismo art. 40 de la Constitución); y este deterioro de la estabilidad económica puede, a su vez, acabar teniendo efectos negativos sobre el empleo. Es por ello que, teniendo en cuenta que la propiedad que caracteriza al estado de cosas ordenado por cada directriz es una propiedad graduable y no todo-o-nada, lo ordenado por cada una de las directrices sea maximizar tanto como sea posible esa propiedad, trazando políticas que articulen la procura de esa maximización con la procura de la maximización de las propiedades caracterizadoras de los estados de cosas cuya persecución ordenan otras directrices.

De ahí que la necesidad de deliberación para actuar guiado por ellos, que resulta común a todos los principios (en sentido amplio), se plantee de forma distinta según que se trate de principios en sentido estricto o de directrices: en el caso de los principios en sentido estricto, como hemos visto, se trata de determinar la prevalencia o no del principio bajo consideración con otros principios eventualmente concurrentes; en el caso de las directrices o normas programáticas, se trata de diseñar y llevar a cabo políticas que procuren el mayor grado de satisfacción posible de los diversos objetivos, interdependientes entre sí, a los que apuntan las diversas directrices.

B. El alcance de la tipología precedente

Como se ha indicado, esta tipología de las normas regulativas, que distingue cuatro tipos de las mismas (reglas de acción, reglas de fin, principios en sentido estricto y directrices) es una tipología de tipos ideales. Lo que quiere decir que no queda excluida (a) la posibilidad de normas que se sitúen en la zona de penumbra entre algunos de los tipos distinguidos porque, aun respondiendo desde el punto de vista de su configuración o estructura a uno ellos, se comporten necesariamente, sin embargo, desde el punto de vista de su modo de operar en el razonamiento práctico de sus destinatarios, más bien al modo de algún otro de estos tipos. Y tampoco queda excluida (b) la posibilidad de normas que desde el propio prisma de su configuración o estructura constituyan tipos mixtos, esto es, integren elementos correspondientes a más de uno de los tipos que hemos distinguido. Veamos un ejemplo de cada una de estas posibilidades.

(a) Es posible, como ejemplo de lo primero, que una norma tenga estructura de regla de acción, pero que no pueda seguirse sin deliberación, esto es, sin llevar a cabo una ponderación de razones. Que tenga estructura de regla de acción quiere decir, conforme a lo ya visto, que determine, en el antecedente, las circunstancias que constituyen sus condiciones genéricas de aplicación y que ordene, en el consecuente, la realización (u omisión) de una determinada acción. Esta estructura es, por lo que hace a la configuración del antecedente, condición necesaria para que una norma pueda ser seguida por su destinatario sin necesidad de deliberación. Pues si una norma —como es el caso de los principios en sentido estricto— no determina en su antecedente las circunstancias que constituyen las condiciones genéricas en que debe concluyentemente realizarse lo ordenado en el consecuente, esa norma no puede evitar la necesidad, a la hora de seguirla, de deliberar para ponderar las razones en pro de realizar la acción con las eventuales razones en contra derivadas de otro u otros principios que resulten concurrentes. Pero si la estructura de regla es condición necesaria para que sea posible evitar la deliberación no es, sin embargo, condición suficiente. Para completar el conjunto de condiciones suficientes es preciso, además, que la regla posea lo que F. Schauer9 ha denominado autonomía semántica, esto es, que el destinatario de la misma pueda identificar tanto la conducta exigida por la regla como sus condiciones de aplicación —las circunstancias en que la conducta debe ser realizada— sin necesidad de adentrarse en las razones subyacentes a la misma. Los ejemplos de reglas a los que antes se ha aludido (la que establece el límite de velocidad en caso de circular por cierto tipo de carreteras o la que ordena pagar tal impuesto en caso de realizar una cierta actividad mercantil) reúnen este requisito: podemos identificar lo que la regla exige y en qué circunstancias lo exige sin necesidad de adentrarnos en las razones que la autoridad normativa haya podido tomar en consideración para dictarlas. Pero es obvio que esto no es posible en relación con otras normas que comparten asimismo la estructura propia de las reglas. Piénsese, por ejemplo, en una regla que ordene al juez de familia que, en caso de separación o divorcio entre los progenitores, adscriba la custodia de los hijos menores al progenitor que resulte “en el mejor interés del menor”. Aquí, la identificación de la acción ordenada (¿adscribir la custodia a la madre? ¿adscribírsela al padre?) requiere deliberación acerca de las razones para considerar “en el mejor interés del menor” a una o a otra de ambas posibilidades. Otro ejemplo sería el de una norma que, como la contenida en el código civil español (art. 200), ordene al juez que, dado el correspondiente proceso, declare incapaces —esto es, prive de la capacidad de obrar— a aquellas personas que presenten “enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma”. Aquí, determinar cuándo alguien se encuentra imposibilitado para “gobernarse por sí mismo” en el sentido relevante es sencillamente disparatado sin atender a las razones —de protección de ciertas personas frente a sí mismas, supondremos—, que subyacen a la institución de la incapacitación.

b) Es también posible, como antes se indicaba, que una norma exhiba una estructura mixta, es decir, que integre en ella elementos correspondientes a más de uno de los tipos distinguidos. En particular, son posibles, y no infrecuentes, normas que respondan parcialmente al modelo de las reglas de fin y parcialmente al de las directrices. Es decir, normas cuyo antecedente aparezca configurado al modo de las reglas de fin —esto es, determinando las circunstancias genéricas que constituyen sus condiciones de aplicación— y que en su consecuente ordenen, sin embargo, al modo de las directrices, procurar el logro de un estado de cosas en la mayor medida posible. Un ejemplo sería el de una norma que ordene a un cierto órgano administrativo, en caso de epidemia, la adopción de todas las medidas convenientes para minimizar su impacto10.

C. Cuatro acotaciones sobre principios y directrices constitucionales

a) De entre los diversos tipos de normas regulativas distinguidas, las del tipo más común —esto es, las reglas de acción— no presentan características especiales por el hecho de figurar en un texto constitucional. En cuanto a las reglas de fin, éstas son raras en los textos constitucionales por razones fáciles de comprender: y es que normas que estipulan lograr un estado de cosas en una cierta medida determinada parecen encontrarse en la mayor parte de los casos vinculadas en su fundamentación a datos más o menos coyunturales y ser, por ello, en general poco apropiadas para insertarse en un texto, como lo son los constitucionales, con vocación de duración larga.

Es precisamente esta vocación de duración larga lo que explica la abundancia y la centralidad, en los textos constitucionales, de principios de los dos géneros distinguidos: principios en sentido estricto y directrices. Ciertamente, una constitución cercana a un modelo puramente mecánico puede tener éxito en su pretensión de duración larga. Y una Constitución normativa pero flexible sencillamente no tiene esa pretensión de duración larga para las normas que la integran: por ello podría estar integrada, en cuanto a sus normas regulativas, centralmente por reglas, sin que de ello se derivara ningún problema especial, pues dichas reglas podrían ser cambiadas mediante simples leyes ordinarias. Pero una Constitución que —como es el caso de las europeas de la segunda postguerra— aúne rigidez11 y pretensión de supremacía (con el correspondiente mecanismo de control de constitucionalidad para asegurarla) se ve abocada, si quiere tener probabilidades de permanencia, a construir centralmente su dimensión regulativa mediante principios en sentido estricto y directrices. Los principios en sentido estricto ordenan, en su consecuente, aquellas acciones (u omisiones) que el constituyente considera valiosas en sí mismas, sin prejuzgar la jerarquía entre las mismas en las, en principio ilimitadas, combinaciones de circunstancias en que pueda haber una oportunidad para realizar al menos dos de ellas incompatibles entre sí; las directrices ordenan, en su consecuente, la procura de ciertos estados de cosas a la que debe estar orientada la acción de los poderes públicos, sin prejuzgar cómo debe articularse entre sí la procura de estos diversos objetivos ni cuáles sean las políticas que más eficazmente pueden conducir al mayor logro conjunto posible de los mismos.

De esta forma, por un lado, se sitúan al margen de las decisiones de política ordinaria, del juego ordinario de mayorías y minorías, aquellos valores compartidos que conforman el consenso básico de la comunidad política, tanto respecto de los límites que deben respetar los cursos de acción de los poderes públicos para ser considerados constitucionalmente legítimos como respecto a los fines generales a que deben orientarse esos mismos cursos de acción. Y, por otro, al no especificar ni las relaciones de prevalencia entre principios que operan como límite ni la manera en que deben ser articulados y perseguidos los fines constitucionalmente ordenados, una Constitución compuesta básicamente, en su dimensión regulativa, por principios y directrices, mantiene abierto el proceso deliberativo y evita en gran medida la “tiranía de los muertos sobre los vivos” que se ha achacado con frecuencia al constitucionalismo rígido. A esta “apertura” contribuye asimismo —y a través de ella a la durabilidad de la Constitución— el que la acción ordenada por los principios aparezca caracterizada en buena parte de ellos —si no en todos— mediante esos conceptos con fuerte carga valorativa12 —libertad, igualdad, honor, intimidad personal, libre desarrollo de la personalidad, no discriminación— que no precisan las propiedades descriptivas que constituyen sus condiciones de aplicación13, y a los que es usual referirse, desde Gallie14, como ”conceptos esencialmente controvertidos”. A este mantener abierto el proceso deliberativo contribuye también el que los estados de cosas cuya persecución viene ordenada por las directrices aparezcan caracterizados mediante conceptos en buena medida indeterminados (“pleno empleo”, “estabilidad económica”) cuando no usando también conceptos valorativos (“vivienda digna y adecuada”). Todo ello contribuye a que la Constitución pueda constituir, durante un amplio horizonte temporal, el terreno compartido a partir del cual —como escribe, por ejemplo, Josep Aguiló— “puede construirse una práctica jurídico-política centralmente discursiva o deliberativa”(Aguiló, 2004, p. 143).

b) La contribución a esta práctica discursiva o deliberativa es, sin embargo, característicamente distinta en el caso de los principios en sentido estricto, por un lado, y en el de las directrices, por otro15.

Por lo que hace a los principios en sentido estricto, lo esencial a este respecto es, primero, que —como ya hemos insistido— las relaciones de prevalencia entre ellos no se encuentran predeterminadas en el texto constitucional y, segundo, que —como también hemos indicado— tales principios se suelen encontrar formulados mediante términos que remiten a conceptos esencialmente controvertidos. Estos conceptos esencialmente controvertidos son, en un sentido especial, centralmente vagos. La explicación del sentido en que los conceptos esencialmente controvertidos son centralmente vagos requiere atender a dos características de los mismos: la primera de ellas es que, por su carácter de conceptos evaluativos, los conceptos esencialmente controvertidos dejan abierta la determinación de las propiedades descriptivas que constituyen sus condiciones de aplicación; la segunda característica que resulta ahora relevante de los conceptos esencialmente controvertidos es que —como ha escrito Marisa Iglesias— estos conceptos “se refieren a estándares y bienes sociales a los que atribuimos un carácter o estructura compleja”, pues “a pesar de que consideramos y valoramos el bien en su conjunto, éste tiene diferentes aspectos que pueden ser relacionados entre sí de diversas formas” (Iglesias, 2003, p. 258). La aplicabilidad de estos conceptos —y de los principios que los incorporan— exige así la elaboración de concepciones complejas que articulen cada uno de estos aspectos con el bien en su conjunto, de un lado, y que establezcan sus relaciones de prioridad con los diferentes aspectos de otros bienes a los que aluden otros conceptos esencialmente controvertidos incorporados a otros principios.

Estas concepciones posibilitan hacer operativos a los principios respondiendo a las cuestiones de tipo binario que plantea su aplicación, tanto en relación al alcance de los principios constitucionales (¿se encuentra o no la pornografía amparada por el principio de libertad de expresión?) como a las relaciones de prevalencia entre ellos dados diferentes conjuntos de circunstancias genéricas (en relación con la difusión de una noticia con relevancia pública pero que afecta al honor de una persona ¿tiene prevalencia la libertad de expresión o el derecho al honor? ¿la respuesta es distinta según que la noticia haya sido o no diligentemente contrastada? Y, suponiendo la prevalencia de la libertad de expresión sobre el derecho al honor en el caso de noticias de relevancia pública que hayan sido diligentemente contrastadas ¿esta prevalencia se mantiene para el caso de que en su difusión se empleen expresiones injuriosas?) Las preguntas son, como se ve, de naturaleza binaria, tanto si se refieren al alcance de cada principio (¿la difusión de pornografía es o no un caso de uso de la libertad de expresión?) como si se refieren a las relaciones de prevalencia entre ellos: dada tal combinación de circunstancias ¿prevalece el principio A o el principio B? O, por decirlo de otra forma: dada la misma combinación de circunstancias, ¿la acción X debe considerarse concluyentemente permitida en virtud de la prevalencia del principio A o concluyentemente prohibida en virtud de la prevalencia del principio B? El carácter binario de las preguntas implica que el juicio acerca del establecimiento de una relación de prevalencia entre principios dado un cierto conjunto de circunstancias —y el juicio de una decisión así fundada— es un juicio del tipo todo-o-nada. O, dicho de otra forma, la relación de prevalencia estará correctamente establecida o lo estará incorrectamente, y la decisión en ella fundada será correcta o incorrecta.

Por lo que hace a las directrices, lo esencial al respecto que ahora nos ocupa es que los fines o estados de cosas a los que cada una de ellas apuntan necesitan, de un lado, ser concretados y, de otro, articulados con los demás fines a los que apuntan las demás directrices. Proponer concreciones de estos fines, elaborar y adoptar políticas que los articulen entre sí y procuren el mayor grado posible de satisfacción de todos ellos es asunto centralmente encomendado al proceso político, a la regla de la mayoría y a la discreción de las autoridades constitucionales. Y aquí, a diferencia de lo que ocurre con los principios en sentido estricto, el juicio acerca de las políticas diseñadas para dar cumplimiento a las directrices no es un juicio todo-o-nada, sino graduable: en relación con un cierto objetivo hay políticas o cursos de acción más o menos eficientes, pero el juicio acerca de la eficiencia de unos y otros y las decisiones acerca de su adopción están encomendados al proceso político ordinario y sólo resultarían constitucionalmente inadmisibles aquellos cursos de acción que cualquier persona razonable no podría ver más que como absolutamente ineficientes, es decir, como absolutamente no idóneos para procurar en grado alguno el objetivo ordenado.

c) En un famoso texto que está en el origen de toda la discusión de las últimas décadas sobre teoría de los principios, Ronald Dworkin afirmó que “los argumentos de principio son argumentos que se proponen establecer un derecho individual; los argumentos de directriz son argumentos que se proponen establecer un objetivo colectivo. Los principios son proposiciones que describen derechos, las directrices son proposiciones que describen objetivos” (Dworkin, 1978, p. 90). Dejando de lado el peculiar uso dworkiniano de términos como “proposiciones” o “describir”, debe advertirse que esto se ha leído en ocasiones, algo apresuradamente, como si hubiera una correspondencia biunívoca entre principios y derechos individuales. Esto es, entendiendo no sólo que todo principio fundamenta derechos individuales, sino que todos los derechos individuales se fundamentan en principios y sólo en principios. Y esto no es así, porque en nuestros sistemas jurídicos —y, dentro de ellos, también en nuestras Constituciones— podemos encontrar tanto derechos individuales fundamentados en principios como derechos individuales fundamentados en directrices y derechos individuales que tienen una fundamentación mixta, es decir, una fundamentación en la que concurren tanto principios como directrices. La adscripción de derechos individuales —entendidos como haces de posiciones normativas hohfeldianas16 o, lo que es lo mismo visto desde otra perspectiva, como los conjuntos de reglas que configuran dichos haces— puede, naturalmente, obedecer a la plasmación de principios en sentido estricto. Éste es el caso de los derechos constitucionales más centrales, de aquellos derechos que —como sucede, por ejemplo, con las libertades individuales o con el derecho a la igualdad de trato— la Constitución adscribe igualitariamente a todos. Y es asimismo cierto que todo principio en sentido estricto implica un derecho individual prima facie. Pero los haces de posiciones normativas, o conjuntos de reglas que las configuran, a los que llamamos derechos individuales, pueden constituir también instrumentos para el logro de objetivos colectivos u obedecer a alguna combinación de ambas cosas, esto es, de plasmación de principios y de instrumento de persecución de objetivos. De forma que, de entre los derechos individuales debemos distinguir entre derechos que corresponden a principios en sentido estricto, derechos que se configuran para contribuir a implementar directrices y derechos que en parte corresponden a principios en sentido estricto y en parte se orientan a implementar directrices. 17

Corresponden a principios en sentido estricto aquellos derechos que se orientan a la protección de bienes o intereses que se consideran dignos de igual protección para todos y cada uno de los individuos18. Se trata de derechos que se adscriben igualitaria y universalmente, esto es, derechos de los que son titulares todos y cada uno de los individuos y en los que los bienes o intereses que se trata de proteger o promover son bienes o intereses de cada uno de los titulares del derecho. Un ejemplo de este tipo de derechos sería, junto con las libertades individuales o el derecho a la igualdad de trato a los que antes se ha hecho referencia, el derecho de todos a no ser “sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes” (empleando la fórmula del art. 15 de la Constitución española).

Corresponden, por el contrario, a directrices aquellos derechos que se orientan a la protección o promoción de bienes o intereses colectivos, de bienes o intereses distintos, pues, de los del propio titular del derecho. Un ejemplo de derecho de este tipo es el derecho “a la cláusula de conciencia y al secreto profesional” de que gozan, de acuerdo con el art. 20. 1 de la Constitución española, los individuos de una cierta clase, los periodistas. La justificación de estos derechos se halla en que ellos sirven para maximizar un bien colectivo y público, el de la información públicamente disponible. Como ha escrito Francisco Laporta, es para “incentivar el fluido de información en una sociedad deliberante” para lo que se protegen mediante el secreto las fuentes de la información; algo análogo ocurre con la cláusula de conciencia: con ella no se trata de proteger la conciencia del periodista —que no se considera que tenga, como tal, un valor superior a la conciencia de un empleado de pajarería, trabajador de la construcción o profesor de universidad— sino el evitar, dicho de nuevo con palabras de Laporta, que “algunas informaciones u opiniones sobre aspectos de la realidad, cuyo vehículo es un informador o grupo de informadores, dejen de acceder al ámbito del discurso público como consecuencia de un condicionamiento económico de carácter personal” (F. J. Laporta, 1997, pp. 16-7).

El ejemplo paradigmático de derecho individual provisto de una justificación mixta, esto es, de derecho en cuya fundamentación inciden tanto principios como directrices, es el derecho de propiedad. Pues resulta claro que en la configuración de ese derecho intervienen tanto consideraciones de principio —consideraciones que exigen que ese derecho se adscriba igualitaria y universalmente— como consideraciones en términos de objetivos colectivos —consideraciones que posibilitan una distribución desigual de ese derecho. La justificación en términos de principio del derecho de propiedad se halla en la conexión entre ese derecho y la autonomía personal: un cierto quantum de propiedad —esto es, de control individual de recursos— es condición necesaria para la elección y materialización de cualesquiera planes de vida. Lo que esta justificación de principio de la propiedad exige es meramente la adscripción a todos y cada uno del control individual sobre el quantum de recursos necesarios para poder llevar a cabo una existencia autónoma. Pero en la configuración concreta del derecho de propiedad (esto es, en el sistema de reglas en que consiste esa configuración) cuentan, además de esta razón de principio, razones de directriz que pueden incidir a la hora de diseñar esa configuración concreta de forma que resulte funcional para muy diversos objetivos colectivos. Entre ellos, cabe mencionar, de un lado, la maximización de la riqueza social, que explica que la configuración de la propiedad privada sea más amplia (en cuanto a los bienes susceptibles de devenir propiedad privada de alguien, en cuanto a las facultades del propietario —por ejemplo, por lo que hace a la transmisibilidad hereditaria— y en cuanto a la posibilidad de acumulación de propiedad) de lo que exigiría la mera razón de la autonomía. Y, de otro, un amplio listado de objetivos heterogéneos (como, por limitarnos a algunos que aparecen mencionados en una Constitución como la española, el logro de una distribución de la renta personal y regional más equitativa, la modernización y desarrollo de todos los sectores económicos, el acceso al trabajo, la conservación del patrimonio histórico, cultural y artístico, el acceso a una vivienda digna y adecuada, la protección de los consumidores y usuarios, la protección de la familia, etc.) que pueden operar como razones para acotar de una u otra manera —en muchas ocasiones, según la naturaleza de los bienes— el alcance de las posiciones normativas que las reglas configuradoras de la propiedad asignan al propietario. De forma que en derechos como el de propiedad privada tanto principios en sentido estricto y como directrices operan como fundamentos justificativos de la propia configuración del derecho. Los primeros —el principio de autonomía— se plasman en reglas que exigen que en relación con un cierto quantum de bienes sea accesible a todos un haz de posiciones normativas que asegure a cada uno el control individual sobre él; las segundas —prácticamente todas las directrices— contribuyen a diseñar esas reglas constitutivas del haz de posiciones normativas de forma que resulte funcional para el logro de los más diversos objetivos colectivos.

d) Algunas consideraciones, para terminar estas acotaciones, sobre la prevalencia de los principios en sentido estricto sobre las directrices en nuestros ordenamientos constitucionales19. Como ya se ha sugerido en la acotación precedente, la diferencia decisiva entre que una Constitución trate a un cierto bien como asunto de principio o como asunto de directriz es la siguiente: cuando la Constitución considera a un cierto bien como asunto de directriz, lo que exige que entre en línea de cuenta en nuestros juicios correspondientes es el monto global que de ese bien se haya logrado producir, sin atender a los problemas de distribución individualizada. Y ello es lo que entra en línea de cuenta, desde luego, cuando se trata de bienes públicos, que no son susceptibles de distribución individualizada, como un medio ambiente limpio o un patrimonio histórico o artístico adecuadamente conservado. Pero también hacemos juicios de este tipo en relación con bienes que sí resultan susceptibles de distribución individualizada como, por ejemplo, el empleo o el acceso a una vivienda digna y adecuada. Así, juzgaríamos como exitosa una política de empleo que en el lapso, digamos, de una legislatura, lograse reducir la cifra de desempleados del 15%, digamos, al 5% de la población activa, por mucho que este éxito se distribuyera, desde luego, de manera desigual, pues dicho 5% no se beneficiara de él. E igualmente juzgaríamos como exitosa una política de vivienda que en el mismo lapso temporal lograse eliminar una parte sustancial de las infraviviendas existentes, realojando a sus ocupantes en viviendas dignas, por mucho que un cierto número de personas continuase residiendo en infraviviendas. Y también, en algunas ocasiones, operamos así en relación con bienes que, como el respeto a la vida o a la integridad física, entendemos que deben ser adscritos a todos por igual. También en relación con este último tipo de bienes valoramos positivamente políticas que logren disminuir significativamente los casos en que tales bienes son lesionados. Por ejemplo, valoraríamos positivamente una política criminal que, en un cierto lapso, lograra disminuir a la mitad los casos de delitos contra la vida, aun cuando siguieran perdiéndose vidas humanas por delitos de este tipo.

En todos estos casos tratamos al bien de que se trate como asunto de directriz. Obsérvese que puede tratarse (i) de bienes no susceptibles de ser distribuidos individualizadamente, ni igualitaria ni desigualitariamente, como es el caso del medio ambiente limpio; o bien (ii) de bienes susceptibles de ser distribuidos individualizadamente, pero en relación con los cuales el orden jurídico-constitucional sólo prescribe la maximización y no un determinado modelo distributivo, como es el caso del empleo; o bien (iii) de bienes respecto de los que el orden jurídico-constitucional prescribe la distribución individualizada igualitaria, como es el caso del respeto a la vida.

Cuando, de acuerdo con la Constitución, consideramos que un cierto bien es asunto de principio, ello implica —en constituciones como las nuestras— que dicho bien debe adscribirse individualizada e igualitariamente, esto es, por igual a todos y cada uno. Esto es, consideramos, de acuerdo con la Constitución, como asunto de principio los bienes que, en la tripartición precedente, ocupan el casillero (iii). Y lo consideramos como asunto de principio porque entendemos que, de acuerdo con la Constitución, el respeto y la protección al disfrute igual de ese bien por todos y cada uno opera como límite a los cursos de acción admisibles para lograr la maximización de bienes de tipo (i), de tipo (ii) o del propio tipo (iii). Es por ello por lo que afirmar la primacía de los principios sobre las directrices no implica de ningún modo, como se ha insinuado en ocasiones, una orientación ideológica conservadora. Afirmar la primacía de los principios frente a las directrices lo que implica, bien al contrario, es que todos y cada uno de los seres humanos han de ser tratados como iguales en ciertos respectos importantes y que esta exigencia igualitaria prevalece, imponiendo límites, frente al diseño de políticas maximizadoras de cualquier tipo.

D. Principios explícitos y principios implícitos. Una peculiaridad francesa: los “principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República”.

Tanto si se trata de principios en sentido estricto como de directrices, es usual distinguir, en el ámbito de los principios constitucionales, entre principios explícitos y principios implícitos. Entendemos por principios constitucionales explícitos aquellos que se encuentran enunciados en el texto constitucional, y por principios constitucionales implícitos aquellos que el texto constitucional no enuncia, pero de los que se sostiene que subyacen al mismo, como razones justificativas de reglas constitucionales expresas. Hasta ahora todos los ejemplos de principios constitucionales que hemos utilizado lo eran de principios explícitos, y respecto de ellos hemos subrayado —limitándonos ahora a los principios en sentido estricto— que para su operatividad en el razonamiento jurídico aplicativo requieren, en primer lugar y con mucha frecuencia, ser precisados, pues tienden a encontrarse formulados mediante conceptos esencialmente controvertidos y requieren también, en segundo lugar y esto para todos ellos, de la elaboración de reglas que establezcan, para ciertos casos genéricos, sus relaciones de prevalencia respecto de otros principios eventualmente concurrentes. A estas exigencias, en los principios implícitos se añade otra, ciertamente previa, a saber, la de su identificación como tales principios. En este sentido, parece que cuando alguien afirma que “X es un principio implícito” subyacente a una determinada institución o conjunto de reglas constitucionales está afirmando, por un lado, que las reglas y principios explícitos de esa institución o conjunto de reglas son coherentes con X y recomendando, por otro, que esas reglas y principios explícitos se interpreten de manera coherente con X. Pero este requisito de coherencia o adecuación entre el principio afirmado como implícito y los materiales normativos explícitos puede ser satisfecho, en ocasiones, tanto por el principio X como por otros candidatos competitivos al título de principio implícito. De ahí que la identificación de principios implícitos constituya, de ordinario, terreno de controversia. Aunque no vamos a profundizar en ello, sí vale la pena señalar que la circunstancia de que la negación de un cierto principio produzca necesariamente incoherencias en la tentativa de presentar como un todo dotado de sentido una institución o conjunto de reglas es un argumento más fuerte, para considerarlo como un principio implícito de esa institución o conjunto de reglas, que el de su mera coherencia de sentido con ellas, que, como se acaba de indicar, se ve con frecuencia desafiada por otros posibles principios.

En todo caso, la vigente Constitución francesa apela, en materia de principios, a una especie que se sitúa más allá de esta bipartición entre principios constitucionales explícitos y principios constitucionales implícitos. Pues el primer párrafo del preámbulo de la Constitución francesa de 1958 dice que “el pueblo francés proclama solemnemente su adhesión a los derechos del hombre y a los principios de la soberanía nacional tal como han sido definidos por la Declaración de 1789, confirmada y completada por el preámbulo de la Constitución de 1946”. Y en el número 1 del preámbulo de la Constitución de 1946, a su vez, se lee que el pueblo francés “reafirma solemnemente los derechos y libertades del hombre y del ciudadano consagrados por la Declaración de derechos de 1789 y los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República”. A través de esta doble remisión, resultan tener carácter constitucional en Francia ciertos principios que, ni se encuentran explícitamente enunciados en el texto constitucional, ni se entienden implícitamente presentes en él, como razones justificativas que dotan de sentido a disposiciones constitucionales expresas. Los “principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República” son principios cuya existencia y carácter constitucional viene afirmado por el texto constitucional, pero cuya identidad depende de su reconocimiento por la legislación ordinaria20. Dicho carácter constitucional implica, al menos desde la decisión del Consejo Constitucional de 16 de julio de 197121, que tales “principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República” deben utilizarse, junto con los consagrados en la Declaración de 1789 y los “principios políticos, económicos y sociales” enumerados en el preámbulo de la Constitución de 1946 y calificados por el propio preámbulo como “particularmente necesarios para nuestro tiempo”, como parámetro de enjuiciamiento de la constitucionalidad de las leyes. Pero, en el caso de los “principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República”, antes de su uso se plantea, naturalmente, el problema de su identificación. De acuerdo con el Consejo constitucional, el test de identificación incorpora cuatro condiciones necesarias: ha de tratarse de un principio (1) reconocido sin discontinuidad; (2) por disposiciones legislativas; (3) adoptadas por un parlamento republicano; (4) antes de 1946. Pero este conjunto de cuatro condiciones necesarias no constituye un conjunto suficiente de condiciones, pues una vez reunidas las cuatro condiciones, aun debe distinguirse entre aquellas disposiciones legislativas que resultan de una voluntad genuina de reconocer un principio de aquellas otras que, aun expresando un contenido que pueda razonablemente verse como principal, debe entenderse que responden más bien a razones de oportunidad, aun si éstas se han presentado en una pluralidad de ocasiones y el legislador ha reaccionado de forma uniforme, a lo largo del tiempo, hacia las mismas. Naturalmente, determinar si una cierta disposición (o conjunto de ellas) obedece a la intención de proclamar un principio o a simples razones de oportunidad no es algo que pueda hacerse por medio de la apelación a meros hechos, sino que depende, más bien e inevitablemente, de una cierta concepción acerca de lo que posee valor constitucional, es decir, acerca de qué contenidos normativos deben permanecer, como portadores de tal valor, indisponibles para el legislador ordinario. Sólo así cabe entender que, mientras que el Consejo constitucional y el Consejo de Estado han afirmado el carácter de principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República de la libertad de asociación, de la libertad de enseñanza o de la independencia de los profesores de enseñanza superior, hayan negado este mismo carácter a una institución tan vinculada a la imagen de Francia como el ius soli en materia de nacionalidad22. La determinación, de otro lado, de si concurre la circunstancia de que el principio en cuestión haya sido reconocido sin discontinuidad por la legislación republicana no es tampoco una cuestión de puros hechos: según la concepción, referida al principio en cuestión, de la que se parta, ciertas disposiciones aparecerán o bien como excepciones que no afectan a la continuidad del principio o bien como rupturas de esa misma continuidad23.

III. Las normas constitucionales constitutivas

A. Dos especies de normas constitutivas. La estructura de las normas que confieren poderes y, especialmente, de las que confieren poder para legislar.

Las normas regulativas —de cuyas diversas variedades nos hemos venido ocupando hasta ahora— modalizan deónticamente la realización de acciones o la producción de estados de cosas. Las normas constitutivas, por su parte, establecen cuáles son las condiciones para el surgimiento o la producción de resultados institucionales o cambios normativos. Dentro de ellas podemos distinguir básicamente dos especies, según se trate del surgimiento (no intencional) o de la producción (intencional) de tales resultados institucionales o cambios normativos.

Las normas de la primera especie —a las que llamaremos normas puramente constitutivas— vinculan el surgimiento de un resultado institucional o cambio normativo a la ocurrencia de un determinado estado de cosas (un hecho o un conjunto de hechos). Su estructura viene a ser la siguiente: “Si se da el estado de cosas X, entonces surge el resultado institucional (o cambio normativo) R”. Un ejemplo de este tipo de normas sería la expresada por la disposición de la Constitución española (art. 12) de acuerdo con la cual la mayoría de edad se alcanza a los 18 años. Esto es, si se produce el estado de cosas de que una persona de nacionalidad española cumple 18 años de edad, entonces esa persona pasa a tener el status normativo de mayor de edad (esto es, pasa a tener plena capacidad de obrar, plenos derechos políticos, etc.). O, si se prefiere decirlo así, en sintonía con la presentación ya clásica de Searle (1995), el hecho de haber cumplido 18 años de edad cuenta como ser mayor de edad (tener plena capacidad de obrar, etc.) Otro ejemplo serían las normas que, en nuestros sistemas, determinan el surgimiento de fuentes-hecho, o, más específicamente, de costumbres que el juez debe reconocer como jurídicas. En una versión inevitablemente algo simplificada, podríamos decir que, de acuerdo con tales normas, si se produce el estado de cosas de que (1) existe una regla social (esto es, la repetición general, frecuente y pública de un cierto patrón de conducta que socialmente se considera como obligatorio), (2) el contenido de esa regla social no es inconsistente con el de otras normas jurídicas y (3) ese mismo contenido es relevante para el Derecho, ese estado de cosas cuenta como el surgimiento de una costumbre jurídica, que el juez debe usar, dándose el caso apropiado, como fundamento de su resolución (cfr. sobre ello, Aguiló, 2000, pp. 87 ss.).

La otra especie de normas constitutivas está compuesta por las normas que confieren poderes normativos. Estas normas vinculan la producción de un resultado institucional o cambio normativo a la ocurrencia de un estado de cosas junto con la realización deliberada de una acción (o de una secuencia de acciones: un procedimiento) orientada a esa producción. De forma que su estructura viene a ser la siguiente: “Si se da el estado de cosas X y un sujeto S realiza la acción (o secuencia de acciones) Y entonces se produce el resultado institucional o cambio normativo R”. Por poner un ejemplo muy simplificado: Si se da el estado de cosas de dos personas sin vínculo matrimonial entre sí ni con otras personas, y ambas realizan la acción de manifestar su consentimiento para ello ante un cierto funcionario, entonces se produce el resultado institucional o cambio normativo de que pasan a estar casadas entre sí, esto es, pasan a tener derechos y obligaciones recíprocos que antes de ello no tenían. O bien: si se da el estado de cosas de que un cierto proyecto de ley es sometido a votación en sesión plenaria del Parlamento y vota a favor un número superior de parlamentarios del que vota en contra, entonces se produce el resultado institucional o cambio normativo consistente en la edición de una nueva ley.

Dentro de los poderes conferidos por estas normas debemos distinguir entre poderes de autonomía (poderes característicos del Derecho privado y que posibilitan producir cambios normativos que afectan al propio titular del poder: contraer matrimonio, contratar, etc.) y poderes de heteronomía (poderes característicos del Derecho público y que posibilitan introducir cambios normativos que afectan a personas distintas del propio titular del poder: poderes para nombrar cargos públicos, para resolver autoritativamente las disputas entre particulares, para dictar normas generales, para controlar la regularidad del ejercicio de otros poderes normativos, etc.). Dentro del ámbito constitucional nos interesa especialmente una subespecie de las normas que confieren poderes de heteronomía: las normas que confieren poderes para dictar normas jurídicas generales, esto es, leyes (en sentido amplio). Tales normas que confieren poderes para dictar normas generales constituyen, de acuerdo con Kelsen, la “constitución en sentido material” (Kelsen, 1986, pp. 232 ss.). Este concepto de “constitución en sentido material” es un concepto ajeno a estas páginas, en las que estamos operando con el concepto de “constitución formal”. Pero tal “constitución en sentido material” constituye el contenido sine qua non de la constitución en sentido formal, esto es, del documento normativo que entendemos como situado en la cúspide del sistema jurídico precisamente porque, entre otras cosas, determina quiénes y mediante qué acciones (procedimientos) tienen la capacidad de producir normas jurídicas generales.

Unas líneas más arriba exponíamos la estructura general de las normas que confieren poderes. Pero, en el caso de las normas que confieren poder para producir normas jurídicas, en su antecedente hemos de añadir, junto a los elementos del estado de cosas, del sujeto o sujetos y de la acción (o procedimiento), un elemento ulterior: el del contenido (cfr. Atienza y Ruiz Manero, 2003). De forma que la estructura de una norma que confiere poder para producir otras normas (y, más en concreto, de una norma constitucional que confiere poder para legislar) sería la siguiente: si se da el estado de cosas X y los sujetos S realizan la secuencia de acciones (el procedimiento) Y dando lugar a un contenido C, entonces se produce el resultado institucional R (esto es, en el caso que estamos considerando, una ley válida).

Dentro del esquema anterior, el estado de cosas X comprendería, dentro de la norma que confiere poder para la producción legislativa, los diversos ámbitos de competencia (ámbitos de validez) de la ley: material, personal, temporal y espacial. La secuencia de acciones Y equivale al procedimiento complejo del dictado de una ley: la serie de acciones que configuran el iter que va desde la presentación del proyecto de ley hasta la publicación de la ley. Los sujetos S serían los órganos a los que corresponde efectuar cada una de la serie de acciones que integran este procedimiento complejo: el Gobierno, a la hora de la presentación de un proyecto de ley, la mesa (o el Presidente de la Cámara) a la hora de convocar una sesión, etc. El elemento C (contenido) alude al contenido proposicional constitucionalmente admisible (o, si se prefiere decirlo así, a los límites del contenido proposicional constitucionalmente admisible) en la regulación legislativa.

B. Validez constitutiva y validez regulativa. Un tensión irresuelta en los criterios constitucionales de validez jurídica.

El resultado institucional del uso de una regla que confiere poder para legislar es una ley válida. Pero este último término (“válida”, “validez”) es ambiguo, pues puede significar dos cosas distintas: de un cierto resultado institucional decimos que es “válido” para significar que es una instancia de aquello de lo que pretende ser una instancia. En este sentido decimos, por ejemplo, que una sentencia dictada por un juez de lo penal, en un caso que le ha correspondido enjuiciar, es una sentencia “válida”, en tanto que no lo es una “sentencia” dictada por un estudiante en una clase de prácticas de Derecho penal; o, por seguir con los ejemplos, que una ley que ha recibido la mayoría de los votos del Parlamento es una ley “válida”, en tanto que no lo es una “ley” que ha recibido la mayoría de los votos de una asamblea sindical. Para este sentido de validez reservaremos el término “validez constitutiva”. Que un resultado institucional sea constitutivamente válido significa que, de acuerdo con el Derecho, debe ser reconocido como una instancia de aquello de lo que pretende ser una instancia: de sentencia o de ley, por seguir con los ejemplos.

Pero también hablamos de “validez” en un segundo sentido, de acuerdo con el cual podríamos decir, dándose determinadas circunstancias, que la sentencia, dictada por el juez de lo penal, o la ley, votada mayoritariamente por el Parlamento, son inválidas. Eso diríamos, por ejemplo, si la sentencia se hubiera dictado sin respetar las formas esenciales del proceso (vulnerando por completo, pongamos por caso, los derechos de defensa) o hubiera impuesto una pena distinta de la prevista por el Código penal. Y, tratándose de la ley diríamos eso, por ejemplo, si una ley estatal española versara sobre materias que, de acuerdo con la Constitución y el correspondiente Estatuto de Autonomía, son de la competencia exclusiva de una cierta Comunidad Autónoma o si la regulación expresada en el texto de la ley vulnerara el contenido esencial de algún derecho fundamental. Para este sentido de validez reservaremos el término “validez regulativa”.

Pues bien: en ambas acepciones, “validez” parece funcionar como un término de enlace entre ciertos antecedentes y ciertas consecuencias. Esto es, si afirmamos que una ley (o cualquier otro resultado institucional) es válida podemos estar apuntando, bien a que su producción se ha llevado a cabo de acuerdo con ciertos requisitos, bien a que, de acuerdo con el sistema jurídico, debe desplegar los efectos propios de la ley (o del resultado institucional de que se trate). Si atendemos, por ahora, al antecedente de la validez, diríamos que la validez regulativa de una ley requiere que la misma se haya producido de acuerdo con todos los requisitos (de materia, de órgano, de procedimiento y de contenido) establecidos en la regla que confiere poder para dictarla, en tanto que para su validez constitutiva —para que deba ser reconocida como tal ley— basta, en último término, con la mera circunstancia de que haya sido dictada por un órgano no manifiestamente incompetente, por mucho que ese órgano (por ejemplo, las Cortes españolas) haya invadido materias reservadas a la competencia de otro órgano (por ejemplo, el Parlamento de una Comunidad autónoma) o haya vulnerado los límites de contenido admisible de las leyes fijados por la Constitución (por ejemplo, porque haya desconocido el contenido esencial de algún derecho fundamental). Pero si del antecedente de la validez pasamos a las consecuencias de la validez resulta que, tanto en el caso de la ley que goza de validez regulativa como en el de la ley que es tan sólo constitutivamente válida, las consecuencias son, de entrada, las mismas: las normas contenidas en ambas leyes son, en tanto no sean anuladas por el Tribunal Constitucional, jurídicamente obligatorias. Se diría, con razón, que en el caso de la ley regulativamente inválida el Tribunal Constitucional tiene el deber de anularla, en tanto respecto de la ley regulativamente válida tiene el deber de rechazar las pretensiones de que sea anulada. Esto, naturalmente, es así, pero del mismo modo que no está garantizado que el legislador no dicte leyes inconstitucionales, tampoco está garantizado que el órgano de control de la constitucionalidad, el Tribunal Constitucional, actúe de acuerdo con sus deberes constitucionales. Y si el Tribunal Constitucional resuelve declarar que es constitucional una ley inconstitucional, la obligatoriedad jurídica de las normas contenidas en esa ley es, tras esa resolución, jurídicamente inatacable. De análoga forma, si, por el contrario, resuelve anular, tachándola de inconstitucional, una ley constitucional, esa ley queda, tras esa resolución, expulsada definitivamente del ordenamiento.

Que esto sea así, que las decisiones de las autoridades normativas (en el ejemplo de que ahora nos ocupemos, del Tribunal Constitucional) estén investidas de autoridad aun cuando sean contrarias a los deberes que gravitan sobre esas mismas autoridades, no es un rasgo accidental de nuestros sistemas jurídicos, sino algo que depende de la propia noción de autoridad. Pues ser autoridad implica, como enfatizara Joseph Raz (1991) que, en el ámbito en que se es, las propias decisiones son vinculantes por mucho que estén equivocadas. Lo cual, a su vez, encuentra su razón de ser, por lo que hace a las autoridades jurídicas, en que, como escribe Ángeles Ródenas (2006), “la eficacia de todo este entramado institucional de autoridades depende en buena medida de dotar de fuerza presuntiva a las decisiones que alcanzan” de forma que “la mínima apariencia de cumplimiento de las exigencias [que figuran en la norma que confiere poderes] pone en marcha todos los efectos jurídicos previstos para los resultados normativos regulares”.

Pero esto, con todo, no cierra la cuestión. Pues si bien es cierto que una Constitución reclama obligatoriedad para las prescripciones de las autoridades que ella misma instituye, no lo es menos que, en el caso de las Constituciones normativas, también reclama obligatoriedad para todos los principios (y reglas) que ella misma contiene. Qué peso haya que dar a lo que podemos llamar principio de obediencia a las autoridades instituidas por la Constitución frente a otros principios contenidos en la misma Constitución es algo que, naturalmente, el texto de la Constitución no determina, ni puede determinar, porque se trata de una cuestión de criterios últimos de interpretación constitucional. Es decir, de criterios que, por su carácter último no pueden ser más que criterios aceptados, no criterios ordenados por la Constitución. Y que no pueden dejar de constituir, por ello, terreno de enfrentamiento entre diversas concepciones constitucionales. Y, si se me permite concluir así, diré que la capacidad para articular en un todo coherente estas dos dimensiones principales de la Constitución —su dimensión constitutiva de autoridades y su dimensión sustantiva (de principios y otras normas)— es una de las reglas ideales (en el sentido de von Wright, 1979) más importantes desde las que evaluar concepciones constitucionales en competencia.

BIBLIOGRAFÍA CITADA

Aguiló, Josep (2000): Teoría general de las fuentes del Derecho (y del orden jurídico), Ariel, Barcelona.

Aguiló, Josep (2004): La Constitución del Estado constitucional, Palestra-Temis, Lima-Bogotá.

Alexy, Robert (1988): “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”, trad. de M. Atienza, en Doxa, nº 5.

Alexy, Robert (1993): Teoría de los derechos fundamentales, trad. de Ernesto Garzón Valdés, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid.

Alexy, Robert (2003): “Sobre la estructura de los principios jurídicos”, en Alexy: Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, presentación y trad. de C. Bernal Pulido, Universidad Externado de Colombia, Bogotá.

Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan (1996): Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Ariel, Barcelona (2ª ed. actualizada, 2004).

Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan (2000): Ilícitos atípicos. Sobre el abuso del derecho, el fraude de ley y la desviación de poder, Trotta, Madrid.

Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan (2003): “Seis acotaciones preliminares para una teoría de la validez jurídica”, en Doxa, nº 26.

Bayón, Juan Carlos (2000): “Derechos, democracia y constitución”, en Discusiones, año 1, nº 1.

Bayón, Juan Carlos (2004): “Apéndice: Primacía, rigidez y control de constitucionalidad” a Bayón, Juan Carlos: “Democracia y derechos. Problemas de fundamentación del constitucionalismo”, en J. Betegón, F. J. Laporta, J. R. de Páramo, L. Prieto (comps.): Constitución y derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid.

Champeil-Desplats, Veronique (2001): Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. Principes constitutionnels et justification dans les discours juridiques, préface de Michel Troper, Presses Universitaires d’Aix-Marseille et Economica, Aix-en-Provence/Paris.

Dworkin, Ronald (1978): Taking Rights Seriously, Duckworth, London.

Dworkin, Ronald (1986): Law’s Empire, Fontana Press, London.

Dworkin, Ronald (1996): Freedom’s Law. The Moral Reading of the American Constitution, Oxford University Press, New York.

Ferrajoli, Luigi (2001): “Derechos fundamentales”, en Ferrajoli et al.: Los fundamentos de los derechos fundamentales, ed. de A. de Cabo y G. Pisarello, Trotta, Madrid.

Gallie, W. B. (1956): “Essentially Contested Concepts”, en Proceedings of the Aristotelian Society, vol. 56.

Genevois, Bruno (2000): “Une catégorie de principes de valeur constitutionnelle: les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République” en Pierre Avril et Michel Verpeaux (dirs.): Les regles et principes non écrits en droit publique, Editions Panthéon-Assas, Paris.

Guastini, Riccardo (2001): Estudios de teoría constitucional, ed. y presentación de M. Carbonell, Fontamara, México.

Hare, R. M. (1952): The Language of Morals, Clarendon Press, Oxford.

Hohfeld, Wesley N. (1968): Conceptos jurídicos fundamentales, trad. de Genaro Carrió, Centro Editor de América Latina, Buenos Aires.

Iglesias, Marisa (2003): “Los conceptos esencialmente controvertidos en la interpretación constitucional”, en F. J. Laporta (ed.): Constitución: problemas filosóficos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid.

Kelsen, Hans (1986): Teoría pura del Derecho, trad. de la 2ª ed. alemana de R. J. Vernengo, UNAM, México.

Kelsen, Hans (1988): “La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional)” en Kelsen, Hans: Escritos sobre la democracia y el socialismo, selección y presentación de J. Ruiz Manero, Debate, Madrid.

Laporta, Francisco J. (1997): “El derecho a informar y sus enemigos”, en Claves de razón práctica, nº 72.

Lifante, Isabel (2002): “Dos conceptos de discrecionalidad jurídica”, en Doxa, nº 25.

MacCormick, Neil D. (1981): H. L. A. Hart, Edward Arnold Publishers, London.

Raz, Joseph (1991): Razón práctica y normas, trad. de J. Ruiz Manero, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid.

Ródenas, Ángeles (1998): “Entre la transparencia y la opacidad. Análisis del papel de las reglas en el razonamiento judicial”, en Doxa, nº 21/I.

Ródenas, Ángeles (2006): “Sobre la validez jurídica: entre la normatividad y la convención”, en prensa en Analisi e Diritto.

Ruiz Manero, Juan (2005): “Principios, objetivos y derechos. Otra vuelta de tuerca”, en Doxa, nº 28.

Schauer, Frederick (1991): Playing by the Rules. A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, Clarendon Press, Oxford.

Searle, John (1995): The Construction of Social Reality, The Free Press, New York.

Troper, Michel (1999): “La máquina y la norma. Dos modelos de Constitución”, trad. de J. Ruiz Manero, en Doxa, nº 22.

Von Wright, Georg Henrik (1979): Norma y acción. Una investigación lógica, trad. de P. García Ferrero, Tecnos, Madrid.

1 Cfr. Guastini (2001).

2 La excepción es la de las normas regulativas que disciplinan el uso de poderes normativos, pues tales normas regulativas presuponen normas que confieran los poderes de que se trate. Así, por ejemplo, la norma que impone al juez el deber de fallar o la que impone al legislador el deber de respetar ciertos derechos y libertades presuponen normas que confieran poder jurisdiccional y legislativo, respectivamente.

3 Cfr. MacCormick (1981).

4 Aguiló (2004).

5 Sobre esta clasificación, Troper (1999).

6 Esta tipología general de las normas regulativas, como también la que aparece más adelante referida a las normas constitutivas, proviene de Atienza y Ruiz Manero (1996).

7 Esta pretensión de excluir la necesidad de deliberación para determinar lo que concluyentemente debe hacerse fracasa, sin embargo, cuando el caso individual al que nos enfrentamos obedece a alguno de los dos supuestos siguientes. El primero de ellos es que, aun siendo subsumible en el caso genérico contemplado en la regla, no se le apliquen, sin embargo, las principales razones que respaldan a ésta. De tales casos decimos, utilizando categorías de Raz (1991) que se encuentran fuera del alcance de la regla. Un ejemplo de ello sería, en relación con la regla que prohíbe la circulación de vehículos en un parque, la introducción en el mismo de automóviles, en horas en que el parque se encuentra cerrado al público, con vistas a una exposición de los mismos. El segundo supuesto es que el caso individual, aun siendo subsumible en el caso genérico contemplado en la regla y aplicándosele las principales razones que respaldan la regla, sin embargo se le apliquen también razones más fuertes no tenidas en cuenta en la regla. De tales casos decimos, usando las mismas categorías, que constituyen excepciones a la regla. Un ejemplo sería, en relación con la misma regla del ejemplo precedente, el que una ambulancia penetre en el parque, en un momento en el que éste se encuentra abierto al público, para recoger a un herido que podría desangrarse de no recibir una asistencia inmediata. Sobre estos problemas, además de Raz (1991), véase, sobre todo, Ródenas (1998) y Atienza y Ruiz Manero (2000).

8 La distinción entre reglas de acción y reglas de fin es relevante —y no una mera cuestión de estilo redaccional de la autoridad normativa— cuando el estado de cosas cuya producción se ordena no es el resultado —en el sentido de von Wright (1979)— de ninguna acción determinada. Como es sabido, von Wright denominaba resultado de una acción aquel cambio en el mundo que guarda una relación intrínseca o conceptual con la acción de que se trate; las consecuencias de una acción son, por su parte, —siempre de acuerdo con von Wright— cambios en el mundo que guardan una relación extrínseca o causal con la acción correspondiente. Ésta última es la relación pertinente en el caso de las reglas de fin y también, como se verá, en el caso de las directrices.

9 Schauer (1991).

10 Sobre esto, Lifante (2002).

11 Entendemos por “constituciones flexibles” aquellas respecto de cuyas normas vale, como mecanismo derogatorio, el simple juego del principio de lex posterior por obra de simples leyes ordinarias. Una Constitución es rígida si exige condiciones más gravosas para la derogación de sus normas. El grado mínimo de rigidez vendría dado por la exigencia, para la sustitución de unas normas constitucionales por otras, de la derogación expresa de las primeras (en este sentido Aguiló (2004), p. 127 y Bayón (2004).

12 Ambas circunstancias —no establecimiento de las relaciones de prevalencia entre principios y caracterización de la acción mediante propiedades con fuerte carga valorativa— se justifican —como indica Juan Carlos Bayón— “porque no sabemos ser más precisos sin correr el riesgo de comprometernos con reglas ante cuya aplicación estricta nosotros mismos retrocederíamos en circunstancias que, sin embargo, no somos capaces de establecer exhaustivamente de antemano” (Bayón, 2000, p. 84).

13 La distinción entre el significado y las condiciones de aplicación de los términos que designan propiedades valorativas proviene de Hare (1952).

14 Gallie (1956)

15 Lo aquí sostenido se separa, como se verá a continuación, de la conocida tesis de Robert Alexy según la cual todos los principios en sentido amplio —esto es, principios en sentido estricto y directrices, indiferenciadamente— constituirían mandatos de optimización. Sobre esta tesis véase Alexy (1988, 1993, 2003) y, críticamente, Atienza y Ruiz Manero (1996, 2000) y Ruiz Manero (2005), donde se sostiene que la tesis del mandato de optimización es únicamente adecuada para las directrices.

16 La alusión es, naturalmente, a Hohfeld (1968).

17 Sigo aquí lo expuesto por M. Atienza y yo mismo en Atienza y Ruiz Manero (2000), pp. 49 ss.

18 “Todos y cada uno de los individuos” es, aquí, una expresión ambigua. Según el derecho de que se trate, puede significar “todos los seres humanos”, “todos los ciudadanos” o “todos los capaces de obrar” (cfr. Ferrajoli, 2001). Prescindiremos aquí de esta complicación.

19 Respecto de este problema, sigo en el texto lo ya expuesto en Ruiz Manero (2005).

20 Por ello, la categoría de los “principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República” desborda, en cierto modo, la usual distinción entre principios constitucionales explícitos y principios constitucionales implícitos y puede considerarse, como ha indicado V. Champeil-Desplats (2001), “una categoría explícita de principios implícitos”. Pues, como ha escrito esta autora, “la notion de principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, parce qu’elle se trouve inscrite dans le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 auquel fait référence celui de la Constitution de 4 octobre 1958, peut recevoir la qualification de principes constitutionnels explicites. En revanche, puisque les principes auxquelles cette notion renvoie sont censés être identifiables dans des textes juridiques —les lois de la République— mais qui ne son énumérés nulle part, nous les qualifierons d’implicites” (Champeil-Desplats, 2001, p. 33).

21 Se trata de la decisión en que, por primera vez, el Consejo Constitucional afirma explícitamente que el control de constitucionalidad de las leyes se extiende también a la conformidad de éstas con el preámbulo de la Constitución.

22 Las leyes de la República han establecido sin discontinuidad que toda persona nacida en Francia tiene, por ese solo hecho, derecho a adquirir la nacionalidad francesa, pero dicha constancia legislativa, según el Consejo constitucional, no es expresión del reconocimiento de un principio sino que debe explicarse “pour des motifs tenant notamment à la conscription”, esto es, por razones de oportunidad de carácter no principal.

23 En este sentido Bruno Genevois ha escrito que “l’expérience démontre qu’il n’est pas toujours aisé de faire le départ entre les exceptions qui n’entanent pas le principe dans sa substance et les dérogations qui en affectent l’autorité” (Bruno Genevois, 2000, p. 29).

CONSTITUCIONALISMO PRINCIPIALISTA
Y CONSTITUCIONALISMO GARANTISTA*

Luigi Ferrajoli

1. El constitucionalismo entre iusnaturalismo y positivismo jurídico. Una propuesta de revisión terminológica

Existen diversas concepciones de la constitución y del constitucionalismo jurídico. Un rasgo común a todas ellas puede encontrarse en la idea de la subordinación de los poderes públicos —incluido el legislativo— a una serie de normas superiores, que son las que en las actuales constituciones establecen derechos fundamentales. En este sentido, el constitucionalismo, como sistema jurídico, equivale a un conjunto de límites y vínculos sustanciales, además de formales, rígidamente impuestos a todas las fuentes normativas por parte de normas supra-ordenadas; y, como teoría del derecho, a una concepción de la validez de las leyes ligada ya no sólo a la conformidad de sus formas de producción con las normas procedimentales sobre su formación, sino también a la coherencia de sus contenidos con los principios de justicia constitucionalmente establecidos.

Por otro lado, más allá de este tratamiento común, el constitucionalismo puede ser concebido de dos maneras opuestas: como una superación del positivismo jurídico en sentido tendencialmente iusnaturalista, o bien como su expansión o perfeccionamiento. La primera concepción, etiquetada comúnmente de “neoconstitucionalista”, es, con toda seguridad, la más difundida. La finalidad de esta intervención es sostener, por el contrario, una concepción del constitucionalismo estrictamente “iuspositivista”1, entendiendo por “positivismo jurídico” una concepción y/o un modelo de derecho que reconozcan como “derecho” a todo conjunto de normas puestas o producidas por quien está habilitado para producirlas, con independencia de cuáles fueren sus contenidos y, por lo tanto, de su eventual injusticia2.

Antes, sin embargo, me parece oportuno proponer una revisión terminológica. En los dos sentidos que acabo de distinguir, el constitucionalismo “jurídico” o, si se prefiere, el “ius-constitucionalismo”, designa un sistema jurídico y/o una teoría del derecho, ambos ligados a la experiencia histórica del constitucionalismo del siglo xx, tal como se afirmó con las constituciones rígidas de la segunda posguerra. Algo completamente distinto es el constitucionalismo “político” —moderno pero también antiguo— como práctica y como concepción de los poderes públicos dirigida a su limitación, en garantía de determinados ámbitos de libertad3: en este sentido, tanto los límites a los poderes como las garantías de las libertades, son límites y garantías reivindicados y acaso realizados como límites y garantías políticas externas a los sistemas jurídicos, y no, ciertamente, como límites y garantías jurídicas internos a los mismos. Sin embargo, es en oposición a esta noción política de constitucionalismo como se ha venido afirmando, en el léxico y en el debate filosófico-jurídico, la expresión “neoconstitucionalismo”, referida a la experiencia jurídica de las actuales democracias constitucionales.

Por lo mismo, creo que la terminología corriente resulta, en varios aspectos, equívoca y engañosa. En primer lugar, lo es la expresión “constitucionalismo”, cuyo empleo para designar una ideología, aun cuando realizada de hecho en ordenamientos dotados de sólidas tradiciones liberal-democráticas, hace de ella un término del léxico político antes que del léxico jurídico, y no permite evidenciar el cambio de paradigma producido en la estructura del derecho positivo con la introducción de la rigidez constitucional. Pero lo es todavía más la expresión “neo-constitucionalismo”, puesto que, al referirse, en cambio —en el plano empírico— al constitucionalismo jurídico de los ordenamientos dotados de constituciones rígidas, resulta asimétrica respecto del constitucionalismo político e ideológico antes aludido, que no designa ni un sistema jurídico ni una teoría del derecho, sino que es poco más que un sinónimo de estado liberal de derecho. Adicionalmente, dado que, en el plano teórico, la expresión “neo-constitucionalismo” se identifica, generalmente, con la concepción iusnaturalista del constitucionalismo, no capta sus rasgos esenciales y que lo distinguen de su concepción iuspositivista, la cual resulta, de hecho, ignorada4. Por último, también es equívoca la expresión “positivismo jurídico”, en el significado asociado a ella para subrayar su contraposición al (neo)constitucionalismo. En efecto, pues mientras se adopta una noción ampliada del constitucionalismo, del positivismo, por el contrario, se propone una noción restringida, a través de su identificación —antes que con la idea de la positividad del derecho— con la idea de la primacía de la ley estatal y de los parlamentos y, por lo mismo, con el modelo paleo-positivista del estado legislativo de derecho5. De este modo, el (neo)constitucionalismo resulta concebido, antes que como un nuevo y más desarrollado paradigma iuspositivista, como una superación del propio positivismo, en sentido antipositivista.

Tal es la razón por la que creo oportuno adoptar y proponer una terminología diversa y una tipología correlativa, que hagan uso de términos homogéneos, referidos todos a la experiencia jurídica. Así, será conveniente utilizar la expresión ‘ius-constitucionalismo’ o ‘constitucionalismo jurídico’, o mejor aun ‘estado constitucional de derecho’ o simplemente ‘constitucionalismo’, para designar —en oposición al ‘estado legal’ o ‘estado legislativo de derecho’, privado de constitución o dotado de constitución flexible— al constitucionalismo rígido de las actuales democracias constitucionales, cualquiera sea su concepción filosófica y metodológica. En este sentido, el rasgo distintivo del constitucionalismo será la existencia positiva de una lex superior a la legislación ordinaria, con independencia de las diversas técnicas adoptadas para garantizar su superioridad: ya sea la estadounidense y, más en general, americana, del control difuso, a través de la no aplicación de las leyes constitucionalmente inválidas, debida a la estructura federal de los Estados Unidos6, o bien la europea del control concentrado, a través de su anulación, generada, en cambio, en el siglo pasado por el “nunca más” formulado frente a la experiencia de los totalitarismos fascistas.

Luego, podremos llamar constitucionalismo iusnaturalista y constitucionalismo iuspositivista a las dos concepciones del actual constitucionalismo jurídico, antes contrapuestas. Sin embargo, quienes sostienen una concepción anti-iuspositivista del constitucionalismo no siempre se consideran iusnaturalistas. Se declaran, más bien, no-positivistas o post-positivistas. En cambio, lo que tienen todos en común es que conciben gran parte de las normas constitucionales y, en particular, de los derechos fundamentales, como principios ético-políticos; y que adoptan una distinción cualitativa y estructuralmente fuerte de principios y reglas, los primeros objeto de argumentación y ponderación, las segundas objeto de aplicación en la forma de la subsunción. De otra parte, este segundo elemento, aun cuando, de hecho, es sostenido sobre todo por los iusnaturalistas7, no está conceptualmente conectado al iusnaturalismo, pudiendo muy bien ser aceptado por los iuspositivistas8.

Por ello, junto a la distinción entre constitucionalismo iusnaturalista (o no positivista) y constitucionalismo iuspositivista, será necesario formular y discutir una segunda y más importante distinción, coincidente sólo en parte con la primera, entre el que llamaré constitucionalismo argumentativo o principialista y el que cabe denominar constitucionalismo normativo o garantista9. La primera orientación está caracterizada por la configuración de los derechos fundamentales como valores o principios morales estructuralmente distintos de las reglas, en cuanto dotados de una normatividad más débil, confiada no a la subsunción sino, más bien, a la ponderación legislativa y judicial. La segunda orientación se caracteriza, en cambio, por una normatividad fuerte, de tipo regulativo, es decir, por la tesis de que la mayor parte de (si no todos) los principios constitucionales y, en particular, los derechos fundamentales, se comportan como reglas, pues implican la existencia o imponen la introducción de las reglas consistentes en las prohibiciones de lesión u obligaciones de prestación, que son sus respectivas garantías. En esta segunda caracterización, el constitucionalismo será definible como un sistema jurídico y/o una teoría del derecho que establecen —en garantía de lo que viene estipulado constitucionalmente como vinculante e inderogable— la sujeción (también) de la legislación a normas sobre la producción no sólo formales, esto es, relativas a la forma (al “quién” y al “cómo”), sino también sustanciales, es decir, relativas a los contenidos de las normas producidas (al “qué” no se debe o se debe decidir), cuya violación genera antinomias por acción o lagunas por omisión.

En las páginas que siguen, ilustraré, en primer término, los rasgos que aun con diversos acentos, tienen en común las concepciones de los principales exponentes del constitucionalismo no iuspositivista y/o principialista. En primer lugar, la crítica que la mayor parte de ellos dirige al positivismo jurídico, a partir de la tesis de la conexión entre derecho y moral, generada por la formulación de principios morales en las constituciones; en segundo lugar, la contraposición entre principios y reglas, como normas estructural y cualitativamente diversas; en tercer lugar, el rol central asignado a la ponderación de los principios en la actividad jurisdiccional (§ 2). Luego, indicaré los rasgos opuestos del constitucionalismo iuspositivista y garantista que, a mi parecer, hacen del constitucionalismo un nuevo paradigma de derecho positivo y la base empírica de una nueva teoría del derecho y de la democracia (§ 3). Finalmente, sobre esta base, dirigiré tres órdenes de críticas —en el plano filosófico-jurídico (§ 4), en el plano teórico conceptual (§ 5) y en el plano epistemológico (§ 6)— a las tesis del constitucionalismo principialista, poniendo en evidencia los peligros de una regresión premoderna del derecho y de la cultura jurídica, generados por sus implicaciones pragmáticas (§ 7).

2. El constitucionalismo principialista y/o no positivista

La tesis de que el constitucionalismo, con su pretensión de someter a las leyes a normas superiores estipuladas como inderogables, expresa una instancia clásica del iusnaturalismo, es una idea que resurge, sostenida desde que la expresión “constitucionalismo” pasó del léxico filosófico-político al léxico filosófico-jurídico10. Según esta tesis, el constitucionalismo equivaldría a una superación o, directamente, a una negación del positivismo jurídico, que ya no resultaría idóneo para dar cuenta de la nueva naturaleza de las actuales democracias constitucionales. Al haber incorporado las constituciones principios de justicia de carácter ético-político, como la igualdad, la dignidad de las personas y los derechos fundamentales, habría desaparecido el principal rasgo distintivo del positivismo jurídico: la separación entre derecho y moral, o entre validez y justicia. La moral, que en el viejo paradigma iuspositivista correspondía a un punto de vista externo al derecho, habría pasado ahora a formar parte de su punto de vista jurídico o interno11. Añadiré que esta concepción tendencialmente iusnaturalista del constitucionalismo es sostenida no sólo por los principales exponentes del constitucionalismo no positivista, como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Carlos Nino, Gustavo Zagrebelsky y Manuel Atienza, sino también por algunos de sus críticos, como Michel Troper, iuspositivista estricto, para quien el constitucionalismo es incompatible con el positivismo jurídico12.

Hay después un segundo aspecto de esta concepción del constitucionalismo: la consideración de gran parte de las normas constitucionales —comenzando por los derechos fundamentales— no como reglas susceptibles de observancia o de inobservancia, sino, más bien, como principios que se respetan en mayor o menor medida y que, por ello, son susceptibles de ponderación cuando entran en conflicto entre sí, algo que ocurre a menudo. De ello se sigue el papel central asignado a la argumentación en la concepción misma del derecho. “El derecho”, afirma por ejemplo Atienza, “no puede ser entendido exclusivamente como un sistema de normas, sino también como una práctica social”13. Por otra parte —agrega— los derechos fundamentales son “valores” ético-políticos, de tal modo que no sólo el derecho tiene una inevitable conexión con la moral, sino que, además, una teoría del derecho dotada de capacidad explicativa y en condiciones de ofrecer criterios de solución para los casos difíciles, no puede dejar de incluir una teoría de la argumentación y de las prácticas argumentativas, en las que tales valores “juegan un papel determinante”14. Análogamente, recuerda Atienza, Ronald Dworkin considera el derecho “como una práctica interpretativa”; Robert Alexy asocia al derecho una “pretensión de corrección” y, por ende, una justificación moral propia, cualquiera que sea; mientras Carlos Nino considera que las normas jurídicas no son, por sí solas, razones justificativas autónomas de las decisiones, pues el razonamiento jurídico está abierto a las razones morales15. Por su parte, José Juan Moreso considera que la argumentación moral es esencial a la ciencia jurídica, siendo “una obviedad que las constituciones incluyen a menudo conceptos y consideraciones morales” y que, por ende, “incorporan la moral en el Derecho”16.

Así pues, este constitucionalismo principialista y argumentativo, de clara matriz anglosajona, se caracteriza, por un lado, por el ataque al positivismo jurídico y a la tesis de la separación entre derecho y moral; luego, por la tesis de que los derechos constitucionalmente establecidos no son reglas sino, antes bien, principios en virtual conflicto y, por ello mismo, objeto de ponderación y no de subsunción; y, en fin, por la consiguiente concepción del derecho como una “práctica social” confiada, sobre todo, a la actividad de los jueces. Bajo este último aspecto, puede registrarse una singular convergencia del constitucionalismo principialista o argumentativo con el realismo y también con el que podríamos denominar “neo-pandectismo”, en cuanto minan la normatividad del derecho en relación con los operadores jurídicos. En efecto, pues, según estas tres orientaciones, el derecho es en realidad lo que hacen los tribunales y, más en general, los operadores jurídicos, y consiste, en última instancia, en sus prácticas interpretativas y argumentativas17.

Ciertamente, esta tesis registra la fenomenología del derecho como hecho; pero ignora su posible contraste con el derecho como norma. Por ello es generalmente asumida no sólo como descriptiva, sino también de hecho como prescriptiva, es decir, como representación de la práctica jurídica no sólo tal “cómo es”, sino también “como es justo que sea” y, en todo caso, como “no puede dejar de ser” 18. De esta manera, la efectividad se confunde con la validez. Es en esta constante referencia a la práctica judicial, no sólo como criterio de identificación sino también como principal fundamento de legitimidad del derecho, donde reside el otro elemento que el constitucionalismo argumentativo y principialista comparte no sólo con el realismo sino también con el neopandectismo; que igualmente enfatiza el rol de las praxis, es decir el “derecho como hecho” más que “como norma”19, y propone, como alternativa a la crisis de la ley —que se juzga irreversible20—, un renovado “rol de los juristas”21, inspirado por una clara opción iusnaturalista22.

3. El constitucionalismo garantista como iuspositivismo reforzado. Positivismo jurídico y democracia

La concepción del constitucionalismo que he llamado “iuspositivista” o “garantista”, es opuesta. El constitucionalismo rígido, tal como he escrito en varias ocasiones, no es una superación, sino que es, antes bien, un reforzamiento del positivismo jurídico, que se amplía a las opciones —los derechos fundamentales estipulados en las normas constitucionales— a las que debe someterse la producción del derecho positivo. Es el fruto de un cambio de paradigma del viejo iuspositivismo, producido por el sometimiento de la producción normativa a normas de derecho positivo no sólo formales, sino también sustanciales. Por ello, el constitucionalismo garantista completa tanto al positivismo jurídico como al estado de derecho: completa al positivismo jurídico porque positiviza no sólo el “ser” sino también el “deber ser” del derecho; y completa al estado de derecho porque comporta la sujeción, también de la actividad legislativa, al derecho y al control de constitucionalidad23. De esta manera, el constitucionalismo jurídico suprimió la última forma de gobierno de los hombres: la que en la tradicional democracia representativa se manifestaba en la omnipotencia de la mayoría. Gracias a esto, la legalidad ya no es solo, como en el viejo modelo paleo-iuspositivista, “condicionante” de la validez de las normas infra-legales, sino que ella misma está condicionada, en su propia validez, al respeto y a la actuación de las normas constitucionales. Así, el derecho en su totalidad se concibe como una construcción enteramente artificial, de la que no sólo se regulan las formas, como en el viejo paradigma formalista del paleo-positivismo, sino también los contenidos, a través de los límites y vínculos impuestos a ellos por el paradigma constitucional.

En este aspecto, cabe hablar de un nexo entre democracia y positivismo jurídico, que se consuma con la democracia constitucional. Este nexo entre democracia y positivismo jurídico resulta generalmente ignorado. Sin embargo, es preciso reconocer que sólo la rígida disciplina positiva de la producción jurídica está en condiciones de democratizar sus formas y sus contenidos. El primer iuspositivismo del estado legislativo de derecho equivale a la positivización del “ser” legal del derecho, que permite la democratización de sus formas de producción, condicionando su validez formal a su carácter representativo, sobre el que se funda la dimensión formal de la democracia política. El segundo iuspositivismo, que es el del estado constitucional de derecho, equivale a la positivización del “deber ser” constitucional del derecho mismo, que permite la democratización de sus contenidos, condicionando su validez sustancial a su coherencia con los derechos de todos que son los derechos fundamentales, en los que se funda la dimensión sustancial de la democracia constitucional. Gracias al primer positivismo jurídico se confió el “quién” y el “cómo” de la producción normativa a sujetos políticamente representativos de los gobernados. Merced al segundo, se vinculó el “qué” de las normas producidas a la garantía de los intereses y necesidades vitales de aquéllos. De este modo, el antiguo y recurrente contraste entre razón y voluntad, entre ley de la razón y ley de la voluntad, entre derecho natural y derecho positivo, entre Antígona y Creonte, que recorre la filosofía jurídica y política en su totalidad, desde la antigüedad hasta el siglo xx, y que corresponde al antiguo y también recurrente dilema y contraste entre el gobierno de las leyes y el gobierno de los hombres, ha sido en gran parte resuelto por las actuales constituciones rígidas, a través de la positivización de la “ley de la razón” —aún cuando históricamente determinada y contingente— bajo la forma de los principios y de los derechos fundamentales estipulados en ellas, como límites y vínculos a la “ley de la voluntad”, que en democracia es la ley del número expresada por la voluntad de la mayoría.

Por lo tanto, distinguiré tres significados del constitucionalismo positivista o garantista: como modelo o tipo de sistema jurídico, como teoría del derecho y como filosofía política24. Como modelo de derecho, el constitucionalismo garantista se caracteriza, con respecto al modelo paleo-positivista, por la positivización también de los principios a los que debe someterse la entera producción normativa. Así, se concibe como un sistema de límites y vínculos impuestos por constituciones rígidas a todos los poderes y garantizados por el control jurisdiccional de constitucionalidad sobre su ejercicio: de límites impuestos en garantía del principio de igualdad y de los derechos de libertad, cuya violación por acción da lugar a antinomias, es decir a leyes inválidas que requieren ser anuladas mediante la intervención jurisdiccional; de vínculos impuestos esencialmente en garantía de los derechos sociales, cuyo incumplimiento por omisión da lugar a lagunas que deben ser colmadas por la intervención legislativa.

Como teoría del derecho, el constitucionalismo positivista o garantista es una teoría que tematiza la divergencia entre deber ser (constitucional) y ser (legislativo) del derecho. Con respecto a la teoría paleo-positivista, se caracteriza por la distinción y la virtual divergencia entre validez y vigencia, dado que admite la existencia de normas vigentes —por resultar conformes a las normas formales sobre su formación— pero que, sin embargo, son inválidas por resultar incompatibles con las normas sustanciales sobre su producción. Por eso, el tema más relevante e interesante de la teoría es el derecho constitucionalmente ilegítimo: por un lado, como ya he dicho, las antinomias provocadas por la indebida producción de normas inválidas que se hallan en contraste con la constitución y, en particular, con los derechos de libertad constitucionalmente establecidos; por otro, las lagunas provocadas por la omisión de producción de las leyes de actuación de las normas constitucionales y, en particular, (de las garantías) de los derechos sociales25.

Finalmente, como filosofía y como teoría política, el constitucionalismo positivista o garantista consiste en una teoría de la democracia elaborada no como una genérica y abstracta teoría del buen gobierno democrático, sino, más bien, como una teoría de la democracia sustancial, además de formal, anclada empíricamente en el paradigma de derecho ahora ilustrado. De ello resulta una teoría de la democracia como sistema jurídico y político articulado en cuatro dimensiones, correspondientes a las garantías de otras tantas clases de derechos constitucionalmente establecidos —los derechos políticos, los derechos civiles, los derechos de libertad y los derechos sociales—, que ahora equivalen no a “valores objetivos”, sino, más bien, a conquistas históricamente determinadas, fruto de varias generaciones de luchas y revoluciones, y susceptibles de ulteriores desarrollos y expansiones. En garantía de nuevos derechos; como límites y vínculos a todos los poderes, incluidos los poderes privados; en todos los niveles normativos, incluidos los supranacionales y el internacional; para tutela de los bienes fundamentales además que de los derechos fundamentales26.

En estos tres significados, el constitucionalismo equivale a un proyecto normativo que requiere ser realizado a través de la construcción de garantías idóneas e instituciones de garantía, mediante políticas y leyes de actuación. De ahí que, como he escrito en varias oportunidades, el garantismo sea la otra cara del constitucionalismo. Por otra parte, en ninguno de estos tres significados el constitucionalismo garantista admite la conexión entre derecho y moral. Al contrario, la separación entre las dos esferas resulta confirmada por aquél tanto en el plano asertivo de la teoría del derecho como en el plano axiológico de la filosofía política. En sentido asertivo o teórico, la separación es un corolario del principio de legalidad, que, en garantía de la sujeción de los jueces sólo a la ley, impide la derivación del derecho válido del derecho (que ellos suponen) justo y, en garantía de la autonomía crítica del punto de vista moral externo al derecho, la derivación del derecho justo del derecho válido, aun cuando conforme a la constitución. En sentido prescriptivo o axiológico, la separación es un corolario del liberalismo político, que, en garantía de las libertades fundamentales, impide la utilización del derecho como instrumento de reforzamiento de la (o sea de una determinada) moral, en todo aquello que no produce daño a otros. En el primer significado, la separación equivale a un límite al poder de los jueces y a su arbitrio moral; en el segundo equivale a un límite al poder de los legisladores y a su injerencia en la vida moral de las personas27.

En síntesis, el constitucionalismo garantista se concibe como un nuevo paradigma iuspositivista del derecho y de la democracia, que —en cuanto positivamente normativo en relación con la misma normación positiva, y en cuanto sistema de límites y vínculos sustanciales relativo al “qué”, junto a los formales relativos al “quién” y al “cómo” de las decisiones— integra el viejo modelo paleo-iuspositivista. Gracias a él, los principios ético-políticos mediante los que se expresaban los viejos “derechos naturales” han sido positivados, convirtiéndose en principios jurídicos vinculantes para todos los titulares de funciones normativas; que ya no son fuentes de legitimación sólo externa o política, como según el viejo pensamiento político liberal28, sino también fuentes de legitimación y, sobre todo, de deslegitimación, interna o jurídica, que diseñan la razón social de esos artificios en que consisten el derecho y el estado constitucional de derecho. De este modo, la soberanía deja de existir como potestas legibus soluta en manos de órganos o sujetos institucionales, aun cuando estén investidos de representación. La misma “pertenece al pueblo”, continúan afirmando todas las constituciones. Pero esta norma equivale a una garantía: significa, en negativo, que la soberanía pertenece al pueblo y a ningún otro, y ninguno —presidente o asamblea representativa— puede apropiarse de ella o usurparla. Y dado que el pueblo no es un macro-sujeto sino la suma de millones de personas, la soberanía popular no es otra cosa que, en positivo, la suma de aquellos fragmentos de soberanía que son los derechos de todos.

Por lo tanto, el constitucionalismo positivista y garantista se diferencia del constitucionalismo no-positivista y/o principialista por el rechazo de sus tres elementos caracterizadores: a) la conexión entre derecho y moral; b) la contraposición entre principios y reglas y la centralidad asignada a su distinción cualitativa; c) el rol de la ponderación, en oposición a la subsunción, en la práctica jurisdiccional. Son estos tres elementos los que someteré ahora a análisis, señalando otros tantos riesgos conectados con ellos: a) una suerte de dogmatismo y de absolutismo moral conexo con el constitucionalismo concebido como cognoscitivismo ético; b) el debilitamiento del rol normativo de las constituciones y, por ello, de la jerarquía de las fuentes; c) el activismo judicial y el debilitamiento de la sujeción de los jueces a la ley y de la certeza del derecho, que, a su vez, debilitan las fuentes de legitimación de la jurisdicción.

4. A) Una crítica al anti-iuspositivismo principialista y a la tesis de la conexión entre derecho y moral

Justamente porque el constitucionalismo no es otra cosa que la positivización de los principios de justicia y de los derechos humanos históricamente afirmados en las cartas constitucionales, vale también para él —contrariamente a lo que consideran Dworkin, Alexy, Zagrebelsky, Atienza y Ruiz Manero— el principio iuspositivista de la separación entre derecho y moral, contra la enésima, insidiosa versión del legalismo ético que es el constitucionalismo ético; es así puesto que el principio de la separación no quiere decir en absoluto que las normas jurídicas no tengan un contenido moral o alguna “pretensión de corrección”. Ésta sería una tesis sin sentido, como tampoco tendría sentido negar que, en el ejercicio de la discrecionalidad interpretativa generada por la indeterminación del lenguaje legal, el intérprete es a menudo guiado por opciones de carácter moral. También las normas y los juicios (a nuestro parecer) más inmorales e injustos son considerados “justos” por quien produce tales normas y formula tales juicios, y expresan, por ende, contenidos “morales”, que, aunque (a nosotros nos) parezcan disvalores, son considerados “valores” por quien los comparte. Incluso el ordenamiento más injusto y criminal contiene, al menos para su legislador, una (subjetiva) “pretensión de corrección”. Ello quiere decir que las constituciones expresan e incorporan valores ni más ni menos que cuanto lo hacen las leyes ordinarias. Lo que representa su rasgo característico es el hecho de que los valores expresados por ellas —y que, en las constituciones democráticas, consisten, sobre todo, en derechos fundamentales— son formulados en normas positivas de nivel normativo supra-ordenado al de la legislación ordinaria y, por ello, son vinculantes para esta última.

Por lo tanto, a partir de la obvia circunstancia de que las leyes y las constituciones incorporan “valores”, no puede sostenerse la derivación de la tesis de una “conexión conceptual” entre derecho y moral. Pero evidentemente esta tesis de la conexión es bastante más comprometedora. No equivale solamente al banal reconocimiento de la incorporación en los principios constitucionales de los “valores” considerados tales por el legislador o por el constituyente o, incluso, por los operadores jurídicos. La “pretensión de corrección” de la que habla Alexy no es en modo alguno una pretensión entendida solamente en sentido subjetivo29. Por el contrario, equivale a la pretensión de que las normas válidas “no tengan el carácter de la injusticia extrema”, de modo que las “normas que son conformes al ordenamiento pierden validez jurídica… si son extremadamente injustas”30, evidentemente en algún sentido objetivo. Por otro lado, el derecho, afirma Zagrebelsky, consiste hoy en “la fusión de la ley con principios de justicia independientes”31. A su vez Dworkin encuentra incomprensible que un juicio moral sea algo diverso de un juicio “realmente”, “objetivamente” o “verdaderamente” moral: que, por ejemplo, el juicio “la esclavitud es injusta” sea algo distinto del juicio “la esclavitud es objetivamente o realmente injusta”32. Moreso sostiene que para fundar el universalismo de los derechos humanos es necesario asumir que existe una moral objetiva33. En todos los casos, escribe Atienza, el constitucionalismo argumentativo o principialista importa una concepción objetivista de la moral34.

Pero, a su vez, una concepción objetivista de la moral remite a una concepción cognoscitivista de la misma. En pocas palabras, supone el cognoscitivismo ético35. “Cuanto más extrema sea la injusticia”, escribe Alexy, “tanto más seguro es su conocimiento”36. De este modo, el criterio de reconocimiento de las normas válidas vuelve a ser, al menos en parte, el expresado por la vieja máxima del Common Law inglés: veritas, non auctoritas facit legem, en oposición a la máxima hobbesiana autorictas non veritas facit legem.37

De aquí se sigue una concepción del constitucionalismo que, con paradoja, genera el riesgo de acarrear un debilitamiento de éste, precisamente en el plano moral y político. En efecto, más allá de las intenciones de sus defensores, una concepción semejante se resuelve en la transformación del constitucionalismo en una ideología anti-liberal, cuyos valores pretenden imponerse a todos —moralmente, y no sólo jurídicamente— por ser de algún modo “objetivos”, “verdaderos” o “reales”. Por lo tanto, el resultado final del cognoscitivismo ético es, de modo inevitable, el absolutismo moral y, consiguientemente, la intolerancia ante las opiniones morales disidentes38: si una tesis moral es “verdadera”, no es aceptable que no sea compartida por todos e incluso que no sea impuesta a todos en la forma del derecho, del mismo modo en que no es tolerable que haya quien no comparta que 2+2 = 4. Bajo este aspecto, el objetivismo y el cognoscitivismo moral más coherentes son, sin duda, los expresados por la moral católica. Por lo demás, la prueba del carácter absoluto, desde el punto de vista meta-ético, de cualquier concepción objetivista de la moral está dada por el hecho de que ninguna ética de tipo objetivista y/o cognoscitivo se halla en condiciones de refutar ninguna otra ética diversa que se pretenda, también ella, objetivista y cognoscitivista. Por ejemplo, la ética objetivista laica expresada por muchos exponentes del constitucionalismo no positivista, no está en condiciones de refutar, en su terreno, a la ética católica con su pretensión de imponer sus preceptos a través del derecho. Una ética semejante sólo puede ser cuestionada refutando el cognoscitivismo y el objetivismo éticos, en cuanto carentes de referencias empíricas y por ser incompatibles, en el plano meta-ético, con una concepción laica no sólo del derecho sino también de la moral. En efecto, una ética objetiva es, inevitablemente, una ética heterónoma, asimilable más bien al derecho —no es casual que la ética católica se auto-represente como “derecho natural”—, mientras, para una ética laica la autenticidad del comportamiento moral reside en su carácter espontáneo y autónomo, como fin en sí mismo.

En resumen, la tesis de que todo ordenamiento jurídico satisface objetivamente alguna “pretensión de corrección” y algún “mínimo ético” —de modo tal que derecho y moral estarían conectados, y la justicia, al menos en una mínima medida, sería un rasgo necesario del derecho y una condición de validez de las normas jurídicas—, no es más que la vieja tesis iusnaturalista. Pero al mismo tiempo es una tesis que, en el constitucionalismo anti-positivista, termina por convertirse en la actual versión del legalismo ético que es el constitucionalismo ético, en virtud del cual los principios constitucionales se pretenden objetivamente justos39. En ambos sentidos, se trata de una tesis exactamente opuesta a la iuspositivista de la separación, según la cual la existencia o la validez de una norma no implica en absoluto su justicia, y ésta no implica en absoluto su validez, que no es otra cosa que un corolario del principio de legalidad como norma de reconocimiento del derecho existente40. Tampoco las constituciones, en virtud de la primera negación, pueden pretenderse objetivamente justas sólo porque tales: bien pueden darse normas constitucionales (que algunos de nosotros consideramos) injustas (por ejemplo el derecho de “tener y portar armas”, previsto en la segunda enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, o el art. 7 de la constitución italiana sobre la regulación mediante concordato de las relaciones entre el Estado y la iglesia católica) y que como tales son (por algunos de nosotros) moralmente y políticamente cuestionadas. A la inversa, en virtud de la segunda negación, una solución (considerada) justa de un caso difícil, si no está basada en normas de derecho positivo sino que sólo lo está sobre principios morales, no es una solución jurídicamente válida.

Por tanto, el constitucionalismo iuspositivista y garantista, aun teorizando la dimensión estática injertada en el positivismo jurídico por las normas sustanciales de las constituciones, rechaza la tentación de volver a confundir derecho y moral, incluso bajo la forma del constitucionalismo ético. Admitirá siempre, como punto de vista autónomo del derecho y sobre el derecho, el punto de vista externo a él de la moral y de la política, que es el punto de vista crítico de cada uno de nosotros, también frente a las normas constitucionales. Pero es justamente esta separación la que constituye el fundamento de todo liberalismo y de la misma democracia constitucional. Justamente porque el constitucionalismo democrático reconoce y pretende tutelar el pluralismo moral, ideológico y cultural que recorre toda sociedad abierta y mínimamente compleja, la idea de que éste se funde en alguna objetividad de la moral o que exprese alguna pretensión de justicia objetiva, choca con sus mismos principios, a comenzar por la libertad de conciencia y de pensamiento. El no-cognoscitivismo ético y la separación entre derecho y moral, que forman el presupuesto del constitucionalismo garantista, son, por ello, el presupuesto y al mismo tiempo la principal garantía del pluralismo moral y del multiculturalismo, es decir, de la convivencia pacífica de las muchas culturas que concurren en una misma sociedad. Pero son también el presupuesto y la principal garantía de la sujeción de los jueces a la ley y de su independencia, frente al cognoscitivismo ético-judicial, proveniente de la extraña idea dworkiniana de que existe siempre una “única solución justa” o “correcta”, identificada de hecho con la más constatada y difundida en la práctica jurisprudencial.

De otro lado, la alternativa al cognoscitivismo ético no es en absoluto el puro emotivismo. No debemos confundir el objetivismo y el cognoscitivismo con la argumentación racional: la solución de una cuestión ética o política que argumentamos como racional no es más “verdadera” que la solución opuesta. Por ejemplo, la tesis hobbesiana que ve el fundamento racional de la limitación de la libertad salvaje, propia del estado de naturaleza, en la salvaguardia de la vida y de la paz, no es más “verdadera” que la tesis sostenida por Max Stirner, que, contrariamente, funda la ausencia de límites a la libertad salvaje en el valor de la ley del más fuerte, incluso a costa de la violencia y de la guerra. De igual modo, los principios ético-políticos positivados en las constituciones pueden muy bien ser argumentados racionalmente y reivindicados y defendidos como “justos” —porque, en hipótesis, en la mayor parte garantizan la igualdad, la dignidad de la persona y la convivencia pacífica41—, sin que con ello se pretenda que sean considerados o aceptados por todos como “justos” por ser “objetivos” o “verdaderos”. Y el argumento de que sin un fundamento objetivo los mismos carecerían de todo fundamento (evidentemente objetivo), no es un argumento, sino una petición de principio.

Por otra parte, la separación entre derecho y moral, lejos de ignorar el punto de vista moral y político sobre el derecho, permite fundar no sólo su autonomía sino también su primacía en el punto de vista jurídico interno, como punto de vista de la crítica externa, de la proyección y de la transformación institucional, y también, si la ley es considerada intolerablemente inmoral, como fundamento del deber moral de la desobediencia civil42. Tras la idea de la inadmisibilidad de la ley intolerablemente injusta hay, en realidad, paradójicamente, un excesivo obsequio al valor de la ley en cuanto tal, que inhibe la simple resistencia contra el derecho injusto porque tal, como también la asunción de la responsabilidad moral de la desobediencia aun a costa de las sanciones jurídicamente establecidas para ella43.

Por otra parte, la tesis de la separación, al mantener en pie no sólo la distinción, sino también la divergencia entre justicia y validez, contribuye a evitar que se incurra en las falacias opuestas provenientes de su confusión: la falacia , que consiste en la identificación (y en la confusión) de la validez con la justicia, en algún sentido objetivo de este segundo vocablo, y la falacia ético-legalista, que consiste, también en la variante del constitucionalismo ético, en la opuesta identificación (y confusión) de la justicia con la validez. Al mismo tiempo, sólo el enfoque iuspositivista sirve para evidenciar el carácter jurídicamente normativo de la constitución, en cuanto supra-ordenada a cualquier otra fuente, y, por ende, las otras dos virtuales divergencias deónticas —entre y y entre y —, cuyo desconocimiento se halla en el origen de otras dos graves falacias: la , que impide —como en la teoría de Kelsen— reconocer la existencia de normas inválidas aunque vigentes, y la falacia , que, en cambio, impide reconocer la existencia de normas válidas aunque inefectivas, o de normas inválidas aun cuando efectivas.

Estas divergencias, y en particular la existente entre el “deber ser constitucional” y el “ser” legislativo del derecho, no pueden ser reparadas por la interpretación moral y la ponderación judicial, tal como lo pretenden ahora las doctrinas del constitucionalismo argumentativo. En el modelo del constitucionalismo iuspositivista, la reparación de las lagunas y de las antinomias en las que aquéllas se manifiestan no se confía al activismo interpretativo de los jueces, sino sólo a la legislación, y, por ello, a la política, en lo que se refiere a las lagunas, y a la anulación de las normas inválidas —y por lo tanto a la jurisdicción constitucional—, en lo que se refiere a las antinomias44. Ciertamente, los jueces deben interpretar las leyes a la luz de la Constitución, ampliando o restringiendo su alcance normativo de acuerdo con los principios constitucionales: derivando normas y derechos implícitos del sistema de los derechos establecidos, excluyendo las interpretaciones no plenamente compatibles con la constitución y, obviamente, aplicando directamente las normas constitucionales en todos los casos en los que no se requieren leyes de actuación. Pero es ilusorio suponer que los jueces puedan colmar las que he denominado “lagunas estructurales” y suplir la interpositio legis necesaria para la introducción de las garantías. Como mucho, pueden evidenciar las lagunas: los jueces constitucionales pueden hacerlo mediante indicaciones al parlamento, tal como se prevé en el art. 283 de la Constitución portuguesa y en el art. 103 § 2 de la Constitución brasileña; los jueces ordinarios, disponiendo alguna forma de satisfacción o reparación, en el caso concreto de que conozcan. De hecho, casi todos los derechos fundamentales requieren leyes de actuación idóneas para asegurar a todos las garantías primarias: los derechos a la educación y a la salud serían letra muerta sin la introducción, por vía legislativa, de la escuela pública y de la asistencia sanitaria gratuita para todos; hasta el derecho a la vida permanecería inefectivo, en virtud del principio de legalidad penal, sin la previsión del homicidio como delito. Y esto, como veremos, es independiente de su formulación en forma de principios o de reglas.

5. B) Una crítica a la contraposición entre principios y reglas. El debilitamiento de la normatividad de las constituciones

Llego así al segundo de los tres aspectos del constitucionalismo principialista que señalé antes, en los que se basa una concepción de la constitución y del constitucionalismo opuesta a la concepción positivista y garantista recientemente ilustrada: la distinción entre reglas y principios, tal como ha sido formulada por Ronald Dworkin45 y que Robert Alexy considera como “uno de los pilares fundamentales del edificio de la teoría de los derechos fundamentales”46. Según esta distinción, se afirma, las normas constitucionales que formulan objetivos políticos y/o valores morales y/o derechos fundamentales, tienen la forma de principios y no de reglas. Y mientras las reglas se aplican a los casos previstos por ellas, los principios —caracterizados generalmente no sólo por la mayor importancia, sino también por una mayor indeterminación y por un carácter más genérico— se respetan, se pesan y se comparan entre sí, tanto más si, como generalmente ocurre, entran en conflicto entre ellos. Las reglas, escriben Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, describen los casos en que son aplicables en forma cerrada y son “razones perentorias para la acción”; los principios se conciben, en cambio, de forma abierta y son razones para la acción, no perentorias sino ponderables con otras razones o principios47. De modo diverso a lo que sucede con las reglas, añade Gustavo Zagrebelsky, que prevén hechos típicos subsumibles en ellas, los principios carecen de supuestos de hecho48 y, por eso, no son aplicables sino sólo ponderables. Me parece que a esta distinción se ha asociado un alcance empírico y explicativo que va mucho más allá de su fundamento teórico, por lo demás, incierto y problemático, al ser inciertos y heterogéneos tanto la noción de “principio” como el significado y la consistencia conceptual de la distinción misma49. En efecto, pues según una primera orientación, que reúne a los principales exponentes del constitucionalismo principialista, se trata de una “distinción fuerte”, de tipo exclusivo y exhaustivo, fundada en diferencias de naturaleza ontológica, estructural o cualitativa. Pero según otra orientación, bastante más argumentada, se trata, en cambio, solamente de una “distinción débil”, de tipo cuantitativo, es decir, relativa al grado en que, en ocasiones, son reconocibles, en concreto, las características de los unos y de las otras, formuladas más arriba en abstracto50. Es claro que si se admite que la diferencia no es cualitativa, también la diferencia cuantitativa se oscurece, siendo fácil poner de relieve que las características de la indeterminación, de la genericidad y, como se verá más adelante, incluso de la ponderabilidad, suelen hallarse también en las reglas, no menos —e incluso a veces más— que en los principios. Por lo demás, ésta es la conclusión que coherentemente extrae, de las posiciones principialistas radicales, Alfonso García Figueroa, quien afirma el carácter “débil” y, en última instancia, inconsistente de la distinción, a causa del carácter problemático no ya de los principios y de la ponderación, sino, antes bien, del modelo tradicional de las reglas y de su subsunción, considerado por él obsoleto en el estado constitucional de derecho, en el que también las reglas, al igual que los principios, son susceptibles de ponderación51.

Aún más discutible es la capacidad explicativa de la distinción. Por ejemplo, es dudoso, que se basen en principios y no en reglas las decisiones adoptadas en los dos célebres casos analizados por Ronald Dworkin en su Taking Rights Seriously52. No quiero decir que la distinción carezca de fundamento; sólo pretendo señalar que tiene un alcance explicativo bastante más restringido del que comúnmente se le asocia, dado que la mayor parte de los principios se comportan como las reglas. Ciertamente, existen principios que enuncian valores y directivas de carácter político, cuya observancia o inobservancia no es fácil identificar. Pero se trata de normas relativamente marginales53. Podemos llamarlas principios directivos o directivas, en oposición a los otros principios, que denominaré principios regulativos o imperativos, en cuanto tales inderogables. Cabe caracterizar a los primeros como expectativas genéricas e indeterminadas, no de hechos sino de resultados, a diferencia de los principios regulativos, que expresan, en cambio, expectativas específicas y determinadas, a los que corresponden límites o vínculos, es decir garantías, consistentes en las correspondientes prohibiciones de lesión y obligaciones de prestación54.

En este sentido, por ejemplo, son principios directivos gran parte de los “principios rectores de la política social y económica”, que es el nombre del capítulo III del título I de la Constitución española. Pero piénsese también en el art. 1 de la Constitución italiana: “Italia es una República democrática, fundada en el trabajo”; o en el artículo 9: “la República promoverá el desarrollo de la cultura y la investigación científica y técnica. Tutelará el paisaje y el patrimonio histórico y artístico de la Nación”; o también en el art. 47: “la República fomentará y tutelará el ahorro en todas sus formas”. En todos estos casos, en efecto, los principios, como dice Alexy, son “mandatos de optimización, caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado”55 y por carecer, como escribe Zagrebelsky, de supuestos de hecho que hagan concebible su inobservancia. Un lugar intermedio entre los principios directivos y los principios regulativos es el que ocupan los derechos sociales, que, como veremos en el § 6, imponen al legislador la producción de leyes de actuación que introduzcan sus garantías primarias —como las normas sobre la escuela pública, el servicio sanitario gratuito y similares—, obviamente sin poder precisar sus formas, la calidad ni el grado de protección: principios regulativos inderogables, por lo tanto, en lo que se refiere al an de su actuación legislativa, pero al mismo tiempo directivos en lo que se refiere al quomodo y al quantum, es decir las formas y la medida de la actuación misma.

Todos los otros principios, como por ejemplo el de igualdad y los derechos de libertad, son, en cambio, regulativos, siendo materialmente posible, pero deónticamente prohibida, su inobservancia. Consisten en normas simplemente formuladas de manera diversa a las reglas: con referencia a su respeto y no —como ocurre con las reglas— a su violación y a su consiguiente aplicación. Prueba de ello es que también las reglas, incluso las penales —a las que se exige la máxima taxatividad—, cuando son observadas son también consideradas como principios, que no se aplican sino que se respetan: por ejemplo, la observancia de las normas sobre el homicidio, las lesiones personales o el hurto, equivale al respeto de los principios de la vida, la integridad personal y la propiedad privada. Se puede incluso afirmar que detrás de cada regla hay también un principio: hasta detrás de la prohibición de estacionamiento de los vehículos o detrás de la obligación de frenar ante el semáforo en rojo, hay principios, como los de la seguridad y la mayor eficiencia y racionalidad del tráfico rodado. A la inversa, también los principios regulativos, cuando son violados, se presentan como reglas, que no se respetan sino que se aplican: por ejemplo, el principio constitucional de igualdad, cuando es violado, se manifiesta, en relación con sus violaciones, como regla: precisamente la que prohíbe las discriminaciones56. Y éstas son seguramente supuestos típicos de la correspondiente prohibición, cuya comprobación no consiste en una ponderación, sino en una subsunción. Incluso principios tan vagos e imprecisos como la dignidad de la persona o los de taxatividad o lesividad propios del derecho penal, cuando son violados por comportamientos lesivos de la dignidad o por leyes penales que prevén como delitos hechos inciertos o inofensivos, se manifiestan como reglas, cuya violación es subsumida en éstas, de modo similar a lo que sucede con cualquier acto ilícito o inválido; y lo opinable de la subsunción no depende, en estos casos, de la formulación de las respectivas normas en principios, sino sólo —tal como ocurre también con las reglas— del uso de palabras vagas o imprecisas, como “dignidad”, “certeza” y “lesividad”.

Por tanto, la diferencia entre la mayor parte de los principios y las reglas es de carácter no estructural, sino poco más que de estilo. La formulación de muchas normas constitucionales —y, en particular, de los derechos fundamentales— en forma de principios, no es sólo un hecho de énfasis retórico, sino que tiene una indudable relevancia política: en primer lugar, porque los principios enuncian expresamente y, por ello, solemnemente, los valores ético-políticos que proclaman, en relación con los cuales las reglas son, en cambio, “opacas”57; y en segundo lugar, y sobre todo, porque aquéllos, cuando enuncian derechos, sirven para explicitar la titularidad de las normas constitucionales que confieren derechos a las personas o los ciudadanos y, de ahí, la colocación de éstos en posición supra-ordenada al artificio jurídico, como titulares de otros tantos fragmentos de la soberanía popular. Pero más allá del estilo, cualquier principio que enuncia un derecho fundamental —por la recíproca implicación que liga a las expectativas en que consisten los derechos, con las obligaciones o prohibiciones correspondientes— equivale a la regla consistente en la correlativa obligación o prohibición58. Justamente porque los derechos fundamentales son universales (omnium), consisten en normas, interpretables siempre como reglas59, a las que corresponden deberes absolutos (erga omnes) que también consisten en reglas. Por ejemplo, el art. 32 de la Constitución italiana sobre el derecho a la salud, equivale a la norma —que, por lo demás, está explicitada en él— según la cual la República “garantiza [es decir, debe garantizar] tratamientos gratuitos”; el art. 21 sobre la libertad de manifestación del pensamiento equivale a la regla según la cual está prohibido impedir, perturbar o limitar la libre manifestación del pensamiento; el art. 16 sobre la libertad de circulación, que la misma constitución tutela dentro los límites impuestos por la salud y la seguridad, equivale a la prohibición de limitar la libertad de circulación, salvo “por motivos de salud o de seguridad”. El Decálogo, por otro lado, está expresado en reglas (“no matar”, “no robar” y similares) que tienen exactamente el mismo significado que los derechos correspondientes (el derecho a la vida, el derecho de propiedad y similares).

Se entiende así por qué no existe una real diferencia de estatuto entre la mayor parte de los principios y las reglas: siempre la violación de un principio hace de éste una regla que enuncia las prohibiciones o las obligaciones correspondientes. Por ello, la constitución es definible, en su parte sustancial, además de como un conjunto de derechos fundamentales de las personas (es decir, de principios), también como un sistema de límites y de vínculos (es decir, de reglas) impuestos a los titulares de los poderes. Precisamente, a los principios que consisten en derechos de libertad (universales u omnium) corresponden las reglas consistentes en límites o prohibiciones (absolutos o erga omnes); a los principios consistentes en derechos sociales (universales u omnium) corresponden las reglas consistentes en vínculos u obligaciones (absolutos o erga omnes)60. Derechos y deberes, expectativas y garantías, principios en materia de derechos y reglas en materia de deberes, son, en resumen, las dos caras de una misma moneda, equivaliendo la violación de los primeros —ya sea por acción o por omisión— a la violación de las segundas.

La cuestión no es meramente de palabras. La contraposición, a mi entender escasamente consistente, establecida indistintamente entre principios y reglas, tiene relevantes implicaciones prácticas. Su aspecto más insidioso es la radical reducción del valor vinculante de todos los principios, tanto más si son de rango constitucional. Ésta es una tesis sostenida abiertamente por Alfonso García Figueroa, a quien se debe reconocer, en relación con los demás principialistas, el mérito de la coherencia y de la claridad: “los principios son normas derogables”61 o, tal como se usa decir hoy, “derrotables”62, afirma, y la “derrotabilidad es una propiedad esencial de las normas jurídicas en los estados constitucionales”63; entendiéndose por “derrotabilidad” el hecho de que “una norma N puede resultar inaplicada y debe serlo si y sólo si se manifiestan nuevas excepciones no previstas ex ante y justificadas”, a través de la ponderación64.

La caracterización indiferenciada de los principios, tal como es planteada por los exponentes más ilustres del constitucionalismo principialista, conlleva —aun cuando en términos menos explícitos— el debilitamiento normativo de los mismos. “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios”, escribe Robert Alexy, es que “las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no” y “los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”65. Se ha visto, con referencia a la comprobación judicial de las violaciones, el escaso fundamento de esta contraposición: también los principios, como el de igualdad y la correlativa prohibición de discriminaciones, o la libertad de expresión y la correlativa prohibición de restricciones o censuras, pueden ser observados o violados; y cuando son violados, su ámbito de aplicación jurisdiccional no es más indeterminado que, por ejemplo, el de las reglas penales que en el ordenamiento italiano castigan los también imprecisos “maltratos en familia” o los “actos obscenos en lugar público”66. Por su parte, Atienza y Ruiz Manero degradan los principios y los derechos estipulados en ellos a “objetivos colectivos cuya persecución se encomienda a los poderes políticos”, o bien a “directrices o normas programáticas” de las que se deriva para el legislador no “el deber, como piensa Ferrajoli, de instituir sus garantías primarias y secundarias”, sino, simplemente, el deber de “trazar políticas (también políticas legislativas) que aseguren la consecución de ese objetivo”67. No resulta superfluo recordar que en Italia la expresión “normas programáticas” fue utilizada en los años cincuenta del siglo pasado por la Corte de Casación para neutralizar el alcance normativo de los principios constitucionales, es decir para negar su idoneidad para abrogar o invalidar la legislación precedente, todavía prevalentemente fascista68. Atienza y Ruiz Manero afirman que su tesis tiene una mayor capacidad explicativa de las prácticas judiciales que mi concepción de las normas como inmediatamente vinculantes69. Y todavía más explícitamente, Zagrebelsky señala, a propósito de la “apelación a los principios”, criticada por quien teme que pueda avalar “el arbitrio de los intérpretes”, que: “Aquí no se está en absoluto postulando una propuesta de política del derecho de cara a la interpretación. Simplemente se describe lo que efectivamente ocurre en la realidad de la vida concreta del ordenamiento”70. Pues bien, me parece que justamente este argumento es una clara confirmación de la convergencia antes señalada del constitucionalismo argumentativo con el realismo: efectivamente, la tesis es explicativa de la práctica jurídica corriente, ya sea legislativa o jurisdiccional, es decir del “ser” del derecho, pero ciertamente no lo es de su “deber ser”, que simplemente ignora.

En suma el resultado de este enfoque es un oscurecimiento del alcance normativo de los principios constitucionales. Por ejemplo, escribe Ronald Dworkin: “La primera enmienda a la Constitución de los Estados Unidos establece que el Congreso no debe limitar la libertad de expresión. ¿Se trata de una norma, de modo que si una determinada ley limitase de hecho la libertad de expresión, sería por ello inconstitucional? Los que sostienen que la primera enmienda es un ‘absoluto’ dicen que se la debe tomar en este sentido, es decir, como una norma. ¿O se reduce, en cambio, a enunciar un principio, de modo que, de descubrirse una limitación de la libertad de expresión, sería inconstitucional a menos que el contexto evidenciase algún otro principio o una consideración de oportunidad política que, en determinadas circunstancias, tuviese la importancia requerida para permitir su limitación? Tal es la posición de los que defienden el llamado factor del ‘riesgo claro y actual’ o alguna otra forma de ‘ponderación’”71. Creo que ésta es la posición de los que asumen la constitución no como un conjunto de normas vinculantes, sino más bien como principios morales, cuyo respeto, cuando entran en conflicto con otros, queda librado a la discrecionalidad argumentativa del intérprete72.

Pero hay otro aspecto, todavía más perverso e insidioso, de la aproximación antipositivista y principialista a las constituciones. La idea de que las normas constitucionales no son normas rígidamente vinculantes, a las que se encuentran sometidas la jurisdicción y la legislación por ser de un grado subordinado a ellas, sino principios ético-políticos fruto de argumentaciones morales, cuando no hayan quedado confinadas en el debate académico entre filósofos del derecho, ha favorecido el desarrollo de una inventiva jurisprudencial puesta de manifiesto en la creación de principios que no tienen ningún fundamento en la letra de la Constitución. Es lo que ha ocurrido en Brasil, donde Lenio Luiz Streck ilustró esta degeneración “pan-principialista” del derecho brasileño, brindando un increíble inventario de principios inventados por la jurisprudencia y carentes de todo anclaje en el texto constitucional, ni siquiera implícito o indirecto, tales como el “principio de precaución” contra las posibles decisiones que puedan causar daños no calculados; el “principio de la no sorpresa”, en garantía de la seguridad del ciudadano contra decisiones demasiado inesperadas; el “principio de la absoluta prioridad de los derechos de los niños”; el “principio de la cooperación de las partes en el proceso”; el “principio de la paternidad responsable”; el principio de la llamada “situación excepcional” y similares73.

Aquí estamos ante verdaderas y propias invenciones normativas, en contraste con la sujeción de los jueces a la ley. Los principios constitucionales —en particular los que enuncian derechos— son normas prescriptivas, no neutralizables por principios ético-políticos. Tal es la sustancia y el rol garantista del constitucionalismo iuspositivista que se pone en riesgo con el enfoque principialista: el carácter rígidamente normativo de los principios formulados en las constituciones, no ponderables con principios no expresados en ellas y supra-ordenados a todos los poderes dotados de potestad normativa, a los que prescriben lo que está prohibido y lo que es obligatorio decidir, en garantía de los derechos fundamentales que estipulan74.

6. C) Conflictos entre principios y ponderación

La idea de que los principios constitucionales son siempre objeto de ponderación y no de aplicación o, lo que es peor, que pueden ser ponderados con principios morales inventados por los jueces, genera evidentemente un peligro para la independencia de la jurisdicción y para su legitimación política, del que no siempre son conscientes quienes la defienden75. De hecho, si se sostiene que los jueces no deben limitarse a interpretar las normas de derecho positivo, sino que también están habilitados para crear ellos mismos normas, aunque sólo sea a través de la ponderación de los principios, entonces resulta anulada la separación de los poderes. Y en tiempos como los que corren —de creciente tensión entre poder político y poder judicial y de falta de tolerancia del primero a los controles de legalidad ejercitados por el segundo—, la teorización de una semejante potestad normativa de los jueces provoca el riesgo de ofrecer un argumento potente en favor de su investidura política, a través de la elección o, peor todavía, de su colocación bajo la dependencia del poder ejecutivo.

Llegamos así al tercer aspecto del constitucionalismo no-positivista y principialista: la identificación de la ponderación como el único tipo de razonamiento pertinente para los principios, en oposición a la subsunción que, en cambio, se aplicaría únicamente a las reglas. De este modo, al tiempo que se debilita el carácter vinculante de las normas constitucionales a pesar de su rigidez, se avala a través de la contraposición de la ponderación a la subsunción, el debilitamiento del carácter tendencialmente cognoscitivo de la jurisdicción, en el que reside su fuente de legitimación, y se promueven y alientan tanto el activismo de los jueces como la discrecionalidad de la actividad judicial. Se sostiene que habríamos ingresado “en la época de la ponderación”, al haberse descubierto un nuevo tipo de razonamiento jurídico, por lo demás, reservado a los derechos fundamentales más que a las restantes normas del ordenamiento.

Naturalmente, no tendría sentido negar o subestimar el rol de la ponderación ni tampoco —más en general— el de la argumentación en la actividad de producción normativa: en primer lugar, la ponderación legislativa, que es fisiológica en la esfera de las decisiones políticas, para que no entren en conflicto, por acción o por omisión, con las normas constitucionales; en segundo lugar, la ponderación jurisdiccional, en los espacios de la interpretación judicial, también éstos fisiológicos y que ciertamente son, a menudo, más amplios e indeterminados cuando las normas tienen la forma no de reglas sino de principios. Menos sentido tendría infravalorar la importancia de una teoría de la argumentación, como la desarrollada ejemplarmente por Robert Alexy y por Manuel Atienza, dirigida a fundar la racionalidad del ejercicio discrecional del poder judicial. En efecto, pues los espacios de discrecionalidad de la jurisdicción son innegables. Incluso en materia penal, donde el valor de la certeza es máximo, se pueden distinguir tres espacios fisiológicos e insuprimibles de discrecionalidad judicial, a los que corresponden otros tantos tipos de poder: el poder de calificación jurídica, que corresponde a los espacios de la interpretación de la ley, ligados a la semántica del lenguaje legal; el poder de verificación fáctica o de valoración de las pruebas, que corresponde a los espacios de la ponderación de los indicios y de los elementos probatorios; el poder equitativo de connotación de los hechos comprobados, que corresponde a los espacios de la comprensión y ponderación de los rasgos particulares e irrepetibles de cada hecho, aun cuando sean todos igualmente subsumibles en la misma figura típica76. Estos espacios pueden ser fuertemente reducidos, pero no suprimidos, por el conjunto de las garantías penales y procesales: de aquí la importancia de una adecuada teoría de la argumentación, que esté en condiciones de guiar racionalmente la motivación de las decisiones tomadas en el ejercicio de los tres poderes que corresponden a aquellos espacios.

Por lo tanto, mi crítica no se dirige al rol de la ponderación en la actividad de producción del derecho. Se dirige, más bien, a la excesiva ampliación del mismo en la actuación legislativa y en la interpretación jurisdiccional de las normas constitucionales. En otras palabras, se refiere al excesivo alcance empírico que se asocia a la noción de ponderación, que, al contrario, es tan limitado como el de la distinción entre reglas y principios, ya examinado. De hecho, tengo la impresión de que, a causa de tal ampliación, la ponderación ha acabado por convertirse en una burbuja terminológica, inflada enormemente hasta designar las formas más desenvueltas de vaciamiento y de inaplicación de las normas constitucionales, tanto en el plano legislativo como en el jurisdiccional.

A propósito de la ponderación legislativa, debe distinguirse entre los que he denominado principios regulativos y los que he llamado principios directivos. Ciertamente, la demandan los principios directivos; no, en cambio, los principios regulativos, vinculantes e indefectibles si no encuentran límites en normas del mismo nivel. Los derechos de libertad, en particular, generalmente no admiten ponderación alguna: su violación genera antinomias, a menos que existan límites expresados por reglas, como por ejemplo el límite a la libertad de asociación impuesto en el art. 18 de la Constitución italiana, que prohíbe las asociaciones secretas, que prevalece por imperativo del principio de especialidad. Requieren de la ponderación sólo cuando el límite está expresado por principios directivos, como por ejemplo el principio genérico de la seguridad, en la medida en que éste se halle expresamente formulado por normas del mismo nivel.

Parcialmente diversa es la fenomenología de la actuación legislativa de los derechos sociales. Las normas o, si se prefiere, los principios que enuncian tales derechos, como se ha dicho en el parágrafo precedente, son regulativos en cuanto al an y directivos en cuanto al quomodo y al quantum de su actuación. Su falta de actuación equivale, por ello, a su violación, que da lugar a lagunas no menos ilegítimas que las antinomias. Pero es claro que su ponderación legislativa es fisiológica en las opciones legislativas, inevitablemente discrecionales, en lo que se refiere a los medios, a las formas y también a los límites de su actuación, no predeterminados por su formulación constitucional77. En otras palabras, la ponderación no puede extenderse a la opción de qué principios constitucionales actuar y cuáles no actuar sin resolverse en un incumplimiento de la constitución, y, por ello, en la admisión de un poder del legislador de anular o derogar el dictado constitucional, en contraste con la jerarquía de las fuentes. Un poder que, como se ha visto, resulta legitimado con la tesis de la derrotabilidad de las normas constitucionales, dado que concibe como inevitables —por ser consecuencia de la ponderación— las violaciones y los incumplimientos de algunas de ellas en beneficio de la actuación de otras. Contra este peligro, y a fin de evitar un equívoco semejante, el artículo 52 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ha establecido que, en todo caso, las leyes deben “respetar el contenido esencial de los derechos y de la libertad” en ella establecidos. Lo que hace, por tanto, obligatoria una actuación de los mismos, cualquiera que sea, que les dote de las garantías esenciales. Por otro lado, la idea de que la garantía de cada derecho fundamental implicaría el sacrificio o la limitación de otros78, con la consiguiente necesidad de una ponderación legislativa de los derechos en conflicto, es un lugar común completamente infundado. Las relaciones entre los derechos, como enseña la experiencia histórica, son, sobre todo, de sinergia: sin garantía de los derechos sociales, en particular a la educación y a la información, los derechos de libertad no son ejercitables con conocimiento de causa, y sin garantía de los derechos de libertad no lo son tampoco los derechos políticos. Hasta la relación entre garantías de los derechos y desarrollo económico es una relación de sinergia: sin las libertades fundamentales no hay control democrático sobre el correcto funcionamiento de las instituciones; y sin garantías de los derechos sociales a la educación, a la salud y a la subsistencia, no se dan los presupuestos elementales de la productividad individual y colectiva; tan es así que se puede afirmar que los costos de tales garantías representan la más eficaz inversión productiva79.

En cuanto a la ponderación jurisdiccional, parece poco más que una expresión nueva para denominar a la vieja “interpretación sistemática”, conocida desde siempre y practicada por los juristas, consistente en la interpretación del sentido de una norma a la luz de todas las demás del sistema. Sin embargo, hay una diferencia que hace de la ponderación —concebida, por oposición a la subsunción reservada a las reglas, como un tipo de razonamiento ordinario y generalizado para todos los principios80— una técnica argumentativa que amplía indebidamente la discrecionalidad judicial hasta anular la sujeción del juez a la ley. La diferencia está ligada a la metáfora del “peso”, que sugiere y alienta —por otro lado, en singular contraste con la idea dworkiniana de la objetiva existencia de “una única solución correcta”— un poder de opción acerca de qué principios aplicar y no aplicar a tenor de la valoración —inevitablemente discrecional81— de su diversa importancia. La ponderación se concibe como una operación en virtud de la cual, como escribe Robert Alexy, “cuando dos principios entran en colisión… uno de ello tiene que ceder ante el otro”, sin que el primero sea considerado inválido o el segundo prevalente en virtud del principio de especialidad82. En pocas palabras, es como una actividad de opción “orientada” por “exigencias de justicia sustancial”83, que crea el riesgo de comprometer no sólo la sujeción del juez a la ley, sino también, como correctamente ha observado Riccardo Guastini, los valores de la certeza y de igualdad frente a la ley84.

Tengo la impresión de que en la base de esta concepción de la ponderación como elección del principio de más peso, es decir más justo o más importante, que debe ser aplicado en lugar de otros, existe un equívoco que se refiere al objeto de la ponderación misma. Esta opción, se afirma, se produce siempre ocasionalmente en relación con el caso concreto sometido a juicio. “Bajo otras circunstancias”, afirma por ejemplo Alexy, “la cuestión de la precedencia puede ser solucionada de manera inversa. Esto es lo que se quiere decir cuando se sostiene que en los casos concretos los principios tienen diferente peso y que prima el principio con mayor peso”85. En consecuencia, debemos preguntarnos si, quizás, lo ponderado por los jueces “en los casos concretos” no son los principios, sino, más bien, las circunstancias de hecho que en tales casos justifican su aplicación. Es claro que desde este punto de vista no cabe apreciar diferencias de carácter epistemológico entre la argumentación constitucional según principios y la argumentación ordinaria conforme a reglas: la ponderación se produce en cualquier actividad jurisdiccional donde se dé el concurso de varias normas diversas, sean reglas o principios. Pero tiene por objeto no las normas a aplicar, sino, antes bien, las circunstancias de hecho previstas por las mismas a los fines de calificar jurídicamente y connotar equitativamente el caso sometido al juicio. Las normas, ya sean reglas o principios, son siempre las mismas y tienen siempre, por tal motivo, igual peso. Los que cambian, los que son siempre irrepetiblemente diversos y deben, por lo tanto, ser pesados, son los hechos y las situaciones concretas a las que las normas son aplicables.

Así concebida, la ponderación de los rasgos singulares de cualquier hecho es, por lo tanto, una actividad fisiológica, correspondiente —en gran parte— a la dimensión equitativa de todo juicio. En el derecho penal, por ejemplo, la ponderación entre circunstancias agravantes y circunstancias atenuantes del delito, unas y otras expresadas en forma de reglas, está directamente previsto por la ley para realizar el juicio de equivalencia o el de prevalencia de las unas por sobre las otras. Pero una ponderación similar puede hallarse en todos los sectores del derecho. Piénsese, al respecto, en la ponderación que requiere la valoración de circunstancias eximentes, como el estado de necesidad o la legítima defensa, consideradas tales por el código penal italiano si se juzgan “proporcionales a la ofensa” (o “al peligro”); o también en la ponderación impuesta por el principio de proporcionalidad de la pena, ya sea en abstracto o en concreto, en función de la gravedad del hecho cometido; o bien en la valoración, nuevamente sobre la base de la ponderación de los intereses contrapuestos en concreto, del daño “injusto” previsto por el artículo 2043 del código civil como presupuesto de la responsabilidad civil86.

Por otro lado, opciones ético-políticas opinables y argumentables de diversa manera, tal como lo documentan los infinitos repertorios de jurisprudencia, están inevitablemente detrás de cualquier interpretación judicial de un mismo texto, a causa de los márgenes de ambigüedad y de indeterminación del lenguaje legal, ya se halle expresado en reglas o en principios. Piénsese en la indeterminación de nociones formuladas en términos valorativos, como la “peligrosidad social”, cuya valoración es requerida a los fines de la aplicación de las medidas cautelares o de las medidas de seguridad; o también en los criterios de valoración de la gravedad del delito previstos por el art. 133 del código penal italiano, a los fines de la determinación de la medida de la pena; o piénsese en tipos penales como la “asociación subversiva” o “mafiosa”, el “maltrato familiar” o la difamación que consiste en la “ofensa” a la “reputación” de los otros. En todo caso, precisamente la constitucionalización de los principios en materia de derechos reduce, generalmente, el espacio de la discrecionalidad interpretativa, dado que de todas las posibles interpretaciones que admite un mismo texto, se eligen como válidas sólo las compatibles con la constitución. Si luego, por la excesiva indeterminación semántica de las normas y por la ausencia de garantías, el poder del juez termina de hecho por ser un poder creativo, no reconducible a los tres poderes fisiológicos —de interpretación de la ley, de valoración de las pruebas y de connotación equitativa de los hechos—, entonces se convierte en lo que he denominado poder de disposición, que en cambio es un poder ilegítimo, con independencia del hecho de que las normas estén formuladas en forma de principios o de reglas, pues invade la competencia política de las funciones de gobierno y, por lo tanto, no puede aceptársele sin negar la separación de poderes y el mantenimiento mismo del estado de derecho87.

Ahora bien, es fundamentalmente en la tesis de que los principios y los derechos expresados en ellos se hallan generalmente en conflicto, donde los sostenedores del constitucionalismo principialista fundan el papel sustancialmente creativo de la ponderación jurisdiccional, en virtud de la cual los principios se pesan pero no se aplican a casos concretos subsumibles en ellos, de modo tal que, también en sede judicial, la garantía de uno se daría siempre a expensas de la garantía de otro88. Esta tesis ha sido enormemente enfatizada. No hay que confundir la cuestión de la aplicabilidad de los principios con la del carácter opinable de su aplicación en concreto, compartida por muchas reglas y determinada por los márgenes de incertidumbre de su interpretación. En la mayor parte de los casos generalmente analizados —discriminaciones de las identidades personales con violación del principio de igualdad, medidas de policía introducidas en contraste con el principio de la libertad personal, limitaciones a la libertad de prensa en nombre de un supuesto principio de seguridad, y similares—, los principios se aplican a sus violaciones sin que necesariamente intervengan —más que en otros juicios— ponderaciones y opciones subjetivas de valor. En otros casos, efectivamente, hay conflictos o dilemas. Piénsese en la dificultad de valorar los límites a derechos expresados en principios directivos constitucionalmente establecidos, tanto más si consisten en los que Luis Prieto ha denominado “los límites del límite”89: por ejemplo, del límite de la intimidad impuesto al ejercicio de la libertad de prensa, a su vez limitado si las noticias se refieren a personajes investidos de funciones públicas y tienen relevancia pública. Pero estos “casos difíciles”, resueltos por la ponderación, inevitablemente ligada a la valoración de sus circunstancias específicas, no son más difíciles que los ya mencionados del concurso de circunstancias agravantes y atenuantes del delito, o del límite (proporcionalidad a la ofensa o al peligro) al límite (legítima defensa o estado de necesidad), representado por las causas eximentes del delito. También en estos casos la ponderación se refiere, no tanto a los principios, como a las circunstancias de hecho que justifican su aplicación o su no aplicación.

En cambio, los límites estructurales provenientes de algunos derechos al ejercicio de otros, cuando no consistan en principios directivos, no darán lugar a conflictos ni a ponderaciones. Por ejemplo, los derechos de libertad consistentes en inmunidades o en meras facultades, por razón de su propia estructura, al no comportar actos de ejercicio que interfieran en la esfera jurídica de otros, son límites inderogables al ejercicio negocial de los derechos consistentes en poderes de autonomía contractual, de grado subordinado a éstos y productor de efectos en la esfera jurídica de otros90. En general, todos los conflictos entre normas de grado diverso y los incumplimientos de normas supra-ordenadas, dan lugar no a conflictos solucionables por los intérpretes mediante la argumentación y la ponderación, sino, más bien, a antinomias y lagunas estructurales, es decir a vicios consistentes en violaciones de reglas o de principios regulativos que sólo pueden ser removidos por intervenciones reparadoras: por la anulación jurisdiccional de las normas inválidas y por la producción legislativa de las normas que faltan.

En resumen, mucho más que el modelo principialista y argumentativo, que confía la solución de las aporías y de los conflictos entre derechos a la ponderación judicial, debilitando así la normatividad de las constituciones y la fuente de legitimación de la jurisdicción, el paradigma garantista del constitucionalismo rígido requiere que el poder judicial sea lo más limitado posible y vinculado por la ley y por la constitución, según el principio de la separación de los poderes y a la naturaleza de la jurisdicción, tanto más legítima cuanto más cognoscitiva y no discrecional. Los jueces, sobre la conforme a tal paradigma, no balancean normas, sino antes bien, las circunstancias de hecho que justifican la aplicación o la no aplicación de las mismas. No pueden crear o ignorar normas, lo que implicaría una invasión de la esfera política de la legislación, sino sólo censurar su invalidez cuando son contrarias a la Constitución: anulándolas si se trata de la jurisdicción constitucional, o promoviendo cuestiones de inconstitucionalidad si se trata de la jurisdicción ordinaria; en ambos casos, interviniendo no en la esfera legítima, sino en la esfera ilegítima de la política. De hecho, la legitimidad de la jurisdicción se funda, a mi parecer, en el carácter lo más cognoscitivo posible de la subsunción y de la aplicación de la ley, dependiente a su vez, mucho más que de su formulación como regla, del grado de taxatividad y de determinación del lenguaje legal; mientras la indeterminación normativa, y la consiguiente discrecionalidad judicial, son siempre un factor de deslegitimación de la actividad del juez91. Bajo este aspecto, el cognoscitivismo judicial (veritas non auctoritas facit iudicium), aunque sólo sea como ideal regulativo, es la otra cara del convencionalismo legal, esto es, del principio iuspositivista de legalidad (auctoritas non veritas facit legem). Obviamente, la satisfacción de un ideal semejante es una cuestión de grado, dependiente del grado de determinación o de estricta legalidad del lenguaje legal. Pero más allá de un cierto grado de indeterminación, el poder judicial, cuando degenera en poder creativo o de disposición, repito, pierde toda legitimidad. Y esto puede ocurrir tanto si las normas estén expresadas en forma de principios, como si lo son en forma de reglas.

En todos los casos, sería oportuno que la cultura iusconstitucionalista, en lugar de asumir como inevitables la indeterminación del lenguaje constitucional y los conflictos entre derechos, y quizás complacerse de ambas cosas en apoyo del activismo judicial92, promoviera el desarrollo de un lenguaje legislativo y constitucional lo más preciso y riguroso posible. En efecto, entre los factores más graves de la discrecionalidad judicial y del creciente papel de la argumentación, está la crisis del lenguaje legal, que ha llegado a ser ya una verdadera disfunción: por la imprecisión y la ambigüedad de las formulaciones normativas, por su oscuridad y, a veces, su contradictoriedad, por la inflación legislativa que ha comprometido la capacidad reguladora del derecho. Pero este no es un fenómeno natural. Depende de la mala legislación y del carácter vago y valorativo de las normas constitucionales, cuya responsabilidad es, ciertamente, de la política, pero pesa también sobre la cultura jurídica. Por otro lado, debemos darnos cuenta de que la oscuridad, la vaguedad y la indeterminación del lenguaje legal, aun cuando en alguna medida ineliminables, no son simples defectos de la legislación. Son un vicio jurídico de ésta, porque violan los principios de la separación de los poderes y de la sujeción de los jueces a la ley, y, por ello, comprometen el mantenimiento del edificio del estado de derecho en su totalidad. Por eso, la ciencia jurídica debería hoy retomar el programa ilustrado de Gaetano Filangieri y de Jeremy Bentham de una “ciencia de la legislación”93, integrándolo con el programa de una “ciencia de la constitución”, como la llamó Giandomenico Romagnosi94. Pasada la época de las primeras constituciones, que se caracterizaban inevitablemente por un lenguaje declamatorio, nada impide el desarrollo de una técnica de formulación de las normas legislativas y constitucionales —de las reglas y de los principios, como así también de sus límites y de los límites a sus límites, a su vez enunciados explícitamente— en un lenguaje lo más simple, claro y preciso posible.

7. La normatividad fuerte de las constituciones según el constitucionalismo garantista

El constitucionalismo principialista, al igual que el realismo y el neopandectismo, conlleva, en definitiva, un debilitamiento y virtualmente un colapso de la normatividad de los principios constitucionales, así como una degradación de los derechos fundamentales establecidos en ellos a meras recomendaciones genéricas de tipo ético-político. Adicionalmente, subvierte la jerarquía de las fuentes, confiando la opción de actuar esta o aquella norma constitucional a la ponderación legislativa y a la judicial y, por ello, a la discrecionalidad potestativa del legislador ordinario y de los jueces constitucionales. De esta manera, la ciencia jurídica y la jurisprudencia, gracias al rol asociado a la ponderación de los principios, vuelven a reivindicar su papel de fuentes supremas del derecho; con el resultado paradójico de que la experiencia jurídica más avanzada de la modernidad, representada por la positivización del “deber ser” del derecho y por la sujeción de todo poder a límites y a vínculos jurídicos, se interpreta como una suerte de regresión al derecho jurisprudencial y doctrinario premoderno.

Contrariamente, el constitucionalismo iuspositivista y garantista, teorizando el desnivel normativo y la consiguiente divergencia entre normas constitucionales sobre la producción y normas legislativas producidas, impone reconocer, como su virtual y fisiológica consecuencia, el derecho ilegítimo, inválido por acción o incumplidor por omisión, cuando se produzca una violación de su “deber ser jurídico”. Por ende, confiere a la ciencia jurídica un rol crítico ante el derecho mismo: ante las antinomias generadas por la indebida presencia de normas en contradicción con los principios constitucionales, y ante las lagunas generadas por la ausencia indebida de normas impuestas por aquéllos. El constitucionalismo garantista importa, en pocas palabras, el reconocimiento de una normatividad fuerte de las constituciones rígidas, en virtud de la cual, dado un derecho fundamental constitucionalmente establecido, de tomarse la constitución en serio, no deben existir normas que estén en contradicción con aquél, y debe existir —en el sentido de que debe ser obtenido por vía de la interpretación sistemática, o bien introducido por vía de la legislación ordinaria— el deber correspondiente a cargo de la esfera pública. Se trata de una normatividad fuerte, ante todo, frente a la legislación, a la que impone evitar las antinomias y colmar las lagunas con leyes de actuación idóneas, y, en segundo lugar, frente a la jurisdicción, a la que le impone remover las antinomias y señalar las lagunas. En resumen, debemos reconocer que la constitución es un proyecto normativo en gran parte no actuado y que el futuro de la democracia depende de la más plena actuación de su normatividad (siempre parcial e imperfecta).

1 Luis Prieto Sanchís ha señalado las diferencias más relevantes entre estas dos concepciones del constitucionalismo en La teoría del derecho de Principia Iuris, en G. Marcilla Córdoba (ed.), Constitucionalismo y garantismo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, pp. 15-42 y en Id., Principia iuris: una teoría del derecho no neo-constitucionalista para el Estado constitucional, en T. Mazzarese (ed.), Derecho y democracia constitucional. Una discusión sobre Principia iuris de Luigi Ferrajoli, en “Doxa”, n. 31, 2008, pp. 325-353. A estas intervenciones de Prieto —como así también a la invitación de Luis Streck a desarrollar una intervención sobre el constitucionalismo en el Congreso brasileño de derecho constitucional, llevado a cabo en Curitiba los días 20-22 de mayo de 2010— debo el estímulo para escribir este ensayo. Agradezco a Tecla Mazzarese sus penetrantes críticas y sus valiosos consejos, algunos de los cuales me indujeron a realizar relevantes precisiones, mientras que otros quedaron al margen porque son expresión de verdaderos disensos.

2 Así, H. Kelsen, (1945), tr. it., , Edizioni di Comunità, Milano 1959, parte primera, X, B, a, p. 115 [trad. cast. de E. García Máynez, , UNAM, México, 1949]: la “positividad” del derecho “reside en el hecho de que es creado y anulado por actos de seres humanos”; Id., , [1960], tr. it. de M. G. Losano, , Einaudi, Torino 1966, cap. V, § 34, , p. 247 [trad. cast. de R. J. Vernengo, , UNAM, México, 1979]: “No se puede negar la validez de un ordenamiento jurídico positivo a causa del contenido de sus normas. Este es un elemento esencial del positivismo jurídico”; H. L. A. Hart, , (1961), tr. it. de M. A. Cattaneo, , Einaudi, Torino 1965, cap. IX, § 1, p. 217 [trad. cast. de G. R. Carrió, , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968]: “Entenderemos por positivismo jurídico la simple tesis según la cual no es en ningún sentido una verdad necesaria que las leyes reproduzcan y satisfagan ciertas exigencias de la moral, aunque en la realidad hayan hecho esto”; Id., (1958), tr. it., , (1958), en , ed. de V. Frosini, Giuffrè, Milano 1964, § 2, pp. 119120, nota, donde el segundo de los cinco posibles significados de positivismo se descubre como la “afirmación de que no existe conexión necesaria entre derecho y moral”. Recuérdese también la máxima hobbesiana, citada en la nota 37, —que equivale a decir la de producción y no el producido— , en oposición a la máxima iusnaturalista . En cambio, la noción aquí formulada corresponde sólo en parte al primero y al segundo significado, y no corresponde en absoluto al tercer significado de “positivismo jurídico”, de los que distingue N. Bobbio en , Edizioni di Comunità, Milano 1965, cap. V, pp. 103-114. Precisamente: corresponde sólo parcialmente a la noción del positivismo como “aproximación al estudio del derecho”, con la cual tiene en común la tesis de que el jurista debe ocuparse sólo del “derecho tal como es”, y no del “derecho tal como debe ser” moral o políticamente, pero se aleja de ella porque requiere también el estudio del “derecho tal como debe ser” jurídicamente, que, en los actuales ordenamientos dotados de constituciones rígidas, forma parte del “derecho tal cual es”; ) no corresponde enteramente a la noción del “positivismo jurídico” como “teoría”, que describe el “derecho como hecho”, es decir, como el conjunto de las reglas “puestas directa o indirectamente por órganos del Estado”, de la que se aleja, al no poderse admitir hoy, con el fin del monopolio estatal de la producción jurídica, su “común identificación… con la teoría estatalista del derecho”; ) finalmente, no corresponde en absoluto al tercer significado atribuido por Bobbio, el del positivismo como “ideología”, según el cual el derecho existente, sólo por esto, es también “justo”: concepción que, en realidad, no es en absoluto iuspositivista, está en contraste con las dos primeras y no ha sido sostenida nunca sino que, por el contrario, ha sido firmemente rechazada por todos los clásicos del positivismo jurídico: desde Bentham hasta Austin, Kelsen, Hart y el mismo Bobbio.

3 Es el sentido de, por ejemplo, Maurizio Fioravanti, quien identifica el constitucionalismo con un “movimiento de pensamiento” que “se afirma en el contexto del proceso de formación del estado moderno” y, al mismo tiempo, con “la segunda cara”, el “segundo lado del Estado moderno europeo”, junto con la “concentración del poder de imperium sobre el territorio” (M. Fioravanti, , Laterza, Roma-Bari 2009, pp. 5, 90, 149; ver también Id., , Il Mulino, Bologna 1999 [trad. cast. de M. Martínez Neira, , Trotta, Madrid, 2001]). Análoga es la caracterización del constitucionalismo ofrecida por G. Rebuffa, , Giappichelli, Torino 1990 y aquella ofrecida por M. Troper, , en “Materiali per una storia della cultura giuridica”, XVIII, 1, 1988, pp. 61-62 y retomada por T. Mazzarese, , en Id. (ed.), , Giappichelli, Torino 2002, p. 11. Todavía más difundida es la noción de constitucionalismo propuesta por Mario Dogliani, quien subraya la continuidad del constitucionalismo moderno con “un conjunto de institutos… diseminados en el curso de los siglos en experiencias políticas muy diversas”, tanto que es legítimo “ligar al constitucionalismo antiguo con el moderno, como diversas formas históricas… de una tradición milenaria que nunca cesó de reelaborar y experimentar su núcleo normativo” (M. Dogliani, , en M. Fioravanti (ed.), , Laterza, Roma-Bari 2009, p. 42). Véase también, de M. Dogliani, , Il Mulino, Bologna 1994, donde se analizan los diversos significados de “constitución” y se reconstruyen las raíces antiguas y los itinerarios históricos del “constitucionalismo” político. Dicho brevemente, se trata, del “constitucionalismo” como conjunto de principios políticos que se remontan al pensamiento griego y a la experiencia romana, afirmados luego en el medioevo y, en particular, en el derecho ingles: recuérdese el clásico ensayo sobre aquéllos de C. H. McIlwain, (1947), tr. it., , con introducción de Nicola Matteucci, Il Mulino, Bologna 1990 [trad. cast. de J. J. Solozábal, , Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1991].

4 El término “neoconstitucionalismo” —como recuerda Tecla Mazzarese, , cit., p. 2, nota 2— ha sido introducido en el léxico filosófico-jurídico por algunos filósofos del derecho genovés: S. Pozzolo, , en “Doxa”, 21, 1998, pp. 355-370; Id., , Giappichelli, Torino 2001; P. Comanducci, , en , Giuffrè, Milano 1999, pp. 123-124; M. Barberis, , en “Ragion pratica”, 8, 2000, pp. 147-162; Id., (2003), II ed., Giappichelli, Torino 2005, § 1. 5, pp. 27-41. Es fruto de una doble — y, a mi parecer, doblemente discutible — operación terminológica, que ilustran los trabajos antes citados y, más ampliamente, P. Comanducci, , en T. Mazzarese (ed.), cit., pp. 71-94. La primera operación es la identificación del “constitucionalismo moderno” como una “ideología orientada a la limitación del poder y a la defensa de una esfera de libertades naturales” que “tiene como trasfondo habitual, aunque no necesario, el iusnaturalismo” (P. Comanducci, cit., p. 78): en suma, con el constitucionalismo político en el sentido ilustrado en la nota que precede. En este sentido, sin embargo, el constitucionalismo no es ni un modelo de derecho ni un enfoque teórico distinto del positivismo jurídico. Por lo demás, la referencia empírica que señala Comanducci (ivi, pp. 71-77) está en las constituciones europeas de los siglos xviii y xix y, en particular, en las italianas pre-unitarias y en el Estatuto albertino de 1848, que eran constituciones flexibles sin diferencia alguna formal con las leyes ordinarias, que por ello no alteraron el paradigma del estado legislativo de derecho ni mucho menos la teoría iuspositivista del derecho asociada al mismo. La segunda operación consiste en designar con “neoconstitucionalismo” todas —y únicamente— las concepciones de la constitución y del constitucionalismo que se expresan en las formas del neoconstitucionalismo teórico, ideológico y metodológico, según la distinción propuesta por Bobbio para el positivismo jurídico, y abarcadas, aun cuando empíricamente referidas a las actuales constituciones rígidas, por la tesis de la “conexión necesaria entre derecho y moral” (ivi, pp. 78-94). Identificado así el “constitucionalismo” con la ideología política liberal y el “neoconstitucionalismo” con la tesis anti-iuspositivista de la conexión entre derecho y moral —en el plano teórico “concurrente con la positivista” o a ella “alternativa” ( p. 79)— el constitucionalismo iuspositivista no tiene espacio en esta clasificación, claramente mucho menos descriptiva por ser el fruto de la superposición del viejo enfrentamiento entre (neo)iusnaturalistas y (paleo)iuspositivistas a la reflexión sobre el constitucionalismo. Bien diversa ha sido la caracterización (no del “neoconstitucionalismo” sino simplemente) del “constitucionalismo” propuesta por Luis Prieto Sanchís en , Fontamara, Mexico 1997. También Prieto había distinguido, paralelamente a la distinción bobbiana de los tres tipos de iuspositivismo, entre constitucionalismo “ideológico”, “teórico” y “metodológico”, pronunciándose, en el cap. V, § 2, “en favor de una teoría del derecho y de un constitucionalismo positivista”. Una lectura en términos iuspositivistas del (neo)constitucionalismo fue ofrecida también por T. Mazzarese, cit., § 1. 4, pp. 1422; Id., , en “Associations. Journal of Legal and Social Theory”, 6 (2), 2002, pp. 233260; Id., en J. I. Moreso y M. C. Redondo (eds.), , Marcial Pons, Madrid 2007, pp. 61-71; E. Bulygin, , ivi, pp. 185-186; V. Giordano, , Esi, Napoli 2004, pp. 20-22. No obstante ello, la expresión “neo-constitucionalismo”, en la acepción sustancialmente iusnaturalista más arriba ilustrada y pasivamente aceptada también por quienes defienden una lectura iuspositivista del constitucionalismo, entró en el uso corriente, hasta el punto de generar una abundante literatura que ha crecido sobre sí misma, e incluso llegó a dar el título a una serie de importantes volúmenes: además de T. Mazzarese (ed.) cit., M. Carbonell (ed.), cit.; Id. (ed.), , Trotta, Madrid 2007; R. Quaresma, M. L. De Paula Oliveira, F. Martins Riccio de Oliveira, (ed.), , Editora Forense, Rio de Janeiro 2009.

5 Cfr., por ejemplo, M. Fioravanti, cit., pp. 90-104; G. Zagrebelsky, , Einaudi, Torino 1992, cap. II, § 6, p. 38 [trad. cast. De M. Gascón Abellán, , Trotta, Madrid, 1995].

6 A. Barbera, , en Id. (ed.), , Laterza, Roma-Bari 1997, p. 11, que recuerda que fue la inmodificabilidad del pacto federal por parte del Congreso la verdadera razón por la que, en el famoso caso Marbury Madison de 1803, el juez Marshall decidió la primera inaplicación de una ley en contraste con la Constitución.

7 Véase, , la nota 50, en la que se recuerdan los autores, todos iusnaturalistas, que sostienen una distinción cualitativa entre principios y reglas y los autores, preferentemente iuspositivistas, que sostienen, en cambio, una distinción sólo cuantitativa o de grado.

8 Debo esta precisión a Tecla Mazzarese. Ésta, por lo demás, aun siendo partidaria de una lectura iuspositivista del (neo-)constitucionalismo, sostiene la intrínseca indeterminación de los derechos fundamentales, semejante a la generalmente asociada a los principios en oposición a las reglas: cfr. T. Mazzarese, cit., § 3. 1, en particular pp. 38-39; Id., l en “Doxa”, 26, 2003, pp. 687-716 y, más ampliamente, Id., , en imprenta en “Ragion pratica”, n. 35, 2010, § 5. En este último ensayo pone de relieve una “triple fuente de indeterminación del conjunto de los derechos fundamentales… que, justamente en razón de la íntima connotación axiológica de los derechos fundamentales, parece ser ineludible (§ 5. 2): indeterminación en sus “criterios de individualización”, en sus “criterios de interpretación” y en sus criterios de solución de sus posibles conflictos. En esta “intrínseca connotación axiológica” que “la noción de derechos fundamentales… tiene y no puede no tener” ( § 5) —que, en cambio, queda excluida de mi noción formal y avalorativa tanto de éste como de cualquier otro concepto de la teoría del derecho ( . (2001), 3°. ed., Laterza, Roma-Bari 2008, pp. 5 ss [ed. cast. de A. de Cabo y G. Pisarello, , Trotta, Madrid, 2001]; e II. , (en adelante, y ), Laterza, Roma-Bari 2007, Introduzione y § 11. 1, pp. 725-726) [trad. cast. en curso de publicación por Editorial Trotta, Madrid]— reside mi principal disenso con Mazzarese, que se refleja también en la diversa concepción de los principios que enuncian derechos fundamentales.

9 Extraigo las expresiones “principialismo” y “principialista” de L. Prieto Sanchís, , Fontamara, México 1997, p. 65 y sobre todo de A. García Figueroa, , Centro de Estudios Políticos y constitucionales, Madrid 1998, § 1. 2. 4, p. 69, donde se denomina “principialismo” al “no positivismo” que concibe “las normas constitucionales referidas a derechos” como “principios considerados instrumentos idóneos para la vinculación del derecho a la moral, particularmente a través de la argumentación”; Id., , Trotta, Madrid 2009, . Expresiones análogas, pero en sentido crítico, son usadas por L. L. Streck, , 3°. ed., Lumen Juris, Rio de Janeiro 2009, que dedica un largo parágrafo (§ 13. 5, pp. 475 ss) a la crítica del “panprincipiologismo em Terrae brasilis”, es decir a la crítica de la tendencia de la jurisprudencia brasilera (sobre la cual véase la nota 73) a elaborar principios no formulados en la constitución, sino fruto únicamente de argumentaciones morales. La expresión “constitucionalismo garantista” para designar la “teoría jurídica de los límites del poder político” es usada, en cambio, por A. Pace, , en “Diritto pubblico”, 2003, n. 3, p. 900.

10 N. Matteucci, , en “Rivista trimestrale di procedura civile”, XVII, 3, 1963, p. 1046.

11 “En los sistemas constitucionales”, escribe Habermas, “la moral ya no está suspendida en el aire, sobre el derecho, tal como sugería la construcción del derecho natural en los términos de un conjunto supra-positivo de normas; ahora la moral se introduce en el corazón mismo del derecho positivo” (J. Habermas, [1988], , tr. it. de L. Ceppa, , Einaudi, Torino 1992, p. 36).

12 “Ahora está claro que el positivismo, en los tres sentidos de este vocablo” —los distinguidos por Norberto Bobbio— “es del todo incompatible con el constitucionalismo”, que “parece estrictamente ligado a las doctrinas iusnaturalistas” (M. Troper, cit., p. 63). Análoga es la posición de Comanducci aquí recordada en la nota 4, que retoma la noción política y iusnaturalista de “constitucionalismo” expresada por Matteucci y por Troper.

13 Cfr. M. Atienza, Tesis sobre Ferrajoli, en “Doxa”, n. 31, 2008, § 6, p. 215. Más ampliamente, las mismas tesis son desarrolladas por M. Atienza, Sobre Ferrajoli y la superación del positivismo jurídico, en L. Ferrajoli, J. J. Moreso y M. Atienza, La teoría del derecho en el paradigma constitucional, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid 2008, §§ 5 y 6, pp. 144-164; véase mi respuesta, Constitucionalismo y teoría del derecho. Respuesta a Manuel Atienza y José Juan Moreso, ibid., §§ 2 y 3, pp. 173-195; cfr. También mi Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia, Trotta, Madrid, 2006, cap. 2, pp. 23-38 en respuesta a las críticas de A. García Figueroa y di M. Iglesias Vila, en M. Carbonell, P. Salazar Ugarte (eds.), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Trotta, Madrid 2005, pp. 267-284 y 77-104.

14 M. Atienza, Tesis sobre Ferrajoli, cit., § 6, p. 215. El término “valores”, como ha observado críticamente Atienza, no figura entre mis términos teóricos y ni siquiera en el índice analítico de los argumentos de los dos volúmenes de mis Principia Iuris (ibidem).

15 M. Atienza, , cit., § 6, p. 215.

16 J.J. Moreso, Ferrajoli o el constitucionalismo optimista, en “Doxa”, n. 31, 2008, § 4, p. 285.

17 Es la tesis sugerida ya en el título del libro de M. Atienza, , Ariel, Barcelona 2006: cfr., ivi, pp. 33, 52-56, 214 y 222.

18 La concepción del derecho como “actividad” o como “práctica social”, escribe por ejemplo Atienza, “significa, de alguna forma, poner en cuestión la distinción entre el ser y el deber ser, entre el discurso descriptivo y el prescriptivo” ( cit., p. 53).

19 Es la orientación expresada, ejemplarmente, por Paolo Grossi, que interpreta los cambios del derecho provocados por la globalización como un regreso a “un derecho privado de los particulares”: “aquí no es la validez la que domina, sino su contraria, esto es la efectividad… Efectividad significa justamente esto: un hecho es de tal modo apropiado y conforme a los intereses de los operadores económicos, que ellos lo repiten y lo observan, no porque sea un espejo fiel de algo que está en lo alto sino porque tiene en sí mismo una fuerza (y, si queremos, una capacidad persuasiva) que lo hace merecedor de ser observado y, por lo tanto, de vida perdurable. Aquí el filtro no existe y no debe existir: son los hechos económicos los que cuentan; y cuentan tal como son: en bruto, informes, cargados de las escorias que las prácticas cotidianas depositan en ellos y que deben considerarse respetables porque, en su informalidad y plasticidad, pueden responder extraordinariamente a las variaciones del mercado según los tiempos y lugares” (P. Grossi, Globalizzazione, diritto, scienza giuridica, en Id., Società, Diritto, Stato. Un recupero per il diritto, Giuffrè, Milano 2006, § 5, pp. 288-290).

20 “‘Código’”, escribe Grossi con acentos que recuerdan la polémica pandectista contra la codificación, “significa la gran utopía y la gran presunción de un legislador (un legislador al que la legolatría ilustrada hizo presuntuoso) de poder contener el universo jurídico en un texto, aun cuando articuladísimo y sensatísimo; al raspar un poco más a fondo se descubre aquello que es el nudo recóndito de toda la operación, el ejercicio de un control riguroso sobre la producción del derecho” (ivi, § 7, p. 291).

21 P. Grossi, Il diritto tra potere e ordinamento, en Id., Società cit. § 12, p. 195: “creo firmemente que estamos adentrándonos en un tiempo histórico donde no puede más que crecer el rol de los juristas”. Este rol también es diseñado sobre el modelo pandectista: “Pero el jurista, bien como científico o como juez, puede también considerarse en el deber de ser heredero de aquel personaje fecundo que, en la antigua Roma, en la civilidad sapiencial del segundo medioevo, en la larga experiencia del common law hasta hoy, se ha hecho lector de exigencias objetivas, ha advertido la misión de ordenarlas en la línea de una sentida ética de la responsabilidad y las ha traducido en principios y reglas de convivencia” (ivi, p. 196).

22 P. Grossi, , en Id., cit., § 7. pp. 311-312: “Será necesario” que los juristas desarrollen “la conciencia de hombres de ciencia y de praxis unidos por la posesión de un cierto pensamiento, ciertos conocimientos, ciertas técnicas y también por la certeza del valor óntico del derecho para la vida de una comunidad local o global”. De lo cual queda claro el rasgo iusnaturalista de una concepción semejante: “Óntico es una palabra imponente, que incluso puede sonar oscura; quiere solamente destacar que el derecho no es para la comunidad humana ni un artificio ni una limitación; pertenece, en cambio, a su misma naturaleza y debe, por lo tanto, expresarla debidamente” ( p. 312).

23 Remito a , § 9. 2, p. 493, a , § 13. 8, pp. 42-43, y a cit., § 2. 1, p. 28.

24 Son los tres significados de “constitucionalismo” correspondientes a los tres significados de “garantismo” que he distinguido en (1989), IX ed., Laterza, Roma-Bari 2008, cap. XIII [trad. cast. de P. Andrés Ibáñez, J. C. Bayón, R. Cantarero, A. Ruiz Miguel, J. Terradillos, Trotta, Madrid, 9ª ed., Madrid, 2009]. No está de más precisar que estos tres significados no tienen nada que ver con los tres significados de constitucionalismo distinguidos por Comanducci (cfr. la nota 4), calcados sobre los significados de positivismo jurídico distinguidos por Bobbio y aquí recordados en la nota 2.

25 Por esto hice referencia, a propósito del paradigma constitucional y garantista, al “iuspositivismo crítico” en oposición al “iuspositivismo dogmático”, en cit., cap. XIII, § 58. 2, pp. 912-922. El rol crítico de la ciencia jurídica frente al derecho ilegítimo —consiguiente al dato de hecho de la divergencia entre deber ser y ser del derecho mismo, generada por la supra-ordenación jerárquica de las constituciones rígidas respecto de la legislación ordinaria— ha sido extrañamente considerado por algunos en contraste con el positivismo jurídico: en este sentido, véanse V. Giordano, cit., pp. 42-49 y A. Amendola, , Esi, Napoli 2003, pp. 93-95. Semejante incomprensión se explica, a mi juicio, de un lado, como fruto de la identificación del paradigma del constitucionalismo rígido, señalada en la nota 4, con su interpretación, bajo la ambigua etiqueta “neoconstitucionalismo”, en clave iusnaturalista; de otro, por la idea de que la avaloratividad es un requisito del positivismo jurídico y equivale, si es asociada a “teoría del derecho”, a su carácter “puro” (en sentido kelseniano) o “formal” (en sentido bobbiano). Para una crítica iuspositivista a la tesis de la avaloratividad de la ciencia jurídica, con referencia al actual paradigma constitucional, remito a mi , en , ed. de P. Comanducci y R. Guastini, Giappichelli, Torino 2003, pp. 351375, trad. cast. en , Fontamara, Mexico D. F., 2004, pp. 109-139; a , Introduzione, § 6, pp. 26-32; a , en “Diritto pubblico”, 2009, 1, pp. 1-20.

26 , § 13. 16, pp. 82-86. Véase también mi , en T. Mazzarese, P. Parolari (ed.), , Giappichelli, Torino 2010, pp. 65-98.

27 Sobre estos dos significados de la tesis de la “separación entre derecho y moral”, o bien entre derecho y justicia, o entre derecho y razón remito, a mis , en , “Problemi del socialismo”, 5, mag. ag. 1985, pp. 136160; cit., , cap. IV, § 15, pp. 203210; , cap. XV, § 2, pp. 309321. De otra parte, por las implicaciones de estas tesis en relación con los problemas del aborto y de la tutela del embrión remito, a , en “Prassi e teoria”, 1976, 3, pp. 397418 y a , en “Politeia”, XVIII, 65, 2002, pp. 153168, trad. cast. . en , ed. Miguel Carbonell, Editorial Trotta, Madrid 2008, pp. 153-172.

28 Es el “constitucionalismo” del que hablan Matteucci, Troper, Comanducci y Barberis en los escritos citados más arriba. Recuérdense, por ejemplo, entre sus teorizaciones clásicas, B. Constant, , en (18181819), tr. it., , Editori Riuniti, Roma 1970, p. 55 [trad. cast. de M. A. López, , Imprenta de la compañía, Madrid, 1820]: “La soberanía no existe más que en manera limitada y relativa. Donde comienzan la independencia y la existencia individual, se detiene la jurisdicción de esta soberanía. Si la sociedad sobrepasa este confín, se vuelve culpable tanto como el déspota que tiene como título solamente la espada exterminadora; la sociedad no puede exceder su competencia sin ser usurpadora, la mayoría sin ser facciosa”; ivi, p. 60: “La soberanía del pueblo no es ilimitada; está circunscrita dentro de los confines que le trazan la justicia y los derechos de los individuos”; A. de Tocqueville, (1835-1840), trad. it., , en Id., , ed. de N. Matteucci, vol. II, Utet, Torino 1968, I, parte II, cap. VII, p. 297 [trad. cast. y ed. crítica de E. Nolla, , Trotta, Madrid, 2010]: “Existe una ley general que se ha hecho, o que al menos se ha adoptado, no sólo por la mayoría de este o aquel pueblo, sino por la mayoría de los hombres. Esta ley es la justicia. Así pues, la justicia representa el límite del derecho de todo pueblo… Por tanto, cuando rechazo obedecer un ley injusta, no niego en absoluto a la mayoría el derecho de mandar; apelo solamente desde la soberanía del pueblo a la soberanía del género humano”. Sobre la transformación, por obra de las constituciones rígidas, de estos límites iusnaturalistas en límites iuspositivistas, remito a , § 13. 6, pp. 32-35.

29 En ausencia de esta pretensión, observa Alexy, un sistema normativo no es ni siquiera un sistema jurídico ( [1992], tr. it. , Einaudi, Torino 1997, cap I, § 3. 2, pp. 33 y § 4. 1, p. 34; cap. II, § 4. 2. 2, pp. 64-65; cap. III, § 2. 1, p. 94; cap. IV, p. 130 [trad. cast. de J. Malen Seña, , Gedisa, Barcelona, 1994]). Es la pretensión de corrección, afirma, lo que distingue, como criterio clasificatorio, un “ordenamiento de bandidos” de un “ordenamiento de los dominadores”, aun cuando injusto (ivi, p. 32). Está claro que esta tesis no contradice en absoluto la tesis iuspositivista de la separación; así como no la contradice, contrariamente a cuando considera Alexy (ivi, p. 80), la tesis también banal y sustancialmente equivalente de la así denominada “conexión débil”, según la cual “subsiste una conexión necesaria entre el derecho y moral” (ivi, cap. II, § 4. 3. 2, p. 78): esto es, cuando menos, la moral del legislador. “Este aspecto”, reconoce por lo demás Alexy, “tiene poca relevancia práctica. De hecho, los sistemas jurídicos concretamente existentes tienen regularmente una pretensión de corrección aunque a veces con escasas justificaciones” (ivi, pp. 130-131). La tesis mucho más comprometida ensayada por Alexy es la, claramente anti-iuspositivista, de la llamada “conexión fuerte”, según la cual existiría “una conexión necesaria entre el derecho y la moral ” (ivi, § 4. 3. 2, p. 78 y § 4. 3. 3, pp. 80-85).

30 R. Alexy, Concetto e validità del diritto cit., cap. IV, pp. 132-133; cfr. también, ivi, cap. II, § 4. 2. 1, pp. 39 ss y § 4. 2. 2, p. 65; cap. III, § 1. 2, pp. 92-93. Se trata, en sustancia, de la clásica fórmula enunciada tras de los horrores del nazismo por Gustav Radbruch y retomada por Alexy (Ob. cit., cap. II, § 4. 2. 1, pp. 39 ss), según la cual la ley positiva pierde validez cuando su injusticia alcance una “medida intolerable” (Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Rechts (1946), tr. it., en A. G. Conte, P. Di Lucia, L. Ferrajoli, M. Jori, Filosofia del diritto, Cortina, Milano 2002, pp. 157158). Recuérdese también el pasaje de Habermas transcripto en la nota 11.

31 G. Zagrebelsky, Introduzione a R. Alexy, Concetto e validità del diritto cit., p. XIX; Id., Il diritto mite cit., § 4, p. 162: “En presencia de principios la realidad expresa valores y el derecho vale como si rigiese un derecho natural… El derecho para principios encuentra el derecho natural”; Id., La legge e la sua giustizia. Tre capitoli di giustizia costituzionale, Il Mulino, Bologna 2008, cap. I, § 2, p. 24: “La relación con la justicia es constitutiva del concepto mismo de ley”.

32 R. Dworkin, A Matter of Principle (1985), tr. it., Questioni di principio, Il Saggiatore, Milano 1990, pp. 211-215. De aquí la famosa tesis normativa de la “única solución correcta”, sostenida por R. Dworkin, No right Answer? (1978), tr. it. Non c’è soluzione corretta? en “Materiali per una storia della cultura giuridica”, 1983, n. 2, pp. 469-501, por otro lado, en singuar contraste con la ampliación de la discrecionalidad judicial promovida, como se verá en el § 6, por el rol central que se asigna a la ponderación en la aplicación de los principios. Me limito a recordar, entre las muchas críticas a esta tesis: R. Guastini, Soluzioni dubbie. Lacune e interpretazione secondo Dworkin. Con un’appendice bibliografica, ibid, pp. 449-467; E. Bulygin, Normas, proposiciones normativas y enunciados jurídicos (1982), en C. E. Alchourron, E. Bulygin. Analisis lógico y derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1991, § 4, pp. 186 e 189, que muestra cómo las “proposiciones de derecho” discutidas por Dworkin (por ejemplo, “el contrato de Pedro es válido”, “la conducta de Juan en tal ocasión constituye un delito”) “no son ni reglas ni enunciados externos”, sino que “tienen propiedades de ambas”, siendo “normativas (prescriptivas) pero al mismo tiempo verdaderas o falsas”, si bien “esas propiedades sean incompatibles”; con la consecuencia de que “son ininteligibles”; A. Pintore, Il diritto senza verità, Giappichelli, Torino 1996, pp. 167-172, que ve en la tesis dworkiniana “un óptimo ejemplo de versión ontológica y metafísica de teoría coherentista del derecho”; V. Giordano, Positivismo cit., pp. 148-176.

33 J.J. Moreso, (2002), en , ed. de E. Diciotti, DiGips, Siena 2003, pp. 9-40. Véanse, sobre este ensayo, las puntuales críticas de B. Celano, , ivi, pp. 41-85

34 “El enfoque del Derecho como argumentación está comprometido con un objetivismo mínimo en materia de ética” (M. Atienza, cit., p. 53). Atienza ve un segundo tipo de conexión en el hecho de que el punto de vista interno al derecho del que habla Herbert Hart puede concebirse como el producto de una aceptación moral: “No basta con saber que N es una norma jurídica para concluir que se debe hacer lo que N ordene. En definitiva, necesitamos una premisa práctica, la que señala que se deben obedecer las normas jurídicas, y que, naturalmente, es una premisa de naturaleza moral” ( p. 245). “El reconocimiento de una realidad como jurídica, como Derecho válido”, había escrito M. Atienza, , Ariel, Barcelona 2001, p. 112, “no puede hacerse sin recurrir a la moral, puesto que la aceptación de la regla de reconocimiento del sistema (a diferencia de lo que opinaba Hart) implica necesariamente un juicio moral”. Una tesis análoga es sostenida por S. Sastre Ariza, , McGraw-Hill, Madrid 1999. Pero esta es la cuestión de la obligación política, la que, como observó Prieto, es una cuestión perteneciente a la teoría moral o política y no a la teoría del derecho ( , cit., p. 12); un problema, ha escrito a su vez Guastini, perteneciente “al horizonte ideológico del legalismo, pero del todo extraño al positivismo jurídico” ( [1990], II ed., Giappichelli, Torino 1992, pp. 277-278). Véanse también, contra esta interpretación del “reconocimiento” hartiano como “acto de interiorización”, A. Catania, (1979) ahora en Id., , Giappichelli, Torino 2000, pp. 43-73; R. Guastini, , en L. Gianformaggio, M. Jori (ed.), , Giuffrè, Milano 1997, pp. 407-433.

35 Sobre los diversos modos de concebir la objetividad de la moral, no todos acompañados de la adhesión al cognoscitivismo ético, véase la compilación de ensayos de G. Bongiovanni (ed.), , Mondadori, Milano 2007. Véase también M. Lalatta Costerbosa, , Rubbettino, Soveria Mannelli 2007. El análisis de estas diversas concepciones, muchas de las cuales parecen proponer justificaciones racionales más que estrictamente objetivistas de los juicios morales, no entra, obviamente, en la economía de esta intervención.

36 R. Alexy, Concetto cit., cap. II, § 4. 2. 1. 4, p. 53.

37 “Doctrinae quidem verae esse possunt; sed authoritas non veritas facit legem” (T. Hobbes, , trad. latina, en , con texto inglés de 1651 al frente y texto latino de 1668, ed. de Raffaella Santi, Bompiani, Milano 2001, cap. XXVI, § 21, p. 448 [trad. cast. de C. Mellizo, , Alianza Editorial, Madrid, 1989]). “No es la sabiduría, sino la autoridad la que crea la ley”, contestaba Hobbes a sir Edward Coke, que sostenía, en cambio, que “‘nihil quod est contra rationem est licitum’, o sea que no es ley lo que es contrario a la razón” y que “el derecho común mismo no es otra cosa que razón”, y repetía la antigua máxima ciceroniana “lex est sanctio iusta, iubens honesta et prohibens” ( (1681), trad. it. , en Id., , ed. de N. Bobbio, Utet, Bologna 1959, I, pp. 397, 395 y 417 [trad. cast. de M. A. Rodilla, , Tecnos, Madrid, 1992). En cambio, “’Derecho’”, según la concepción iuspositivista de Hobbes, es, sólo “lo que quien o quienes tienen el poder supremo ordinario sobre sus súbditos, proclaman en público, ordenando en claras palabras lo que pueden y no pueden hacer” (ivi, p. 418).

38 Para una crítica más profunda del carácter ideológico y/o anti-liberal del objetivismo y del cognoscitivismo moral, tal como se manifiestan, en particular, en la concepción del universalismo de los derechos humanos como un universalismo ontológico (por “naturales”) o, peor aún, consensualista (por “compartidos” por todos, o de los que es legítimo pretender que sean compartidos por todos), remito a , § 13. 11, pp. 57-61, § 15. 2, pp. 309-314 y § 16. 18, pp. 567-572. Sobre el fundamento liberal y, por ello, ético, de una meta-ética no cognoscitivista, cfr. U. Scarpelli, , Il Mulino, Bologna 1982.

39 Es lo que ha señalado L. Prieto, , cit., pp. 27 y 28. Véase también la convergencia de carácter estructural entre iusnaturalismo y legalismo ético, de la que habla Hart y que, como él recuerda ( cit., § 1, pp. 113-114), fue tomada del pensamiento de Blackstone por J. Bentham, , (1776), en , ed. J. Bowring, Russell and Russell, New York 1962, vol. I, cap. V, pp. 221, 294.

40 Al respecto, recuérdense las clásicas formulaciones en H. Kelsen, cit., parte I, cap. I, A, pp. 3-14 y cap. III, B y C, pp. 53-54; en H. L. A. Hart, , cit., pp. 105-166; y en N. Bobbio, , Edizioni di Comunità, Milano 1965. La tesis se remonta a Bentham y a Austin: cfr. J. Bentham, cit. pp. 227238, que en polémica con Blackstone distingue entre derecho “as it is” y derecho “as it ought to be”; J. Austin, , (1832), Library of Ideas, London 1954, Lect. V, p. 184: “The existence of law is one thing; its merit or demerit is another”.

41 He propuesto una argumentación racional de “qué derechos” está justificado estipular como fundamentales en , en cit., pp. 279-370.

42 En (1989), IX ed., Laterza, Roma-Bari 2008, § 60. 1, he sostenido “la primacía axiologica de lo que he llamado punto de vista externo”, es decir del punto de vista de la moral y de la política, “respecto al punto de vista interno del sistema politico”

43 , § 13. 20, pp. 101-102. Recuérdense, sobre todo, las palabras de H. L. A. Hart, cit., cap. IV, que a propósito de la fórmula de Radbruch ve “una buena dosis de ingenuidad en considerar que la insensibilidad a las exigencias de la moral y el servilismo hacia el poder del Estado, en un pueblo como el alemán, pueden ser el fruto de la creencia de que ‘la ley es la ley’… Es más, hay algo más inquietante que la simple ingenuidad en la manera de Radbruch de presentar las cuestiones a las que da lugar la existencia de leyes moralmente inicuas”, y es “la enorme sobrevaloración de la importancia que él da a la cuestión” de la calificación de una ley “como norma jurídica válida”, casi como si la validez de la ley dispensase de la obligación moral de la desobediencia y de la resistencia (pp. 146-147). Y más aún: “Si nosotros adoptamos el punto de vista sostenido por Radbruch… terminamos volviendo confusa una forma de crítica moral que debe a su simplicidad la mayor eficacia. Si queremos hablar claro… entonces debemos decir que las leyes pueden ser jurídicamente válidas, pero que si son inicuas, entonces no deben ser observadas. Y ésta es una forma de protesta moral comprensible por cualquiera y que requiere de la conciencia moral una pronta y segura adhesión” ( p. 151). Incisivamente, R. Guastini, , en “Materiali per una storia della cultura giuridica”, 1996, 2, p. 515: “No hay una obligación moral de obedecer a las normas jurídicas, ni obligación jurídica alguna de obedecer a las normas morales”.

44 Lenio Luiz Streck considera que el constitucionalismo democrático es incompatible con el activismo judicial desvinculado de las disposiciones legales, estando los jueces obligados a aplicar la ley salvo que la consideren en todo o en parte inconstitucional. La sujeción del juez a la ley, añade, es un derecho fundamental del ciudadano ( cit., p. 561-562).

45 R. Dworkin, (1977), tr. it., , ed. de G. Rebuffa, Bologna, Il Mulino 1982, pp. 90121 [trad. cast. M. Guastavino, , Ariel, Barcelona, 1984].

46 R. Alexy, Theorie der Grundrechte (1985), tr. cast., Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1997, cap. III, § 1, p. 82, donde se adopta “norma” como término de género y “principios” y “reglas” como términos de especie (ivi, p. 83).

47 M. Atienza, J. Ruiz Manero, , Ariel, Barcelona 1996, cap. I; cfr. También Idd., , en P. Comanducci y R. Guastini (ed.), , Giappichelli, Torino 1993, pp. 9-29.

48 G. Zagrebelsky, cit., cap. VI, p. 149; Id., a R. Alexy, , cit., p. XX; Id cit., cap. VI, pp. 205-236. Una tesis análoga, según la cual la aplicación de las reglas, a diferencia de la de los principios, consiste en la “subsunción de un concepto de especie (supuesto concreto) en un concepto de género (supuesto abstracto)” fue sostenida por Letizia Gianformaggio, , (1984), en Id., , Giappichelli, Torino 1986, ahra en Id., , ed. de E. Diciotti y V. Velluzzi, Giappichelli, Torino 2008, § 3, p. 178. Pero esta diferencia, agregaba Gianformaggio, “emerge exclusivamente en el momento de la interpretación-aplicación… Quiero decir que la distinción entre reglas y principios pertenece a la lógica jurídica en cuanto lógica de los juristas, y no a la lógica jurídica en cuanto lógica del derecho; es decir a la problemática de las relaciones entre los elementos de un razonamiento jurídico, y no entre los elementos de un sistema jurídico” (ivi, p. 179). Análogamente, Paolo Comanducci entiende que la consideración de una norma como regla o como principio no depende de sus connotaciones intrínsecas ontológicas o estructurales, sino que se sigue de la interpretación del enunciado que la expresa ( , en Id., , Giappichelli, Torino 1998, cap. VII, § 2.1, pp. 84-85).

49 Riccardo Guastini brinda una lista con cinco diversas caracterizaciones de los principios proporcionadas por la literatura, todas ellas reunidas por la idea de que “existe un único tipo de principios o de que, de todos modos, todos poseen una o más propiedades comunes”, ninguna de las cuales “permite identificar los principios con rigor” ( , cit., pp. 518-520). Un análisis riguroso de los múltiples significados asociados a la noción de “principio” y una prolija tipología de los principios es proporcionada por R. Guastini, , en “Diritto e società”, 1986, n. 4, pp. 601 ss; Id., , en AA. VV., , Cedam, Padova 1994, pp. 193-207; Id., , in , Utet, Torino 1996, vol. XIV, pp. 341-355, en los que se proponen múltiples distinciones: entre principios generales y principios fundamentales; entre principios de derecho positivo y principios de derecho natural; entre principios expresados y principios no expresados; entre principios constitucionales, principios legislativos y principios supremos. Sobre los “principios generales” en el derecho italiano, me limito a recordar además a V. Crisafulli, , Milano, Giuffrè 1952; N. Bobbio, , en , Utet, Torino 1966, vol. XIII, pp. 887-896; M. Jori, , en “Sociologia del diritto”, 1983, 2; G. Alpa, , en ed. de G. Iudica y P. Zatti, (1993), II ed., Giuffrè, Milano 2006; F. Modugno, , en , Treccani, Roma 1991, vol. XXIV; Id., , en AA. VV., , Giuffrè, Milano 2000; Id., , Esi, Napoli 2008.

50 Han formulado esta distinción entre “distinción fuerte” y “distinción débil”, entre principios y reglas, R. Alexy, , cit., cap. III, § 1, p. 85; L. Prieto Sanchís, , Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1992, cap. II; R. Guastini, (1995), en Id., , Giappichelli, Torino 1996, § 2, pp. 116-117 `trad. cast. de J. Ferrer Beltrán, , Gedisa, Barcelona, 1999], retomado en Id., , Giuffrè, Milano 1998, cap. XV, § 160, pp. 272 ss; P. Comanducci, cit., pp. 85-87. La primera orientación es la que sostienen, en los trabajos citados en las notas precedentes, Ronald Dworkin, Robert Alexy, Manuel Atienza, Juan Ruiz Manero y Gustavo Zagrebelsky. La segunda, crítica con la primera y bastante más argumentada, es la formulada —además de por Prieto Sanchís, Guastini y Comanducci en los escritos aquí citados— por L. Gianformaggio, A. Pintore, , Giuffrè, Milano 1982; M. Jori y A. Pintore, , Giappichelli, Torino 1995, pp. 258-262; J. J. Moreso, , en P. Comanducci, R Guastini (eds.), , Giappichelli, Torino 1998, pp. 79-118; E. Diciotti, , Giappichelli, Torino 1999, cap. V, § 5, pp. 425-435; M. Barberis, cit., pp. 104-116; G. Maniaci, , Giappichelli, Torino 2008, pp. 300-307; G. Pino, , Giappichelli Torino 2008, pp. 17 ss; Id., , Il Mulino, Bologna 2010, cap. III, § 1, pp. 51-75. Aunque con distintos acentos y argumentos, todos estos auotres excluyen que entre principios y reglas se pueda trazar una distinción neta, de tipo ontológico o cualitativo, y admiten sólo una diferencia cuantitativa en el diverso grado —generalmente mayor en los principios y menor en las reglas— en que las características de los principios identificadas por los exponentes de la primera orientación se encuentran en todas las normas, incluidas las reglas. La distinción dworkiniana en sentido fuerte entre y es considerada por Riccardo Guastini como “una distinción ( ) ideológica”, operada con “el inocultable propósito de sugerir que los jueces deben resolver los casos dudosos o difíciles ( ) dando aplicación a principios ético-políticos no positivados en la constitución y en la legislación” ( , cit., pp. 342-343).

51 A. García Figueroa, cit., cap. IV, pp. 142 ss y 145, que retoma en el mismo sentido J. A. García Amado, , en R. García Manrique (ed.), , pp. 249-332. En igual sentido, G. Pino, cit., p. 25.

52 Se trata del caso de 1889, en el que se hallaba en cuestión si el asesino del podía heredarlo, y del caso . de 1960, en el cual se ponía en cuestión la responsabilidad del fabricante de un automóvil por los daños provocados por un accidente causado por un defecto de fabricación, aun cuando existía una cláusula contractual que limitaba la garantía —“puesta expresamente en el lugar de otras garantías, obligaciones y responsabilidades”— únicamente a la obligación de reparar las partes defectuosas (R. Dworkin, , cit., pp. 90-96). Los dos casos se habrían resuelto sin problemas en ordenamientos del , como por ejemplo el italiano, sobre la base de reglas absolutamente inequívocas: el primero en base al art. 463 del código civil que excluye por “indignidad” de la sucesión a “quien ha voluntariamente matado o intentado matar a la persona de cuya sucesión se trata”; el segundo con base en el art. 1490 del mismo código, que regula la “garantía por los vicios de la cosa vendida”, que establece en el segundo inciso que “el pacto por el que se excluya o se limite la garantía no tiene efecto si el vendedor ha ocultado con mala fe al comprador los vicios de la cosa”, dictando así una solución basada enteramente en reglas: ) la regla sobre la garantía por vicios de la cosa vendida (art. 1490 inc. 1); ) la regla sobre la derogabilidad de tal garantía por obra de un pacto en contrario; ) la regla de su inderogabilidad, aun en presencia de pacto en contrario, si los vicios de la cosa han sido ocultados por el vendedor con mala fe. En este segundo caso, se debería haber comprobado si el vendedor-fabricante conocía o no el vicio del automóvil y si lo había ocultado con mala fe al comprador.

En los ordenamientos de los dos casos son, ciertamente, más problemáticos, y esto explica por qué el enfoque antipositivista y principialista está más justificado en ellos que en los sistemas de derecho codificado. Sin embargo, también en estos ordenamientos es al menos discutible que las mismas soluciones impuestas por las normas del código civil italiano hayan sido alcanzadas por los jueces sobre la base de principios antes que de reglas. Esto vale, en primer lugar, para el caso . En efecto, en la base de sus decisiones no parece que los jueces hayan asumido, como afirma Dworkin, el genérico principio según el cual “nadie puede obtener provecho de su ilícito”: principio, afirma, que de por sí no impone una determinada decisión según la lógica “todo-o-nada” que preside a la aplicación de las reglas —“de hecho a menudo la gente obtiene provecho de un modo perfectamente legal de sus ilícitos jurídicos” (ivi, p. 94)— pero que se limita a afirmar “una razón que empuja u orienta en una determinada dirección” (ivi, p. 95). En cambio, la decisión se basó —sobre la base de la citación de numerosas máximas en materia de interpretación formuladas por Rutherford, Bacon, Puffendorf, Smith y Blackstone, y de otras máximas de derecho sustancial del — en precisas reglas jurídicas, aun cuando obtenidas como implícitas en otras reglas: como el respeto a la voluntad del testador, que ciertamente no habría designado como heredero a su asesino; a la regla de la nulidad del negocio realizado por medio de violencia o engaño, una y otra reconocibles en el asesinato, que ciertamente el testador no había previsto en el momento de testar; a la regla de la revocabilidad en todo momento del testamento, impedida por el asesinato; o a la obtenible de la intención del legislador, que ciertamente habría resuelto la cuestión en el sentido adoptado por los jueces si hubiese tenido que resolverla. Se puede discutir el fundamento de estas interpretaciones, cuestionadas por el juez Gray, quien expresó la opinión disidente en torno a la validez del testamento en ausencia de una explícita derogación a la regla de su carácter absolutamente vinculante, y por ello en torno a la invalidez, más allá de su justicia, de la solución adoptada. Pero en todos los casos se ha tratado de aplicaciones de reglas. Lo mismo debe decirse del caso ., cuya decisión bien podría haber estado basada, además que sobre las genéricas motivaciones formuladas por los jueces, sobre las reglas, también presentes en el , de la resarcibilidad del daño injusto por parte de quien lo ha provocado, poniendo en circulación automóviles inseguros, o de la invalidez de cláusulas contractuales viciadas de fraude o de engaño hacia uno de los contratantes.

53 La prevalencia de las reglas y no de los principios en el texto de la Constitución italiana y, en particular, la naturaleza de reglas y no de principios de los derechos fundamentales, ha sido sostenida por A. Pace, , en G. Azzariti (ed.), , Giappichelli, Torino 2006, pp. 86 ss, donde se defiende una lectura claramente normativa y iuspositivista de la Constitución italiana. En el mismo sentido, cfr. F. Bilancia, , destinado a los

54 La distinción, aquí apenas esbozada, entre principios regulativos y principios directivos, merecería una mayor profundización, que será posible mediante la formalización de los dos conceptos. Puede ser útil recordar que en el léxico de las reglas son caracterizadas, según los postulados P7 y P8, como modalidades deónticas (facultades, obligaciones o prohibiciones) o como expectativas (positivas o negativas) generales y/o abstractas de comportamientos determinados ( , Premisa, p. 92); que los derechos fundamentales, al igual que todos los derechos, consisten en expectativas de prestación o de no lesión, es decir de la comisión o de la omisión de actos a su vez determinados ( , T11. 52-T11. 54, p. 743); que, por lo tanto, cuando menos los principios consistentes en derechos fundamentales y que entran en los que he llamado “principios regulativos”, son reglas ( , T11. 16, pp. 729-730). La diferencia cualitativa y estructural no se da, por lo tanto, a mi modo de ver, entre reglas y principios, sino sólo entre principios regulativos y los que he denominado “principios directivos”, que consisten en expectativas ya no de actos determinados sino de resultados, es decir de las políticas en condiciones de realizarlos mediante una pluralidad de actos indeterminados y no predeterminables normativamente. Una distinción, en algunos aspectos análoga a la que aquí se propone, me parece la de “principios en sentido estricto” y “directrices”, realizada por M. Atienza y J. Ruiz Manero, cit., cap. I, §§ 1. 3 e 2. 2, pp. 5 y 14-15; cap. IV, § 4, pp. 140-141; cap. VI, § 2, p. 166, y retomada por M. Atienza, cit., cap. III, § 8, pp. 168-169 y cap. IV, § 5, p. 21.

55 R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, cit., cap. III, § 2, p. 86.

56 Y que es aplicada, y no simplemente respetada, en sede de garantía secundaria, por el juicio de inconstitucionalidad. He expresado esta tesis en , § 12. 8, pp. 884-885, mostrando, con el teorema T12. 78, cómo “las normas primarias”, entre las que se hallan todas las normas constitucionales sustanciales, “cuando sean violadas, se manifiesta en el acto de la comprobación jurisdiccional de su inobservancia, como normas secundarias respecto al acto jurisdiccional con el cual son aplicadas (T12. 78)”. En suma, todas las normas, lo mismo da si formuladas en forma de reglas o de principios, son en vía primaria si son observadas y son en vía secundaria si son violadas.

57 Así G. Pino, Diritti e interpretazione cit., pp. 52 y 130.

58 Véanse, en las tesis T2. 60-T2. 63 en el § 2. 3, pp. 155, y las tesis T10. 170-T10. 185 en el § 10. 13 pp. 651-655. Como he escrito en el § 3. 4, pp. 192-193, “las normas pueden estar formuladas en términos de obligaciones y prohibiciones, esto es a través de las que llamaré ‘normas imperativas’ (D8. 9), o bien en términos de expectativas positivas y negativas, es decir mediante las que denominaré ‘normas atributivas’ (D8. 8). En principio, entre las dos cosas no existe, en el plano teórico, ninguna diferencia: en efecto, lo que es argumento de expectativa, se debe a alguno o a todos por parte de alguno o de todos; y lo que es debido es argumento de una expectativa de alguno o de todos frente a alguno o a todos”.

59 , § 11. 1, pp. 729-731, tesis T11. 16-T11. 20.

60 , § 11. 9, pp. 772-776, tesi D11. 24-D11. 26, T11. 102-T11. 103 y T11. 107-T11. 108.

61 A. García Figueroa, cit., p. 20. “La derrotabilidad de las normas constitucionales”, agrega García Figueroa, “se explica por la base ética de los ordenamientos jurídicos particularmente en los Estados constitucionales”.

62 En inglés “ ”; en italiano . Sobre los múltiples usos y significados en los más diversos contextos de “derrotabilidad”, véase P. Chiassoni, , en “Materiali per una storia della cultura giuridica”, 2008, 2, pp. 471-506. Sobre el “carácter derrotable” de los derechos fundamentales en virtud de sus potenciales conflictos y sobre el “carácter aproximado” de su interpretación en virtud de su indeterminación, cfr. T. Mazzarese, cit., § 5.3.

63 A. García Figueroa, cit., § 4. 2, p. 151.

64 Ivi, § 4. 1, p. 136.

65 R. Alexy, , cit., cap. III, § 2, pp. 86-87. El mismo pasaje es retomado en Id., , en , n. 5, 1988, pp. 143144. Análoga es la distinción trazada por Dworkin, cit., pp. 93-95: “La diferencia entre principios jurídicos y reglas es de carácter lógico. Unos y otras orientan en la adopción de decisiones particulares, pero difieren por el carácter del ordenamiento que sugieren. Las reglas son aplicables en la forma del todo-o-nada. Si se dan los hechos establecidos por una regla, “entonces se determinan las consecuencias predispuestas por ella. Los principios, en cambio, expresan “una razón que empuja en una dirección pero que no necesita de una particular decisión”. En el mismo sentido, G. Zagrebelsky, cit., pp. 213-214.

66 Véase el análisis de la indeterminación de los principios constitucionales desarrollado por C. Bernal Pulido, , Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2005, pp. 99-110. Bernal menciona numerosos tipos de indeterminación que afectarían a los principios constitucionales. Pero en la mayor parte de los casos ejemplificados por él no me parece que se produzcan indeterminaciones relevantes o tipos de indeterminación no hallables también en las reglas. Por ejemplo, no me parece que en la norma que prevé el derecho de asociación se dé una tal que permita dudar seriamente de que implica la prohibición para el Estado de imponer la pertenencia a una asociación determinada; o que el art. 19 de la Constitución argentina presente una tal que pueda ser interpretado en el sentido de que la no punibilidad establecida en él de las “acciones privadas” “que de ningún modo ofendan el orden o la moral pública” y “no perjudiquen a terceros” sea referible a estas tres clases de acciones consideradas disyuntivamente (entre ellas, por tanto, paradójicamente, las “acciones privadas”) y no a tres rasgos de las acciones que concurren conjuntamente; o bien, que se pueda dudar que el derecho a la información o el derecho a la educación estén afectados por , y no sea claro que las prescripciones impuestas por ellos se refieran a los resultados que forman el objeto de los derechos y no también los medios para conseguirlos, obviamente dejados a la discrecionalidad legislativa; o que el derecho a difundir informaciones peque de , y no sea claro que implica, como es obvio, también el derecho a crear medios de información, en todo caso implicado por el derecho a la libre iniciativa económica.

67 M. Atienza, J. Ruiz Manero, , en J. Malem, J. Orozco y R. Vazquez, , Gedisa, Barcelona, § 1. 3, p. 94 y § 2. 2, p. 100. El pasaje es retomado en M. Atienza, , § 6. 1, en L. Ferrajoli, J. J. Moreso, M. Atienza, , cit., pp. 153-155; cfr. mi respuesta, ivi, § 4, pp. 195-206. Para una crítica de la reducción —consiguiente a estas lecturas ético-políticas y anti-iuspositivistas del paradigma constitucional— de la normatividad jurídica de las constituciones a la de “meras declaraciones de intenciones políticas”, véase T. Mazzarese, cit., en particular el § 1. 4, pp. 1422; Id., , cit.

68 Casación, Secciones Unidas penal., 7. 2. 1948, en “Foro italiano”, 1948, II, p. 57. Esta distinción entre normas preceptivas y normas programáticas fue declarada infundada desde la primera decisión de la Corte constitucional (Corte Cost. n. 1 del 1956) y luego por todos abandonada.

69 M. Atienza, J. Ruiz Manero, cit., p. 94.

70 G. Zagrebelsky, , cit., cap. VII, pp. 199-200.

71 R. Dworkin, , cit., p. 97. Véase también pp. 100-101.

72 Tómese otro ejemplo: el derecho de inmunidad contra las torturas, que puede entrar también él en conflicto, como ha sostenido el jurista americano Alan Dershowitz, con la necesidad, en casos “excepcionales” (obviamente los casos de escuela son siempre “excepcionales”), de reunir informaciones vitales de un terrorista que —“sabemos”— está “en conocimiento” de futuros, gravísimos atentados ( (2002), tr. it., , Carocci, Roma 2003, pp. 118 ss y 125 ss). Pues bien, según el modelo normativo y garantista de las constituciones, la inmunidad contra las torturas no admite excepciones. El principio moral de la seguridad podrá, por ello, operar en el plano moral, pero no sobre el plano jurídico; con la consecuencia de que quien está convencido de encontrarse ante un terrorista que está en conocimiento de un futuro y gravísimo atentado, deberá asumir, si pretende violar la prohibición absoluta de la tortura para salvar la vida de innumerables personas, la responsabilidad moral de cometer el crimen de tortura y de sufrir las sanciones respectivas, sin pretender la cobertura del derecho. Este es el costo mínimo que debemos pagar a las garantías de los derechos fundamentales contar el arbitrio.

73 L.L. Streck, Ob. cit pp. 470-496 provee un listado de 24 principios de creación jurisprudencial. Por último, en apoyo de la constitucionalidad de la ley de amnistía de los crímenes militares brasileños, se ha formulado el principio, inexistente en la constitución, de la pacificación y conciliación nacional. Principios inventados, sobre todo, para limitar el alcance de principios constitucionales, se encuentran también en la jurisprudencia constitucional italiana. Letizia Gianformaggio ( cit., § 11, pp. 196-200) ha recordado, por ejemplo, “el principio de la tutela del sentimiento religioso de la mayoría de los italianos”, invocado en la sentencia n. 39 del 31. 5. 1965 de nuestra Corte Constitucional, en apoyo del rechazo de la excepción de inconstitucionalidad del delito de injuria contra la religión católica, previsto en el art. 402 del C. P.: un principio que, a diferencia del de la igual libertad ante la ley de todas las confesiones religiosas, establecido por el art. 8 de la Constitución, sobre cuya base se formuló la excepción, no es siquiera implícitamente, constitucional.

74 Debe ser recordada la firme defensa de Letizia Gianformaggio de esta concepción de la “constitución como norma jurídica disciplinante en forma obligatoria de todos los comportamientos, tanto públicos como privados” ( cit., § 7, p. 190): “los principios, siendo normas, son por definición preceptivos” (ivi, § 2, p. 177) y “la prescriptividad existe o no existe: no se gradúa” ( § 7, p. 191). Es esta, agrega, una concepción “obvia”, que “se encuentra expresada límpidamente en la introducción al famoso libro de Vezio Crisafulli, , de este modo: ‘Una constitución, como cualquier otra ley, es, sobre todo y siempre, un acto normativo y, por lo mismo, sus disposiciones deben ser entendidas, por regla (y salvo rarísimas excepciones eventuales, en los casos en los que no sea honestamente plausible hacer otra cosa), como disposiciones normativas: que enuncian, por lo tanto, verdaderas y propias normas jurídicas, aun cuando luego estas deban clasificarse entre las normas organizativas, entre las de fin o entre las que disciplinan las relaciones entre sujetos externos a la persona estatal. En otras palabras, una constitución debe ser entendida e interpretada, en todas sus partes, , porque así lo quieren su naturaleza y su función, que son y no podrían dejar de ser, repetimos, de acto normativo, dirigido a disciplinar obligatoriamente los comportamientos públicos y privados’” (ivi, p. 189).

75 Véanse, sobre los riesgos de un excesivo activismo discrecional de los jueces, L. L. Streck, cit., y L. R. Barroso Saraiva, Sao Paulo 2010, pp. 383 ss.

76 Véase, sobre estos tres espacios fisiológicos de discrecionalidad que, en su conjunto, definen el poder judicial, cit., cap. III.

77 Sostuve esta diferente fenomenología de los derechos de libertad y de los derechos sociales, en cit., cap. XIV, § 60. 4, p. 958. Se trata, evidentemente, de una diferencia de carácter teórico y conceptual: mientras la simple formulación de los derechos de libertad comporta la prohibición de su lesión, la de los derechos sociales —por ejemplo, a la salud, la educación, la subsistencia o similares— comporta, ella misma, la obligación de su satisfacción, cualquiera que sea, pero no dice nada sobre las formas y sobre los límites de su actuación. Esto no excluye, obviamente, que las constituciones más avanzadas incorporen también principios regulativos o reglas que prevén también las garantías de tales derechos, prefigurando, al menos en parte, sus límites mínimos y formas. En la Constitución italiana, por ejemplo, el art. 34 establece, en garantía del derecho a la educación, que la “educación inferior” se “imparte al menos durante ocho años” y que “es obligatoria y gratuita”; y el art. 33, al establecer que “la República… instituirá escuelas estatales para todos los órdenes y grados” y que las escuelas instituidas por particulares no deben comportar “gastos para el Estado”, asigna implícitamente a la escuela pública la garantía del derecho a la educación inferior por al menos ocho años. En la Constitución brasileña se prevén vínculos presupuestarios, en garantía de los derechos sociales: por el art. 34, VII, inc. e), que dispone “la aplicación de una cuota mínima” del presupuesto de la Unión para “la gestión y el desarrollo de la enseñanza y para las acciones y los servicios públicos sanitarios”; por el art. 198 §§ 2 y 3, que en materia de derecho a la salud remiten a la ley la estipulación, cada 5 años, de los porcentajes del presupuesto de la Unión y de los Estados que deben ser destinados a su garantía; por el art. 212, que en tema de derecho a la educación establece que “la Unión destinará anualmente no menos del 18% y los Estados y el distrito federal y los Municipios no menos del 25% de lo recaudado por impuestos… a la gestión y al desarrollo de la enseñanza”. Más genérico e indeterminado es el art. 27, 4 de la Constitución española, que se limita a establecer que “la enseñanza básica es obligatoria y gratuita”.

78 Anna Pintore ha llegado a formular la tesis según la cual los derechos “frecuentemente entran en un juego de relaciones recíprocas de suma cero” ( , en L. Ferrajoli, , cit., pp. 189-190). Véase mi réplica, ivi, cit., § 6, pp. 328-332.

79 , § 13. 13, pp. 67-71

80 “Vale el enunciado siguiente: si alguien lleva a cabo ponderaciones, entonces se basa necesariamente en principios” (R. Alexy, , cit., cap. II, § 4. 3. 1, p. 75). “Principios y ponderación”, afirma a su vez Alfonso García Figueroa, “se implican recíprocamente” ( cit., § 2. 3. 2, p. 167).

81 No existe una “unidad de medida del peso de las normas”, escribe eficazmente Giorgio Pino ( cit., cap. III, § 1. 2, p. 56). Y agrega: “la dimensión del peso pertenece tanto a las reglas como a los principios: los principios son normas (más) derrotables, (más) sujetas a excepciones implícitas respecto a las reglas”; pero ello no quita que “un principio pueda ser considerado menos importante que una regla” si “hay buenas razones para aplicar de todos modos la regla” ( p. 57). Por ello, también bajo este aspecto la distinción se desvanece.

82 R. Alexy, , cit., cap. III, § 3. 2, p. 89

83 G. Zagrebelsky, , cit., cap. VII, p. 204.

84 R. Guastini, , cit., pp. 521-525. En este sentido, escribe Guastini, la ponderación termina por resolverse en una técnica argumentativa consistente no ya en contemporizar los principios, sino en apartar, suprimir o sacrificar uno en beneficio de otro, a menudo sobre la base de una “jerarquía axiológica móvil” entre principios, variable caso a caso según discreción del intérprete ( , Giuffrè, Milano 2004, pp. 216-221 y 252-253).

85 R. Alexy, Gustavo Zagrebelsky habla, a su vez, de “concretización de principios” ( cit., cap. VI, pp. 218-219).

86 Por lo tanto, bajo este aspecto no es cierto que, como escribe Atienza, las reglas “son inmunes a la experiencia” ( cit., p. 230).

87 Sobre esta cuestión, reenvío a cit., cap. III, § 12, pp. 147-160.

88 R. Alexy, , cit., § 2. 2. 2. 3, pp. 160-169, donde se eleva a “regla” o “ley de la ponderación” el “grado de importancia” asignado en cada caso por la jurisprudencia constitucional, a la seguridad respecto a la libertad de imprenta o viceversa, con argumentos necesariamente opinables. Recuérdese también la tesis de Anna Pintore, mencionada en la nota 78, de la “suma cero” en el grado de garantía de los derechos.

89 L. Prieto Sanchís, en M. Carbonell, P. Salazar Ugarte (edd.), cit., pp. 50-51. Cfr. también, sobre el punto, G. P. Lopera Mesa, , Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2006, pp. 45 ss.

90 Para un análisis de las múltiples relaciones entre libertad y derechos fundamentales, muchas de las cuales no de conflicto sino de subordinación, remito a , § 1. 6, p. 134, § 2. 4, pp. 159-161 y § 11. 6, pp. 752-759, y a §§ 1٣. 1٤, pp. 72-77, § 15. 1, p. ٣08 y §15. 7, pp. ٣٣6-٣٣7, donde he distinguido cuatro niveles de libertad: el de las , limitables por el ejercicio de los poderes que son directa o indirectamente expresión de los , dentro de los límites impuestos a su vez por los constitucionalmente estipulados, de los que las son a su vez limitadas, tendencialmente, por las , las que, al consistir sólo en inmunidades no asociadas a facultades o potestades, y al no comportar por ello ningún ejercicio, son generalmente límites a los otros derechos, aunque dentro los límites antes señalados en los llamados “casos difíciles”. Véase también, para un tratamiento más amplio de los conflictos entre derechos, mi , cit., cap. V, pp. 83-98.

91 Chiara Tripodina, , en sostiene: a) que mi tesis del carácter siempre relativo e imperfecto de la legitimidad de la jurisdicción que se sigue del carácter probabilísta de la verdad fáctica y opinable de la verdad jurídica, equivaldría a decir que “la atribución de significado a las disposiciones legislativas y constitucionales no es una operación vinculada por el derecho, no es comprobación de la verdad, sino que es un acto de libertad del intérprete”; b) que de este modo, tras de haber admitido que también la jurisdicción comporta “una específica esfera de lo decidible ligada a la decidibilidad de la verdad procesal”, habría recurrido “de modo tautológico”, para “distinguir entre discrecionalidad política y discrecionalidad judicial… , precisamente a la ficción de la naturaleza meramente cognoscitiva de la jurisdicción que apenas [habría] desenmascarado”; c) que, en resumen, la discrecionalidad judicial de los jueces constitucionales no es diversa de la discrecionalidad política de los parlamentos, sino por el hecho de que se manifiesta en la decisión de lo indecidible. Y me pregunta: “¿que es lo que hace que la Corte constitucional esté más legitimada que el parlamento para decidir lo indecidible?”, y “¿es para Ferrajoli la Corte constitucional el único poder bueno que no puede hacer mal?” (ivi, pp. 6-7 y 10). Preguntas y críticas análogas me han sido dirigidas por Pablo del Lora, , en M. Carbonell, P. Salazar, cit., p. 254 y por Andrea Greppi, , ivi, p. 352. Estas críticas y estas preguntas son el fruto, a mi modo de ver, de un malentendido. Decir que la verdad jurídica es opinable y que la interpretación comporta espacios de discrecionalidad y consecuentes decisiones, no quiere decir en absoluto que ella esté desvinculada del derecho y que no admita “comprobación” sino “un acto de libertad del intérprete”. En efecto, la decidibilidad de la verdad de una tesis no sólo no excluye, sino que, al contrario, implica su carácter cognoscitivo, dado que cualquier verdad, excluidas las verdades lógicas o matemáticas, requiere de decisiones. Al contrario, es justamente la indecidibilidad de una tesis jurídica, determinada por el carácter totalmente vago del lenguaje legal, la que genera una discrecionalidad impropia, de tipo político, y comporta la degeneración del poder judicial a lo que he denominado un ilegítimo “poder de disposición”. En cambio, en los casos en los que la verdad judicial es decidible, la jurisdicción está vinculada a la ley, y consiste, a diferencia de cualquier actividad negocial o legislativa de gobierno, en la aplicación sustancial y no ya en el simple respeto de las normas sobre la producción; consiste en la actuación de normas preexistentes a través de la comprobación de los actos inválidos o ilícitos que las violan, y no en la introducción de nuevas normas. Por esto, el poder judicial es no tanto un poder “bueno”, sino más bien un poder negativo, absolutamente inidóneo para las funciones de gobierno. Recuérdense las palabras de Alexander Hamilton: “el judicial… no puede influir ni en la espada ni en la bolsa” y por eso es, “sin parangón alguno, el poder más débil de los tres del Estado”, dado que “nunca podrá atacar con algún éxito a ninguno de los otros dos” (A. Hamilton, J. Jay, J. Madison, [1788], tr. it., , Il Mulino, Bologna 1997, p. 623 [trad. cast. de G. R. Velasco, , Fondo de Cultura Económica, México, 1943]). Sobre la diferencia estructural entre función judicial y funciones de gobierno, entre discrecionalidad judicial y discrecionalidad política y sobre la inconsistencia del peligro de un “gobierno de los jueces”, reenvío a , §§ 9. 15-9. 16 y 12. 6-12. 8, pp. 556-566 y 869-885 y a , § 13. 4 y 14. 12, pp. 71-77 (y notas 88-89) y pp. 212-218 (y nota 82) y a mi respuesta a De Lora y a Greppi en cit., § 5. 4, pp. 93-98.

92 Tecla Mazzarese ( cit., § 5. 2. 2) recuerda la apología de las “ambigüedades” del formulada por S. Hufstedler, , en “Stanford Lawyer”, 14, 1979, pp. 4-5) y el valor asociado por G. Zagrebelsky, cit., cap. VI, § 6, al pluralismo y a la indeterminación de los principios como factores de “soluciones buenas, comprensivas de todas las razones que pueden reivindicar buenos principios en su sostén” (p. 168).

93 G. Filangieri, , (1783), Edición crítica dirigida por V. Ferrone, Centro di studi sull’Illuminismo europeo “G. Stiffoni”, Venezia 2003 [trad. cast. de J. Ribera, , Imprenta de D. Fermín Villalpando, Madrid, 1821-1822]; J. Bentham, , en , III ed., Hauman, Bruxelles, 1840, t. I, pp. 1-342 [trad. cast. de R. Salas, , Editora Nacional, Madrid, 1981].

94 G. Romagnosi, (Opera postuma, 1848), Edición crítica de G. Astuti con el título ), Reale Accademia d’Italia, Roma 1937, tomo 2.

* Traducción de Nicolás Guzmán.

EL CONSTITUCIONALISMO
ENTRE PRINCIPIOS Y REGLAS*

Luigi Ferrajoli

1. Concepciones del constitucionalismo. Dos cuestiones controvertidas

El debate sobre el constitucionalismo desarrollado en el número 34 de la revista Doxa ha tenido el mérito de confrontar las diversas concepciones que hoy existen en la materia. La anclada en el tradicional paradigma paleopositivista, según la cual las constituciones rígidas se habrían limitado a injertar un nuevo nivel en la estructura en grados del viejo estado legislativo de derecho sin alterar el modelo normativo; la opuesta y hoy prevaleciente pospositivista y tendencialmente neoiusnaturalista, según la cual los principios morales de justicia introducidos en las constituciones —objeto de ponderación y no, como las reglas, de aplicación mediante subsunción— habrían restablecido la conexión premoderna de derecho y moral y puesto fin a la separación entre las dos esferas producida en el derecho moderno con la afirmación del paradigma positivista; y la que, en fin, he llamado “garantista”, según la cual el constitucionalismo es el fruto de un cambio de paradigma, tanto del derecho y de la democracia como de la ciencia jurídica, consistente en la positivización de límites y vínculos a la producción normativa en su conjunto, bajo la forma de principios y derechos fundamentales, que, casi todos, se comportan exactamente como las reglas frente a sus violaciones. De este modo, el constitucionalismo garantista resulta ser la plena realización tanto del positivismo jurídico como del estado de derecho, pues en su virtud todo poder, incluido el legislativo, está sometido al derecho, es decir, a normas, formales y sustanciales, dirigidas en primer término a limitar y vincular su ejercicio, y en un segundo momento a censurar y remover sus violaciones. De aquí se sigue una virtual ilegitimidad del derecho positivo vigente, que la ciencia jurídica debe constatar y la jurisdicción y la política corregir y reparar.

Pero nuestro debate ha tenido, al menos para mí, otro mérito aún más importante. La discusión, además de inducirme a precisar, aclarar y en algunos casos corregir las tesis que inicialmente sostenía, ha servido, a mi juicio, para eliminar ciertas incomprensiones recíprocas y también para reducir disensos y divergencias debidos, sobre todo en ocasiones, a la diversidad de los aparatos conceptuales utilizados. Lo que me propongo en este artículo, dedicado a la segunda de las aludidas concepciones del constitucionalismo, es mostrar algunas de sus posibles convergencias con el constitucionalismo garantista, una vez redefinidas ciertas categorías de estos diversos aparatos.

En el ensayo Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista que abrió nuestra discusión presenté los principios constitucionales como normas sustanciales sobre la producción normativa1. Tales principios, y en particular los derechos fundamentales que consagran, son en primer lugar “normas”, al estar atribuidos inmediatamente con carácter general y abstracto a sus titulares; a diferencia de los derechos patrimoniales, como el derecho real de propiedad o el de crédito, que son, en cambio, pre-dispuestos por las normas que los regulan como efectos de los actos singulares previstos en ellas. En segundo lugar, son normas “sustanciales” sobre la producción de normas, en el sentido de que disciplinan no la forma, sino el significado, esto es, la sustancia de las normas producidas, condicionando su validez a la coherencia con los derechos y los principios de justicia formulados en ellas.

Estas dos tesis suscitan dos importantes cuestiones teóricas. La primera se refiere a la naturaleza de las normas en que consisten los derechos fundamentales: si se trata de “reglas”, o bien de “principios” en potencial conflicto, resoluble en cada caso merced a su “ponderación”. La segunda tiene que ver con la naturaleza de sus significados o contenidos sustanciales: si tales contenidos, al consistir en principios ético-políticos de justicia, han restablecido o no la “conexión entre el derecho y la moral”, contradiciendo el principio positivista de la separación de las dos esferas. Sobre ambas cuestiones sostendré dos tesis opuestas a otras tantas tesis de fondo que caracterizan la concepción del constitucionalismo que hoy prevalece, la pospositivista, denominada por lo común “neoconstitucionalista” y que yo he llamado principialista2. En primer lugar, el carácter de reglas de la mayor parte de las normas que enuncian derechos fundamentales, en oposición a su consideración habitual de principios, objeto de ponderación y no de aplicación; en segundo lugar, la separación de derecho y moral que a mi juicio, en contra de la tesis de la conexión, no desaparece con la sustancia democrática injertada en las constituciones por tales derechos. En lo que sigue, ilustraré ambas tesis, que tienen considerable alcance para una teoría normativa, no solo de la democracia constitucional sino también de la democracia política.

2. Sobre el significado de las tesis de la conexión y de la separación del derecho y la moral

Los derechos fundamentales, y en general todos los principios establecidos en las actuales constituciones, consisten claramente en valores morales y políticos de justicia altamente compartibles. De aquí, según muchos autores, la idea de que su constitucionalización ha hecho insostenible el principio positivista de la separación de derecho y moral y restablecido la conexión entre las dos esferas3. ¿Qué entienden, con esta tesis, quienes sostienen la conexión de derecho y moral? Desde luego, no algo tan simple como que las leyes tienen contenidos morales, o que nuestras constituciones democráticas incluyen principios morales sumamente apreciables, o, en fin, que en la interpretación de las leyes y de las constituciones se producen tomas de posición orientadas por opciones morales que deben ser argumentadas racionalmente. Estas son tesis obvias y descontadas que ninguna persona de buen sentido, y ciertamente ningún defensor de la separación, ha pensado negar. En realidad, lo que sostienen los epígonos de la conexión es una tesis bastante más comprometedora, a saber, que los principios constitucionales, poco importa si todos o algunos, incorporan no una determinada moral, aunque sea compartida, sino la moral o la justicia en un sentido objetivo de la palabra4.

Así pues, esta tesis descansa en la idea de que existe, no una pluralidad de concepciones morales y políticas diversas y a veces en conflicto, sino la moral; y que esta se identifica, en todo o en parte, con el conjunto o con la mayor parte de los valores establecidos por las actuales constituciones democráticas. Por tanto, para quienes sostienen esta idea, los principios formulados en nuestras constituciones —la igualdad, la libertad, los derechos fundamentales— no son simplemente valores de justicia que ellos comparten y defienden con firmeza, sino principios y contenidos de justicia “verdaderos” y, en algún sentido de la palabra, “objetivos”. Así, la conexión entre derecho y moral que teorizan, se resuelve en un tendencial iusnaturalismo conjugado con esa variante del legalismo ético que es el constitucionalismo ético. Es decir, en una concepción directamente opuesta a la aquí sostenida del constitucionalismo como segundo positivismo, esto es, como positivismo jurídico reforzado en virtud de la positivización también de las opciones que deben presidir la producción del propio derecho positivo.

Conforme a esta segunda concepción —la del constitucionalismo como positivismo ampliado a las opciones mismas que deben presidir la producción legislativa— la constitucionalización de los principios de justicia no incide en modo alguno en la separación de derecho y moral. En efecto, la tesis de la separación es simplemente un corolario del principio de legalidad como norma de reconocimiento del derecho positivo existente. Solo quiere decir que, en un ordenamiento nomodinámico, “derecho” es todo y solo lo puesto como tal por las autoridades jurídicamente habilitadas para producirlo, sea cual fuere —guste o no guste, se considere justo o injusto— su contenido normativo; que, consecuentemente, el derecho es cosa distinta de la moral, dado que el carácter positivo de una norma, aunque sea de rango constitucional, no implica su justicia, resultando siempre posible que la misma sea juzgada injusta o inmoral (por todos, por algunos o incluso por uno solo); que la tesis según la cual la justicia de una norma no es condición necesaria ni suficiente de su validez registra “un dato de hecho”, como escribió Herbert Hart remitiéndose a John Austin, que “permite a los juristas obtener una nueva claridad”5. La moral y la justicia —por más que los principios y valores estipulados en una constitución sean moral y políticamente compartidos (por nosotros)— son siempre puntos de vista externos al derecho: los puntos de vista morales y políticos, no objetivos sino subjetivos, de cada uno de nosotros, ya sean de adhesión o de rechazo, total o parcial, de los principios y valores constitucionalmente establecidos. Prueba de ello es que tales principios y valores no están en absoluto dados, sino que —de la igualdad a la libertad de conciencia, del rechazo de la pena de muerte al principio de la paz, de los derechos de los trabajadores a los derechos sociales a la salud y a la educación— todos se han afirmado históricamente frente a principios y valores diametralmente opuestos pero compartidos por grandes mayorías; que se han estipulado en el pacto constitucional de convivencia precisamente porque, todavía hoy, no suscitan universal consenso y, por eso, deben ser puestos al reparo de contingentes y siempre posibles mayorías contrarias; y que los defendemos con tanta mayor fuerza y pasión cuanto más constatamos que no son universalmente compartidos y menos aún tenidos por objetivamente verdaderos, sino, al contrario, constantemente violados, ignorados e incluso negados o contestados6.

3. Objetivismo moral fuerte y objetivismo moral débil. ¿Una simple discrepancia sobre el significado del término verdadero?

Pero cabe que el disenso entre los asertores de la separación y los asertores laicos y liberales de la conexión de derecho y moral sea más superficial de lo que parece. En el punto de partida hay ciertamente una diversa concepción de la moral, ligada a su vez al carácter fuertemente equívoco y comprometedor de la noción de “objetivismo moral”7, asumida por los primeros en apoyo de la conexión. En efecto, con esta expresión cabe referirse, grosso modo, a dos concepciones metaéticas diversas, no siempre claramente distinguidas en el debate filosófico-moral: aa) la concepción ontológica del que considera que existe un mundo objetivo de valores morales respecto del cual una tesis moral puede ser calificada de verdadera o falsa, y ab) la concepción racionalista de quien considera que los juicios morales pueden ser tenidos como verdaderos o como falsos según cuenten o no con una justificación adecuada fundada en principios morales asumidos como objetivamente válidos. Por otra parte, existen también dos concepciones diversas del anti-objetivismo moral: ba) la concepción escéptica del que entiende que los juicios morales no son argumentables racionalmente, al ser fruto de opciones subjetivas y emotivas ni verdaderas ni falsas; bb) la concepción racionalista de quien considera que, en último término, los juicios morales no son ni verificables ni refutables, aunque sí argumentables racionalmente a partir de asunciones que son el fruto de opciones subjetivas que, siendo argumentables, no son ni verdaderas ni falsas.

Como es obvio, las tesis metaéticas más inconciliables son las de las concepciones recogidas en aa) y ba). La tesis aa) expresada de manera emblemática por la Iglesia católica y, en general, por los fundamentalismos religiosos, es una tesis metafísica que supone la existencia de valores objetivos en cuanto inscritos en la naturaleza y/o queridos por Dios. La tesis ba) es una tesis irracionalista que niega la posibilidad de argumentación racional en materia moral, como si la única forma de argumentación racional fuese la dirigida a sustentar la verdad o falsedad de las tesis asertivas. Diré que estas dos concepciones, por más que opuestas, comparten la misma equivalencia entre razón y verdad, entre racionalidad y objetividad, entre argumentación racional y fundación objetiva o cognoscitiva.

La posición metaética de la mayor parte de los principialistas que sostienen la conexión de derecho y moral refleja preferentemente la segunda de las dos concepciones del objetivismo moral antes ilustradas, la que se expresa en la tesis ab). Con las expresiones “objetividad”, “verdad” o “falsedad” de las tesis morales también ellos aluden en realidad a su justificación racional8, como si no existieran razones no de tipo teorético sino de tipo moral, en apoyo no de la verdad o de la objetividad sino de la justicia, no de nuestros conocimientos sino de nuestras tomas de posición y más en general de nuestras opciones primitivas, también de carácter teórico. Piénsese no solo en los juicios de valor morales o políticos, sino también en los estéticos, y sobre todo en las soluciones de gran parte de las cuestiones filosóficas y teóricas, a comenzar por la aquí discutida de filosofía moral, que, de identificar racionalidad y objetividad (o verdad), resultarían todas descalificadas como irracionales, por quien sostiene soluciones diversas. Las discrepancias sobre tales juicios y cuestiones —a veces superables, a veces reducibles, a veces insuperables e irreducibles— versan, en último término, sobre las asunciones y los valores de partida. Los desacuerdos producidos entre personas que comparten los mismos valores de fondo o las mismas asunciones primitivas, son superables o al menos reducibles. Si compartimos los principios de igualdad y de dignidad de la persona, no será difícil llamando a la coherencia con estas comunes asunciones, concordar, y quizá convencer a los que disienten, de lo inaceptable de, por ejemplo, tantas formas de opresión o discriminación en perjuicio de los inmigrantes. Por el contrario, se puede discutir hasta el aburrimiento de cuestiones éticas o políticas con un fascista o con un racista, pero al fin, si este no se convence hasta el punto de cambiar las propias ideas de fondo, quedará constancia de lo insuperable del disenso y la discusión tendrá que abandonarse por estéril. Por eso un buen resultado de todas las discusiones sobre cuestiones morales o políticas, pero también sobre gran parte de las cuestiones filosóficas o teóricas, es siempre la identificación y la clarificación de las asunciones de las que se parte, sean comunes o diversas. Pero esto quiere decir que los valores morales y políticos últimos —la democracia, la igualdad, la libertad, la dignidad de las personas— no se demuestran, no se deducen, y tampoco se inducen de la más o menos amplia aceptación compartida. Simplemente, se eligen, se postulan y se defienden. Podemos argumentar la racionalidad de estas opciones a los fines de la convivencia pacífica y civil y del respeto que tenemos por nosotros mismos. Pero frente a un fascista o un racista que parte de asunciones morales opuestas el debate se detiene. Diré que, precisamente, la autenticidad y el rasgo distintivo de la razón práctica y, en particular, de la moral, radica en la conciencia y en la responsabilidad de la opción, a veces problemática y hasta dramática.

Me pregunto, entonces, por qué, para postular la posibilidad de argumentar racionalmente una tesis moral relativa a principios asumidos como fundamentales, hay que sostener la verdad o la objetividad de la misma. Este nexo entre verdad y argumentación racional es comprensible y explicable en las posiciones objetivistas más consecuentes, como las del ontologismo moral indicadas bajo aa) y sostenidas, por ejemplo, por la Iglesia católica; la cual, en virtud de la opción iusnaturalista o incluso de una suerte de positivismo divino que vincula el bien y el mal a la voluntad de Dios, supone la existencia objetiva de entidades, valores o reglas morales, a partir de las cuales es posible presentar como verdaderas sus tesis en materia, por ejemplo, de aborto, divorcio, procreación asistida, o reconocimiento de las parejas de hecho, y descalificar las tesis opuestas como falsas. Pero es claro que, en todo caso, el objetivismo y el cognoscitivismo ético son incompatibles con el liberalismo, que excluye que se puedan imponer a quienes no los comparten (no las acciones, o mejor las omisiones de daños a terceros sino) los juicios morales, cualesquiera que sean. En efecto, aquellos comportan inevitablemente —y de hecho han comportado, cuando han sido y son todavía impugnados por las iglesias, a comenzar por la católica— la intolerancia, como falsas, de las tesis no compartidas y el rechazo del pluralismo moral, político y cultural. Pues, frente a una tesis falsa —por ejemplo “2 + 2 = 5”, “p implica no-p”, o “Cristóbal Colón descubrió América en 1692”— se dirá no solo que es un error, sino que es una afirmación intolerable. Prueba de ello es el hecho de que las tesis morales de una ética cognoscitivista como la católica, que, precisamente, por haber sido asumidas como verdaderas pretenden imponerse a todos como normas jurídicas, no son confutables en su terreno por una ética objetivista de tipo laico o racionalista, sino solo contestando o refutando de raíz el objetivismo metaético que está en su punto de partida. Y es que estas tesis son irrefutables en el terreno de la verdad, precisamente porque las tesis éticas diversas sostenidas por metaéticas igualmente cognoscitivistas se presentan también ellas como verdaderas, a pesar de no ser demostrables lógicamente ni comprobables empíricamente, en vez de presentarse como principios normativos, argumentables como justos sobre la base de juicios de valor. Naturalmente, la implicación entre objetivismo ético e intolerancia no significa en modo alguno que los objetivistas laicos sean intolerantes. Solo quiere decir que la misma tiene el valor de un argumento a contrario contra las tesis metaéticas de los que se declaran objetivistas pero rechazan la (acusación de) intolerancia. Pues este rechazo implica, por modus tollens, la negación del objetivismo y del consiguiente cognoscitivismo ético.

Por eso, el objetivismo moral más consecuente, el de las éticas religiosas, al tener que fundarse sensatamente en la verdad, acaba por anclarse a una metafísica iusnaturalista, al voluntarismo y al positivismo divino o a ambas cosas al mismo tiempo. Cuando, por el contrario, el rasgo distintivo y el fundamento de la ética laica residen en la elección, y por ello en la autonomía de la persona: en no hacer el mal y en hacer el bien, no porque lo quiere Dios o alguna norma o valor objetivo y heterónomo, sino porque se quiere de manera autónoma. La moral laica, por oposición a las morales objetivistas, inevitablemente heterónomas, se funda en la autonomía de la conciencia, en virtud de la cual sería insensata, antes aún que inmoral, la disposición de Abrahán a sacrificar a Isaac solo porque Dios lo quiera. Al contrario de la moral laica, autónoma por definición, las morales objetivistas acaban en cambio por tener, tendencialmente, el mismo estatuto del derecho: no es casual que la ética católica resulte a veces calificada por las jerarquías como “derecho natural”.

En suma, el terreno del objetivismo ético y de las verdades morales —en contra de la idea corriente de que en él hallarían un fundamento más seguro, por objetivo, los juicios morales y la defensa de valores que profesamos con firmeza, y por eso también un anclaje más seguro las ponderaciones entre principios— es siempre resbaladizo. Sabemos que en la historia del pensamiento político, de Platón y Aristóteles en adelante, las argumentaciones fácticas en apoyo de la desigualdad de los hombres han sido bastante más numerosas que las producidas a favor de su igualdad e igual dignidad. Pero esto quiere decir que la igualdad no es un hecho sino un valor; que su afirmación no es una aserción, sino una prescripción; que como tal la asumimos y la defendemos, precisamente porque, de hecho, somos diferentes y desiguales. En apoyo, por un lado, del igual valor que queremos garantizar a todas nuestras diferencias de identidad (de sexo, lengua, religión, nacionalidad, opiniones políticas y condiciones personales y sociales, como dice el art. 3. 1 de la Constitución italiana); y, por otro, de la eliminación o reducción, que queremos promover, de las desigualdades económicas y materiales (como obstáculos al pleno desarrollo de la persona humana, como dice el segundo apartado del mismo artículo). En pocas palabras, que la igualdad, la dignidad de la persona, las libertades y los demás derechos fundamentales no son ni valores objetivos ni principios descontados9.

Precisamente por eso tales valores se encuentran estipulados en constituciones rígidas supraordenadas a cualquier poder: porque no son en modo alguno compartidos por todos. Y el papel de las constituciones no consiste en reflejar los valores de todos: si así fuera tendríamos constituciones mínimas y prácticamente inútiles. Su papel se cifra en estipular valores o principios como cláusulas del pacto social de convivencia, incluso contra las opiniones de las contingentes mayorías. Y su legitimación no depende de que sean queridas por todos, sino del hecho de que garanticen a todos. Es por lo que defendemos y argumentamos nuestros principios morales y políticos con bastante mayor firmeza y pasión de la que ponemos en la defensa de nuestras tesis asertivas: porque sabemos que aquellos, repito, son a menudo violados o negados, por lo que deben ser defendidos con tanto mayor empeño cuanto más difundidas estén sus violaciones y negaciones; y, sobre todo, porque consideramos legítimas e incluso racionalmente argumentables (en esto consiste la tolerancia) las opiniones morales y políticas opuestas, que contestamos, no porque sean falsas y como tal refutables, sino simplemente porque las consideramos, al igual que sus premisas de fondo, inmorales o injustas.

Pero entonces, excluidas las tesis del ontologismo en sentido fuerte y del irracionalismo emotivista, las divergencias entre el objetivismo de los que se limitan a sostener la posibilidad de una argumentación racional de las tesis morales, aunque sea suponiendo que sus asunciones sean verdaderas u objetivamente válidas, y los que sostienen la misma posibilidad refutando cualquier forma de objetivismo o cognoscitivismo ético, consisten, en último término, en el diverso significado que asocian a las nociones, claramente estipulativas de “verdadero”, “falso” y “objetivo”, más extenso para los primeros y más restringido para los segundos. Por otra parte, es también esto lo que distingue a los objetivistas moderados o laicos de los objetivistas fundamentalistas, que creen, en cambio, en la existencia de un mundo natural o sobrenatural de valores o principios morales y, por consiguiente, de verdades morales. Así sucede que el disenso entre concepciones racionalistas es poco más que terminológico. Al respecto —sin esperar convencer a los sostenedores de un objetivismo y un ontologismo mínimos (después de todo, también en este caso estamos en presencia de asunciones últimas, diversas y no demostrables)— únicamente diré que la excesiva extensión en su léxico del término “verdadero”, en sustitución de términos más pertinentes como “justo” o “bueno”, debilita gravemente sus tesis morales. No solo porque, al no ser admisibles tesis falsas, las expone a la acusación de intolerancia, sino también porque, por desgracia, en el terreno inverosímil del objetivismo moral, cualquier tesis ya ha sido sostenida y puede todavía sostenerse.

Por eso tengo la impresión de que la defensa del objetivismo moral, aunque sea débil y moderado, por parte de muchos neoconstitucionalistas principialistas, está en realidad conectada con la defensa de la primera de las dos tesis antes recordadas. La idea de que los principios de justicia y los derechos formulados en nuestras constituciones son principios morales y en algún sentido objetivos, y por ello la tesis de la conexión entre el derecho y la moral como sistema objetivo de valores, sirve, en efecto, de un lado, para acreditar la idea de que los mismos son todos principios distintos en sentido fuerte de las reglas y, de otro, para dotar de alguna compensación a su indeterminación y de un anclaje extrajurídico y objetivo, aunque sea ilusorio, a su ponderación, hasta la tesis extrema de la existencia de una sola solución correcta, mantenida por Dworkin10.

4. Reglas y principios. Una propuesta de redefinición

Llego así a la discrepancia del segundo y todavía más importante orden de tesis que caracteriza a la concepción principialista del constitucionalismo: la configuración de las normas constitucionales sustanciales, y en particular de los derechos fundamentales, no como “reglas” sino como “principios”, objeto de ponderación y no de aplicación, como las reglas.

La distinción entre reglas y principios es ciertamente una importante adquisición de la actual teoría del derecho. Sin embargo, la cuestión de fondo es la definición de estas dos clases de normas. Concretamente, el significado intencional de la noción de “principios” por oposición al de “reglas” y, consecuentemente, su significado extensional, es decir, la clase de las normas —inclusiva o no de los derechos fundamentales— calificables como principios. Como se sabe, los criterios propuestos para distinguir entre las dos clases de normas son en parte diversos. Según Ronald Dworkin, “las reglas son aplicables en la forma del todo-o-nada”, en el sentido de que son aplicables o no aplicables determinadas consecuencias jurídicas según concurran o no las condiciones previstas por ellas; en cambio, los principios, “no indican consecuencias jurídicas que sigan automáticamente cuando se den las condiciones previstas”; por eso, las primeras se aplican a los casos subsumibles en ellas, mientras los segundos se pesan, de modo que prevalece aquel que tiene asociado en cada caso mayor peso o importancia11. Para Robert Alexy, en cambio, los “principios son mandatos de optimización, caracterizados por el hecho de ser susceptibles de diversos grados de realización” y de los que, según las circunstancias del caso, son derivables en cada supuesto reglas mediante su ponderación; al contrario, “las reglas son siempre normas que pueden ser realizadas o no realizadas”, de este modo, “si una regla es válida, entonces es obligatorio hacer exactamente lo que la misma reclama”12. Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, a su vez, sitúan la diferencia entre principio y regla en el hecho de que “los principios configuran el caso de forma abierta, mientras que las reglas lo hacen de forma cerrada”13. Y Gustavo Zagrebelsky distingue las reglas de los principios a partir del dato de que solo las primeras y no los segundos prevén supuestos de hecho subsumibles en ellas14. En todos los casos, lo que tienen en común estas diversas connotaciones de las dos clases de normas es el papel central asociado a la ponderación de los principios en oposición a la aplicación de que son en cambio susceptibles las reglas y, consecuentemente, la tesis de que los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos son objeto de ponderación y no de aplicación, en tanto que concebidos como principios entre ellos virtualmente en conflicto.

Creo que una definición más precisa de las dos clases de normas permite excluir estas tesis. Con tal fin es útil partir de la noción de “reglas” acogida por los propios constitucionalistas principialistas. La aplicabilidad de las reglas en la forma todo-o-nada según la tesis de Dworkin, su realizabilidad o no realizabilidad según la noción de Alexy, su forma cerrada y no abierta según la definición sugerida por Atienza y Ruiz Manero y la referencia a supuestos de hecho subsumibles en ellas según la noción de Zagrebelsky, son todas connotaciones que pueden ser más claramente expresadas y formalizadas a través de la referencia empírica al comportamiento o al acto jurídico que constituye su observancia o su violación, que las reglas deben tener en todo caso. Conforme a esto puede afirmarse que son reglas, y de manera más precisa, reglas deónticas, todas y solo las normas de las que cabe configurar los actos que son su observancia o su inobservancia15. Llamaré, en cambio, principios directivos, o simplemente directivas, a las normas que formulan objetivos políticos y de las que, por eso, no son concebibles una violación o una específica observancia; en efecto, pues su referencia empírica no consiste en comportamientos determinados, cualificables como sus cumplimientos o incumplimientos, sino en políticas públicas, es decir, en complejos heterogéneos de posibles actividades, ninguna de las cuales es abstractamente predeterminable como su actuación o inactuación. Sin embargo, por lo común, entre principios y reglas no hay contraposición. Existen muchas normas que son al mismo tiempo reglas y principios, y que por eso llamaré principios regulativos: es el caso de la mayor parte de los derechos fundamentales y del principio de igualdad, normas con respecto a las cuales principios y reglas son caras de la misma moneda. Es la tesis que trataré de demostrar y que quizá puede valer, si no para conciliar, al menos para reducir las distancias entre las diversas concepciones del constitucionalismo.

5. Los derechos fundamentales como reglas objeto de aplicación y como principios objeto de argumentación

Preguntémonos, pues, a partir de estas redefiniciones ¿cómo se configuran los derechos fundamentales? Estos derechos son ante todo derechos subjetivos que se distinguen por su carácter universal, o sea, general además de abstracto, en el sentido lógico de la cuantificación universal de sus titulares (omnium). En segundo lugar, consisten en expectativas negativas de no lesión, como en el caso de todos los derechos de libertad y de inmunidad, o bien en expectativas positivas de prestación, como lo son todos los derechos sociales, por ejemplo los derechos a la asistencia sanitaria y a la educación. A ellos corresponden, en tercer lugar —por la correlación lógica existente entre expectativas pasivas y modalidades deónticas activas16— prohibiciones y obligaciones (erga omnes) impuestas a la esfera pública como su garantías. En cuarto lugar, y consecuentemente, los mismos tienen como temas-objeto y como referencias empíricas comportamientos determinados, que son exactamente los mismos que forman los temas-objeto y las referencias empíricas de sus garantías: la no-lesión de los derechos de libertad, con la consiguiente prohibición, y la satisfacción de los derechos sociales, con la consiguiente obligación por parte de los poderes públicos17.

De aquí se sigue que los derechos fundamentales son reglas deónticas18, es decir, figuras deónticas de carácter universal cuyos temas-objeto consisten en posibles actos o comportamientos que son su observancia o su inobservancia. En cuanto tales, los mismos, pueden ser unas veces respetados y otras violados, actuados o inactuados y, de cualquier modo, aplicables a sus violaciones, según la noción de “reglas” sugerida también por los autores antes citados. Precisamente, en cuanto normas de rango constitucional, son normas sustanciales sobre la producción jurídica, que comportan para el legislador: a) la prohibición de su lesión, es decir, de la producción de leyes contrarias a ellos, que de violarse dará lugar a antinomias y b) la obligación de producir leyes de actuación, que en el caso de ser violada ocasionará lagunas. Las consecuencias jurídicas de las antinomias, que Dworkin reclama para que existan “reglas”, consisten en la anulabilidad o en la inaplicabilidad de las leyes que lesionen los derechos fundamentales constitucionalmente supraordenados a ellas, según que los ordenamientos estén dotados de control concentrado o difuso de constitucionalidad de las leyes. Las consecuencias jurídicas de las lagunas son más problemáticas; pero nada excluye que, al igual que en ordenamientos como el portugués y el brasileño, se prevea también para ellas, como efecto, por ejemplo, la obligación de su denuncia a los órganos legislativos por parte de los tribunales constitucionales19 y eventualmente la irrogación de sanciones por el correspondiente incumplimiento20.

Es en esta su naturaleza de reglas deónticas donde reside la normatividad de los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos, tanto en relación con la legislación como con la jurisdicción: vinculada la primera a su respeto y a su actuación, y la segunda a su aplicación sustancial a los actos inválidos que son sus violaciones21. Y es por la posibilidad de sus violaciones, por acción o por omisión, por lo que las normas que los establecen son caracterizables como reglas deónticas22. Se trata, precisamente, de las reglas que diseñan la que he llamado la esfera inmediatamente imperativa de lo “no decidible” y que constituye el rasgo característico de la democracia constitucional. Esto es, la esfera de lo que la legislación tiene prohibido o está obligada a decidir, conformada por las garantías primarias de los derechos de libertad y de los derechos sociales, cuyas violaciones comportan como consecuencia jurídica, para la jurisdicción, la obligación de aplicarlas, en virtud de lo que he llamado las garantías secundarias, esto es, la obligación de anular o inaplicar las leyes en contradicción con aquellos. Conviene recordar que en la experiencia jurisprudencial italiana el reconocimiento de esta imperatividad de las normas constitucionales sustanciales ha representado un fundamento decisivo del rol garantista de la jurisdicción: fue la Corte Constitucional la que en su primera sentencia afirmó el carácter inmediatamente preceptivo de aquellas, poniendo fin, en la primera posguerra, a su interpretación por la Corte de Casación23 como “normas programáticas” de políticas futuras, según la caracterización que hoy ofrecen Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, o la análoga de las mismas normas como “mandatos de optimización”, propuesta por Robert Alexy24.

No obstante, estas reglas tienen una intrínseca y feliz ambivalencia. Vistas desde abajo, ex parte populi, son derechos, de los que todos son titulares en cuanto personas o ciudadanos. Miradas desde arriba, ex parte principis, son reglas, es decir, prohibiciones u obligaciones que tienen por destinatarios a los poderes públicos. Es por lo que las he llamado “principios regulativos”. Por lo general, su expresión en las constituciones no adopta la forma de obligaciones o prohibiciones, sino la de derechos y, por consiguiente, de expectativas25: de expectativas negativas de no lesión o restricción, como en el caso del principio de igualdad y de los derechos de libertad y de autonomía; o de expectativas positivas de prestaciones, como en el de los derechos sociales. Precisamente por eso tienen la forma de principios, porque de este modo las constituciones proclaman explícitamente las expectativas, es decir, los intereses o las necesidades vitales que estipulan como valores y como cláusulas y razón social del pacto de convivencia, dejando implícitas las garantías, esto es, las obligaciones y las prohibiciones correspondientes. Porque, en otras palabras, como bien ha subrayado Giorgio Pino, de esta forma las constituciones expresan directamente los fines y las opciones ético-políticas que el ordenamiento quiere perseguir con los principios26. Pero es claro que con respecto a sus violaciones e incumplimientos estos principios se manifiestan como reglas, en el sentido ya ilustrado de que son aplicables judicialmente a las primeras y actuables legislativamente en el caso de los segundos. Se trata siempre de las mismas normas, o en todo caso de normas implícitas una en la otra.

Por lo demás, sobre todo en las declaraciones de derechos del siglo xviii, estas normas fueron expresadas a menudo en forma de reglas es decir, de prohibiciones perfectamente equivalentes a los derechos correspondientes: “El Congreso no aprobará ley alguna por la que adopte una religión como oficial del Estado o se prohíba practicarla libremente, o que coarte la libertad de palabra o de imprenta, etc. ”, afirma la primera enmienda de la Constitución de los Estados Unidos; “Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado, sino en los casos previstos por la ley”, establece el art. 7 de la Declaración francesa de 1789. Estas normas, cualquiera que sea su fórmula, si se miran como principios, enuncian directamente valores: igualdad, libertad, salud, educación, previsión social y otros similares. Si, en cambio, son vistas como reglas, resultan “opacas”27 en relación con aquellos, aunque les sean funcionales, dado que indican directamente las conductas prohibidas que son sus violaciones o bien las conductas obligatorias que son sus actuaciones. Dicho brevemente, expresan las garantías primarias, como, por ejemplo, las prohibiciones de discriminación, o de limitaciones y restricciones de la libertad, o bien la obligación de prestaciones, como las escolares o sanitarias a cargo de la esfera pública.

Por tanto, esta ambivalencia de los principios regulativos permite evidenciar el doble papel normativo del constitucionalismo, capaz de satisfacer las diferentes exigencias de las dos concepciones, principialista y garantista. En cuanto principios, aquellos operan como argumentos en las motivaciones de la interpretación judicial o de la política legislativa28. De aquí su llamada función “normogenética”, es decir, su aptitud para justificar una pluralidad de reglas, sean explícitas o implícitas29. Es precisamente en ellos, y tanto más si son de rango constitucional, donde se apoya la argumentación racional, ya que expresan la razón de ser de las normas en las que son enunciados. Pero, en cuanto reglas, los mismos se aplican o se actúan. De aquí su normatividad fuerte y su papel garantista como normas rígidamente vinculantes para la jurisdicción y la legislación. En fin, también las normas formuladas en forma de reglas, cuando son utilizadas como argumentos interpretativos, se manifiestan y son invocadas haciendo hincapié en su razón de ser, es decir, sobre los principios en que se fundan. Puede incluso afirmarse que así como todo principio regulativo es aplicable como regla a sus violaciones, tras de cada regla —de la prohibición de estacionar al castigo del homicidio— hay generalmente un principio utilizable en la argumentación. En pocas palabras, la argumentación es siempre por principios, mientras la aplicación lo es siempre de las reglas correspondientes. Y si es cierto que toda aplicación supone normalmente una argumentación por principios, es también cierto que toda argumentación tiene por finalidad la aplicación de una regla. De cualquier modo, en el caso de los principios regulativos, principios y reglas no son normas distintas y menos aún contrapuestas, sino que son las caras de la misma moneda.

La verdadera diferencia respecto a las reglas deónticas tiene que ver con los que he llamado principios directivos, es decir, con las normas de las que no cabe concebir precisas violaciones, subsumibles como tales en ellas. En efecto, estos principios, estos sí, son normas que imponen políticas —es decir, actividades no predeterminadas sino libradas a la autonomía del legislador— idóneas para alcanzar las finalidades indicadas por ellos. Sin embargo, el campo de denotación de esta categoría, al no comprender la mayor parte de los derechos fundamentales, es bastante más restringido de lo que piensan muchos de los neoconstitucionalistas principialistas. Por ejemplo, en la Constitución italiana, enuncian principios directivos el art. 1,1º: “Italia es una república fundada en el trabajo”; el art. 3,2º: “Es misión de la república remover los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del País”; el art. 9,1º: “La República promoverá el desarrollo de la cultura y de la investigación científica y técnica”; el art. 35,1º: “La República tutelará el trabajo en todas sus formas y aplicaciones”; el art. 47,1º: “La República fomentará y tutelará el ahorro”. Como es de ver, se trata de normas que, aunque no inmediatamente aplicables a precisas violaciones, tienen enorme relevancia política, ya que definen la identidad democrática de la República. Más precisamente, así entendidos, aquellos son, en el léxico que propongo, reglas constitutivas de la identidad de la institución política constituida por el Estado italiano30. Por eso, a diferencia de los derechos fundamentales, igualmente constitutivos de la identidad democrática de un ordenamiento, no conforman la esfera de lo “no decidible o no decidible que no”; no prohíben ni prescriben actividades determinadas, sino que tienen solo el débil valor deóntico consistente en prescribir políticas idóneas para obtener los resultados programados, sin que sean en modo alguno concebibles específicas actividades consistentes en su observancia o en su violación31.

Naturalmente, no basta que la constitución use la palabra “derecho” para hallarse frente a una regla. Por ejemplo, “el derecho al trabajo” previsto en el art. 4 de la Constitución Italiana, al no resultar imaginables precisas violaciones del mismo, a tenor de las definiciones que he propuesto, no es una regla, sino un principio directivo: la directiva del pleno empleo que los poderes públicos deben perseguir con políticas adecuadas. Por eso tiene exactamente el mismo significado que el art. 40,1º de la Constitución española, según el cual “los poderes públicos […] realizarán una política orientada al pleno empleo”. Por otra parte, no siempre es claro si se está frente a un principio directivo o un principio regulativo. En muchos casos la cuestión es de grado, en el sentido de que, en concreto, pueden darse principios con un grado mayor o menor de capacidad regulativa. Lo importante es que la distinción conceptual entre los dos tipos de principios sea clara en el plano teórico. No obstante, todos los principios directivos, además de connotar la identidad de las instituciones y de promover políticas, al igual que el resto de los principios regulativos, son utilizables como argumentos relevantes en la interpretación constitucional. Por ejemplo, los arts. 1 y 4 de la Constitución italiana pueden valer muy bien como argumentos de apoyo de la invalidez de una ley restrictiva de los derechos de los trabajadores, o también, a la inversa, como ha sucedido en la jurisprudencia constitucional italiana, para sostener la validez de leyes que imponen límites al poder del empleador de despedir a un trabajador, por ejemplo la existencia de una justa causa32.

Esta cuestión tiene una enorme relevancia práctica, y no solo teórica. La tesis de que los derechos fundamentales y el principio de igualdad establecidos en las constituciones —es decir, las normas sustanciales de mayor importancia sobre la producción legislativa— son (solo) principios y no (también) reglas, objeto de ponderación y no de aplicación por los legisladores y los jueces constitucionales, sirve de hecho para debilitar la normatividad de las constituciones, para favorecer una impropia autonomía de la legislación y de la jurisdicción, bastante más allá de los ordinarios márgenes de lo opinable en las actividades interpretativas, y, por eso, para contradecir los dos fundamentos, por así decir estructurales, del paradigma constitucional del estado de derecho. De una parte, la jerarquía de las fuentes y la colocación de la constitución en el vértice del ordenamiento como conjunto de normas vinculantes para todos los poderes constituidos, ya que la ponderación legislativa y la judicial se resuelven en la elección, aunque sea argumentada, de los principios constitucionales considerados en cada en cada caso más “pesados” en perjuicio de los tenidos por más ligeros. De otra, la separación de poderes y la sujeción de los jueces a la ley, ambas oscurecidas por el papel creativo del derecho asignado a la función judicial, transformada por la ponderación en una fuente, con la consiguiente distorsión del principio de legalidad como única norma de reconocimiento del derecho vigente, en nuestros ordenamientos de civil law33. En síntesis, la ponderación de las normas es una operación jurídicamente inadmisible y lógicamente anómala: poco menos que una contradicción en los términos.

Si se quiere evitar estas aporías será preciso reconstruir de un modo diverso la estructura del razonamiento judicial exigido por el concurso o los conflictos entre normas y, por tanto, también entre derechos y principios constitucionales. No solo porque la ponderación contradice la lógica del estado de derecho, sino también porque la metáfora de la diversidad de peso corresponde en realidad a procedimientos cognoscitivos que requieren análisis diferenciados. Con ese fin, distinguiré dos tipos de soluciones de tales concursos o conflictos, ambos compatibles con la jerarquía de las fuentes, con la separación de poderes y con el principio de sujeción a la constitución tanto de los jueces como de los legisladores: la solución de los conflictos concebibles en abstracto y la de los conflictos que se presentan en concreto.

6. Sobre las soluciones de los conflictos: A) Las soluciones en abstracto

Gran parte de los conflictos entre derechos, imaginables en abstracto, no son conflictos en sentido propio que requieran ponderaciones. Se trata más bien de límites impuestos por alguno de ellos al ejercicio de otros, implícitos en la estructura lógica de los mismos principios o derechos, a veces explicitados por las propias normas constitucionales y en todo caso reconocibles en general y en abstracto en sede de interpretación judicial o doctrinal. No se trata de límites dictados por opciones morales o ideológicas, aunque de ordinario reflejen la máxima kantiana según la cual el derecho debe consistir en la limitación de las libertades de cada uno para hacerlas compatibles con las libertades de los demás34. Se trata de límites de carácter lógico y conceptual. No son límites valorables en cada ocasión según la singularidad de los casos, sino de relaciones entre tipos de derechos reconocidas en el plano teórico o doctrinal de una vez para siempre, es decir, con argumentos que, por más que opinables, son presentados o sostenidos como válidos en cualquier caso35. Diré que este es el papel más relevante de la doctrina jurídica.

Un primer límite tiene que ver con las relaciones entre inmunidades fundamentales y los demás derechos fundamentales. Los derechos fundamentales consistentes en meras inmunidades, esto es, solamente en expectativas pasivas y no también en modalidades activas, o sea, en facultades o poderes —por ejemplo, la libertad de pensamiento o de conciencia, o la inmunidad frente a las torturas— puesto que no comportan ningún acto como su ejercicio, están tendencialmente en el vértice de la jerarquía. En efecto, al no poder limitar o interferir las libertades y los derechos ajenos, son un límite al ejercicio de todos los demás derechos y no son limitables por el ejercicio de ninguno de estos. Pero es claro que un límite semejante, además de ser de carácter lógico, es también reconocible en el plano jurídico merced a la prevalencia de las normas especiales sobre las normas generales. Por ejemplo, nunca se ha dudado de que la libertad de manifestación del pensamiento tenga un límite en la dignidad de la persona, y por eso su inmunidad frente a difamaciones, injurias o calumnias.

Hay un segundo límite, de bastante mayor importancia, que mira a las relaciones entre todos los derechos fundamentales, incluidos los derechos sociales y los derechos de libertad —ya sean meras inmunidades o también facultades, como por ejemplo, la libertad de manifestación del pensamiento— y los derechos fundamentales de autonomía civil, que son además poderes, dado que su ejercicio consiste en actos jurídicos productores de efectos en la esfera jurídica de otros. Es un límite ligado a una cuestión de gramática jurídica: aunque todos estos derechos sean de un rango constitucional equivalente, el ejercicio de los segundos —repárese, no los segundos, es decir, los derechos civiles de autonomía, sino los actos que son su ejercicio, como por ejemplo los de carácter contractual— se hallan, en la estructura en grados del ordenamiento, en un nivel más bajo que el constitucional, al que pertenecen todos los derechos fundamentales, ninguno de los cuales puede ser por eso derogado por ellos. También este segundo límite se encuentra a veces establecido por las propias normas constitucionales. Por ejemplo, el art. 41 de la Constitución italiana dispone que “La iniciativa económica privada es libre” pero “no puede desarrollarse en contra de la utilidad social o de modo que cause daño a la seguridad, a la libertad y a la dignidad humana”. Una norma, esta segunda, que prevé de manera explícita un límite de tipo teórico o conceptual, dado que según ella el ejercicio del derecho-poder de iniciativa económica, es decir, de los derechos civiles de autonomía privada, no puede ocasionar daño a los derechos de libertad, a la seguridad o a la dignidad de la persona36. Así tenemos tres clases de derechos fundamentales —las simples inmunidades fundamentales, los derechos activos de libertad y los derechos-poder de autonomía— la primera de las cuales está supraordenada al ejercicio de todos los demás, mientras el ejercicio de la tercera está subordinado, en la estructura gradual del ordenamiento, al respeto de todos los demás37.

Sería deseable que las normas constitucionales, en virtud del principio de que son tanto más vinculantes cuanto más precisas y unívocas, formulasen explícitamente los límites que algunos derechos fundamentales imponen al ejercicio de otros derechos también constitucionalmente proclamados38. Es lo que establece, por ejemplo, aunque sea en términos bastante genéricos, el art. 79,3º de la Ley Fundamental alemana, que afirma la rigidez absoluta de los “principios enunciados en los artículos 1 y 20”, es decir, de la intangibilidad de la “dignidad del hombre” y de la sujeción al derecho de todos los poderes públicos, sugiriendo de este modo su carácter supraordenado a cualquier otro principio. Pero los límites y los contra-límites entre derechos fundamentales, cuando son configurables en abstracto, deben en todo caso argumentarse y establecerse con carácter general, es decir, de una vez por todas, por la doctrina y la jurisprudencia39, entre cuyos principales cometidos figura, precisamente, la argumentación de las soluciones en abstracto de los problemas interpretativos determinados por los concursos de normas. Se tratará, es obvio, de argumentaciones opinables, pero siempre propuestas como válidas con carácter general, prescindiendo de las singularidades de los casos concretos enjuiciados.

7. B) Las soluciones en concreto. La ponderación equitativa

Algo muy distinto es, en efecto, la solución de los conflictos en concreto, es decir, los del segundo tipo de mi distinción: el generado por la singularidad de los casos particulares objeto de enjuiciamiento. Se trata de la ponderación como “especificación” o “concreción” de los principios, en que piensan normalmente sus asertores, a veces también en presencia de conflictos concebibles y solucionables en abstracto40. Lo que aquí se da es una confusión entre hechos y normas. En efecto, pues en concreto lo que cambia no son las normas, siempre iguales, sino los casos juzgados, que, aunque subsumibles en las mismas normas, son siempre irrepetiblemente diversos unos de otros. Por eso, en estos casos, la llamada ponderación concierne, no a las normas aplicables, sino a los rasgos singulares e irrepetibles de los hechos sometidos a enjuiciamiento. Incide en la comprobación de la verdad de hecho y no de la verdad jurídica. Piénsese, en materia penal, en la valoración de las circunstancias atenuantes y de las agravantes y en el juicio de prevalencia de las primeras sobre las segundas o de las segundas sobre las primeras; en el juicio sobre la proporcionalidad de la defensa a la agresión, o del acto ejecutado al riesgo experimentado, a los fines de la apreciación de las eximentes de legítima defensa o del estado de necesidad; en la valoración equilibrada de los indicios, de las pruebas y contrapruebas en la inducción probatoria; o en la valoración de la gravedad del hecho a tenor de sus concretas y singulares circunstancias. Piénsese, en materia civil, en la ponderación de las variadas circunstancias del hecho a los fines de la valoración de la buena fe, de la entidad del daño injusto41, de la culpa en los ilícitos civiles, de los vicios del error, el dolo o la violencia en la prestación del consentimiento por los contratantes, o de las conductas y las culpas de los cónyuges en el juicio de separación, etc. Piénsese, en materia constitucional, en las múltiples e imprevisibles circunstancias de hecho ponderadas en la valoración de las violaciones de los principios de igualdad y dignidad de la persona, o de los derechos fundamentales, tanto de libertad como sociales. En todos estos casos los jueces no valoran las normas a las que están sujetos, sino, precisamente, los hechos que están llamados a juzgar. No pesan las normas, sino las circunstancias de los hechos sometidos a su juicio. Y no pueden dejar de hacerlo porque el juicio no versa sobre los hechos en abstracto, sino sobre hechos concretos y sus circunstancias irrepetibles.

Este tipo de ponderación equivale, pues, a una operación requerida por la que he llamado la dimensión equitativa de la jurisdicción: una dimensión indebidamente descuidada por la reflexión epistemológica, a pesar de ser componente esencial e ineludible de cualquier juicio42. En materia de equidad, hay un equívoco epistemológico que pesa sobre nuestra tradición jurídica, a partir de Aristóteles. La equidad sería “una corrección de la justicia legal”43, “lo justo que está fuera de la ley escrita”44, “la recta razón, que interpreta y enmienda la ley escrita”45, “una ruptura del derecho formal”46, “la muleta de la justicia” que “nos obliga a transgredir la justicia formal”47, un remedio de las deformaciones de la ley mediante el recurso al “derecho natural”48, o, en fin, “la justicia del hombre en contraste con la justicia de la ley”49. En realidad, aquella no se opone en modo alguno a la ley o a la justicia legal o formal, pues no consiste sino en la comprensión y en la valoración de las concretas e irrepetibles circunstancias y connotaciones que hacen a cada hecho diverso de todos los demás, aunque pertenezcan todos al mismo supuesto legal. Es, en suma, un tipo de averiguación fáctica inevitablemente exigido, sobre todo ante un concurso de normas, por la comprensión de la singularidad de los hechos, y no, por cierto, una fuente o un método de producción normativa50. Por lo demás, como prueba de la tesis de que la ponderación tiene por objeto, no las normas, sino las circunstancias de los hechos previstos por ellas, los propios teóricos de la ponderación de los principios, en el análisis de las argumentaciones en apoyo de las soluciones ponderadas de los llamados “casos difíciles”, hacen siempre referencia al carácter concreto de tales casos y a su irrepetible singularidad51.

Es pues evidente que la valoración equitativa de los hechos juzgados retroactúa sobre la que he llamado “interpretación operativa” y que, por ello, en la identificación de las normas más apropiadas, se orienta por la singularidad de los hechos sometidos a juicio52. De aquí la variedad de las interpretaciones y de las máximas producidas por la inabarcable casuística jurisprudencial. Pero lo que cambia no son las normas, siempre las mismas, sino los hechos, que son siempre diversos y que el juez lee sub specie iuris, es decir, según la pertinencia de las reglas que está llamado a aplicar y su interpretación sistemática. Volviendo a nuestros ejemplos, el juez no pondera las normas sobre las circunstancias agravantes y atenuantes, las normas que incriminan conductas, las relativas a las eximentes, o las normas sobre la libertad de prensa y sobre el derecho a la privacidad. Y ni siquiera deriva las reglas aplicables de la ponderación de los diversos principios subyacentes a las mismas, al contrario de lo que dice Alexy. Sí pondera, en cambio, las diversas circunstancias fácticas que justifican la prevalencia de las agravantes o las atenuantes, las particularidades del hecho que justifican o no la aplicación de una eximente, o bien si el hecho es un legítimo ejercicio de la libertad de prensa o una violación de la privacidad ajena.

8. Derecho vigente y derecho viviente

En definitiva, la ponderación como método de solución de los problemas interpretativos no tiene cabida en la aplicación de la ley. Es una metáfora sugestiva, que como todas las metáforas, si tomada al pie de la letra, introduce inevitables distorsiones. Los principios no son normas expuestas a las opciones ponderadas de los legisladores y de los jueces, sino, por el contrario, límites y vínculos impuestos a unos y otros. En cuanto a los conflictos, los dilemas y las incertidumbres que se dan en presencia de concursos de normas, se resuelven en el plano general y abstracto con argumentos, aunque sean opinables y controvertidos, en apoyo de la calificación jurídica propuesta como las más correcta a tenor de las normas existentes. Y cuando los concursos y los dilemas surgen a propósito de los casos concretos, a través de la comprensión y la valoración equitativa de las circunstancias, singulares e irrepetibles, que hacen a cada caso irreductiblemente distinto de todos los demás. En ambos tipos de supuestos, concebir la ponderación como opción ponderada de una norma con menoscabo de otra53 y admitir por tanto la derogabilidad de las normas constitucionales54, equivale a hacer vana la sujeción del juez a la ley. La ponderación, entendida de ese modo, repito, es una operación jurídicamente incompatible con el principio de legalidad y con la lógica del estado de derecho. Otra cosa es que se llame ponderación a cualquier tipo de opción interpretativa de las que siempre concurren en la práctica jurídica, pero entonces convendría no usar esa palabra, ya comprometida con las teorías que la han contrapuesto a la subsunción. En cualquier caso, ponderación es un término infeliz y distorsionador: porque transforma la aplicación de la ley en una operación desvinculada de esta, o porque se usa con un significado demasiado extenso, hasta el punto de designar cualquier tipo de razonamiento jurídico y de interpretación sistemática. La cuestión no es meramente terminológica. Las teorías cumplen un papel performativo del derecho y del imaginario de los jueces y los juristas. Uno de los argumentos habitualmente usado en apoyo de la ponderación es el realista conforme al cual ponderación es, precisamente, lo que hacen los jueces. Admitiendo, solo como hipótesis, que (y en todo caso en la medida en que) fuera ciertamente eso lo que hacen los jueces —y no la normal interpretación sistemática del complejo conjunto de las normas de que se compone cualquier ordenamiento— la teoría de la ponderación serviría para legitimar y favorecer esa práctica, anómala e impropia al mismo tiempo.

Todo esto no excluye en modo alguno el papel de la argumentación por principios. Al contrario, puede afirmarse que toda la actividad jurisprudencial, precisamente porque sometida a la ley y por ello a la carga de la motivación, consiste en una actividad argumentativa además de, y antes que, aplicativa. Esta fenomenología del derecho —de la legislación, por una parte, y de la jurisdicción por otra— puede verse con más claridad distinguiendo netamente entre el derecho vigente y el derecho viviente. Esta distinción es el reflejo de la necesaria ambivalencia del derecho moderno, ligada a su vez a su naturaleza lingüística y positiva. Gracias a esta naturaleza lingüística, todo fenómeno normativo puede ser considerado al mismo tiempo como acto normativo y como norma, el primero como signo y causa de la segunda, la segunda como significado y efecto del primero55. Por eso cabe dar dos respuestas a la pregunta “qué es el derecho positivo”, diversas pero ambas empíricamente plausibles a tenor de los dos puntos de vista desde los que cabe observar el fenómeno jurídico. Podemos responder que el derecho consiste en el conjunto de los actos lingüísticos y de los enunciados prescriptivos válidamente producidos por las autoridades normativas de un determinado ordenamiento. Pero también podremos decir que el derecho consiste en el conjunto de los significados normativos asociados a aquellos enunciados por la interpretación de los operadores jurídicos. La primera respuesta es la propia de las concepciones normativistas, la segunda es la ofrecida por las concepciones realistas del derecho: dos concepciones por lo general contrapuestas, pero que se implican recíprocamente, como caras de la misma moneda56. El postulado del positivismo jurídico es el principio normativista de que el derecho es todo y solo lo que es puesto o producido por las autoridades habilitadas para producirlo, es decir, un conjunto de signos y de enunciados normativos. Pero este principio, esencial para asegurar al derecho objetividad positiva e intersubjetividad, se conjuga necesariamente con el principio realista de que el derecho es la pluralidad de las interpretaciones normativas asociables a tales signos y enunciados. Podemos disentir sobre el significado de la norma sobre el hurto contenida en el art. 624 del Código Penal italiano. Pero lo que representa nuestra común referencia empírica es el enunciado formulado por tal artículo.

Por eso diremos que el derecho vigente (positivo, objetivo, o empíricamente existente) es el conjunto de los actos y de los enunciados prescriptivos producidos, en un determinado ordenamiento, por las autoridades habilitadas en él para la producción normativa; y que el derecho viviente (interpretado, argumentado o aplicado) es el conjunto de las interpretaciones diversas y diversamente argumentadas según los diversos intérpretes y las diversas circunstancias de hecho, ofrecidas por la jurisprudencia. El primero enuncia, como los diccionarios, las reglas de uso de los términos de la lengua jurídica —“hurto”, “apropiación indebida”, “libertad de prensa”, “dignidad de la persona”, etc. —; el segundo es el lenguaje jurídico que utiliza tales términos aplicando sus reglas de uso. Por eso, una cosa es reconocer las incertidumbres y los dilemas que se dan en el uso de la lengua, y de ahí la carga de la motivación argumentada de las opciones interpretativas; y otra distinta transformar la argumentación en una fuente de producción del derecho vigente. El derecho vigente es la única lengua de que disponen los jueces para nombrar los hechos que enjuician: como hurto o apropiación indebida, como ejercicio de la libertad de prensa o como difamación, no porque pesen el significado de estas palabras —es decir, las normas sobre el hurto, la apropiación indebida, la libertad de prensa y sobre la dignidad de las personas (más de lo que pesamos, hablando, las palabras “silla” o “butaca”)— sino porque valoran (o, si se quiere, pesan) las particularidades singulares de los hechos enjuiciados que los hacen identificables y más fundadamente designables como hurto, apropiación indebida, legítimo ejercicio de la libertad de prensa o indebida difamación lesiva de la dignidad personal.

Por otra parte, es claro que derecho vigente y derecho viviente se implican recíprocamente, del mismo modo que cada signo implica uno o más significados y todo significado implica un signo. El derecho viviente es como lo interpretan, lo argumentan y lo aplican los operadores jurídicos. En este sentido, tanto si el derecho vigente está formulado en reglas como si lo está en principios, se presenta efectivamente “como argumentación”, según la bella imagen propuesta por Manuel Atienza57. Pero su base empírica es el derecho vigente, reconocible a partir del principio de legalidad. Por eso es inadecuado e insuficiente el enfoque realista, que identifica el derecho solo con el derecho viviente, ignorando, o, en cualquier caso, descuidando su base empírica, positiva, objetiva o vigente; del mismo modo que es inadecuado e insuficiente el enfoque puramente normativista, que identifica el derecho solo con el derecho vigente, ignorando o, en todo caso, descuidando el papel performativo del derecho viviente desarrollado por la ciencia jurídica y por la jurisprudencia58. Esquemáticamente, limitándonos a la relación entre ley ordinaria y juicio, diremos que el derecho vigente es producido por la legislación y la constitución, mientras que el derecho viviente lo produce la jurisdicción. Ni la jurisdicción ordinaria puede producir o alterar el derecho vigente en sus distintos niveles, al que está subordinada; ni la legislación puede producir o alterar el derecho viviente por el que es aplicada59. Este es, en último término, el sentido de la separación de poderes.

9. El constitucionalismo, la jerarquía de las fuentes y la separación de poderes

Es precisamente la separación de poderes la que resulta comprometida por las doctrinas principialistas. Dado que conciben los derechos constitucionalmente establecidos como principios objeto de ponderación, y no como reglas objeto de aplicación, promueven un activismo judicial que comporta el riesgo de disolverse en una profunda desnaturalización de la jurisdicción, que tales doctrinas convierten en una fuente de derecho. Esto, según una concepción de ascendencia estadounidense, que en virtud de la regla del stare decisis atribuye a aquella un carácter creativo e innovador y un papel sustancialmente legislativo60. Nacida en el sistema jurídico americano de common law basado en los precedentes como fuente y en la no completa identificación entre derecho y legislación, esa concepción ha sido aplicada por tales doctrinas al constitucionalismo europeo, a partir de una lectura en términos de principios morales sugerida, sobre todo en Alemania, por la “jurisprudencia de los valores” adoptada por el Tribunal Constitucional alemán en oposición al formalismo paleopositivista. De aquí el aval, en nombre de una mayor racionalidad, a la discrecionalidad judicial a través de la técnica de la ponderación y la consideración de la jurisprudencia constitucional como “fuente primaria” del derecho61.

Se trata de una tesis que es inadmisible para el enfoque garantista. La idea de que las sentencias sean fuente contradice el principio de legalidad, la sujeción de los jueces solamente a la ley y, por eso, la separación de poderes: en síntesis, la propia sustancia del estado de derecho, al menos según ha sido estructurado en los sistemas de civil law. Al igual que la tesis que postulase como fuente la doctrina, equivale a la propuesta de una regresión al derecho premoderno. Frente a tesis semejantes es necesario insistir que “fuentes” son solo los actos o los hechos a los que el ordenamiento atribuye como efecto la producción de normas vigentes que innovan o modifican el ordenamiento mismo62; de este modo, en los sistemas de civil law, la producción del derecho vigente está reservada a las instituciones políticas o representativas, sean legislativas o de gobierno, a través de cuyo ejercicio se crea nuevo derecho, esto es, nuevas normas destinadas a la aplicación judicial.

Ciertamente, los precedentes jurisdiccionales tienen una notable capacidad de influencia en la jurisdicción. Pero es esencial no confundir prestigio (autorevolezza) y autoridad, fuerza persuasiva y fuerza autoritativa. Solamente la autoridad es fuente de derecho, según el clásico brocardo auctoritas non veritas facit legem. En cambio, la fuerza vinculante de los precedentes se funda solo en el prestigio sustancial, y no en alguna autoridad formal como la que compete al poder legislativo63. En pocas palabras, en nuestros sistemas, los precedentes jurisprudenciales tienen el valor de argumentos persuasivos, pero no el valor de leyes. Valen por su sustancia y no por la forma o el órgano que los produce. Resultan invocados en otras sentencias por el valor asignado a la coherencia, es decir, a una cierta uniformidad tendencial de la jurisprudencia, demandada a su vez por el principio de igualdad ante la ley, y no, ciertamente, por su carácter de “fuentes” vinculantes en cuanto tales. Influyen en la producción del derecho viviente pero no sobre la del derecho vigente. Dicho de otro modo, pueden, pero no deben, ser asumidos como base de otras decisiones jurisdiccionales64.

En cambio, afirmar que los jueces crean derecho equivale a confundir interpretación e innovación, aplicación y producción, juris-dicción y legis-lación, constatación del significado de las leyes y voluntad legislativa, derecho viviente y derecho vigente. De aquí la singular pero no casual convergencia de constitucionalismo principialista, realismo jurídico y neopandectística65. Con un doble resultado. De un lado, estas confusiones comprometen la fuente de legitimación de la jurisdicción y de su independencia —la aplicación de la ley y la exclusiva subordinación a la ley— favoreciendo la pretensión de que los jueces, en cuanto producen y no simplemente aplican el derecho, deben ser elegidos o designados por órganos electivos, o sea, recibir también ellos legitimación de la representación política al igual que las funciones de gobierno. De otro, estas mismas confusiones, que fueron propias del paradigma jurisprudencial del derecho común antes de que se afirmase el principio de legalidad como norma de reconocimiento del derecho vigente, favorecen una paradójica regresión premoderna de la que es la más avanzada experiencia de la modernidad jurídica. En efecto, el constitucionalismo principialista, al asociar el papel de fuente a la jurisprudencia, debilita la normatividad de las constituciones, confiando la opción de qué principios constitucionales respetar o no respetar, actuar o no actuar, a la ponderación judicial y no solo legislativa, con el consiguiente vuelco de la jerarquía de fuentes. Justo lo opuesto de lo que reclama el constitucionalismo garantista con la teorización de la divergencia deóntica entre el deber ser constitucional y el ser legislativo del derecho y del consiguiente virtual desarrollo del derecho constitucionalmente ilegítimo, tanto por acción como por omisión: un desarrollo que hoy está comprometiendo al estado de derecho y a la democracia y de cuya crítica y superación dependerá el futuro de uno y otra.

1 Según la definición D9. 12 de “normas sustanciales” formulada en , 3 vols., Laterza, Roma-Bari 2007, trad. esp. de P. Andrés Ibáñez, J. C. Bayón, M. Gascón Abellán, L. Prieto Sanchís y A. Ruiz Miguel, , Trotta, Madrid, 2011, (por la que se citará) vol. I, cap. IX, § 9. 7, pp. 488-492 (en adelante, los tres volúmenes I, ; II, ; III, , se indicarán como , e , y las definiciones y los teoremas con las letras D y T seguidas de numeración progresiva).

2 He criticado esta concepción del constitucionalismo oponiéndole el enfoque garantista, en el ensayo citado y además en la réplica del debate a que dio lugar — , en “Doxa”, N° 34, 2011, pp. 15-53 y , pp. 311-361, en los que he cuestionado también el enfoque paleopositivista— en ó ó en “Doxa”, N° 31, 2008, § 1. 3, pp. 402-403, donde he retomado e ilustrado las diferencias entre las dos aproximaciones ya puestas de relieve por L. Prieto Sanchís, , pp. 325-353, y, con mayor amplitud, en , § 14. 1. 4, en P. di Lucia (ed.), , Edizioni Universitarie di Lettere Economia Diritto, Milán, 2011, pp. 248-261.

3 Me limito a recordar R. Dworkin, , Gerald Duckworth & Co. Ltd, Londres, 1977, cap. I (hay trad. esp. de M. Guastavino, , Ariel, Barcelona, 1984; si bien aquí, aun con indicación de las páginas de la edición española, no se seguirá esta en su literalidad (n. del t.)); C. S. Nino, Astrea, Buenos Aires, 1980; Id., , Ariel, Barcelona, 1989; J. Habermas, (1988), en apéndice a , traducción e introducción de M. Jiménez Redondo, Trotta, Madrid, 1998; R. Alexy, , en “Ratio Juris”, 1989, N° 2, pp. 167 ss; Id., (1992), trad. esp. de J. Malen Seña, Gedisa, Barcelona, 1997; G. Zagrebelsky (1992), , trad. de M. Gascón Abellán, Trotta, Madrid, 10ª ed. 2011, § ٤, p. 162; Id., a R. Alexy, , Einaudi, Turín, 1997, p. XIX; Id., , Il Mulino, Bolonia, 2008, cap. I, § 2, p. 24 (ed. esp. en curso de preparación por Trotta); M. Atienza, , Ariel, Barcelona, 2001, p. 112; Id., , Ariel, Barcelona, 2006., pp. 53 y 245; Id., , en “Doxa”, N° 31, 2008, § 6, p. 215; Id., , en “Doxa”, N° 34, 2011, pp. 80, 82, 85; J. J. Moreso, (2002), en , E. Diciotti (ed.), DiGips, Siena, 2003, pp. 9-40; p. 285; Id., , en “Doxa”, N° 31, 2008, § 4; F. Modugno, , Esi, Nápoles, 2008. Para mayores referencias a esta literatura y para una crítica más analítica, remito a cit., § 2, pp. 21-23 y § 4, pp. 28-34.

4 En los sistemas constitucionales —afirma Habermas— “la moral ya no se cierne por del derecho (como sugiere todavía la construcción del derecho natural racional en forma de un conjunto suprapositivo de normas); emigra al interior del derecho positivo” (p. 559); “Las normas aisladas dictadas de acuerdo con el ordenamiento pierden validez jurídica […] cuando son extremadamente injustas”, escribe Alexy ( , cit., cap. IV, p. 125; cfr. también, cap. II, § 4. 2. 1, pp. 45 ss. y § 4. 2. 2, p. 68; cap. III, § 1. 2, p. 91); el derecho, afirma Zagrebelsky, consiste hoy en la “fusión de la ley con principios independientes de justicia” ( a R. Alexy, Ob. cit., p. XIX), de modo que “la relación con la justicia es constitutiva del concepto mismo de ley” ( , cit. cap. I, § 2, p. 24); Moreso considera “una obviedad que las constituciones incluyen a menudo conceptos y consideraciones morales […] entonces parece que incorporan la moralidad en el derecho” ( , cit., § 4, p. 285); Atienza, en fin, afirma repetidamente que “existe una conexión intrínseca entre el derecho y la moral” ( , cit., § 3, pp. 80-81; p. 82: “tiene pleno sentido afirmar la existencia de una conexión intrínseca y conceptual entre el derecho y la moral”).

5 H. L. A. Hart, , en , trad. esp. y nota preliminar de G. R. Carrió, Depalma, Buenos Aires, 1962, p. 12.

6 Para una mejor clarificación de lo que se entiende y lo que no debe entenderse, y no ha sido nunca sostenido por ninguna persona de buen sentido, con la tesis positivista de la separación de derecho y moral, remito a mi cit., § 5, pp. 337-339.

7 Sobre la cuestión de la objetividad de la moral y sobre las múltiples respuestas ofrecidas por la reflexión metaética, véase la importante colección de ensayos , G. Bongiovanni (ed), Mondadori, Milán, 2007.

8 José Juan Moreso, por ejemplo, después de haber propuesto como definición de “objetivismo moral” la tesis de que “hay un conjunto privilegiado de principios (o valores, razones, pautas) morales válidos con independencia de cualquier contexto (de las creencias y deseos de los seres humanos en cualesquiera circunstancias”, funda en ella la tesis ético-cognoscitivista, que él llama “tesis semántica del objetivismo moral”, según la cual “los juicios morales son aptos para la verdad y la falsedad”, identificando el “criterio para aceptarlos”, o sea, “la calidad de un juicio moral” en “las razones que seamos capaces de ofrecer a su favor” ( defeater. , en “Doxa”, N° 34, 2011, pp. 185, 188 e 191). En el mismo sentido, A. Ruiz Miguel, pp. 277-280, y M. Atienza, , en “Analisi e diritto 2009”, Giappichelli, Turín, 2009, pp. 16-117. También Juan Ruiz Manero: “Entiendo por objetivismo […] la posición que sostiene, en primer lugar, que los juicios morales son racionalmente fundables o justificables […] Aquí, me parece, solo cabe hablar de ‘verdad’, como decía, en el sentido en que ‘verdad’ equivale a ‘justificación racional’” (L. Ferrajoli, J. Ruiz Manero, , Trotta, Madrid 2012, pp. 69 y 71). Para una crítica más amplia de esta identificación entre verdad objetiva y justificación racional, remito a cit. § 5, pp. 339-344.

9 Vale la pena recordar las palabras de Beccaria: “Quien lea con ojos de filósofo los códigos de las naciones y sus anales, hallará casi siempre que los nombres de y de , de ciudadano o de cambian con las revoluciones de los siglos” ( , edición bilingüe al cuidado de P. Andrés Ibáñez, prólogo de P. Calamandrei, Trotta, Madrid, 2011, p. 131); y las de Hobbes: “por la diversidad de las pasiones, sucede que lo que uno llama , otro lo llama ; y el mismo llama ahora a una cosa y enseguida la llama ; y a la misma cosa la llama si se trata de él, y si se trata de otro” (T. Hobbes, , (1647), trad. esp., , edición de J. Rodríguez Feo, Trotta, Madrid, 1999, p. 131).

10 “El déficit de racionalidad y con ello de legitimidad” que puede derivarse de esa indeterminación, escribe Luis Prieto Sanchís, “es compensado por buena parte de los enfoques constitucionalistas mediante una compleja y poderosa teoría de la argumentación jurídica, en la que acaso depositen más confianza de la debida” ( , en “Jueces par la Democracia. Información y debate”, N° 64/2009, p. 58).

11 R. Dworkin, , cit., pp. 74-76.

12 R. Alexy, (1985), trad. esp. de E. Garzón Valdés, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1997, cap. III, § 2, pp. 86-87.

13 M. Atienza, J. Ruiz Manero, , Ariel, Barcelona, 1996, cap. I, § 2. 1, p. 9. Mientras, añaden, las reglas son “razones perentorias para la acción” los principios son razones para la acción, no perentorias, sino ponderables con otras razones o principios.

14 G. Zagrebelsky, , cit., cap. VI, pp. 110-111; Id., a R. Alexy, , cit., p. XX; Id cit., cap. VI, pp. 205-236.

15 Esta equivalencia entre “reglas (o normas) deónticas” y su posible observancia o inobservancia se expresa en , § 4. 7, p. 230 e § 8. 3, p. 403, por los teoremas T4. 66 e T8. 35: (x)(y)(RDEyx ≡ (OSSxy v IOSxy)) e (r)(x)(NDErx ≡ ((OSSxr v IOSxr)·NORr)); donde la variable ‘x’ denota el tema-objeto común tanto a regla (o norma) deóntica como a observancia o inobservancia y consistente en un comportamiento o en un acto jurídico. Donde no quepa una precisa y determinada observancia o inobservancia, conforme a la tesis T2. 2, no podrá hablarse de figuras deónticas ( § 2. 1, pp. 1٣8-1٤1), y por eso tampoco de reglas o normas deónticas sino de los que llamaré “principios directivos”.

16 Véanse el postulado P٣ y las tesis T2. 58-T2. 69 en § 2. 3, pp. 145-151.

17 Es lo que resulta de la estructura diádica, tanto de las expectativas negativas o positivas en que consisten los derechos, como de las correlativas prohibiciones y obligaciones en que consisten sus garantías y que tienen en común con las primeras los mismos temas-objeto, consistentes en la posible existencia de los actos jurídicos de los que los derechos son expectativas pasivas y las garantías son modalidades activas. Me remito aquí a los teoremas T2. 60 y T2. 61 —(x)(($y’)ASPy’x ≡ ($y”)OBLy”x) e (x)(($y’)ASPy’x ≡ ($y”)DIVy”x)— sobre la correlación entre expectativas positivas y obligaciones y entre expectativas negativas y prohibiciones ( , § 2. 3, p. 149); al teorema T3. 36 sobre la noción de ‘garantía’ como obligación o prohibición correspondientes a una expectativa positiva o negativa ( § ٣. 5, p. 188); a las definiciones D10. 20 y D11. 1 de ‘derecho subjetivo’ y de ‘derechos fundamentales’, y a los teoremas T11. 1٤, T11. 102-T11. 111 sobre las garantías primarias de los derechos fundamentales consistentes —según sean derechos individuales negativos o derechos sociales positivos— en prohibiciones de lesión (o límites fundamentales) o bien en obligaciones de prestación (o vínculos fundamentales), unos y otros absolutos, es decir, ( , § 11. 1, p. 689 y § 11. 9, pp. 729-733).

18 Véanse en § 11. 1, pp. 689-690, las tesis T11. 16-T11. 20.

19 Se trata del control de constitucionalidad por omisión previsto en el art. 283 de la Constitución portuguesa y del art. 103, § 2 de la Constitución brasileña.

20 Salvatore Senese ha propuesto integrar el modelo de la “recomendación” previsto en la Constitución brasileña con el adoptado por los Tribunales europeos de Estrasburgo y Luxemburgo, de la condena del estado incumplidor a pagar periódicamente una determinada suma de dinero hasta el momento del cumplimiento ( í , en “Doxa”, N° 31, 2008, pp. 378-381). Añadiré —aunque la cuestión merecería un tratamiento más amplio— que la previsión de efectos no es en absoluto un rasgo distintivo de todas las reglas. La idea bastante difundida (véanse, por ejemplo, R. Guastini, , Giappichelli, Turín, 2011, cap. IV, § 3, pp. 44-46); M. Barberis, , Giappichelli, Turín, 2011, pp. 134-136) de una única “forma lógica” de las normas como “enunciados condicionales” que ligan a un antecedente (una conducta, un resultado, determinadas circunstancias o condiciones) un consecuente (una cualificación deóntica o un efecto jurídico) es el fruto de una falsa generalización, probablemente sugerida por el conocido esquema “si A entonces B”, basado en la centralidad de la sanción, con el que Kelsen representa la estructura de todas las normas. En realidad la misma refleja la estructura de las que, en la tipología de las reglas y de las normas citada en la nota 28, he llamado , pero no en cambio la estructura de todas las que he llamado : de las normas penales primarias a las prohibiciones y las obligaciones en materia de circulación vial, del repudio de la guerra al principio de igualdad y a los derechos fundamentales. Para una discusión más detallada de la cuestión, véase L. Ferrajoli, J. Ruiz Manero, , cit., pp. 99-119.

21 Sobre las nociones de “respeto”, “aplicación”, “aplicación formal” y “aplicación sustancial” y sobre las nociones correlativas de “coherencia”, “correspondencia”, “conformidad” y “subsunción”, remito a , § 9. 15-9. 16, pp. 525-534.

22 Es un teorema banal derivable de las tesis T4. 66 y T8. 35, citadas en la nota 13.

23 M. Atienza, J. Ruiz Manero, , en J. Malem, J. Orozco y R. Vázquez, , Gedisa, Barcelona, 2003, pp. 94 y 99; R. Alexy, , cit., cap. III, § 2, p. 86.

24 Se trata de la sentencia 1/1956 de la Corte Constitucional. El carácter programático de las normas sustanciales de la Constitución fue declarado por la Casación, Secciones Unidas, el 7 de febrero de 1948 (cfr. “Foro italiano”, 1948, II, p. 57). La misma Casación, sin embargo, afirmó después el carácter de “norma preceptiva de inmediata aplicación” del derecho del trabajador, previsto en el art. 36 de la Constitución, “a una retribución proporcionada a la cantidad y a la calidad de su trabajo y en todo caso suficiente para asegurar al mismo y a su familia una existencia libre y digna” (sentencia 3046/1954, de 13 de septiembre).

25 Según la noción de derecho subjetivo definida en § 10. 11, D10. 20, p. 605.

26 G. Pino, , Il Mulino, Bolonia, pp. 52 y 130-131.

27Ibidem.

28 Según Claudio Luzzati, este rasgo de tipo pragmático es el más característico de los principios: “lo que hace de una norma un principio es, grosso modo, su uso como argumento capaz de justificar una conclusión práctica” ( , Giappichelli, Turín, 2012, p. 2; cfr. anche, pp. 37-39 y 115-120).

29 F. Modugno, , en , vol. XXIV, 1991, § 4, pp. 8-9; G. Pino, , cit., cap. III; Id., , en “Doxa”, N° 34, p. 214.

30 Para una más clara y precisa caracterización de estos principio dentro de la tipología de las normas que he propuesto, me parece útil citar algunas asunciones elementales formuladas en , Preliminares, p. 85 y §§ 4. 5-4. 6, pp. 222-228. Según el postulado P7, las reglas “o bien son ellas mismas modalidades, o expectativas positivas, o expectativas negativas o estatus, o bien predisponen modalidades, o expectativas positivas, o expectativas negativas o estatus”. Según las definiciones D4. 6 y D4. 7, son reglas téticas las “que disponen modalidades, expectativas positivas, expectativas negativas o estatus” y reglas hipotéticas las “que predisponen modalidades, expectativas positivas, expectativas negativas o estatus” como efectos, cuando se trate de normas hipotéticas, de los actos jurídicos que son su causa (T8. 33). Cruzando esta distinción con la de reglas deónticas y reglas constitutivas (D4. 8, D4. 9, T4. 55-T4. 56) tendremos cuatro clases de reglas: las reglas tético-deónticas, que disponen ellas mismas modalidades deónticas o expectativas positivas o negativas (T4. 58); las reglas tético-constitutivas, que disponen ellas mismas estatus ónticos (T4. 59); las reglas hipotético-deónticas, que pre-disponen modalidades deónticas o expectativas positivas o negativas; las reglas hipotético-constitutivas, que pre-disponen estatus ónticos (T4. 61). La tipología de las normas jurídicas, que son las reglas producidas por actos jurídicos (D8. 1), calca por completo la de las reglas (T8. 21-T8. 29 e T8. 36): por eso, las normas se distinguirán en tético-deónticas, hipotético-deónticas tético-constitutivas e hipotético-constitutivas ( , § 8. 2-8. 3, pp. 399-406).

31 La naturaleza de reglas y no de principios y valores de la mayor parte de las normas sustanciales de la Constitución italiana, y en particular de los derechos fundamentales es sostenida por G. Azzariti, , en A. Palazzo (ed.), , Esi, Nápoles, 2001, §§ 7-9, pp. 242-249; por A. Pace, , en G. Azzariti (ed.), , Giappichelli, Turín, 2006, pp. 86 ss; y por F. Bilancia, , destinado a los .

32 Sentencias de la corte Constitucional N° 47/1976, de 16 de marzo y 189/1980, de 22 de octubre.

33 Recuérdese este inquietante pasaje de Ronald Dworkin: “La primera enmienda de la Constitución de los Estados Unidos contiene la previsión normativa de que el Congreso no limitará la libertad de expresión. ¿Es esta una regla, de modo tal que si una ley concreta limitase la libertad de expresión sería inconstitucional? Los que entienden que la primera enmienda es “un absoluto” dicen que debe ser interpretada de este modo, es decir, como una regla. ¿O, en cambio, afirma simplemente un principio, de manera que, descubierta una limitación de la libertad de expresión, la misma sería inconstitucional salvo que el contexto evidenciase algún principio o alguna consideración de oportunidad política que en determinadas circunstancias tenga el peso suficiente para permitir aquella limitación? Tal es la posición de los que sostienen el que he llamado factor “del riesgo claro e inminente” o alguna otra forma de “ponderación”” (Ob. cit., pp. 78-79)

34 I. Kant, [1793], trad. de M. F. Pérez López y R. Rodríguez Aramayo, en , Tecnos, Madrid, 1986, p. 29: “El es la limitación de la libertad de cada uno a la condición de su concordancia con la libertad de todos, en tanto esta concordancia sea posible según una ley universal; y el es el conjunto de que hacen posible tal concordancia sin excepción. Kant formuló la misma noción de derecho en [1797], trad. esp. de A. Cortina y J. Conill, con estudio preliminar de A. Cortina, , B, p. 38: “El derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de libertad”; C, p. 38: “Una acción es cuando permite, o cuya máxima permite a la libertad del arbitrio de cada uno coexistir con la libertad de todos según una ley universal”. Es sustancialmente el mismo principio formulado por John Stuart Mill en términos utilitaristas: “el único fin por el cual es justificable que la humanidad, individual o colectivamente, se entremeta en la libertad de acción de uno cualquiera de sus miembros, es la propia protección” o bien “evitar que perjudique a los demás” John Stuart Mill, [1858], trad. esp. de P. de Azcárate, Alianza Editorial, Madrid, 1970. p. 65).

35 Como escribe Claudio Luzzati, “dados dos principios cualesquiera sometidos a ponderación, solo caben tres posibilidades recíprocamente excluyentes: o pesan lo mismo, o el primero pesa más que el segundo o viceversa. Pero lo que no puede suceder es que esta relación cambie según los diversos contextos” (Príncipi e princìpi cit., p. 176).

36 El mismo límite al ejercicio de tales derechos-poder puede hallarse en el preámbulo a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que habla de desarrollo “sostenible”, es decir, compatible con la garantía de los bienes y de los derechos establecidos en ella.

37 Sobre esta jerarquía, remito a , § 1. 6, pp. 127-128; § 2. 4, p. 154-155 y 11. 6, pp. 711-717; , § 15. 1, pp. 302-303 y § 15. 10, pp. 346-347.

38 En efecto, como siempre, el grado de discrecionalidad de la interpretación judicial depende de la semántica del lenguaje legal, en este caso del lenguaje constitucional. Sobre los límites y las jerarquías entre principios fijados por el propio texto constitucional, véase A. Pace, , in G. Azzariti (ed.), , Giappichelli, Turín, 2007, pp. 83-103.

39 Es lo que, indirectamente ha hecho, por ejemplo, la sentencia N° 1146/1988 de la Corte Constitucional italiana, al establecer que “la Constitución contiene algunos principios supremos que no pueden ser subvertidos o modificados en su contenido esencial ni siquiera por leyes de revisión constitucional o por otras leyes constitucionales”, afirmando con esto su superioridad jerárquica en relación con otras normas de la misma Constitución.

40 J.J. Moreso, , in “Ragion pratica”, N° 18, 2002, pp. 201-220; D. Mendonca, , Tecnos, Madrid, 2005; M. Barberis, , cit., pp. 69-70; G. Zagrebelsky, cit., pp. 218-219.

41 Pietro Trimarchi ha situado la “valoración comparativa de dos intereses contrapuestos” en la base del problema del ilícito civil, , in , vol. XX, Giuffrè, Milán, 1970, p. 98.

42 , cit., cap. III, § 11, pp. 155-166.

43 Aristóteles, Ética Nicomáquea, introducción de E. Lledó, trad. y notas de J. Pallí Bonet, Gredos, Madrid, 1988, V, 10, 1137b, p. 263,

44 Aristóteles, , edición de Q. Racionero, Gredos, Madrid, 1990, I, 13, 1374ª, p. 285.

45 T. Hobbes, [1655], en , edición de M. A. Rodilla, Tecnos, pp. 58 y 65, donde Hobbes retoma la definición de equidad de Sir Edward Coke.

46 G. W. F. Hegel, [1821] trad. de J. L. Vermal, Edhasa, Barcelona, 1988, apartado 23, pp. 295.

47 Ch. Perelman, [1945], trad. de R. Guerra, UNAM, México, 1964, p. 46.

48 F. Carnelutti, , trad. de S. Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1971, p. 158.

49 N. Bobbio, [1983], en , Einaudi, Turín, 1984, p. 161 (hay trad. esp. de J. Moreno, , Plaza&Janés, Barcelona, 1985).

50 Que es como parece que entiende, en cambio, Manuel Atienza, tanto la ponderación como la argumentación (en cit.). Quizá es lo que explica el hecho de que Atienza considere ponderación y argumentación como temas de la teoría del derecho; y, consecuentemente, también el reproche que, como otros, me ha dirigido tantas veces, de la falta de una teoría de la interpretación y de la argumentación en mi teoría del derecho. Esta ausencia se debe al hecho de que la teoría de la interpretación, como la teoría de la prueba, la teoría de la equidad y, por otra parte, la teoría del método axiomático en la construcción de la teoría del derecho, pertenecen a la teoría del conocimiento jurídico: la primera a la teoría del conocimiento, doctrinal y judicial, del derecho vigente; la segunda a la teoría del razonamiento probatorio; la tercera a la teoría de la comprensión equitativa; la cuarta a la metateoría del derecho.

51 R. Alexy, , cit., § 3. 2, p. 89: “en los casos concretos los principios tienen diferente peso” y “prima el principio con mayor peso”. La misma referencia a la ponderación en los “casos concretos” se encuentra en M. Atienza, cit., cap. 3, § 8, pp. 168-174.

52 , en “Rivista internazionale di Filosofia del Diritto”, I, 1966, pp. 290304 y últimamente en , Preliminares, p. 98; § 4. 4, pp. 220-221; § 6. 12, pp. 320-321; § 8. 8, p. 423-424; § 9, 6, pp. 488; §9. 16, pp. 533-534; § 12. 8, pp. 831-836.

53 “Cuando dos principios entran en colisión” —afirma, por ejemplo, Alexy— “uno de los dos principios tiene que ceder ante el otro. Pero esto no significa declarar inválido al principio desplazado ni que en el principio desplazado haya que introducir una cláusula de excepción. Más bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias uno de los principios precede al otro. Bajo otras circunstancias, la cuestión de la precedencia puede ser solucionada de manera inversa. Esto es lo que se quiere decir cuando se afirma que en los casos concretos los principios tienen diferente peso y que prima el principio con mayor peso” (R. Alexy, cit., cap. III, § 3. 2, p. 89. De este modo, escribe justamente Riccardo Guastini, la ponderación acaba por resolverse en una técnica argumentativa consistente, no en atemperar principios, sino en apartar, suprimir o sacrificar uno en beneficio del otro, además, según una “jerarquía axiológica móvil” entre principios, variable caso por caso a discreción del intérprete ( , Giuffrè, Milán, 2004, pp. 216-221 y 252-253.

54 En inglés “defeasibility”, en castellano ”. Sobre los diversos significados de “defectibilidad” (“defettibilità”), véase P. Chiassoni, La defettibilità nel diritto, en “Materiali per una storia della cultura giuridica”, 2008, 2, pp. 471-506. “Los principios son normas derrotables” afirma, por ejemplo, Alfonso García Figueroa, y “la derrotabilidad es una propiedad esencial de las normas jurídicas en los Estados constitucionales”, de modo que la norma “N verse inaplicada [mediante la ponderación] y serlo surgen nuevas excepciones justificadas y que quizá no fueron previsibles ex ante” (Criaturas de la moralidad. Una aproximación neoconstitucionalista al Derecho a través de los derechos, Trotta, Madrid, 2009, pp. 20, 151 y 136). Sobre el “carácter defectible” de los derechos fundamentales consecuente a sus potenciales conflictos y sobre el “carácter aproximativo” de su interpretación consecuente a su indeterminación, cfr. también T. Mazzarese, , en “Ragion pratica”, N° 35, 2010, § 5. 3.

55 Sobre las relaciones de implicación recíproca entre signo y significado, entre causa y efecto, entre fuente o acto normativo y norma, remito a , § 4. 1, D4. 1, pp. 209-211; § 5. 4, D5. 2 y T5. 29-T5. 31, pp. 256-259; § 8. 1, D8. 2, pp. 397-399 y § 9. 5, T9. 60-T9. 61, p. 479.

56 Cfr. sobre la cuestión, A. Renteria Diaz, , en P. di Lucia (ed.), cit., pp. 199-222. Sobre la distinción entre “derecho vigente” y “derecho viviente”, remito a cit., § 1٤. 1. ٣. 2, pp. 2٤٣-2٤8.

57 M. Atienza, cit. En este sentido el derecho viviente corresponde a la concepción realista y pandectística del derecho recientemente expresada por Riccardo Guastini: “los textos normativos no tienen, por así decirlo, vida propia independientemente de la interpretación y de la dogmática”, de modo que lo que nosotros llamamos ‘el Derecho’ es indistinguible de los conceptos y de las doctrinas que usan los juristas, para describirlo en el nivel del metalenguaje, para modelarlo. En resumen, desde este punto de vista, el Derecho es —en todo tiempo y lugar— simplemente indistinguible, como habría dicho G. Tarello, de la ‘cultura jurídica’” (R. Guastini, , en “Doxa”, N° 31, 2008, pp. 254-255.

58 Sobre el papel performativo de la teoría y de la ciencia jurídica en relación con su objeto, véase también , Introducción, § 7, pp. 31-36 y , pp. 40-41, 55-56, 98-101, 585-586 y 803-804.

59 Por eso diremos, con referencia, por ejemplo, al ordenamiento italiano, que la Corte de Casación, es decir, la jurisdicción de legitimidad, censura el derecho viviente dejando intacto el derecho vigente. La Corte Constitucional, como jurisdicción sujeta al derecho constitucional vigente, censura, en cambio, el derecho legislativo vigente, anulando las leyes que contradigan las normas constitucionales vivientes. La primera interviene sobre los significados, esto es, sobre el lenguaje del derecho, o sea, sobre la validez del uso de los signos legislativos por parte de los jueces. La segunda, cuando no se limita a recomendar interpretaciones compatibles con la constitución, interviene sobre los signos, sobre la misma lengua del derecho, por tanto, sobre la validez de los signos producidos por el legislador.

60 Lenio Luiz Streck ha ilustrato la que llama la deriva “pamprincipialista” del derecho y de la jurisprudencia brasileñas recogiendo una larga serie de principios de creación jurisprudencial carentes de cualquier anclaje en el texto constitucional y solo fruto de la inventiva moral de los jueces ( , 3ª ed., Lumen Juris, Rio de Janeiro 2009, § 13. 5, pp. 470-496).

61 Sobre esta mutación de la jurisdicción constitucional en fuente de derecho a través de la ponderación y sobre su ascendencia en la tradición constitucional estadounidense y alemana, véanse: L. L. Steck, ó , en L. Ferrajoli, L. L. Streck, A. Karam Trindade (eds.), ê Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre 2012, pp. 61-63; y A. Karam Trindade, , pp. 109-114.

62 En este sentido, véase ultimamente, por ejemplo, G. Pino, , en “Ars interpretandi”, XVI, 2011, pp. 22-23.

63 Desde este punto de vista, a mi juicio, representa una aporía en un ordenamiento de la llamada “sumula vinculante” introducida por el art. 103-A de la Constitución brasileña, aprobado mediante la Enmienda constitucional N° 46/2004, que dota expresamente a la misma de un “efecto vinculante” para todos los órganos del poder judicial y administrativo cuando sea aprobada por los dos tercios de los miembros del Tribunal Supremo Federal. Con ello se contradice la separación de poderes bajo un doble puntos de vista: sobre todo por el papel sustancialmente legislativo atribuido a un órgano jurisdiccional; en segundo lugar, por la lesión de la sujeción del juez solamente a la ley. Algunos han visto una aporía del mismo tipo —con violación de la “sujeción del juez solamente a la ley” establecida en el art. 101, 2° de la Constitución italiana— en el art. 360 introducido en el Código Procesal Civil mediante la ley 69/2009, de 18 de junio, según el cual no se admite el recurso de casación “cuando la resolución impugnada haya decidido las cuestiones de derecho de conformidad con la jurisprudencia de la Corte y el examen de los motivos no ofrezca elementos para confirmar o modificar la orientación de la misma”. En realidad esta norma, que no mira a las sentencias de los jueces sino a los recursos de las partes, para desincentivarlos, exigiendo en ellos cuando menos razonamientos adecuados, no altera en ningún sentido el valor solo “argumentativo” de los precedentes en el ordenamiento italiano. Véase en este sentido el amplio análisis de P. Chiassoni, , Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, 2012, cap. VI, pp. 211-266.

64 G. Pino, Ob. cit., p. 45, habla al respecto de “fuentes permisivas” que “pueden ser tomadas en consideración” pero también ignoradas “sin viciar por ello la validez de la decisión”. La expresión “fuentes permisivas” está tomada de H. L. A. Hart, (1961), trad. esp. de G. R. Carrió, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968, segunda nota al capítulo VI, p. 312., que la ha usado —en oposición a las “fuentes formales” u “obligatorias que el ordenamiento impone aplicar— para designar las “buenas razones” en que se fundan las decisiones tomadas, por ejemplo, de “un texto del Digesto” o de la obra de “algún jurista francés”. Alessandro Pizzorusso, a su vez, en un parágrafo titulado “Razones que justifican la inclusión del precedente entre las fuentes del derecho”, habla de “eficacia persuasiva” del precedente ( , Zanichelli-Il Foro Italiano, Bolonia-Roma, 2012, pp. 723-726). Todas estas consideraciones —el hecho de que los precedentes tengan solo una eficacia persuasiva, que únicamente consistan en buenas razones no impuestas al juzgador, que, en fin, como escribe Pino, no basten por sí solas para fundar una decisión judicial (Ob. cit., p. 45)— son, no obstante, otras tantas razones que justifican en absoluto la inclusión del precedente entre las fuentes del derecho, sino que, al contrario, la excluyen como un factor de confusión inútil y distorsionador.

65 Ya señalada en , cit., § 1٤. 1. ٤, pp. 250-252 y en , cit., § 2, pp. 21-23.

* Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez.

A PROPÓSITO DE UN ÚLTIMO TEXTO
DE LUIGI FERRAJOLI
Una nota sobre reglas, principios, “soluciones en abstracto” y “ponderaciones equitativas”

Juan Ruiz Manero

— 1 —

El trabajo de Luigi Ferrajoli que se publica en este mismo número de Doxa1 es una buena muestra de que no siempre los participantes en discusiones de teoría del derecho se limitan, como a propósito de otro debate escribió M. A. Rodilla hace pocos años, a “señalar la posición que cada uno ocupa y marcar territorio”. Hay ocasiones, cuando los interlocutores comparten “una cierta tradición de pensamiento” y también, añadiría yo, un cierto cuadro básico de actitudes, en las que resulta posible —como indicó también Rodilla en la misma ocasión— que “la discusión funcione como una vía de aprendizaje”2. Es, creo, lo que ha ocurrido con el debate, que centralmente se desarrolló en el número anterior de Doxa, pero que tuvo también otras prolongaciones3, generado por el artículo de Luigi Ferrajoli “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista”4. Creo que cualquiera de los participantes en esa discusión concordaría con Ferrajoli en que la misma ha servido “para eliminar ciertas incomprensiones recíprocas y también para reducir disensos y divergencias debidos, sobre todo en ocasiones, a la diversidad de los aparatos conceptuales utilizados”5. Pero hay al menos dos puntos de importancia en los que me parece que subsisten, al menos por lo que a mí respecta, lo que calificaría como “disensos y divergencias” (aunque, pese a lo que indico más adelante, no me animo a descartar del todo que se trate sobre todo de incomprensiones recíprocas tras cuya eliminación aparezca nítido un acuerdo de fondo; si así fuera, y el decurso de la discusión acabara mostrándolo, me alegraría mucho). Estos dos puntos, muy vinculados entre sí, son, por un lado, la manera como entendemos, si como principios o como reglas (y qué entendemos por “principios” y qué por “reglas”), los casos centrales de las normas constitucionales que atribuyen derechos, y, por otro, la necesidad o no de ponderación entre normas (entre principios) en relación con casos genéricos: si no hay manera de evitar tal ponderación o si, por el contrario, podemos solucionar las colisiones entre principios mediante, por un lado, una jerarquización de los mismos que resulte válida al margen de las propiedades que exhiban los casos (esto es, que resulte válida para todos ellos) y, en aquellos supuestos en los que no quepan tales “soluciones en abstracto”, mediante la ponderación, no de las normas, sino de las circunstancias individuales de los casos de que se trate (lo que Ferrajoli llama “ponderación equitativa”).

— 2 —

Para Ferrajoli, los supuestos centrales de normas constitucionales que atribuyen derechos pertenecen a la categoría de lo que llama “principios regulativos”. Esta categoría viene a ser básicamente coextensiva con la que Atienza y yo mismo6 denominamos hace tiempo “principios en sentido estricto”, pero no es en absoluto, como veremos, cointensiva con ella. Esta convergencia en la extensión y divergencia en la intensión posibilita, creo, plantear sin demasiados malentendidos la discusión, en la medida en que ambas categorías —“principios regulativos” y “principios en sentido estricto”— apuntan básicamente a lo mismo (a las mismas normas) pero ven en ello (en esas normas) características diferentes. Pero esto —la eliminación de malentendidos— se ve, a su vez, dificultado porque los términos que se utilizan para dar cuenta de esas características diferentes —especialmente el término “reglas” y el término “principios”— se usan, por parte de Ferrajoli, con cargas de sentido que no coinciden con los que las que esos mismos términos tienen en lo que podríamos llamar la visión estándar principialista del problema, visión de la que la reconstrucción realizada por Atienza y yo mismo viene a ser una manifestación más. Para dar cuenta adecuadamente de la divergencia relativa a las normas constitucionales que establecen derechos deberemos, pues, tener en cuenta, primero, que el desacuerdo se produce no en relación con la extensión de este concepto (qué normas forman parte de él, qué normas son normas constitucionales que establecen derechos) sino en relación con su intensión (cuáles son las características de estas normas) y, segundo, que para perfilar esa intensión (para nombrar esas características) una y otra parte utilizan los mismos términos (reglas, principios), en sentidos que no coinciden entre sí (o, dicho de otra forma, los conceptos de regla y de principio no son los mismos en los discursos de una y otra parte). Si no se despejan bien estas ambigüedades, el terreno se encuentra abonado, naturalmente, para los pseudo acuerdos y los pseudodesacuerdos.

— 3 —

De acuerdo con la que he llamado visión estándar del principialismo7, el elemento distintivo entre reglas (de acción) y principios (en sentido estricto)8 se sitúa básicamente, desde una perspectiva estructural, en el antecedente (condiciones de aplicación o caso, en otras terminologías que consideraré como equivalentes) de ambos tipos de normas. En aquellas normas a las que llamamos reglas, el antecedente está integrado por un conjunto de propiedades que resultan independientes de las razones en pro o en contra de la realización de la acción que figura modalizada deónticamente en el consecuente o solución normativa de la misma norma. Al configurar de esta manera el antecedente, la autoridad normativa pretende que, cuando tal conjunto de propiedades se presente en un caso individual, se genere un deber concluyente en el destinatario de la norma de realizar la acción ordenada en la solución normativa, sin necesidad de que ese mismo destinatario delibere sobre las razones en pro o en contra de ello9. Al ser estas reglas el tipo más común de normas jurídicas regulativas, puede pensarse que los ejemplos son innecesarios. Pero, por poner alguno, si uno conduce un vehículo de determinadas características (un automóvil de turismo, por ejemplo) por una carretera de ciertas características (por ejemplo, una autovía) tiene el deber de no superar un cierto límite de velocidad, sin necesidad de deliberación alguna acerca de las razones en pro o en contra de mantenerse dentro de ese límite.

Las cosas son distintas en aquellas normas a las que llamamos principios10. Estas normas se caracterizan porque en su antecedente no se contiene otra cosa sino que se dé una oportunidad de realizar la acción modalizada deónticamente en el consecuente. Y esta modalización deóntica no pretende, como en el caso de las reglas, ser concluyente, sino meramente prima facie, por la simple razón de que, en muchas ocasiones en que se da la oportunidad de realizar la acción ordenada por un cierto principio, se da también la oportunidad de realizar la acción, incompatible con la anterior, ordenada por otro principio. Siendo así las cosas, los principios no pueden, por su propia configuración, eximir a sus destinatarios de la tarea de determinar si en unas determinadas condiciones o circunstancias lo ordenado por un cierto principio debe, o no, prevalecer sobre lo ordenado por otro principio que resulte concurrente. Los principios no posibilitan, a diferencia de las reglas, eludir la deliberación sobre las razones en pro o en contra de realizar la acción ordenada por cada uno de ellos frente a las razones en pro o en contra de realizar la acción ordenada por otro principio que resulte concurrente. En tales circunstancias, la ponderación se ve como una operación que desemboca en la formulación de una regla que establece, dadas ciertas circunstancias genéricas, la prevalencia de uno de los principios sobre el otro, es decir, que, dadas esas circunstancias genéricas, debe ser concluyentemente lo ordenado por alguno de los principios en concurrencia. Un ejemplo usual a este respecto es el de la regla elaborada por nuestro tribunal constitucional de acuerdo con la cual, en los supuestos de conflicto entre la libertad de información y el derecho al honor prevalece la primera sólo si la información tiene relevancia pública, es veraz y se comunica sin emplear expresiones injuriosas, mientras que basta con que esté ausente uno de estos tres requisitos para que prevalezca el derecho al honor. Reglas de este tipo valen, se supone, en tanto que un nuevo caso individual no presente una propiedad adicional, no contemplada en la regla, lo suficientemente relevante como para exigir una operación de distinguishing, cuyo resultado sería una nueva regla más fina que la anterior. Las reglas que resultan de operaciones de ponderación o balance entre principios no son, por tanto, como no lo es ninguna regla, absolutamente estables, pues siempre es posible que la regla aparezca, frente a casos que presentan combinaciones no previstas de propiedades, como supraincluyente o, lo que es lo mismo, que esos mismos casos constituyan otros tantos supuestos de laguna axiológica. Pero esas mismas reglas son, a su vez, relativamente estables, pues valen, como se ha dicho, en tanto que un caso individual no presente una propiedad no contemplada en la regla cuya relevancia exija una operación de distinguishing. Y en tal caso el resultado es, como también se ha dicho, una nueva regla más fina. Que será, a su vez, relativamente estable en el sentido recién precisado.

Pues bien: para la visión que hemos convenido en llamar principialista, los casos centrales de normas constitucionales que establecen derechos están configurados, en constituciones como las nuestras, en forma de principios y no de reglas y hay buenas razones para entender que deben estar configuradas así. Razones que remiten a la pretensión de duración larga de los textos constitucionales, a las dificultades para su modificación, a la necesidad de que los mismos constituyan, durante un amplio horizonte temporal, el terreno común compartido para la deliberación pública. Pues para ello resulta conveniente que los textos constitucionales no cierren la deliberación respecto al alcance y a la articulación recíproca entre los derechos que ellos mismos confieren. El no cierre de la deliberación respecto al alcance de cada uno de los derechos y respecto a la articulación recíproca entre ellos se logra, primero, mediante el uso de términos fuertemente valorativos para caracterizar los derechos y, segundo, no pretendiendo anticipar —lo que resultaría una pretensión infundada, pues el constituyente no es, obviamente, omnisciente— todas las posibles combinaciones de propiedades —y la relevancia de cada una de ellas— que puedan presentar los casos futuros en que haya una oportunidad de realizar el contenido de más de un derecho constitucionalmente conferido, de un derecho fundamental.

— 4 —

Pues bien: para Ferrajoli las normas constitucionales que confieren derechos fundamentales deben ser entendidas como reglas y, a la vez, como principios. Pero los términos regla y principio designan, en la terminología de Ferrajoli y como ya se indicaba, conceptos distintos de los designados por esos términos en lo que vengo llamando la visión estándar del principialismo. Ferrajoli entiende por reglas y, más precisamente, por reglas deónticas “todas y solo las normas de las que cabe configurar los actos que son su observancia o su inobservancia”11. Obsérvese que el concepto de regla de Ferrajoli no remite, como ocurre en la visión principialista estándar, a algún rasgo del antecedente de las normas así denominadas, sino a un rasgo del consecuente de las mismas. Pues bien: resulta claro que las normas constitucionales que establecen derechos fundamentales pueden ser observadas o inobservadas, cumplidas o violadas. Y de ahí que, de acuerdo con este concepto de regla deóntica, la conclusión de Ferrajoli sea inobjetable: “los derechos fundamentales son reglas deónticas, es decir, figuras deónticas de carácter universal cuyos temas-objeto consisten en posibles actos o comportamientos que son su observancia o inobservancia. En cuanto tales, los mismos pueden ser unas veces respetados y otras violados[…]; es por la posibilidad de sus violaciones, por acción o por omisión, por lo que las normas que los establecen son caracterizables como reglas deónticas”12. Hasta aquí, y si se acepta la definición de reglas deónticas propuesta por Ferrajoli, ningún problema: en la afirmación de que las normas que establecen derechos fundamentales pueden ser observadas o inobservadas no puede haber, naturalmente, más que acuerdo. El problema se sitúa en la definición de reglas deónticas propuesta por Ferrajoli. Por lo siguiente: porque de acuerdo con esta definición de reglas deónticas, que atiende exclusivamente al consecuente de las normas, no puede darse cuenta de la diferencia de la que la visión principialista trata de dar cuenta mediante la distinción entre reglas y principios, diferencia que afecta básicamente no al consecuente de las normas (en cuanto al consecuente, tanto en reglas como en principios se encontraría modalizada deónticamente la realización de una acción) sino a su antecedente, elemento que queda por completo eludido en la definición de Ferrajoli. Ciertamente, de acuerdo con la visión principialista hay una diferencia en el consecuente de reglas y principios: las primeras contienen una modalización deóntica que pretende ser concluyente, mientras que la modalización deóntica de los segundos es sólo prima facie, modalización deóntica que se transforma en concluyente cuando la ponderación ha desembocado en la elaboración de una regla que determina la prevalencia para ciertos casos genéricos del principio de que se trate frente a otros que resulten concurrentes. Pero no cabe duda tampoco de que, si es que debiéramos partir de la definición de Ferrajoli, aquello de lo que pretende darse cuenta en la visión estándar del principialismo mediante la distinción entre reglas y principios, podría recuperarse de otra manera: dentro de las reglas deónticas podría distinguirse entre reglas deónticas de antecedente abierto, cuyo consecuente contendría una modalización deóntica prima facie(lo que la visión estándar llama principios) y reglas deónticas de antecedente cerrado, cuyo consecuente contendría una modalización deóntica que se pretende concluyente (lo la visión estándar llama simplemente reglas). Si modificando la terminología se pudiera sellar la paz con Ferrajoli, nadie habría más pacifista que yo, y no tanto por una preferencia caracteriológica, que tengo, por la ausencia de conflicto, sino porque, en tal caso, el conflicto obedecería a un mero pseudo desacuerdo: la diferente terminología impediría ver la existencia de un acuerdo de fondo. Pero me temo que, lamentablemente, las cosas no son así, que hay un desacuerdo genuino, y que no es, por tanto, tan fácil llegar a la paz.

Más adelante recorreré el camino que desemboca, me temo que inevitablemente, en tan melancólica conclusión. Pero vuelvo ahora a la consideración de Ferrajoli de que las normas fundamentales que establecen derechos fundamentales son “principios regulativos”, o sea, normas que son a la vez reglas y principios. Ya hemos visto en qué sentido tales normas son, de acuerdo con Ferrajoli, reglas. Veamos ahora en qué sentido son, también de acuerdo con Ferrajoli, principios. El sentido en que tales normas son principios afecta exclusivamente a la forma en que aparecen expresadas en los textos constitucionales, esto es, a aparecer bajo la forma de normas atributivas de derechos y no de normas que imponen obligaciones y prohibiciones. Esto no es irrelevante porque apunta, dice Ferrajoli, “los derechos expresan de manera más directa los valores que informan el ordenamiento de lo que lo hacen las reglas construidas en términos de obligaciones y prohibiciones”13. Pero las normas que atribuyen derechos (“principios”, en la terminología de Ferrajoli) y las normas que imponen obligaciones y prohibiciones (“reglas”, en la misma terminología) tienen, según reitera el mismo Ferrajoli, exactamente el mismo alcance normativo, las mismas consecuencias en cuanto a la regulación de la conducta y, por ello, la diferencia entre “reglas” y “principios regulativos” es a la postre, de acuerdo con Ferrajoli, poco más que de estilo redaccional. Pues los principios regulativos “se comportan, como resulta evidente sobre todo frente a sus violaciones, exactamente como las reglas”14.

— 5 —

Si, aun a riesgo de ser reiterativos, tratamos, ahora, de resumir las diferencias entre Ferrajoli y la visión estándar del principialismo en cuanto al instrumental conceptual empleado en el respecto que nos ocupa, éstas vendrían a ser las siguientes.

En la visión principialista estándar, (i) la distinción entre reglas y principios parte de la diferente manera como aparece configurado el antecedente de uno y otro tipo de normas: mediante un conjunto de propiedades independientes de las razones para realizar la acción ordenada en el consecuente en el caso de las reglas; exigiendo sólo que se de una oportunidad de realizar la acción ordenada en el consecuente en el caso de los principios; (ii) en virtud de esa diferente configuración del antecedente, en el caso de las reglas se pretende que la acción ordenada en el consecuente resulta concluyentemente debida siempre que se de el conjunto de propiedades que figura en el antecedente, mientras que en el caso de los principios la acción ordenada en el consecuente pretende ser debida únicamente prima facie, dado que siempre cabe que, junto con la oportunidad de realizar tal acción, se dé asimismo la oportunidad de realizar otra acción ordenada por otro principio, acción que resulte incompatible con la ordenada por el principio bajo consideración; (iii) en virtud de lo anterior, para transformar el “debe” prima facie contenido en el consecuente de un principio en un “debe” concluyente es preciso ponderar ese principio con otros principios que resulten eventualmente concurrentes y el resultado de tal ponderación es una regla que determina la prevalencia de uno de esos principios en relación con ciertos casos genéricos o conjuntos de propiedades.

Adviértase que, para la visión principialista, el que la norma aparezca formulada en términos de atribución de derechos o en términos de imposición de deberes es, por una parte, importante en términos de relaciones de justificación: si los poderes públicos tienen, por ejemplo, el deber de abstenerse de interferir en los actos de ejercicio de la libertad de expresión, tal deber encuentra su justificación en que los individuos tienen un derecho a la libertad de expresión; no tendría ningún sentido, en cambio, decir que se justifica la adscripción de un derecho individual a la libertad de expresión en que los poderes públicos tienen prohibida la interferencia con los actos de ejercicio del mismo15. Pero, por otra parte, para la visión principialista, la formulación en términos de derechos o en términos de deberes correlativos es irrelevante para el carácter de principio de una determinada norma. Tan principio es una norma que adscriba o reconozca un derecho individual a la libertad de expresión, siempre que no precise en qué casos ese derecho prevalece frente a otros que resulten concurrentes, como una norma que imponga un deber de abstenerse de interferir en los actos de ejercicio de la libertad de expresión, siempre que no precise en qué casos ese deber prevalece frente a otros que resulten concurrentes.

Pero es precisamente este punto (la formulación en términos de derechos o de deberes correlativos), que resulta irrelevante, de acuerdo con la visión principialista, para caracterizar una norma como regla o como principio, el que en la construcción de Ferrajoli aparece como determinante de la distinción entre reglas y principios. En efecto, para Ferrajoli: (i) los “principios regulativos” son a la vez reglas y principios; son reglas por cuanto ordenan acciones de forma tal que podemos determinar los actos que constituyen su observancia o su inobservancia; son principios por cuanto aparecen formulados expresamente en términos atributivos de derechos y no en términos de imposición de los deberes correlativos; (ii) ambas formulaciones —en términos de derechos o en términos de deberes— son normativamente equivalentes. La formulación en términos de derechos pone en primer plano la razón de la imposición de deberes —y ello resulta preferible en muchos contextos—, pero una y otra formulación tienen exactamente los mismos efectos normativos, a través de una y de otra formulación se regula la conducta exactamente de la misma forma y con los mismos alcances; (iii) por ello, los “principios regulativos” no requieren ninguna clase de ponderación con otros principios concurrentes, como operación previa a su aplicación, sino que, al igual que todas las demás reglas, exigen, sin más, ser directamente aplicados.

A partir de esta contraposición podría aventurarse que no tiene por qué haber un desacuerdo sustantivo entre Ferrajoli y los partidarios de la visión estándar del principialismo; sencillamente Ferrajoli llama “principios” y “reglas” a cosas distintas de las que los principialistas entienden por tales. Y, como se ha sugerido antes, la distinción sustantiva de la que el principialismo trata de dar cuenta en términos de “reglas” y “principios”, podría ser reflejada, de acuerdo con las categorías de Ferrajoli, distinguiendo entre “reglas (o principios) de antecedente abierto” (lo que la visión estándar llama “principios”) y “reglas (o principios) de antecedente cerrado” (lo que la visión estándar llama “reglas”). Pero, lamentablemente para la tendencia al irenismo que algunos tenemos, esta última distinción no cabe en Ferrajoli. Y no cabe porque no hay, en su construcción, espacio para normas con antecedente abierto. Y, puesto que no caben normas con antecedente abierto, no es precisa ponderación alguna entre normas. Las colisiones entre principios pueden ser solucionadas en gran parte, utilizando la propia terminología de Ferrajoli, “en abstracto”, esto es, mediante una jerarquización de tales principios que valdría para todo caso posible. Y allá donde no alcanzan las “soluciones en abstracto”, la única ponderación admisible tiene lugar, a juicio de Ferrajoli, no entre normas y en relación con casos genéricos, sino entre los hechos irreductiblemente singulares propios de cada caso individual. Se trata de lo que Ferrajoli llama “ponderación equitativa”. Es en relación con estos dos puntos —las “soluciones en abstracto” y la “ponderación equitativa”— donde la divergencia entre la visión principialista y la ferrajoliana me parece insalvable. Veámoslo.

— 6 —

Ferrajoli ha insistido una y otra vez16 en la tesis de que, en muy amplia medida, los diversos principios pueden y deben ser jerarquizados de forma tal que sus relaciones de prevalencia queden preestablecidas para todo caso posible (y esta tesis le ha sido criticada, asimismo, una y otra vez17). Me limitaré aquí a prestar atención a la última formulación de esta tesis, la que encontramos en “El constitucionalismo entre principios y reglas”. Leemos en este trabajo que “gran parte de los conflictos entre derechos, imaginables en abstracto, no son conflictos en sentido propio que requieran ponderaciones. Se trata más bien de límites impuestos por alguno de ellos al ejercicio de otros, implícitos en la estructura lógica de los mismos principios o derechos, a veces explicitados por las propias normas constitucionales, y en todo caso reconocibles en general y en abstracto en sede de interpretación judicial o doctrinal […]. Se trata de límites de carácter lógico y conceptual […] de relaciones entre tipos de derechos reconocidos en el plano teórico o doctrinal de una vez para siempre”18.

Dos son los límites que cabe distinguir a este respecto. Un primer límite deriva de que, dice Ferrajoli, “los derechos fundamentales consistentes en meras inmunidades, esto es, solamente en expectativas pasivas y no también en modalidades activas, o sea, en facultades y poderes […], puesto que no comportan ningún acto como su ejercicio, están tendencialmente en el vértice de la jerarquía”19. El ejemplo que pone Ferrajoli es que “nunca se ha dudado de que la libertad de manifestación del pensamiento tenga un límite en la dignidad de la persona, y por eso su inmunidad frente a difamaciones, injurias o calumnias”20.

El segundo límite, que Ferrajoli considera “de bastante mayor importancia”, “mira a las relaciones entre todos los derechos fundamentales, incluidos los derechos sociales y los derechos de libertad […] y los derechos fundamentales de autonomía civil, que son además poderes, dado que su ejercicio consiste en actos jurídicos productores de efectos en la esfera jurídica de otros […] El ejercicio de los segundos […], los actos que son su ejercicio, como por ejemplo los de carácter contractual, se hallan, en la estructura en grados del ordenamiento, en un nivel más bajo que el constitucional, al que pertenecen todos los derechos fundamentales, ninguno de los cuales puede ser por eso derogado por ellos”21.

De manera, pues, que tenemos, según Ferrajoli, tres grupos jerarquizados de derechos fundamentales: en primer lugar, y en el vértice, “las simples inmunidades fundamentales”, “supraordenadas al ejercicio de todos los demás”; en segundo lugar, “los derechos activos de libertad” y los derechos sociales, subordinados unos y otros a las inmunidades; en tercer lugar, los derechos-poder de autonomía, situados en el nivel más bajo, porque su ejercicio está subordinado “al respeto de todos los demás”, esto es, tanto de los del primer grupo, como de los del segundo grupo.

Pues bien: puede observarse que es, la de Ferrajoli, una bien limpia construcción que, de poder sostenerse, eliminaría también limpiamente cualquier necesidad de ponderación en un buen número de supuestos de colisión entre derechos fundamentales. Pero, por desgracia para Ferrajoli, tanta limpieza no se halla en el mundo real de nuestros sistemas constitucionales. Empecemos por el primer límite, aquel de acuerdo con el cual las inmunidades fundamentales están supraordenadas a cualquier otro derecho fundamental. El ejemplo que pone Ferrajoli es, como se acaba de indicar, el de la “dignidad de la persona”, que constituiría un límite infranqueable para cualquier otro derecho fundamental. Y, aparentemente, si nos fijamos en lo que podríamos llamar la “gramática superficial” de la dignidad, Ferrajoli parece tener razón. Pues, en efecto, no parece que pueda hablarse de cosas tales como “trato justificado no respetuoso de la dignidad humana”, porque no puede predicarse de la dignidad humana que esta deba ceder frente a otros principios constitucionales. De la dignidad humana no podemos hablar de modo análogo a como hablamos, por ejemplo, de la libertad de expresión, en relación con la cual podemos decir cosas tales como que tal acción fue un supuesto de “interferencia justificada en la libertad de expresión” para proteger, por ejemplo, el derecho al honor o de que en tal otro caso, por el contrario, el derecho al honor cedió justificadamente frente a la libertad de expresión. La dignidad humana no parece ceder en ningún supuesto frente a ningún otro principio que pudiera resultar concurrente. Pero ello no significa, contra lo que pretende Ferrajoli, que el respeto a la dignidad, como guía de la conducta, esté supraordenado a los demás principios constitucionales. Porque en constituciones como las nuestras, el respeto a la dignidad humana no tiene, como guía de la conducta, más alcance que el del respeto a los diversos derechos fundamentales que, según la fórmula del art. 10 de la constitución española, resultan “inherentes” a la misma y que concretan las exigencias que se derivan de ella. Pero si los derechos fundamentales son presentados, todos ellos, como “inherentes” a la dignidad de la persona, la “dignidad de la persona” no da lugar, a su vez, a ningún derecho fundamental específico: no hay, en nuestra constitución, ningún derecho específico a la dignidad. Ello explica que no quepa recurso de amparo frente a una eventual violación de la dignidad humana que no sea, al tiempo, violación de alguno de los derechos fundamentales que resultan “inherentes” a ella. Y esto plantea, a su vez, el problema de la virtualidad normativa del principio de dignidad en una constitución como la española. Y es aquí donde encontramos la “gramática profunda”, y ya no superficial, del principio de dignidad. Lo esencial de esa “gramática profunda” se halla, a mi juicio, en lo siguiente: si distinguimos en los principios constitucionales, y en las normas jurídicas en general, una vertiente justificativa, por un lado, y una vertiente de guía de la conducta, por otro, la virtualidad justificativa del principio de dignidad resulta indudable, y ello se manifiesta, por ejemplo, en las apelaciones a la dignidad que encontramos en la jurisprudencia constitucional en relación con la justificación de determinados límites de los derechos fundamentales o de determinados límites de la actividad legítima de los poderes públicos. Pero la vertiente de guía de conducta de la dignidad parece reconducirse por completo a los diversos derechos fundamentales “inherentes” a ella, en los que se concreta. Si esto es así, tendríamos que admitir que la dignidad es un principio que, aunque desde el punto de vista de su virtualidad justificativa se sitúa en el nivel (justificativo) más alto de un sistema jurídico como el nuestro, desde el punto de vista de su vertiente de guía de la conducta, lo característico del mismo es que incorpora un concepto valorativo ligero que no guía la conducta sino a través de aquellos otros conceptos, más densos, que concretan sus exigencias, y que aparecen en la formulación de cada uno de los diversos derechos fundamentales22. Y todos los derechos fundamentales, en cuya formulación aparecen estos conceptos más densos, ceden, en determinados supuestos, frente a otros derechos fundamentales que resulten concurrentes. Y en relación con ello, no son una excepción aquellos derechos fundamentales que parecen mantener una conexión más directa con la idea de dignidad, tales como el derecho al honor o a la intimidad personal que, en determinados supuestos, prevalecen frente a la libertad de expresión y, en otros, ceden frente a ella.

El segundo de los límites señalados por Ferrajoli apunta a los derechos-poderes de autonomía civil, cuyo ejercicio estaría, en su opinión, subordinado a todos los demás derechos fundamentales. Esto comporta una versión particularmente fuerte de la llamada “eficacia horizontal de los derechos fundamentales”, de su fuerza normativa frente a los particulares, que no creo se corresponda con la realidad de nuestros sistemas jurídicos. Pensemos, por ejemplo, en el derecho-poder de otorgar testamento. Todos tenemos, frente a los poderes públicos, el derecho a no ser discriminados por nuestras creencias religiosas, pero ¿lo tenemos también, en la misma medida, frente a actos de ejercicio de autonomía privada, tales como el de otorgar testamento? ¿debería anularse un testamento en la parte, perteneciente al tercio de libre disposición, en que contuviera un legado destinado a promover las creencias propias de una determinada congregación religiosa? ¿o en la parte, perteneciente al tercio de mejora, en que dispusiera que sea mejor tratado, y por esa razón, aquel hijo que comparte las creencias religiosas del padre testador? No parece que sea así como son generalmente interpretadas nuestras disposiciones constitucionales referidas a la prohibición de discriminación por razones religiosas (o, tanto da en este contexto, al derecho a no ser discriminado por razones religiosas) y el que no se interpreten así parece obedecer a que generalmente entendemos que el alcance de tal prohibición es bastante menor en relación con el ejercicio de poderes de autonomía privada de lo que lo es en relación con el ejercicio de potestades públicas. Ciertamente, podría decirse que el que un ejercicio de un poder privado introduzca un trato diferente por razones religiosas no constituye discriminación, en el sentido relevante, mientras que sí lo constituiría ese mismo trato diferente si fuera introducido en el ejercicio de alguna potestad pública. Pero esto no pasa de ser otra manera (creo que algo más confusa) de decir lo mismo: a saber, que el derecho a la no discriminación por razones religiosas cede, en el ejercicio de poderes privados, frente a la autonomía personal, que se manifiesta en el ejercicio de tales poderes privados, en un amplio rango de supuestos y que no ocurre algo semejante frente a la persecución de intereses colectivos llevada a cabo mediante el ejercicio de potestades públicas, ámbito en que la prohibición de discriminación por razones religiosas tiene un alcance incomparablemente mayor.

— 7 —

En todo caso, las “soluciones en abstracto” que, a juicio de Ferrajoli, evitan la necesidad de ponderar en un buen número de supuestos que aparecen, de entrada, como de colisión entre derechos, no pueden ser aplicadas a todos los supuestos de tales colisiones. Hay, en particular, supuestos de colisión entre derechos de libertad para los que Ferrajoli admite que no disponemos de “soluciones en abstracto” predispuestas. En tales supuestos, en su opinión, la solución ha de venir, no de la ponderación entre normas (entre principios) propugnada por los principialistas, sino de la ponderación entre las circunstancias de los casos individuales de que se trate (en su terminología, de la “ponderación equitativa”). Partamos de un pasaje en el que Ferrajoli da cuenta, por una parte, de cómo, en su opinión, entienden los principialistas la ponderación y, por otra, de cómo tal ponderación debe, también en su opinión, ser entendida. Dice Ferrajoli lo siguiente:“El derecho vigente es la única lengua de que disponen los jueces para nombrar los hechos que enjuician: como hurto o apropiación indebida, como ejercicio de la libertad de prensa o como difamación, no porque pesen el significado de estas palabras —es decir, las normas sobre el hurto, la apropiación indebida, la libertad de prensa y sobre la dignidad de las personas (más de lo que pesamos, hablando, las palabras ‘silla’ o ‘butaca’)— sino porque valoran (o, si se quiere, pesan) las particularidades singulares de los hechos enjuiciados que los hacen identificables y más fundadamente designables como hurto, apropiación indebida, legítimo ejercicio de la libertad de prensa o indebida difamación lesiva de la dignidad personal”23.

Pues bien: creo que lo primero que debe decirse a propósito de este texto es que Ferrajoli presenta la ponderación entre principios defendida por los principialistas en unos términos en los que me parece muy dudoso que alguno de estos se reconozca: nadie ha sostenido, que yo sepa, que haya que ponderar, como a juicio de Ferrajoli defienden los principialistas, el “peso” relativo del “significado de las palabras”. Ni siquiera parece que hablar de “pesar significados” tenga algún sentido (yo, al menos, me confieso completamente incapaz de encontrar en tan extraña expresión algún significado que yo pueda entender). Lo que los principialistas dicen que hay que ponderar es el peso de las razones que, en uno y otro conjunto de circunstancias genéricas, respaldan a los principios en conflicto. Lo explicaré con un ejemplo, que de tan habitual pudiera resultar hasta tedioso: supongamos un conflicto entre el derecho a la intimidad y la libertad de información del tipo de si puede legítimamente divulgarse algo referido al historial de tratamientos psiquiátricos recibidos por un candidato, digamos, a la presidencia del gobierno. Frente a un caso semejante, y suponiendo que no haya una regla predispuesta que determine la prevalencia de alguno de los derechos en conflicto, ponderamos, de acuerdo con los principialistas, las razones en pro del derecho a la intimidad frente a las razones en pro de la libertad de información en relación con las circunstancias relevantes del caso, entendiendo que el resultado de la ponderación es siempre una regla. Una regla, por ejemplo, que estipule que, en el caso de los candidatos a la presidencia del gobierno, y de su historial psiquiátrico, prevalece la libertad de información sobre el derecho a la intimidad (por la importancia que tiene el ser una persona psicológicamente equilibrada para tomar las decisiones, con frecuencia graves y urgentes, que corresponde tomar al presidente del gobierno, etc.). Naturalmente, esta regla no predetermina la prevalencia de la libertad de información sobre el derecho a la intimidad en cualquier otro caso posible de colisión entre ambas: en un caso, por ejemplo, en que se trate del historial psiquiátrico de un candidato a una alcaldía y no a la presidencia del gobierno (aquí podría quizás sostenerse que para las decisiones que toma un alcalde no es tan importante que padezca algún trastorno psicológico, etc.) o bien porque, aun tratándose del candidato a la presidencia del gobierno, no se trata ya del historial psiquiátrico, sino, digamos, del dermatológico (que no afecta para nada a la capacidad de tomar decisiones difíciles, etc.). Pero nos estamos moviendo siempre al nivel de las circunstancias genéricas. Si un caso no presenta circunstancias genéricas relevantes distintas de las de otro caso, ambos deben recibir la misma solución, pues son subsumibles en la misma regla.

Sin embargo, de acuerdo con Ferrajoli, lo que debemos ponderar no es el peso de las razones que respaldan a cada uno de los derechos en conflicto en relación con las circunstancias genéricas del caso, sino las circunstancias individuales de ese mismo caso, “las particularidades singulares de los hechos enjuiciados”. Confieso que “ponderar particularidades singulares de los hechos” me parece, tomada literalmente, una expresión tan incomprensible como “ponderar significados de palabras”. Pero atenerse a la literalidad sería, sin duda, injusto con Ferrajoli. Lo que claramente quiere decir, me parece, es que debemos ponderar el peso de las razones que respaldan a cada uno de los derechos en conflicto en relación con las particularidades singulares de los hechos enjuiciados. Pero, en mi opinión, si estas “particularidades singulares” no las vemos como instancias de propiedades genéricas, no tenemos manera de referirnos a ellas en términos comunicables a los demás, pues nuestro lenguaje no dispone de nombres propios para designar esas “particularidades singulares”, y ni siquiera tenemos otra forma de captarlas que no sea alguna suerte de intuición no comunicable y no controlable intersubjetivamente24. La solución que propugnemos, pues, no podrá presentarse en términos que se pretendan justificados, sino que aparecerá, necesariamente, como arbitraria. Y ello porque nuestra idea de justificación implica la idea de tratar de forma semejante los casos semejantes, o, lo que es lo mismo, la idea de que los casos que exhiban las mismas propiedades genéricas relevantes deben recibir una solución semejante. Y ello, en el caso de las colisiones entre principios, implica la necesidad de ponderar las razones que respaldan a cada uno de ellos en relación con unos u otros conjuntos de circunstancias genéricas. La aversión a la ponderación así entendida parece haber abocado a Ferrajoli, a su pesar, a una suerte de irracionalismo bien alejado de los rasgos centrales de su construcción, de esos rasgos centrales que hacen que muchos la consideremos, pese a todas las críticas a las que nos parece acreedora, como una de las contribuciones más estimables a la teoría del derecho de los últimos decenios.

1 Luigi Ferrajoli: “El constitucionalismo entre principios y reglas” (trad. esp. de Perfecto Andrés Ibáñez), en N° 35, 2012.

2 Miguel Ángel Rodilla. “Imperio de la ley y principios. Presentación de un debate”, en Francisco J. Laporta, Juan Ruiz Manero y Miguel Ángel Rodilla: , Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, p. 23.

3 Entre ellas, el libro Luigi Ferrajoli, Juan Ruiz Manero: Trotta, Madrid, 2012.

4 Luigi Ferrajoli: “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista” (trad. esp. de Nicolás Guzmán), en N° 34, 2011. La versión italiana de este artículo se publicó previamente, como “Costituzionalismo principialista e costituzionalismo garantista” en , 3, 2010.

5 Luigi Ferrajoli: “El constitucionalismo entre principios y reglas”, cit., sección 1.

6 Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero: Ariel, Barcelona, 1996.

7 Expongo la visión estándar de acuerdo con la versión de la misma que elaboramos Atienza y yo mismo. Cfr. Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero: cit., y Juan Ruiz Manero: “Una tipología de las normas constitucionales”, en Josep Aguiló, Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero: Iustel. Madrid, 2007. En todo caso, he prescindido de los rasgos que podríamos considerar de esta versión para tratar de poner de relieve los rasgos comunes de la orientación principialista, que incluiría, junto con la nuestra, versiones tales como las de Alexy (Robert Alexy: trad. esp. de Ernesto Garzón Valdés, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993) o Moreso (José Juan Moreso: “Dos concepciones de la aplicación de las normas de derechos fundamentales”, en Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2009). Recientemente, Laura Clérico (“Sobre ‘casos’ y ponderación. Los modelos de Alexy y Moreso, ¿más similitudes que diferencias?”, en , N° 37, octubre de 2012)) ha argumentado, en mi opinión convincentemente, en favor de considerar los modelos de Alexy y Moreso como básicamente equivalentes, a pesar de sus diferencias de presentación.

8 En la versión de Atienza y yo mismo se distinguen otros dos tipos de normas regulativas que no entran aquí en consideración. El primero, el de las porque no está involucrado en absoluto en los temas de la presente discusión. El segundo, el de las , porque aquí no hay nada que valga la pena discutir, porque hay una coincidencia sustancial, en cuanto a su extensión e intensión, entre la caracterización que Atienza y yo mismo hacíamos de las normas a las que llamamos con la caracterización ofrecida por Ferrajoli de las normas a las que denomina . Por todo ello en lo sucesivo me referiré a las simplemente como y a los simplemente como .

9 Esta pretensión de generar un deber concluyente puede, naturalmente, fracasar. Tal ocurre, por un lado, cuando la regla está mal construida en relación con los principios involucrados en el caso genérico que la misma regula y este defecto de construcción tiene entidad suficiente como para que no prevalezcan frente a él los principios que empujan en pro del seguimiento de reglas y, por otro, cuando, aun estando la regla bien construida en relación con los principios involucrados, se plantea su aplicabilidad a un caso individual, que, aunque de entrada resulta subsumible en la regla, constituye un supuesto situado o un supuesto de a la misma. No desarrollo estos puntos porque no afectan directamente a la presente polémica con Ferrajoli. Remito, en relación con los mismos, a Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero: Trotta, Madrid, 2000; Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero: “Rules, Principles and Defeasibility”, en Jordi Ferrer Beltrán y Giovanni Battista Ratti: , Oxford University Press, 2012; Ángeles Ródenas: Marcial Pons, Madrid, 2012.

10 La distinción entre reglas y principios es una distinción entre lo que podríamos llamar de normas regulativas. No excluye la presencia en nuestros sistemas jurídicos de numerosas normas regulativas que vienen a situarse en una entre ambos tipos ideales (cfr. sobre ello Juan Ruiz Manero: “Una tipología de las normas constitucionales”, cit. en n. 7, pp. 82 ss).

11 Luigi Ferrajoli: “El constitucionalismo entre principios y reglas”, cit., sección 4.

12 Id., sección 5.

13 cit., p. 57.

14 cit., p. 94.

15 Tesis con la que concuerda Ferrajoli. el texto citado en n. 13 y también, en “El constitucionalismo entre reglas y principios” la siguiente afirmación: la formulación en términos de derechos y no de los correlativos deberes es la forma en que “las constituciones expresan directamente los fines y las opciones ético-políticas que el ordenamiento quiere perseguir” y, de ahí, la “llamada función ‘normogenética’ [de las normas así formuladas], es decir, su aptitud para justificar una pluralidad de reglas, sean explícitas o implícitas” (“El constitucionalismo entre reglas y principios”, sec. 4).

16 Luigi Ferrajoli: “Los fundamentos de los derechos fundamentales”, en Luigi Ferrajoli y otros: ed. de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, Trotta, Madrid, 2001, pp. 339 ss; Luigi Ferrajoli: Laterza, Bari, 2007, vol. 1: , pp. 754 ss., vol. 2: pp. 72-73; “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista”, cit., pp. 44 ss.

17 Destacaré, entre estas críticas, las debidas a Paolo Comanducci: “Problemas de compatibilidad entre derechos fundamentales”, en Miguel Carbonell y Pedro Salazar (eds.): , UNAM-Trotta, Madrid, 2005 y a José Juan Moreso: “Sobre los conflictos entre derechos”, en , cit., (publicado también con el título de “Derechos y constitucionalismo sin conflictos” en , Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2009). Coincido ampliamente, como muestra lo que sigue, con este último texto.

18 “El constitucionalismo entre principios y reglas” (p. ... de este volumen).

19 Id, sección 6. Podría pensarse que el uso del adverbio “tendencialmente” indica cierta cautela, alguna suerte de admisión de que las cosas pudieran no ser así en todos los casos. Pero, a continuación, Ferrajoli desarrolla su tesis, como ha venido haciendo siempre, sin referencia alguna a eventuales excepciones. Qué pueda querer decir “tendencialmente”, queda, pues, inexplicado.

20 Id, sección 6.

21 Id.

22 Las cosas no son distintas en relación con la Ley Fundamental de Bonn, pese a la mucha mayor presencia del concepto de dignidad humana en la jurisprudencia constitucional alemana. Tampoco aquí hay un derecho fundamental específico a la dignidad, sino que esta se sitúa en la base justificativa de los diversos derechos fundamentales y constituye, como tal, un criterio interpretativo de las normas constitucionales que se refieren a esos mismos derechos.

23 “El constitucionalismo entre principios y reglas”, ap. 8. En el mismo sentido, en “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista”, cit.: “la ponderación […] tiene por objeto no las normas a aplicar, sino, antes bien, las circunstancias de hecho previstas por las mismas a los fines de calificar jurídicamente y connotar equitativamente el caso sometido al juicio” (pp. 47-48) y también en cit.: “Si queremos hablar de «ponderación», me parece más simple y correcto […] afirmar que el objeto de la ponderación son, caso por caso, las connotaciones singulares e irrepetibles de los hechos y de las situaciones juzgadas, que son siempre distintas aun cuando subsumibles en las mismas normas” (p. 83).

24 Naturalmente, siempre tenemos la posibilidad de encontrar en el caso “particularidades singulares” del mismo que no sean reconducibles a alguna combinación de propiedades genéricas. Tal ocurre si empleamos en nuestra descripción del mismo el nombre propio o alguna descripción definida de la persona o personas involucradas. Pero considerar como propiedad relevante de un caso la identidad de la persona o personas involucradas en él significaría, obviamente, el abandono sin disimulos de la pretensión de universalización que es parte constitutiva de nuestra idea de justificación.

DOS CONCEPCIONES DE LOS PRINCIPIOS
Una respuesta a Juan Ruiz Manero*

Luigi Ferrajoli

1. Acuerdos y desacuerdos

Agradezco a Juan Ruiz Manero su intervención crítica sobre mi trabajo El constitucionalismo entre principios y reglas, que tiene el mérito de aislar con claridad, en una especie de balance conclusivo de nuestras discusiones, los puntos y términos tanto de las tesis que compartimos como de aquellas sobre las que discrepamos1.

Juan Ruiz Manero parte de una premisa: la categoría de los que yo he llamado “principios regulativos”, en la que entran, a mi parecer, casi todos los derechos fundamentales, es “coextensiva”, pero no “cointensiva” con la categoría de los que él y Manuel Atienza han llamado “principios en sentido estricto”2. Estas dos categorías nuestras, que tanto en mi distinción como en la de Atienza y Ruiz Manero se oponen a la categoría de “principios directivos” o “directrices”, serían por tanto equivalentes en cuanto al significado extensional, es decir, a la clase de las normas que estas categorías denotan, pero divergentes en cuanto al significado intencional, al definirse con connotados distintos. Tengo alguna duda sobre la compatibilidad de esta equivalencia extensional con esta divergencia intencional, dado que la extensión o significado extensional de un término está siempre determinado por su intensión, es decir, por los connotados que constituyen su significado intencional. Esto no afecta a que la tendencial coincidencia del significado extensional de mis “principios regulativos” con los “principios en sentido estricto” de Ruiz Manero —expresiones con las que designamos ambos gran parte de las normas constitucionales sustanciales, y en particular casi todos los derechos fundamentales y el principio de igualdad— valga, si no para reducir, cuando menos para circunscribir nuestros desacuerdos y en todo caso para evitar, como escribe Ruiz Manero, tanto los pseudoacuerdos como los pseudodesacuerdos. En realidad, nuestro disenso se concentra, sobre todo, en la naturaleza de los derechos fundamentales.

2. Reglas y principios. Cuestiones definitorias

Comencemos, pues, por nuestro desacuerdo sobre el significado intencional de “principios regulativos” y de “principios en sentido estricto”. En su base se encuentra una diferente concepción de la distinción entre “reglas” y “principios, debida claramente a que son diferentes los aparatos conceptuales utilizados por nosotros.

Según Ruiz Manero, la distinción entre principios y reglas se basa en una diferencia estructural. En los principios, dice él, falta el antecedente, es decir, la indicación explícita de sus “ ”3. En las reglas, por el contrario, se encuentra siempre un antecedente, identificado por él con un determinado conjunto de propiedades “que resultan independientes de las razones en pro o en contra de la realización de la acción que figura modalizada deónticamente en el consecuente”4: piénsese, por ejemplo, en el respeto (o la violación) en el tráfico rodado de determinados límites de velocidad. En tal caso, si se da el antecedente, “se genera un deber concluyente en el destinatario de la norma de realizar la acción ordenada, sin necesidad de que ese mismo destinatario delibere sobre las razones en pro o en contra de ello”5 (en el ejemplo usado, “en pro o en contra de los límites de velocidad”). En suma, a diferencia de lo que sucede en las reglas, en los principios su antecedente “no contiene otra cosa sino que se dé una oportunidad de realizar la acción modalizada deónticamente en el consecuente”, de forma que “esta modalización deóntica no pretende, como en el caso de las reglas, ser concluyente sino meramente ”, dándose con frecuencia “también la oportunidad de realizar la acción, incompatible con la anterior, ordenada por otro principio”6. Un buen ejemplo de esta distinta normatividad de los principios es el conflicto entre la libertad de expresión y el derecho al honor o a la privacidad, resuelto por el Tribunal constitucional español con una ponderación, cuyo resultado ha sido la regla con arreglo a la cual se exigen tres condiciones para que la primera prevalezca sobre el segundo: que la información tenga relevancia pública, que sea veraz, y que se formule sin emplear expresiones injuriosas7.

Tengo algunas dudas sobre el carácter realmente estructural de una distinción semejante. Podría observarse que la tesis de la existencia de un antecedente determinado en las reglas y de su inexistencia en los principios no siempre es verdadera, sino que depende de cómo están formuladas las normas. Por un lado, en realidad, no es verdad que el destinatario de la norma sobre los límites de velocidad no pueda valorar las razones que apoyan o que se oponen a su observancia: el límite de velocidad bien puede superarse si llevo a un enfermo grave al servicio de urgencia. Por otro lado, las condiciones exigidas por el Tribunal constitucional para la prevalencia de la libertad de manifestación del pensamiento sobre el derecho al honor, bien podrían, en vez de haber sido expresadas por una norma jurisprudencial, haber sido explicitadas en forma de reglas por las mismas normas constitucionales, de acuerdo con la aspiración, que yo he formulado muchas veces, a una formulación de éstas tan precisa como resulte posible. Tendríamos en tal caso reglas “relativamente estables”, según la expresión utilizada por Ruiz Manero —con seguridad más estables, y por ello, a mi parecer, preferibles a las normas del texto constitucional—, aunque no fueran “absolutamente estables”8, pues no pueden ser tales no solo los principios sino ni siquiera las reglas: cualquier obligación o prohibición puede, en realidad, resultar derogable cuando se presenten, dice Ruiz Manero, “propiedades adicionales”9 o condiciones, como por ejemplo el estado de necesidad, cuya presencia, habitualmente prevista por normas especiales, se remite obviamente a la valoración del juez. Añado, incidentalmente, que en contra de la opinión corriente, no pienso que los principios hagan “uso de términos fuertemente valorativos”10 más de lo que lo hacen las reglas: aquellos enuncian valores, pero los términos en los que los enuncian —libertad de constricciones, igualdad, asistencia sanitaria, instrucción elemental— no son, de por sí, valorativos y están dotados de una extensión relativamente determinada.

Mucho más estructural, me parece, es la distinción propuesta por mí. Entiendo por “reglas” aquellas normas respecto de las cuales son configurables la violación y la observancia: entendidas en este sentido, entran dentro de ellas también la mayor parte de los derechos fundamentales y el principio de igualdad, que, por ello, he llamado “principios regulativos”. Entiendo, por el contrario, por “principios directivos” o “directrices”, aquellas normas respecto de las cuales no son configurables actuaciones o violaciones específicas consistentes en comportamientos determinados: por ejemplo, la norma expresada por el art. 1 de la Constitución italiana que afirma que “Italia es una República fundada en el trabajo”, o la formulada en el artículo 3, par. segundo, con arreglo a la cual “es tarea de la República remover los obstáculos, etc. ”, o bien las normas sobre la promoción de la cultura, la tutela del paisaje y del patrimonio histórico y artístico, la protección de la maternidad y de la infancia, la tutela del ahorro previstas por los arts. 9, 31 y 47 de la Constitución11. Es esta, añado, una definición de las reglas (y, por oposición, de las directrices que no consisten en reglas) no muy distinta, sino sólo más precisa, me parece, de las adoptadas por muchos principialistas: su aplicabilidad en la forma todo-o-nada según la tesis de Dworkin, su realizabilidad o no realizabilidad según la noción de Alexy, su forma cerrada y no abierta según la definición sugerida por Atienza y Ruiz Manero, su referencia a supuestos de hecho subsumibles en ellas según la noción propuesta por Zagrebelski12.

Pero es también una definición que, aunque distinta, se compadece plenamente con la definición de “reglas” propuesta por Ruiz Manero, basada en la presencia en ellas de un antecedente, ausente en cambio en los principios. ¿Qué es, en realidad, el antecedente de las reglas, cuya carencia en los principios constituiría lo que diferencia las dos clases de normas? Es el comportamiento deónticamente modalizado como prohibido o como obligatorio y al que el ordenamiento conecta efectos jurídicos. Pero este comportamiento es exactamente el mismo que constituye el objeto de la correspondiente expectativa negativa o positiva en la que consiste el derecho fundamental formulado por el principio. Expectativas (positivas y negativas) y deberes correspondientes (obligaciones o prohibiciones) tienen en realidad exactamente la misma materia: las expectativas positivas (o negativas) de un comportamiento determinado equivalen a la obligación (o a la prohibición) del mismo comportamiento atribuidas a otro sujeto13. Tan es así que frente a su violación el principio que enuncia un derecho fundamental se transforma en una regla: en una prohibición si consiste en un derecho negativo a la no lesión, como son todos los derechos de libertad; en una obligación si consiste en un derecho positivo a una prestación, como son todos los derechos sociales. Por ejemplo, la libertad de manifestación del pensamiento o el principio de igualdad, que consisten en la expectativa negativa de la no limitación de la primera y de la no discriminación en violación del segundo, se manifiestan, frente a sus violaciones por parte del legislador, como las correlativas prohibiciones de limitación y de discriminación. Análogamente, el derecho a la salud o a la educación, que consisten en la expectativa positiva de la prestación sanitaria o de la escolar, se manifiestan, frente a sus incumplimientos legislativos, como las obligaciones de prestación correspondientes a ellos: precisamente, las violaciones del primer tipo generan antinomias cuya anulación se encomienda a la jurisdicción constitucional; las violaciones del segundo tipo generan lagunas cuya superación se encomienda a la legislación de actuación14. Por lo demás, sobre todo en las declaraciones de derechos del siglo XVIII, estas mismas normas fueron expresadas con frecuencia en forma de reglas, esto es, no ya de derechos sino de prohibiciones abstractas perfectamente equivalentes a los derechos universales correspondientes: “El Congreso no podrá hacer ninguna ley para el reconocimiento de cualquier religión, o para prohibir el libre culto de la misma, o para limitar la libertad de palabra, o de prensa, etc. ”, afirma la primera enmienda de la Constitución de los Estados Unidos; “nadie puede ser acusado, detenido o encarcelado sino en los casos determinados por la ley”, establece el art. 7 de la Declaración francesa de 1789; “nadie deber ser incomodado por sus opiniones, inclusive religiosas”, añade el art. 10 de la misma Declaración.

La diferencia entre las reglas no formuladas en forma de principios, que ahora bien podemos llamar reglas de comportamiento, y los principios, sean estos principios regulativos o directrices, consiste en el hecho de que en las primeras se indica expresamente el comportamiento calificado deónticamente, mientras que en los segundos se indican expresamente, como ha subrayado bien Giorgio Pino, los fines, los valores y las opciones ético-políticas que el ordenamiento trata de perseguir15. Hay solo una diferencia de estilo entre reglas de comportamiento y principios regulativos, como son casi todos los derechos fundamentales, formulados como expectativas positivas o negativas de los mismos comportamientos, aunque no aparezcan indicados expresamente, que son objeto de las obligaciones o prohibiciones expresados por las correspondientes reglas de comportamiento. Hay, por el contrario, una diferencia de estructura entre reglas y principios directivos, en los que no es reconocible ningún antecedente.

En realidad, en principios del tipo “Italia es una República fundada sobre el trabajo”, o “la República promueve el desarrollo de la cultura” o “tutela el paisaje” o “estimula y tutela el ahorro”, no existen ni antecedentes ni consecuentes, al no ser identificables en ellos ni expectativas específicas, ni obligaciones o prohibiciones correspondientes a ellas, ni comportamientos que sean actuaciones o violaciones de los mismos. Se trata, precisamente, de normas que estipulan políticas públicas, valorables sobre la base de sus resultados y no ciertamente sobre la base de las conductas, indeterminadas e indeterminables, que se dirigen a realizarlos en el mayor grado posible. Pero ciertamente no forman parte de ellas los derechos fundamentales que consisten en expectativas negativas o positivas de comportamientos determinados y que consisten, por ello, en principios regulativos o reglas. Aun si, ciertamente, no basta el uso de la palabra “derecho” para que nos encontremos frente a una regla: por ejemplo, el “derecho al trabajo” previsto por el art. 4 de la Constitución italiana, al no ser configurable ni una obligación específica correspondiente a él, ni comportamientos específicos que sean su cumplimiento o su violación, no es una regla sino un principio directivo, o sea, una directriz: la directriz del pleno empleo que los poderes públicos deben procurar con políticas adecuadas.

El problema, dice Juan Ruiz Manero, depende de mi deficiente definición de las reglas deónticas, que haría referencia solo al consecuente de las mismas y no también a su antecedente16; hasta tal punto que la “propuesta de paz” entre nosotros, propuesta como hipótesis por él sobre la base de la distinción entre “reglas deónticas con antecedente abierto”, es decir, indeterminado y determinable únicamente sobre la base de una ponderación entre principios, y “reglas deónticas con antecedente cerrado” resulta, dice Ruiz Manero, inaceptable, dado que “no hay, en mi construcción [en la de Ferrajoli], espacio para normas con antecedente abierto”17. Esto es verdad, pero depende simplemente del hecho de que nuestros aparatos conceptuales son distintos. Normas con “antecedente abierto” no son otra cosa, en la terminología de Ruiz Manero, sino los principios en el sentido definido por él, es decir, como normas que permiten la determinación de la regla aplicable no ya prima facie, sino solamente tras su ponderación con otros principios18. La crítica de Ruiz Manero se revela por eso como una clásica “petición de principio”: precisamente del principio que consiste en su noción de “principios” y de su distinción entre reglas y principios, que son exactamente las tesis que yo no comparto. Consiste, por decirlo brevemente, en el hecho de que “no hay espacio, en mi construcción [de Ferrajoli], para la “versión estándar” del principialismo, de la que precisamente estamos discutiendo. En mi aparato conceptual, en efecto, los que he llamado “principios regulativos” y que Ruiz Manero llama “principios en sentido estricto”, y que incluyen casi todos los derechos fundamentales, son, a mi parecer, una subclase de las reglas, en el sentido de “reglas” que he precisado antes y que es bastante más amplio que la noción de reglas propuesta por los principialistas. Entendidas las reglas en este sentido, sus posibles conflictos —o mejor, concursos— admiten las soluciones, en abstracto o en concreto, que he ilustrado en el texto que ha dado origen a esta discusión.

3. Soluciones en abstracto y concursos de normas

Vengo así al segundo orden de críticas que me dirige Ruiz Manero: el relativo a las soluciones, en abstracto y en concreto, de los posibles conflictos, o por mejor decir concursos, entre principios. Las soluciones en abstracto son las propuestas por la teoría o la doctrina jurídica con argumentos que se presentan como válidos de una vez para siempre, aunque obviamente opinables, y ya no según la singularidad de los casos. Las soluciones en concreto son, por el contrario, aquellas a las que se recurre cuando no son posibles las soluciones en abstracto y son el fruto de una valoración equitativa de las circunstancias singulares de los casos en cuestión.

Permiten soluciones en abstracto, a mi parecer, al menos dos tipos de concursos, en los que los derechos establecidos por algunas normas operan como límites al ejercicio de los derechos establecidos por otras, dando lugar así a otras tantas jerarquías: no ya —préstese atención— entre derechos, todos de ordinario del mismo rango constitucional, sino entre algunos derechos y el ejercicio de otros, que por ello se ubica en un nivel normativo más bajo que aquel al que pertenecen los derechos mismos. Ruiz Manero ha criticado estas dos jerarquías.

Comencemos por la primera, la que se da entre derechos fundamentales consistentes solamente en inmunidades y el ejercicio de otros derechos. Las inmunidades fundamentales —como la libertad de pensamiento o de conciencia o la inmunidad frente a las torturas— son límites, a mi parecer, no limitables por el ejercicio de ningún poder ni tampoco por el ejercicio de otros derechos. Estos son, en efecto, derechos consistentes solamente en expectativas de no lesión y no también en facultades ni, aún menos, en poderes: no admiten, por tanto, ningún comportamiento que sea ejercicio de los mismos y que pueda, por ello, interferir en la vida de otros. Pero Ruiz Manero alude a la hipótesis ya recordada del conflicto o concurso entre la libertad de información, por un lado, y, por otro, los derechos a la intimidad y al honor de las personas, lesionados ambos por difamaciones o por interferencias en la vida íntima19. Pues bien, no tengo ninguna dificultad en reconocer lo fundado de esta objeción por lo que se refiere a las inmunidades fundamentales que consisten en los derechos a la intimidad y al honor20. Y le agradezco por ello: mi tesis relativa a esta primera jerarquía no es, evidentemente, generalizable a todas las inmunidades, y no se aplica al concurso, sobre el que volveré en el próximo apartado, entre la libertad de información y el derecho a la inviolabilidad de la intimidad y del honor.

Esta crítica no vale, sin embargo, para las inmunidades más importantes, como la libertad de conciencia y de pensamiento o la inmunidad frente a las torturas, que son derechos que consisten en libertades puramente negativas, de las cuales, al poder convivir las mismas con las libertades ajenas según la célebre fórmula kantiana21, no se justifican limitaciones como garantía de otros derechos. Son “principios imponderables”, según la eficaz expresión utilizada recientemente por Ruiz Manero a propósito del principio de dignidad personal: imponderables hasta el punto, dice él, de que sería un “oxímoron” hablar de “conductas justificadas (por un determinado principio), contrarias al principio de dignidad humana”22. Un oxímoron no menos estridente sería también, en realidad, una frase del tipo “conducta justificada, aun si contraria a los derechos a la libertad de conciencia o de pensamiento”. En otros casos, la imponderabilidad de las inmunidades fundamentales se encuentra garantizada por reglas rígidas de tutela. No es, en efecto, un oxímoron, aunque sea moralmente torpe, la frase “conducta justificada, aun si contraria a la inmunidad frente a las torturas”, pronunciada por cuantos han sostenido la justificación de la tortura en casos excepcionales, como el de la necesidad de hacer hablar a un terrorista al que “sabemos” informado del proyecto de una matanza23. Ha sido precisamente para impedir excepciones semejantes por lo que el art. 2, 2º, de la Convención contra la tortura del 10 de diciembre de 1984 ha establecido que “En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura”. Dígase lo mismo de otros derechos fundamentales de inmunidad, como el habeas corpus, que, en virtud del principio de legalidad de las penas y de las medidas restrictivas de la libertad personal solamente puede limitarse por medio de reglas taxativamente previstas en la ley.

Hay después una segunda y todavía más importante jerarquía, de carácter más propiamente lógico y estructural: aquella en virtud de la cual el ejercicio de los derechos fundamentales de autonomía privada —préstese atención, no tales derechos, sino su ejercicio—, al consistir en actos negociales de grado subordinado a la ley y todavía más a la Constitución, no puede derogar los derechos fundamentales establecidos por éstas. Contra esta tesis que, como he dicho muchas veces, es una tesis de gramática jurídica, Ruiz Manero pone el ejemplo del poder del testador para discriminar a alguno de sus herederos por motivos de religión. Pero esta es una hipótesis no pertinente. Con la salvedad de las normas inderogables sobre la cuota legítima de la herencia, en realidad en este caso no hay ningún concurso de normas, ningún derecho, ninguna expectativa de otros que se lesione por la discriminación del testador. El testamento es un acto negocial unilateral, de cuyas disposiciones no se exige al testador motivación ninguna. Aquí nos encontramos frente a un (derecho—)poder conectado al derecho a disponer de los propios bienes patrimoniales: así como al propietario no se le exige en vida que justifique el uso de los bienes de su propiedad, de la misma forma tampoco se le exige que lo justifique en el momento de la muerte. Puede preferir a un hijo porque este sea creyente en una determinada religión o por cualquier otro motivo, declarado o no declarado; puede destinar una determinada suma al proselitismo en favor de una cierta fe religiosa o a cualquier otro fin, con tal de que no sea explícitamente ilícito. En estos casos —en los testamentos, del mismo modo que en las donaciones y en las compraventas— no hay en realidad ningún conflicto con otros derechos que requiera de alguna ponderación.

Un posible concurso entre derechos se presenta, por el contrario, en los casos de ejercicio de los derechos civiles en el mercado. Y esto porque tales derechos —contrariamente a su configuración usual como derechos de libertad, son también poderes, cuyo ejercicio interfiere en la esfera jurídica de otras personas. Es a estos casos, es decir, a los poderes del mercado, a los que me refiero con la tesis de la necesaria subordinación a la ley y a los demás derechos constitucionalmente establecidos de los actos que son ejercicio de los mismos, al ser estos actos de grado o nivel normativo más bajo que el de la ley y aún más que el de la constitución24. Me refiero, precisamente, a los límites impuestos a la actividad contractual y a la iniciativa económica privada con las que se ejercitan estos derechos-poderes, también ellos constitucionalmente establecidos, que son los derechos civiles de autonomía privada: límites impuestos para la tutela de los derechos de los trabajadores contra el poder de otra forma arbitrario de quienes les dan trabajo; para la garantía del ambiente y de los bienes comunes contra su devastación o su apropiación privada; como garantía de la competencia, de la estabilidad y del desarrollo económico, de los intereses públicos y, obviamente, de los derechos fundamentales de todos contra los poderes de otra forma desregulados y salvajes de la economía y la finanza, que hoy no solamente no están subordinados, sino que se encuentran de hecho supraordenados al papel de gobierno de la política y al papel de garantía del derecho.

4. Soluciones en concreto y ponderación equitativa

Volvamos ahora a la cuestión dilemática suscitada por Ruiz Manero del concurso entre libertad de información y derecho a la intimidad y/o al honor. En este caso, al no ser la cuestión soluble en abstracto, es posible solo, como ya he dicho, su solución en concreto, sobre la base de la ponderación equitativa de las circunstancias singulares del hecho en cuestión. Esto es lo que ha hecho, a mi parecer, la óptima norma ya recordada del Tribunal constitucional español sobre las tres condiciones que ella exige para que la libertad de información prevalezca sobre las inmunidades de la intimidad y del honor. Pero esta solución en concreto se basa claramente en la valoración o ponderación no ya de los derechos o principios constitucionales en concurso, sino de los connotados o circunstancias de hecho del caso sometido a juicio, como son, precisamente, las tres condiciones antedichas: la relevancia pública de la información, su veracidad y su formulación en términos no injuriosos. El propio Ruiz Manero lo reconoce indirectamente: por cuanto, dice él, la solución aportada por esta norma es válida en tanto que un nuevo caso individual no presente “propiedades adicionales”25. Pero esto quiere decir exactamente lo que yo sostengo: objeto de ponderación no son ya los principios, es decir, las normas en las que estos son formuladas y que siguen siendo siempre las mismas, sino las circunstancias o propiedades adicionales de los hechos previstos por aquellas, hechos que son, por el contrario, siempre diferentes porque singulares e irrepetibles.

Ruiz Manero declara, sin embargo, no comprender el sentido de la tesis, indebidamente atribuida por mí a los principialistas, según la cual se pesan las normas, o sea, el significado de los enunciados normativos; y no comprender tampoco el sentido de mi tesis según la cual se pesan, en la ponderación equitativa, las circunstancias o propiedades singulares e irrepetibles del hecho juzgado. Lo que se pesan, dice él, son las razones que apoyan una u otra solución de una controversia jurídica26. Pero es claro que se trata, en todos estos casos, de expresiones metafóricas, que no tienen ningún sentido si se toman literalmente: no se pesan, en realidad, ni los significados de las normas, ni las circunstancias de los hechos. Pero no se pesan tampoco, frente a lo que escribe Juan Ruiz Manero, las razones que sostienen una decisión. Si he utilizado la expresión “ponderación equitativa” ha sido solo para seguir la metáfora principialista del peso. Debemos, en lugar de ello, hablar, a propósito de las circunstancias singulares e irrepetibles de los hechos, de “comprensión” y de “valoración”. Que son exactamente las expresiones utilizadas por mí a propósito de la equidad: que es un procedimiento cognitivo que consiste, no ya en la verificación jurídica o fáctica, sino, precisamente, en la comprensión de los connotados específicos del caso concreto27. En estos términos la tesis sostenida por mí resulta bastante más clara: objeto de valoración o comprensión, a los fines de la solución en concreto de las controversias generadas por el concurso de normas, no son los principios, que son solo objeto, en cuanto normas jurídicas, de interpretación, ni tampoco las razones, que son objeto de argumentación, sino solo las circunstancias o propiedades de los casos concretos, siempre singulares e irrepetibles.

5. La relevancia práctica de la cuestión

Deseo precisar, como conclusión de nuestra discusión, que nuestros disensos no excluyen en absoluto la importancia, en el plano teórico, que asocio a la distinción entre reglas y principios y a la teoría de la argumentación. Se trata de dos adquisiciones teóricas fundamentales que debemos al enfoque principialista, tal como ha sido desarrollado por los estudios de Manuel Atienza y de Juan Ruiz Manero. La primera adquisición consiste en un importante desarrollo de la teoría de las normas, que se cifra en la especificación de la categoría de los principios; los cuales, en vez de disciplinar directamente las conductas mediante obligaciones y prohibiciones como hacen las que he llamado “reglas de comportamiento”, formulan los valores perseguidos por ellas: tanto si se trata de principios regulativos, formulados en términos de expectativas (de la comisión o de la omisión de comportamientos ajenos), como, y todavía más, si se trata principios directivos, que dictan no ya comportamientos determinados sino políticas públicas.

La segunda adquisición consiste en el papel fundamental reconocido a los principios en la argumentación jurídica. Todos los principios, sean regulativos o directivos, precisamente porque expresan explícitamente los valores o las finalidades perseguidas por el legislador, son utilizados como argumentos en el razonamiento jurídico y, en particular, en la interpretación sistemática de los enunciados normativos. No solo. También las reglas, o por lo menos las reglas dotadas de algún sentido funcional (desde las normas penales sobre el homicidio a las prohibiciones de aparcamiento o la luz roja de los semáforos) tienen a sus espaldas principios (el derecho a la vida y la posibilidad del tráfico rodado), que, a su vez, son utilizables como argumentos en el razonamiento y en la interpretación jurídica. En cuanto a los principios regulativos, estos están dotados de una feliz ambivalencia. Son al mismo tiempo reglas y principios: se manifiestan como reglas frente a los comportamientos que son violaciones de los mismos, por comisión o por omisión; se manifiestan, en cambio, como principios cuando se utilizan como argumentos en la argumentación y en la interpretación jurídicas28. El papel de los principios es por ello esencial en la producción de lo que he llamado el “derecho viviente”, el cual es el fruto de la aplicación del “derecho vigente”29, y por ello de la argumentación con que cada vez se motiva la interpretación operativa de los enunciados normativos30.

El disenso, además de en mi rechazo del objetivismo ético asociado en diversos sentidos al principialismo, se sitúa, pues, esencialmente, en la teoría de la ponderación, que a mi parecer propone una reconstrucción impropia y desencaminada del razonamiento jurídico. Naturalmente, nuestras tesis —las mías y las de Juan Ruiz Manero— no son ni verdaderas ni falsas. Están más o menos dotadas de alcance empírico y de capacidad explicativa y son más o menos adecuadas para las finalidades reconstructivas del razonamiento jurídico perseguidas por la teoría. A mí me parece que el enfoque que he propuesto yo tiene una capacidad explicativa mayor del que tiene el basado en la ponderación, la cual no es capaz de dar cuenta adecuadamente de las jerarquías de las fuentes y de las normas, del derecho viviente ilegítimo porque en conflicto con aquellas, del correspondiente papel de control del ejercicio ilegítimo de los poderes confiado a la jurisdicción, y también de los que el propio Ruiz Manero ha llamado “principios imponderables”.

Por otro lado, además de una dimensión semántica y de un papel explicativo, nuestras teorías y concepciones tienen una dimensión pragmática y un relevante papel performativo en la construcción misma del edificio jurídico. Ciertamente no infravaloro en absoluto “las buenas razones” señaladas por Ruiz Manero en apoyo del enfoque principialista: la pretensión de duración larga de los textos constitucionales, entre otras cosas difícilmente modificables, y la necesidad de que los mismos ofrezcan un terreno común compartido para las decisiones públicas; la conveniencia de no cerrar rígidamente su alcance normativo respecto a las deliberaciones sobre los numerosos derechos establecidos por ellos y sobre sus complejas e imprevisibles relaciones; el consiguiente rechazo de la idea de que la constitución pueda disciplinar anticipadamente todas las posibles combinaciones de propiedades relevantes que puedan presentar los casos futuros31. Estoy convencido, sin embargo, de que todas estas ventajas pueden ser alcanzadas también por el enfoque garantista, sobre la base de las formas tradicionales de la interpretación sistemática y de la interpretación evolutiva, una y otra apoyadas por una buena teoría de la argumentación como la elaborada por el enfoque principialista, pero depurada de la teoría de la ponderación.

Pero pienso, sobre todo, que no podemos ignorar, en la valoración de la dimensión pragmática de nuestros distintos enfoques teóricos, los precios que implica la reconstrucción del razonamiento jurídico llevada a cabo por la doctrina principialista de la ponderación: el debilitamiento de la normatividad de los principios constitucionales, entendidos no ya como reglas que imponen su respeto o su actuación legislativa y su aplicación jurisdiccional, sino como principios ponderables, y por ello confiados a las opciones ponderadas de los operadores jurídicos; la consiguiente inversión de la jerarquía de las fuentes, al ser tales opciones, conjuntamente con las reglas que son el fruto de la ponderación entre principios, producidas por operadores —legisladores y jueces— que deberían estar subordinados a esos principios, si son de rango constitucional; el papel activo y creativo que por ello resulta confiado a la jurisdicción, en contraste con su sujeción a la ley y con la separación de poderes. Son precios demasiado altos, me parece, para una teoría no necesaria y desencaminada como la de la ponderación entre principios; la cual, por tanto, permanece como el único impedimento para un buen tratado de paz entre nuestros diversos enfoques teóricos, basado en la integración de sus aparatos conceptuales y en la suma de sus buenas razones.

* Traducción de Ángeles Ródenas.

1 J. Ruiz Manero, , en “Doxa”, N°35, 2012, pp. 819-832, a propósito de mi artículo , ivi, pp. 791-817. Prosigue en estos textos nuestra discusión, iniciada con nuestro libro Editorial Trotta, Madrid, 2012, continuada con la intervención de J. Ruiz Manero, , en el congreso celebrado en Valencia sobre “Principia iuris” el 25-26. 4. 2012, publicado en “Isonomía”, n. 37, octubre 2012, pp. 99-112 y, por último con nuestra discusión del 24 de octubre de 2013, desarrollada en el seminario organizado por la Universidad Federico II de Nápoles, a partir del texto de J. Ruiz Manero,

2 J. Ruiz Manero, cit., p. 821. Sobre esta distinción entre “principios en sentido estricto” y “directrices”, cfr. M. Atienza, J. Ruiz Manero, Ariel, Barcelona, 1996, cap. I, §§1. 3 y 2. 2, pp. 5 y 14-15; cap IV, § 4, pp. 140-141; cap. VI, § 2, p. 166: de acuerdo con esta distinción, los principios en sentido estricto expresan “valores últimos” o sea, las “razones últimas” o “finales” para actuar, y prevalecen por ello, aun siendo ellos también derogables o ponderables, sobre las directrices, que operan, por el contrario, como “razones para actuar de tipo utilitario”. Sobre mi distinción entre “principios regulativos” y “principios directivos” o “directrices”, reenvío a , cit., § 4, pp. 801-807, y a Laterza, Roma-Bari, 2013, pp. 111-122. Una discusión amplia entre las dos distinciones y entre las concepciones de las normas que respaldan a una y a otra se encuentra en L. Ferrajoli, J. Ruiz Manero, , cit., pp. 78-119.

3 J. Ruiz Manero, , cit., p. 822.

4 Ibidem.

5 Ibidem.

6 Ibidem.

7 Ivi, p. 823.

8 Ibidem.

9 Ibidem.

10 Ibidem.

11 Remito, sobre esta distinción, a , cit., §§ 4 y 5, pp. 800-807, y a cit., §§3. 4 y 3. 5, pp. 109-112 y 117-120.

12 Cfr. R. Dworkin, (1977), trad. it. de G. Rebuffa, Bologna, Il Mulino, 1982, pp. 93, 94 y 96; R. Alexy, (1994), trad. it. de L. Di Carlo, Il Mulino, Bologna, 2012, cap. III, §1. 2, pp. 106-107; M. Atienza, J. Ruiz Manero, Ariel, Barcelona, 1996, cap. I, §2. 1, p. 9; G. Zagrebesly, Einaudi, Torino, 1992, cap. VI, p. 149.

13 Remito, sobre este punto, a 3 vols, Laterza, Roma-Bari, 2007, Vol I, § 2. ٣, pp. 151-157 y, en particular, a los teoremas T2. 60 y T2. 61 — (x)((Ǝy’) ASPy’x (Ǝy’’)OBLy’’x) y (x)((Ǝy’)ASPy’x (Ǝy’’) DIVy’’x) — sobre la correlación biunívoca entre las expectativas positivas o negativas, en las que consisten todos los derechos, y las obligaciones y prohibiciones de los mismos comportamientos correspondientes a aquellas.

14 Cfr., sobre este punto, L. Ferrajoli, J. Ruiz Manero, cit., pp. 42-45 y 47-51.

15 G. Pino, IlMulino, Bologna, 2010, pp. 52 y 130-131.

16 J. Ruiz Manero, cit., pp. 824-825.

17 Ivi, p. 827.

18 Ivi, pp. 824 y 826-827. Cfr. también M. Atienza, J. Ruiz Manero, cit., cap. I, § 2. 1. 1, p. 9.

19 Ivi, pp. 823 y 831.

20 Lo he hecho ya en cit., p. 123, nota 43.

21 “Cualquier acción es cuando, por medio de ella, o según ella, o según su máxima, la libertad del arbitrio de cada uno puede coexistir con la libertad de todos los demás de acuerdo con una ley universal” (I. Kant, [1797], trad. it. de G. Vidari, Laterza, Bari, 1970, , C, p. 35).

22 En la ponencia del seminario de Nápoles citada en la nota 1,

23 Es la tesis de Alan Dershowitz, (2002), trad. it., Carocci, Roma, 2003, pp. 118 ss. y 125ss.

24 He criticado repetidas veces la confusión corriente, en la noción omnicomprensiva de “derechos civiles”, entre los derechos fundamentales de libertad, que consisten en meras inmunidades o facultades, los derechos fundamentales de autonomía privada, que consisten en poderes ejercidos por medio de actos que inciden en la esfera jurídica de otros, y los derechos reales de propiedad que son derechos singulares y disponibles que consisten también en poderes de disposición. Me limito a remitir a cit., vol. I, §10. 10, pp. 6٣5-6٣8 y §§ 11. 6-11. 8, pp. 752-772, y vol. II, , §§ 14. 14-14. 21, pp. 224-266. Cfr. también, recientemente, , in G. Alpa. V. Roppo (eds.), , Laterza, Roma-Bari, 2013, pp. 91-104.

25 J. Ruiz Manero, cit., p. 823.

26 Ivi, pp. 831-832.

27 (1989), Laterza, Roma-Bari, 11ª ed., 2011, cap. III, § 11, pp. 135-147.

28 Sobre esta ambivalencia de los principios regulativos, remito a , cit., § 5, pp. 805-806, y a , cit., §3. 5, pp. 116-120.

29 Sobre la distinción entre y cfr. cit., § 7, pp. 812-815 y cit., § 3. 8, pp. 128-133. La distinción corresponde a la formulada por R. Pound entre y (R. Pound, “American Law Review”, 1910, p. 12) y aun antes —como puso de relieve G. Tarello ( , Giuffrè, Torino, 1962, p. 114)— por A. Bentley, reimp. Everston, 1949, pp. 294-297 y 165-172, cuya primera edición es de 1908.

30 En este sentido, bien puede decirse que el derecho viviente se configura como argumentación, según la eficaz imagen de M. Atienza, , Barcelona, Ariel, 2006. He introducido la noción de “interpretación operativa” en oposición a “interpretación doctrinal” —la primera en concreto, a cargo de los operadores jurídicos en la aplicación de las normas a los casos individuales, la segunda en abstracto, a cargo de la doctrina jurídica— en en “Rivista internazionale di filosofía del diritto”, fasc. I, enero-marzo de 1966, pp. 290-304; pero véase también cit., vol. I, Premessa, p. 101; § 4. 4, pp. 231-232; § 6. 12, pp. 337-338; § 9. 16, pp. 565-566 y §12. 8, pp. 880-885.

31 J. Ruiz Manero, cit., p. 823.

DOS PROBLEMAS PARA LA PONDERACIÓN: TENSIONES IRRESOLUBLES Y PRINCIPIOS IMPONDERABLES

Juan Ruiz Manero

1. Introducción

Luigi Ferrajoli suele insistir, de un lado, en que auctoritas, non veritas, facit legem, pues los contenidos legislativos son legítimos, supuesto su respeto a los límites constitucionales, en tanto que su fuente es una autoridad legítima, por cuanto producto de una elección popular. De otro lado, insiste también Ferrajoli en que veritas, non auctoritas, facit iudicium, puesto que “lo que hace justa o injusta una decisión judicial es sólo su aceptabilidad como verdadera, lo que a su vez depende de la correcta aplicación sustancial de la ley, único vehículo a través del cual se produce la mediación entre jurisdicción y voluntad popular” (Ferrajoli, 2007: 876-877). La jurisdicción sería, así, al modo de Montesquieu, un poder en cierto modo inerte, un poder que, al menos idealmente, ha de limitarse a adoptar aquellas decisiones, y sólo aquellas decisiones, que resultan previstas de antemano por el derecho en relación con los diversos casos.

Pues bien: a mi juicio, esta imagen ferrajoliana de la jurisdicción no plantea problema alguno cuando el caso de que se trate resulta subsumible, de manera no controvertible, en una y sólo una de esas pautas jurídicas a las que llamamos reglas1.

Pero no todos los casos que a los órganos jurisdiccionales les corresponde resolver resultan subsumibles sin problemas en una y sólo una regla. Utilizando categorías de Alchourrón y Bulygin en Normative Systems (Alchourrón y Bulygin, 1971) podemos distinguir diversos supuestos en los que esta condición no se da: puede ocurrir, en primer lugar, que, aun siendo el caso relevante para el derecho, no haya regla aplicable al mismo (esto es, podemos enfrentarnos a un supuesto de laguna normativa); puede ocurrir, en segundo lugar, que el caso resulte subsumible en más de una regla cuyas soluciones normativas sean incompatibles entre sí y que no podamos descartar alguna de las reglas en conflicto mediante la mera aplicación de una metarregla (esto es, podemos enfrentarnos a un supuesto de antinomia no resoluble mediante los criterios o metarreglasde lex superior, lex posterior o lex specialis); puede ocurrir, en tercer lugar, que el caso presente propiedades adicionales a las tenidas en cuenta en la regla y que estas propiedades adicionales sean lo suficientemente relevantes como para exigir una solución normativa diferente (esto es, podemos enfrentarnos a un supuesto de laguna axiológica); puede ocurrir, finalmente, que, por falta de determinación semántica de los términos empleados en la formulación de la regla, resulte dudoso si el caso bajo consideración resulta o no subsumible en ella (esto es, podemos enfrentarnos a un supuesto de laguna de reconocimiento). En todos estos supuestos, o bien no es posible, o bien no basta con la subsunción en reglas predispuestas para solucionar el caso; es preciso que en nuestro razonamiento intervengan además, y sobre todo, principios. Y si intervienen en nuestro razonamiento principios, estamos hablando de pautas que no determinan cuáles son las propiedades que constituyen sus condiciones de aplicación, más allá de la condición tautológica de que haya una oportunidad de realizar la acción ordenada por el principio de que se trate. Y como en muchos casos hay una oportunidad de realizar la acción ordenada por más de un principio, y tales acciones son incompatibles entre sí, es preciso, si queremos preservar la idea de que la jurisdicción debe limitarse a adoptar las decisiones que resultan previstas de antemano por el derecho, que podamos sostener que el propio derecho nos provee de recursos que nos posibilitan determinar fundadamente la prevalencia de un cierto principio en los supuestos de concurrencia de más de uno de ellos.

2. La visión estándar y la visión ferrajoliana

Lo que llamaré la visión estándar de la ponderación entre principios trata de ser una respuesta a este problema. En las líneas que siguen trato de exponer sucintamente sus rasgos generales. Empecemos por aquella subclase de principios a los que Ferrajoli llama “principios regulativos” y otros hemos llamado “principios en sentido estricto”, categoría que aparece como opuesta, en ambos casos, a la de las “directrices”. Es, me parece, opinión común que son relativamente numerosas las ocasiones en las que se da una oportunidad de realizar el contenido de más de un principio (“en sentido estricto”), siendo estos contenidos incompatibles entre sí. Por utilizar uno de los ejemplos más socorridos: no son infrecuentes las ocasiones en las que el uso de la libertad de información implica una vulneración del honor o de la intimidad y en las que, viceversa, el respeto al honor o a la intimidad implica una restricción al uso de la libertad de información.

Tensiones análogas se dan en relación con aquellas normas —respecto de las que no parece haber ningún desacuerdo importante con Ferrajoli— a las que llamamos directrices y que ordenan a los poderes públicos maximizar estados de cosas caracterizados por la presencia de una propiedad graduable. Se debe fomentar el desarrollo económico y también el cuidado del medio ambiente, pero no siempre desarrollo económico y cuidado del medio ambiente van de la mano; en numerosas ocasiones el fomento de uno de ellos implica el correspondiente sacrificio correlativo del otro. Debe haber educación y sanidad universales de la mejor calidad posible, pero aquello que se gasta en educación ya no está disponible para invertirlo en sanidad, y viceversa.

En general, se tiende a pensar que los conflictos entre directrices tienen una naturaleza distinta a la de los conflictos entre principios en sentido estricto. En cuanto a los conflictos entre directrices, parece haber un consenso general —que incluye al mismo Ferrajoli— en que el derecho no contiene criterios de corrección para su solución y que el optar, por ejemplo, por un mayor énfasis en el desarrollo económico que en la protección del medio ambiente, o viceversa, o en la educación que en la sanidad, o viceversa, es asunto encomendado al proceso político ordinario y a la regla de las mayorías, sin que lo que con esta regla pueda decidirse esté determinado por criterios previos de corrección. Diríamos que, en este ámbito, el derecho contiene tan sólo lo que podríamos llamar criterios de incorrección. De acuerdo con ellos, resultan inaceptables, y se encuentran por ello prohibidas, aquellas decisiones, o el dictado de aquellas normas, que o bien implican una priorización lexicográfica entre los fines ordenados por diversas directrices o bien no pueden ser entendidas por ninguna persona razonable más que como directamente orientadas hacia la lesión de alguno de estos fines, es decir, como directamente orientadas a promover el estado de cosas opuesto a aquel cuya persecución viene estipulada por una cierta directriz.

Distinta es la cuestión por lo que hace a los principios “regulativos” o “en sentido estricto”. Aquí diríamos que la corriente mayoritaria de la filosofía del derecho actual tiende a pensar, con unos u otros matices que no impiden que pueda hablarse a este respecto de una visión estándar, que es posible conciliar los diversos principios en conflicto en una jerarquía armónica que establezca la prevalencia de cada uno de ellos, frente a otros eventualmente concurrentes, no “en abstracto”, al modo de Ferrajoli, esto es, en relación con cualquier caso posible, sino en relación con clases de casos (o, si se prefiere decirlo así, en relación con casos genéricos). Tal es, me parece, el núcleo común de las diversas versiones de lo que vengo llamando la visión estándar de la ponderación entre principios, que se entiende como una operación que desemboca en la construcción de una regla que determina la prevalencia de alguno de ellos en los casos que presenten ciertas combinaciones de propiedades. Por ejemplo, la regla elaborada por nuestro tribunal constitucional de acuerdo con la cual, en los supuestos de conflicto entre la libertad de información y el derecho al honor prevalece la primera sólo si la información tiene relevancia pública, es veraz y se comunica sin emplear expresiones injuriosas, mientras que basta con que esté ausente uno de estos tres requisitos para que prevalezca el derecho al honor. Reglas de este tipo valen, se supone, en tanto que un nuevo caso individual no presente una propiedad adicional, no contemplada en la regla, lo suficientemente relevante como para exigir una operación de distinguishing, cuyo resultado sería una nueva regla más fina 2 que la anterior. Las reglas que resultan de operaciones de balance entre principios llevadas a cabo por órganos jurisprudenciales no son, por tanto, como no lo es ninguna regla, absolutamente estables, pues siempre es posible que la regla aparezca, frente a casos que presentan combinaciones no previstas de propiedades, como supraincluyente o, lo que es lo mismo, que esos mismos casos constituyan otros tantos supuestos de laguna axiológica. Pero esas mismas reglas son, a su vez, relativamente estables, pues valen, como se acaba de decir, en tanto que un caso individual no presente una propiedad no contemplada en la regla cuya relevancia exija una operación de distinguishing. Y en tal caso el resultado es, como también se acaba de decir, una nueva regla más fina. Lo que no hay en ningún caso, a mi juicio, son respuestas correctas que lo sean sólo para un caso individual; las respuestas son o no correctas en virtud de las propiedades del caso, esto es, de su adscripción a algún caso genérico.

Esta visión estándar ha sido objetada enérgicamente por Luigi Ferrajoli. Para Ferrajoli, como es muy conocido, la selección del principio aplicable, en supuestos de concurrencia entre más de uno de ellos, debe llevarse a cabo —lo que, a su juicio, resulta posible en la mayor parte de las ocasiones— atendiendo a relaciones preestablecidas de jerarquía entre diversos tipos de principios, relaciones de jerarquía cuya aplicabilidad no requiere de ningún tipo de ponderación; se trata de “soluciones en abstracto”, de acuerdo con las cuales un primer grupo de principios, aquellos que establecen “simples inmunidades fundamentales” aparecerían como supraordenados a todos los demás; un segundo grupo de principios, los que establecen “derechos activos de libertad” y derechos sociales aparecerían como subordinados al primer grupo y supraordenados a un tercero, tercero que estaría integrado por los principios que corresponden a los derechos-poder de autonomía, que se situarían, así, en el nivel más bajo, porque su ejercicio se encuentra subordinado a todos los pertenecientes a los dos primeros grupos. Esta jerarquización no puede, con todo, resolver todos los casos de colisión entre principios. Pues caben, obviamente, colisiones entre principios que se sitúan en un mismo grupo de los tres distinguidos —señaladamente, colisiones entre principios correspondientes a los derechos activos de libertad—. En tales colisiones, la solución, de acuerdo con Ferrajoli, ha de venir, no, como sostiene la que he llamado visión estándar, de la ponderación entre principios en relación con casos genéricos, sino de lo que él llama “ponderación equitativa”, que entiende como ponderación entre las características irreductiblemente singulares propias de cada caso individual3. De forma que, de acuerdo con Ferrajoli, las colisiones entre principios, o bien no presentarían características que exigieran un tratamiento diferenciado, pues encontrarían su solución en reglas predispuestas en las que subsumirlas, o bien, cuando tal subsunción de la colisión en una regla predispuesta no resultara posible, habrían de entregarse a un tratamiento puramente particularista. Esta visión ferrajoliana de las colisiones entre principios ha sido objeto de crítica por mi parte en un artículo reciente (Ruiz Manero, 2012), al que Ferrajoli ha replicado en un texto de, como es obvio, aun más reciente publicación (Ferrajoli, 2013). En este texto Ferrajoli señala que el disenso entre él y yo se sitúa “esencialmente en la teoría de la ponderación, que a mi parecer —escribe— propone una reconstrucción impropia y desencaminada del razonamiento jurídico” (Ferrajoli, 3013: 564). Más allá de ello, Ferrajoli admite en este texto alguna de las críticas que yo le dirigía, rechaza alguna otra e interpreta, en mi opinión desacertadamente, como ejemplo de “ponderación equitativa” alguna regla de origen jurisprudencial que yo proponía como ejemplo paradigmático de ponderación de acuerdo con la visión estándar. Veamos todo ello tan sumariamente como resulte razonablemente posible.

En primer lugar, Ferrajoli admite que su tesis de que los derechos fundamentales consistentes en meras inmunidades —tales como la libertad de pensamiento o de conciencia, el derecho al honor o a la intimidad— constituyen límites jerárquicamente superiores al ejercicio de todos los demás derechos es una tesis que está sujeta a excepciones. En mi crítica, ponía de relieve que esto, al menos por lo que hace al derecho al honor o a la intimidad y sus colisiones con la libertad de información, no siempre es así: como es sabido y se ha recordado antes, la regla compleja elaborada por el tribunal constitucional español al respecto determina la prevalencia de la libertad de información sobre la protección del honor o la intimidad siempre que el dato que se comunica, aun cuando resulte lesivo para el honor o la intimidad de la persona afectada, tenga relevancia pública, sea veraz (en el sentido de diligentemente contrastado) y su comunicación se lleve a cabo sin emplear expresiones injuriosas. Así pues, los derechos al honor y a la intimidad no siempre prevalecen frente a la libertad de información: lo hacen en ciertos conjuntos de circunstancias genéricas y son desplazados por la libertad de información en otros conjuntos. Ferrajoli, con gentileza que resulta sumamente encomiable, y no demasiado frecuente en este tipo de polémicas, admite esto: “no tengo ninguna dificultad en reconocer —escribe— lo fundado de esta objeción por lo que se refiere a las inmunidades fundamentales que consisten en los derechos a la intimidad y el honor. Y le agradezco [a Ruiz Manero] por ello: mi tesis relativa a esta primera jerarquía no es, evidentemente, generalizable a todas las inmunidades” (Ferrajoli, 2013: 565; en el mismo sentido, Ferrajoli 2013b: 123, n. 43).

En mi texto, yo criticaba también la segunda de las jerarquizaciones en abstracto postulada por Ferrajoli: aquella según la cual todos los actos de ejercicio de derechos fundamentales de autonomía privada estarían subordinados a todos los demás derechos fundamentales. Ponía de relieve que tal tesis implica “una versión particularmente fuerte de la llamada ‘eficacia horizontal de los derechos fundamentales’, de su fuerza normativa frente a los particulares” que no creía que correspondiera a “la realidad de nuestros sistemas jurídicos” (Ruiz Manero, 2012: 830). Muestra de ello sería, en mi opinión, que así como a los poderes públicos les está vedada cualquier discriminación por razón de creencias religiosas, no ocurre lo mismo con actos de autonomía privada como, por ejemplo, el otorgamiento de testamento: no parece que entendamos, por ejemplo, que deba anularse una cláusula testamentaria que, en lo referente al tercio de libre disposición, dispusiera un legado destinado a promover las creencias propias de una determinada congregación religiosa o una cláusula que estableciera una mejora, y por esa razón, en favor del hijo que compartiera las creencias religiosas del padre testador. Pero ello sería, a juicio de Ferrajoli, “no pertinente” (Ferrajoli, 2013: 566) como crítica a su tesis, por cuanto el testamento “es un acto negocial unilateral, de cuyas disposiciones no se exige al testador motivación alguna” […]. Así como al propietario no se le exige en vida que justifique el uso de los bienes de su propiedad, de la misma forma tampoco se le exige que lo justifique en el momento de su muerte” (Ferrajoli, 2013: 566). Ferrajoli, obviamente, tiene razón en esto último, pero ello muestra, me parece, precisamente la pertinencia de mi crítica: porque, así como tenemos frente a los poderes públicos el derecho fundamental a no ser tratados de forma desigual en virtud de nuestras creencias religiosas —y ello convertiría en inconstitucional una regulación legislativa que permitiera tal trato desigual—, no tenemos este mismo derecho frente a los actos de autonomía privada de otras personas, y por ello una regulación legislativa que permite tal trato desigual en este ámbito no plantea ningún problema de constitucionalidad. Lo que implica, a mi juicio, que, contra la tesis de Ferrajoli, los demás derechos fundamentales no siempre están supraordenados a los actos de ejercicio de los derechos fundamentales de autonomía privada.

Verdaderamente desconcertante me resulta un tercer aspecto de la réplica de Ferrajoli: el presentar, como presenta, la regla elaborada por el Tribunal Constitucional español —respecto de las colisiones entre la libertad de información y los derechos al honor y a la intimidad— como un caso de lo que el propio Ferrajoli llama “ponderación equitativa”. Esta regla (a la que Ferrajoli alude como “óptima norma” [Ferrajoli, 2013: 567]) es precisamente eso, una regla, y como tal regula un caso genérico en el que resulta posible subsumir un número ilimitado de casos individuales; o, lo que es lo mismo, la regla no se aplica en virtud de “hechos […] siempre diferentes porque singulares e irrepetibles” (Ferrajoli, 2013: 568), sino precisamente, como sostiene la visión estándar de la ponderación, en virtud de la presencia o ausencia, en los hechos del caso, de determinadas propiedades que, como tales, no pueden ser sino genéricas: la relevancia pública de la información, la diligente contrastación de la misma, su formulación sin el empleo de expresiones injuriosas. De manera que me atrevo a tener la esperanza de que, en relación con la ponderación entre principios que, a juicio de Ferrajoli, “permanece como el único impedimento para un buen tratado de paz entre nuestros diversos enfoques teóricos” (Ferrajoli, 2013: 570), no resulte haber entre nosotros, a fin de cuentas, más que un malentendido. Malentendido que quizás, como ha ocurrido con otros a lo largo de esta discusión, pueda acabar finalmente disipado.

3. Dos problemas para la ponderación

Si hasta ahora he defendido, frente a posiciones como la ferrajoliana, lo que he llamado visión estándar de la ponderación entre principios, en lo que sigue exploraré dos límites de la misma4. El primer límite tiene que ver con la idea de que la ponderación entre principios desemboca en reglas relativamente estables: a este respecto, pondré de manifiesto que hay algunos conflictos —se trata, como se verá, de conflictos entre principios sustantivos y algún principio institucional— para los que no caben soluciones estables (quiere decirse, por supuesto, ni siquiera relativamente estables). El segundo límite tiene que ver con la idea —que la visión estándar da por supuesta sin mayor elaboración— de que la operatividad de todos los principios pasa por su ponderación con otros principios que puedan resultar concurrentes con ellos. Frente a esta idea, sostendré queque hay algunos principios que no entran en ninguna clase de ponderación y que dar cuenta de ellos exige un desarrollo sustancial de la teoría de los principios cuyo sentido trataré de esbozar (pero solo de esbozar). En definitiva: sostendré que la visión estándar de la ponderación es correcta dentro de un cierto perímetro (perímetro que abarca, por cierto, la inmensa mayoría de los casos de los que suelen discutir los juristas y los teóricos del derecho); pero sostendré también que, más allá de ese perímetro, hay, por un lado, tensiones irresolubles entre principios y, por otro, principios que no entran en operaciones de ponderación o, por así decirlo, principios imponderables.

3.1. Una tensión irresoluble

Entenderé por ‘tensión irresoluble entre principios’ un conflicto de principios que no es posible resolver mediante la generación de una regla relativamente estable, en el sentido de ‘relativamente estable’ que se indicó antes. Pues bien: una tensión irresoluble de este tipo deriva, en mi opinión, de la naturaleza institucional del derecho. O, dicho de otra forma, tal tipo de tensión irresoluble se presenta en el contexto de cualquier sistema normativo institucionalizado, entendiendo por tal, en este contexto, un sistema que, además de contener normas (principios y reglas) sustantivas, instaure un sistema de autoridades a las que atribuya competencia para la producción de resultados definitivos —esto es, no revisables ya por ninguna otra autoridad— consistentes en el dictado y la aplicación de normas. Y, por la simple necesidad de evitar el regreso al infinito, si hay un sistema de autoridades, algunas de ellas han de tener competencia para producir resultados institucionales definitivos. Llamaré a las autoridades provistas de una competencia de este tipo autoridades normativas definitivas. Pues bien: la instauración de autoridades de este género implica el surgimiento de un principio, enunciable como “debe ser lo prescrito por las autoridades normativas definitivas” que aparece como potencialmente conflictivo en cualquier caso posible en relación con los principios y reglas sustantivos: basta, para que se produzca el conflicto, con que la autoridad normativa definitiva de que se trate ejerza sus competencias violando principios y/o reglas sustantivos. Operemos con un ejemplo: supongamos que el legislador español dicta una norma legal que vulnera de forma clara (y, se entiende, no justificada por otro principio eventualmente concurrente) la libertad de expresión, y supongamos también que el tribunal constitucional resuelve —de forma claramente equivocada— que esa ley es perfectamente constitucional. ¿Qué debe hacer el juez al que le corresponde enjuiciar un caso subsumible en esa norma claramente inconstitucional pero que el tribunal constitucional ha declarado constitucional? Lo único que podemos decir es, por un lado, que las decisiones del tribunal constitucional vinculan a todos los jueces y tribunales, y a los demás poderes públicos, aun en el supuesto de que, como en este caso, estén equivocadas: de acuerdo con la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional “las sentencias recaídas en procedimiento de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los poderes públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el BOE” (art. 38. 1 LOTC); pero, por otro, es claro que el tribunal constitucional no tiene un permiso para ignorar la Constitución, sino que, con arreglo al art. 1. 1 de la misma LOTC, “está sometido” a la misma y no tiene un permiso para introducir excepciones a ese sometimiento. Ni la LOTC ni la Constitución contienen previsión alguna para el supuesto de que el tribunal constitucional haga caso omiso de ese sometimiento, o introduzca una excepción al mismo. Esto es, ni la LOTC ni la Constitución contienen una regla que determine cómo se debe solucionar el conflicto entre el principio de obediencia a las autoridades normativas definitivas instituidas por la Constitución —al tribunal constitucional, en este caso— y los principios constitucionales sustantivos; esto es, una regla que establezca, para ciertos casos genéricos —para los casos que reúnan ciertos conjuntos de propiedades— la prevalencia de uno o de los otros; una regla del estilo de la, tantas veces mencionada, que el propio tribunal constitucional ha generado a propósito del conflicto entre la libertad de información y el derecho al honor. Y no se trata sólo de que una regla de este tipo no se encuentre en la Constitución, ni tampoco en la LOTC, ni tampoco haya sido generada por el propio tribunal, ni tampoco exista como regla aceptada por el conjunto de los poderes públicos, o por el conjunto de los órganos jurisdiccionales. La ausencia de una regla de este tipo no es un dato contingente, que pueda colmarse mediante la oportuna modificación normativa, de origen constitucional, legislativo o jurisprudencial. La ausencia de una regla de este tipo es necesaria, pues su presencia implicaría la renuncia a alguna de las pretensiones que hacen que un sistema jurídico sea tal. Imaginemos una norma, no importa si promulgada (en la constitución, por ejemplo) o existente meramente en cuanto que aceptada, que estableciera algo así como que siempre que se produzca una discrepancia entre lo prescrito por las autoridades normativas definitivas y lo prescrito por las normas que esas autoridades tienen el deber de respetar, habrá de prevalecer lo prescrito por estas últimas normas: en tal caso, el sistema jurídico habría renunciado a su pretensión de instituir autoridades y se habría transformado en un sistema normativo anarquistamente administrado. Pero imaginemos una norma de contenido opuesto, que estableciera que siempre que se produzca una discrepancia entre lo prescrito por las autoridades normativas definitivas y lo prescrito por las normas que estas autoridades tienen el deber de respetar, habrá de prevalecer lo prescrito por las autoridades normativas definitivas: en tal caso, el sistema jurídico habría renunciado a su pretensión de regular la conducta de las autoridades definitivas que él mismo instituye y se habría limitado a instituir autoridades definitivas carentes de vínculos normativos, legibussolutae. Y recaería en los mismos problemas una regla que estipulase que, en relación con tales o cuales ámbitos de regulación debe prevalecer el principio de que “debe ser lo prescrito por las autoridades normativas definitivas” en tanto que en tales o cuales otros ámbitos deben prevalecer los principios y reglas sustantivos. Reglas de este tipo no harían sino reproducir, en cada uno de los ámbitos de regulación que distinguieran, la alternativa entre anarquismo o autoridades legibussolutae. Y no estamos dispuestos a aceptar ninguno de los polos de esta alternativa en relación con ningún ámbito de regulación. En todos los ámbitos de regulación queremos tener tanto autoridades definitivas como normas que resulten vinculantes para esas autoridades. Esto es, no estamos dispuestos, en ningún ámbito, a eliminar la tensión mediante la supresión de alguno de los polos de la misma. Y no hace falta añadir que esta tensión no depende de rasgos contingentes del sistema jurídico de referencia. Hasta ahora hemos operado con el ejemplo de un sistema jurídico dotado de control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes y, en este marco, el ejemplo de autoridad normativa definitiva del que nos hemos servido es el del tribunal que se encomienda tal control. Pero, naturalmente, esta tensión no queda eliminada en un sistema que no contenga control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes o que, para tratar de preservar tal constitucionalidad, contenga, en vez de algún procedimiento de control jurisdiccional, algún mecanismo de enfriamiento: en tales casos, la autoridad normativa definitiva estaría constituida por el propio legislador sin más, en el primer caso, o también por el propio legislador pero mediante una segunda decisión una vez transcurrido el período de enfriamiento.

Desde luego, alguien podría indicar que en la tensión entre prescripciones de las autoridades definitivas y prescripciones de las normas que las autoridades tienen el deber de respetar, habría que estar a las prescripciones de esas autoridades en tanto que las desviaciones (o los errores) de tales prescripciones respecto de aquellas normas no sean especialmente graves, en tanto que habría que estar a lo prescrito por las normas en supuestos en los que la desviación (o el error) de las autoridades definitivas sea de especial gravedad. Esta solución, de un lado, me parece personalmente razonable si es que queremos salvaguardar en la mayor medida posible los valores que el derecho trata de realizar, bien directamente, mediante sus principios y reglas sustantivos, bien indirectamente, mediante la preservación de la estabilidad de sus sistema de autoridades. De otro lado, me parece plausible sostener que una norma semejante sea la norma de hecho aceptada, si bien básicamente de forma tácita e inarticulada, al menos por sectores importantes de nuestras comunidades jurídicas. Pero lo que resulta claro es que una norma tal no es en absoluto una solución estable, en el sentido antes indicado, al conflicto entre el principio de obediencia a las autoridades normativas definitivas y los principios sustantivos del sistema. Definía antes una solución estable (relativamente estable) como una regla que estableciera relaciones de prevalencia entre los principios concurrentes en relación con clases de casos (o casos genéricos); el establecimiento de relaciones de prevalencia mediante una regla tal supone que, salvo el supuesto de que un nuevo caso implique una laguna axiológica que imponga una revisión, ya no hay necesidad de ponderación en relación con aquellos casos individuales subsumibles en las clases de casos (o en los casos genéricos) a los que se refiere la regla. Pues bien: la norma que ahora consideramos no permite, en modo alguno, eludir la ponderación caso por caso; la norma que ahora consideramos no es más que otra formulación de la necesidad, en el conflicto entre principios del que partíamos, de efectuar una ponderación caso por caso.

3.2. Principios imponderables

La visión estándar de la aplicación de principios tiene, como veíamos, dos elementos: primero, los principios, cuando concurre más de uno, deben ponderarse entre sí; segundo, el resultado de esa ponderación es una regla que determina para ciertos casos genéricos (o clases de casos) la prevalencia de alguno de ellos. Hemos visto que este segundo elemento no se da en los conflictos entre principios sustantivos y el principio de obediencia a las autoridades normativas: en estos conflictos no pueden generarse reglas de solución estable. Quiero referirme ahora a algunos supuestos en los que falla el primer elemento: quiero decir, a la presencia en el derecho de principios que no entran en la dinámica de la ponderación, que son, en este sentido, principios imponderables. Utilizaré dos ejemplos, advirtiendo, desde el principio, que el primero de ellos no pone en cuestión de ningún modo la visión estándar, sino que meramente exige un ajuste muy leve de la misma, que, por otra parte, ya se ha llevado a cabo5. El segundo ejemplo sí creo que muestra la existencia de un perímetro más allá del cual la visión estándar resulta inadecuada; muestra, por tanto, que la visión estándar es una visión parcial de la manera de operar los principios en el razonamiento jurídico que debe ser completada mediante un desarrollo sustancial.

Veamos todo ello. El primer ejemplo es el de las figuras de los ilícitos atípicos, esto es, el abuso del derecho, el fraude de ley y la desviación de poder. En un libro que tiene ya algunos años, escrito conjuntamente con Manuel Atienza6, caracterizábamos los ilícitos atípicos como conductas opuestas a principios, frente a los ilícitos típicos, que serían conductas opuestas a reglas. A partir de ahí, nada más natural que afirmar que la prohibición del abuso, del fraude y de la desviación constituyen otros tantos principios. Pero en este punto hay que advertir que el término ‘principio’ se usa, en la literatura jurídica, no sólo para referirse a normas de las que se derivan calificaciones normativas prima facie que sólo se transforman en definitivas tras su eventual ponderación con otra(s) norma(s) (otro[s] principio[s]) de las que se deriven otras e incompatibles calificaciones normativas prima facie. El término ‘principio’ se utiliza también para referirse a normas —como las relativas al abuso, el fraude y la desviación de poder— que califican concluyentemente una cierta acción, pero que requieren, para esta calificación concluyente, de una ponderación previa. La aplicación, pues, de las figuras del abuso, el fraude y la desviación requiere, pues, de ponderación, pero esta ponderación es previa a la entrada en juego de estas figuras: las calificaciones de abusivo, fraudulento o constitutivo de desviación de poder implican que la ponderación ha determinado que todos aquellos casos que exhiban las mismas propiedades relevantes que el caso bajo examen, se encuentran fuera del alcance justificado de la regla permisiva en que de entrada cabría subsumirlos y que esta debe verse desplazada por una regla prohibitiva en la que concluyentemente debe subsumirse el caso (sobre ello, Atienza y Ruiz Manero, 2000, passim). Dar cuenta de todo esto no exige, como puede verse, mayores ajustes de lo que he llamado la visión estándar.

Mayores ajustes que, sin embargo, sí parecen requerirse a propósito del segundo ejemplo que quisiera proponer: el principio de respeto a la dignidad humana. Éste parece compartir un rasgo con los principios de prohibición del abuso, del fraude o de la desviación. “Conducta justificada contraria a la dignidad humana”, parece ser, como “conducta abusiva justificada” un oxímoron. El principio de respeto a la dignidad humana parece ser, pues, como lo son los principios de prohibición del abuso, el fraude o la desviación, un principio imponderable: el principio de respeto a la dignidad humana no está sujeto a ponderación en virtud de la cual pueda verse desplazado, en el caso que se considere, por algún otro principio concurrente. El deber de tratar a cualquiera de acuerdo con su dignidad humana es también, por ello, un deber que no puede verse desplazado por la ponderación, un deber no sujeto a excepciones, esto es, un deber que resulta directamente concluyente. Pero las razones por las que “prohibido tratar a cualquiera de manera no concorde con su dignidad humana” resulta, sin más, concluyente son bien distintas de las razones por las que resulta concluyente la prohibición de acciones abusivas, fraudulentas o constitutivas de desviación de poder. En el caso de estas últimas acciones, de las acciones correspondientes a los “ilícitos atípicos”, la razón del carácter concluyente de su prohibición deriva de que las calificaciones correspondientes (“abusiva”, “fraudulenta”, etc.) son, como acabamos de ver, calificaciones que resultan de una ponderación previa. Calificaciones, pues, que corresponden a un plano justificativo más bajo que el correspondiente a los casos centrales de principios en sentido estricto (tales como los correspondientes a los diversos derechos fundamentales, de libertad o de igualdad); casos centrales que son el ámbito propio de la ponderación. La apelación, en cambio, a la dignidad humana, parece situarse en un plano justificativo superior al correspondiente a la apelación a cualquiera de esos casos centrales de principios o derechos fundamentales. Los derechos fundamentales parecen justificarse más bien, según el propio tenor de una constitución como la española, por su conexión con la dignidad humana, por concretar exigencias derivadas de tal dignidad: la constitución española presenta (art. 10) los derechos fundamentales como “inherentes” a la dignidad de la persona. Si entendemos que los derechos fundamentales son títulos que constituyen el fundamento de ciertos haces de posiciones normativas que se adscriben a todos7, diríamos que la dignidad humana es el título que constituye el fundamento de la adscripción de esos títulos de los que derivan tales haces de posiciones normativas adscritas a todos. O, dicho de otra forma, la igual dignidad humana vendría a ser el título que constituye el fundamento del derecho de cada uno a ser, en igualdad con todos los demás, titular de los diversos derechos fundamentales. Y esto es, me parece, lo que quiere decir que la “dignidad de la persona” se sitúa en un plano justificativo más alto que el de los diversos derechos fundamentales: porque la exigencia de que los seres humanos sean tratados de acuerdo con tal dignidad constituye razón justificativa de todos ellos. Una idea de este tipo es la que expresa, me parece, Javier Muguerza cuando escribe que los derechos humanos son concreciones de la exigencia “de recibir un trato acorde con la dignidad de la persona” (Muguerza, 2010: 8) o Ernesto Garzón Valdés cuando indica que “el concepto de dignidad humana cumple una especie de función ‘trascendental’ en el sentido kantiano de la palabra: recurrimos a él para precisar el contenido y alcance no sólo de los derechos humanos, sino de una regulación jurídico-política moralmente justificable” (Garzón Valdés, 2011: 101-102). Y podríamos decir también, y ello sería quizás una tercera manera de decir básicamente lo mismo, que el derecho a tener derechos, el derecho a ser sujeto de derechos, que Hannah Arendt8 consideraba el primero de los derechos humanos, no puede encontrar su fundamento justificativo más que en la igual dignidad de los seres humanos, y no en la pertenencia a una determinada comunidad política que (a diferencia de lo que, como insistía Arendt, sucedía en la realidad9), no puede operar legítimamente como una condición de exclusión de nadie de este derecho más básico. Quizás sea Joel Feinberg el teórico que ha planteado más vívidamente el vínculo entre la dignidad humana y la capacidad de ser titular de derechos. “Tener derechos —escribe Feinberg— nos permite ponernos en pie como hombres, mirar a otros a los ojos, y sentir de alguna manera fundamental la igualdad de todos. Pensar en uno mismo como titular de derechos […es…] tener ese autorrespeto mínimo que es necesario para ser digno del amor y la estima de los demás. En efecto, el respeto por las personas (esto es una idea interesante) puede ser simplemente el respeto por sus derechos, por lo que no puede existir el uno sin el otro, y lo que se llama dignidad humana puede ser simplemente la capacidad reconocible para formular reclamos en términos de derechos. Respetar a una persona, entonces, o pensar en ella como poseedora de dignidad humana, es simplemente pensar en ella como una formuladora potencial de reclamos en términos de derechos. No todo esto puede empaquetarse en una definición de “derechos”, pero estos son hechos acerca de la posesión de derechos que apoyan bien su importancia moral suprema” (Feinberg, 1980: 151).

Todo lo anterior muestra, creo, que la dignidad de la persona opera en el nivel justificativo más alto de nuestros sistemas jurídicos, en un nivel justificativo superior al de los diversos derechos fundamentales. Ahora bien, si, por un lado, esto es así, esto es, si la dignidad de la persona ocupa, en el plano justificativo, un nivel más alto que el correspondiente a los diversos derechos fundamentales, porque constituye el fundamento justificativo de todos ellos, debe tenerse en cuenta, también, por otro lado, que esa dignidad no da lugar a ningún derecho fundamental específico: no hay, en nuestra constitución, ningún derecho, como tal, a la dignidad. Ello explica que no quepa recurso de amparo frente a una eventual violación de la dignidad humana que no sea, al tiempo, violación de alguno de los derechos fundamentales que resultan “inherentes” a ella. Y esto plantea, a su vez, el problema de la virtualidad normativa del principio de dignidad en una constitución como la española. Para abordar esta cuestión, es imprescindible, a mi juicio, entender que la “virtualidad normativa” comprende dos aspectos distintos: la “virtualidad justificativa”, por un lado, y la “virtualidad directiva o de guía de la conducta”, por otro. Partiendo de esta distinción, la virtualidad justificativa del principio de dignidad resulta indudable, y se sitúa, como hemos visto, en un nivel más alto que el correspondiente a los principios constitucionales digamos “normales”, es decir, aquellos que establecen derechos fundamentales. Ello se manifiesta, por ejemplo, en las apelaciones a la dignidad que encontramos en la jurisprudencia constitucional en relación con la justificación de determinados límites de esos mismos derechos fundamentales o de determinados límites de la actividad legítima de los poderes públicos. Y esto porque los diversos derechos fundamentales, como acabamos de ver, y también otros aspectos de nuestros diseños constitucionales, pueden ser entendidos como otras tantas concreciones de las exigencias del respeto a la igual dignidad de los seres humanos. Esa igual dignidad, sin embargo, parece carecer de una virtualidad directiva o de guía de conducta autónoma, que no pueda reconducirse por completo a los diversos derechos fundamentales “inherentes” a ella, en los que se concreta. La dignidad no parece tener otro alcance como guía de la conducta que el correspondiente a los diversos derechos fundamentales.

Si esto, como parece, es así, es insoslayable admitir que, en el nivel justificativo más alto de nuestros sistemas jurídicos, se encuentran principios que incorporan conceptos valorativos ligeros que no operan como guía de la conducta sino a través de aquellos otros conceptos, más densos, que concretan sus exigencias. Esto requiere, a mi juicio, un desarrollo de la teoría de los principios que integre este dato. No estoy, como es fácil comprender, en disposición de llevar a cabo aquí este desarrollo, pero sí de adelantar algunos apuntes que indican que la estructura de niveles de justificación de nuestros sistemas jurídicos exhibe, a este respecto, una notable, pero no sorprendente, semejanza con la estructura correspondiente de nuestro razonamiento moral. Veámoslo.

Por lo que se me alcanza, es en la obra de Bernard Williams donde se introduce con fuerza la distinción entre conceptos morales ligeros y conceptos morales densos. Ejemplos de conceptos de la primera clase son bondad, maldad, corrección, incorrección; de la segunda, conceptos tales como traición, lealtad, cobardía, coraje, amabilidad, imparcialidad, discriminación. Los conceptos ligeros son, o están próximos a ser, puramente evaluativos, mientras que los conceptos densos tienen, junto a un componente evaluativo, también un más o menos fuerte componente descriptivo10. Ello implica que la aplicación de los conceptos densos viene, por un lado, “determinada por cómo es el mundo (por ejemplo por cómo alguien se ha comportado) y, sin embargo, al mismo tiempo, su aplicación usualmente involucra una cierta valoración de la situación, de personas o de acciones” (Williams, 2006: 129) […] “Podemos decir, entonces, de la aplicación de estos conceptos que es, al mismo tiempo, guiada por el mundo y que guía la acción” (Williams, 2006: 141). En la medida en que en la práctica del debate público moral operan conceptos densos, esa práctica “es más estable en relación con las reflexiones estructurales generales acerca de la verdad de los juicios éticos que una práctica que no los utiliza” (Williams, 2006: 200). Pues bien, parece claro que los conceptos ligeros se sitúan en un nivel justificativo superior al de los conceptos densos, por cuanto los conceptos densos especifican condiciones de aplicación descriptivas de los conceptos ligeros; puede así ocurrir que un concepto denso, manteniendo invariado su componente descriptivo, o una parte sustancial de su componente descriptivo, constituya en ciertos momentos, o para ciertos grupos de personas, algo a lo que acompaña una evaluación positiva, mientras que en otros momentos, o para otros grupos de personas, sea algo acompañado de una evaluación negativa: esto es lo que ocurre, por ejemplo, con conceptos como el de castidad o el de patriotismo. Por lo demás, y esto muestra que los conceptos ligeros se sitúan justificativamente por encima de los densos, tiene sentido preguntarse si la castidad o el patriotismo son actitudes, o formas de conducta, buenas, correctas o debidas, pero no si la bondad, la corrección o lo debido son propiedades castas o patrióticas.

Ahora bien, si los conceptos ligeros se encuentran en un escalón justificativo superior al de los conceptos densos, estos últimos presentan una característica que para el derecho resulta especialmente importante: y es que los conceptos densos, aun exigiendo deliberación para su aplicación como guías de la conducta, no dejan, como lo hacen los conceptos ligeros, completamente abierta dicha deliberación. Decir a alguien que debe actuar bien, o de acuerdo con el deber, o correctamente, es decirle que debe actuar conforme a lo que a la luz de la mejor deliberación haya de considerarse como bueno, debido o correcto, pero sin proporcionarle ingredientes para esa misma deliberación, sino dejando ésta, como se acaba de decir, completamente abierta. Decirle, por el contrario, que debe actuar respetando la libertad de expresión, o el honor y la intimidad de las personas, no le exime de la necesidad de deliberar tanto respecto del alcance de cada uno de estos límites que debe respetar (¿la emisión de opiniones xenófobas forma parte de la libertad de expresión? ¿difundir información relativa a las preferencias sexuales de alguien atenta a su honor o a su intimidad?) como respecto de la prevalencia que debe acordarse a cada uno de ellos en aquellos supuestos en que el respeto de uno de ellos implique necesariamente la vulneración del otro.

Esta característica de los conceptos densos de cerrar en mayor medida la deliberación es lo que explica y justifica, en mi opinión, la diferente manera cómo conceptos densos y conceptos ligeros operan en el lenguaje del derecho: esto es, por un lado, el que los principios constitucionales que expresan derechos fundamentales y que tienen, por ello, no sólo una vertiente justificativa, sino también, y centralmente, una vertiente de guía de la conducta, aparezcan formulados mediante conceptos valorativos de cierta densidad. Y, por otro, que los conceptos de mayor ligereza, tales como “la dignidad de la persona humana”, al que hemos venido haciendo repetida referencia, la “justicia”, la “libertad” (sin mayores especificaciones) o la “igualdad” (también sin mayores especificaciones) aparezcan, en un texto constitucional como el nuestro, bien como “fundamento del orden político y de la paz social” (art. 10), bien como “valores superiores” del ordenamiento (art. 1), en ambos casos con una clara virtualidad justificativa, pero, también en ambos casos, careciendo de virtualidad directa como guías de la conducta.

Bibliografía

Alchourrón, C. Y Bulygin, E., 1971: Normative Systems, Wien: Springer. Trad. española de los autores: Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires: Astrea, 1974.

Arendt, H., [1951], 2006: Los orígenes del totalitarismo, Madrid: Alianza Editorial.

Atienza, M. y Ruiz Manero, J., 2000: Ilícitos atípicos. Sobre el abuso del derecho, el fraude de ley y la desviación de poder, Madrid: Trotta.

Feinberg, J., 1980: “The Nature and Value of Rights”, en J. Feinberg: Rights, Justice, and the Bounds of Liberty, Princeton: Princeton University Press.

Ferrajoli, L., 2001: “Los fundamentos de los derechos fundamentales”, en L. Ferrajoli y otros, Los fundamentos de los derechos fundamentales, ed. de A. De Cabo y G. Pisarello, Madrid, Trotta.

Ferrajoli, L., 2007: Principia iuris. Teoria del diritto e della democracia, Roma-Bari: Laterza, vol 1: Teoria del diritto; vol. 2: Teoriadella democracia.

Ferrajoli, L., 2011: “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista”, en Doxa, 34.

Ferrajoli, L., 2012: “El constitucionalismo entre principios y reglas”, en Doxa, 35.

Ferrajoli, L., 2013: “Dos concepciones de los principios. Una respuesta a Juan Ruiz Manero”, en Doxa, 36.

Ferrajoli, L., 2013b: La democrazia attraverso i diritti, Roma-Bari: Laterza.

Garzón Valdés, E., 2011: “¿Cuál es la relevancia moral del concepto de dignidad humana?” en E. Garzón Valdés: Propuestas, Madrid: Trotta.

Muguerza, J., 2010: “Cosmopolitismo y derechos humanos”, en http://portal.uned.es/pls/portal/url/ITEM/0B1A5C23EB820DC9E040660A32690920.

Ruiz Manero, J., 2012: “A propósito de un último texto de Luigi Ferrajoli. Una nota sobre reglas, principios, ‘soluciones en abstracto’ y ‘ponderaciones equitativas’ ”, en Doxa, 35.

Williams, B. [1985], 2006: Ethics and the Limits of Philosophy, London and New York: Routledge.

1 O bien, por hacer una precisión probablemente pedante e innecesaria, cuando resulta subsumible en dos o más reglas entre sí.

2 El concepto de regla proviene de Alchourrón y Bulygin, 1971.

3 Ver, sobre todo ello, Ferrajoli, 2001: 339 ss.; Ferrajoli, 2007, I: 754 ss.; Ferrajoli, 2007, II: 72-73; Ferrajoli, 2011: 44ss.; Ferrajoli, 2012: 808 ss.

4 Lo que sigue es una reelaboración que explora con mayor amplitud y profundidad —sobre todo por lo que hace al apartado 3. 2— y que —espero— mejora la presentación de ideas ya apuntadas en el trabajo “Dos límites a la virtualidad de la ponderación” que está pendiente de publicación en un libro de homenaje a Ricardo Caracciolo editado por la editorial Marcial Pons.

5 Por ejemplo, en Atienza y Ruiz Manero, 2000.

6 Id.

7 Luigi Ferrajoli ha subrayado repetidamente la ambigüedad de este “todos” que, según el derecho de que se trate, puede significar “todos los seres humanos”, “todos los ciudadanos” o “todos los capaces de obrar” (cfr., por ejemplo, Ferrajoli, 2001). No entraré aquí en ello ni en los muy importantes problemas (de legitimidad, por ejemplo, de las adscripciones diferenciadas de derechos fundamentales) que de ahí se derivan.

8 Arendt, 2006.

9 Me refiero a aquellas páginas de en las que Arendt explica que, en la Europa de entreguerras, “como consecuencia de la liquidación de los dos estados multinacionales de la Europa de la preguerra, Rusia y Austria-Hungría, emergieron dos grupos de víctimas, cuyos sufrimientos difirieron de los de todos los demás en la era comprendida entre las dos guerras mundiales […]. Los apátridas y las minorías […que …] habían perdido aquellos derechos que habían sido concebidos e incluso definidos como inalienables, es decir, los derechos del hombre, [al no tener] gobierno que les representara y les protegiera” (Arendt, 2006: 387)

10 He escrito que los conceptos ligeros puramente evaluativos, mientras que los conceptos densos tienen componente descriptivo. Tales cautelas obedecen a la intención de dejar abierta la posibilidad de entender, como me inclino a hacerlo yo mismo, la distinción entre conceptos ligeros y conceptos densos no como una distinción de tipo todo-o-nada, sino como una distinción básicamente gradual.

UN DIÁLOGO SOBRE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

Luigi Ferrajoli y Juan Ruiz Manero

J.R.M. Te propongo que pasemos a hablar de principios y, especialmente, de principios constitucionales. Y, dentro de ellos, para empezar, de aquellos principios a los que tú te has referido como “principios regulativos”, que vienen a coincidir con los que Manolo Atienza y yo mismo hemos llamado “principios en sentido estricto”. Me parece que en relación con estos principios hay claros desacuerdos entre nosotros, cosa que quizás no ocurra en el mismo grado en relación con el otro tipo de principios que tú distingues —los principios a los que llamas “directivos” y que Atienza y yo denominábamos “directrices” o “normas programáticas”.

Vayamos, pues, a los principios constitucionales “regulativos” o “en sentido estricto”. A propósito de ellos, diría que los defensores de la variante de constitucionalismo que tú llamas “principialista” hemos venido a sostener, con unos u otros matices, dos tesis, en relación con la presencia de principios en nuestros textos constitucionales: una tesis descriptiva y otra normativa. La tesis descriptiva es que en nuestras Constituciones —pero no sólo en ellas; la presencia de principios es característica de los textos constitucionales, pero no exclusiva de ellos— están presentes normas regulativas —los principios— que presentan dos características especialmente salientes: la primera es que la acción ordenada en ellos aparece caracterizada mediante términos que remiten a conceptos con fuerte carga valorativa —tales como libertad, igualdad, honor, intimidad personal, libre desarrollo de la personalidad, no discriminación— sin que aparezcan precisadas las propiedades descriptivas que constituirían, en el sentido de Hare1, las condiciones de aplicación de tales términos valorativos. Los conceptos a los que remiten esos términos —“conceptos esencialmente controvertidos”, en la ya clásica terminología de Gallie2— se refieren a bienes sociales a los que, como ha escrito en mi opinión muy certeramente Marisa Iglesias, “atribuimos un carácter o estructura compleja”, pues “a pesar de que consideramos y valoramos el bien en su conjunto, éste tiene diferentes aspectos que pueden relacionarse entre sí de diversas formas”3. La segunda característica saliente de estas normas a las que llamamos principios es que las relaciones de prevalencia entre los mismos —por poner el ejemplo más usual, entre la libertad de expresión o de información y el derecho al honor, o a la intimidad personal— no se encuentran predeterminadas en el texto constitucional. Estas dos características de los principios traen consigo el que la aplicabilidad de los mismos exija la elaboración de concepciones que articulen, entre sí y con el conjunto, cada uno de los aspectos del bien complejo al que apunta cada principio y que establezcan, asimismo, sus relaciones de prioridad con los diferentes aspectos de otros bienes asimismo complejos a los que aluden otros principios. Pues bien: no acabo de ver cómo el lenguaje en el que se expresan concepciones de este tipo pudiera entenderse, por decirlo en tus términos, como compuesto por “proposiciones asertivas, razonablemente aceptables como verdaderas (o impugnables como falsas) con referencia empírica a los textos normativos”.

La tesis normativa que, con diferencias de acento, defendemos los constitucionalistas principialistas es que es deseable que la dimensión regulativa de las constituciones esté integrada muy centralmente por principios así entendidos. Por lo siguiente: porque, al caracterizar en términos fuertemente valorativos — sin especificar su alcance en términos descriptivos— las acciones ordenadas y al no predeterminar las relaciones de prevalencia entre ellos, una Constitución integrada centralmente por principios atiende equilibradamente a dos exigencias, ciertamente en tensión, a las que debe responder el texto constitucional: en primer lugar, sitúa fuera del ámbito de decisiones de política ordinaria, del juego de mayorías y minorías, aquellos valores compartidos que conforman el consenso básico de la comunidad política y cuyo respeto opera como límite a los cursos de acción que los poderes públicos pueden legítimamente emprender; en segundo lugar, una Constitución así diseñada mantiene abierto el proceso deliberativo —no cierra la deliberación, sino que opera, por así decirlo, como cauce de la misma— y de esta forma evita en gran medida la “tiranía de los muertos sobre los vivos” que se ha reprochado frecuentemente al constitucionalismo rígido.

No parece haber dudas de que tú no aceptas ninguna de las dos tesis anteriores, ni la descriptiva ni la normativa. En cuanto a la tesis descriptiva, tú te has pronunciado claramente en contra de la misma, escribiendo, por ejemplo, en el artículo “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista”4, que “la diferencia entre la mayor parte de los principios y las reglas es […] una diferencia […] poco más que de estilo” y que “la mayor parte (si no todos) los principios constitucionales y, en particular, los derechos fundamentales, se comportan como reglas”. Pero esto implica, a mi juicio, cerrar los ojos a los dos rasgos del lenguaje de los principios a los que antes hacía referencia: su carácter fuertemente valorativo y la no predeterminación, para unos u otros conjuntos de circunstancias genéricas, de las relaciones de prevalencia entre principios que resulten concurrentes. Estos dos rasgos impiden, a mi juicio, la asimilación que tú pretendes de los principios constitucionales a las reglas jurídicas ordinarias. Y no vale, creo, como argumento en contra de esto, aludir al hecho innegable de que hay también muchas normas situadas en alguna zona de penumbra entre aquellas que responden estrictamente al modelo de reglas y aquellas otras que responden, no menos estrictamente, al modelo de principios.

En cuanto a la tesis normativa, tú te has pronunciado también con absoluta claridad en su contra. Así, en el mismo artículo al que acabo de hacer referencia, has escrito que “sería oportuno que la cultura iusconstitucionalista, en lugar de asumir como inevitables la indeterminación del lenguaje constitucional y los conflictos entre derechos […] promoviera el desarrollo de un lenguaje legislativo y constitucional lo más preciso y riguroso posible”, has señalado como un defecto “el carácter vago y valorativo de las normas constitucionales”, y has concluido que “nada impide el desarrollo de una técnica de formulación de las normas legislativas y constitucionales […] en un lenguaje lo más simple, claro y preciso posible”. En mi opinión, todo lo que dices en estas citas es suscribible por lo que se refiere a las normas legislativas, pero no lo es por lo que se refiere a las normas constitucionales. Las normas legislativas, en efecto, deben, a mi juicio, proporcionar pautas de resolución de los casos que, en toda la medida posible, no requieran de deliberación por parte del órgano jurisdiccional. Pero la función de las normas constitucionales es, a mi juicio, bien distinta: por su vocación de duración larga, por la dificultad de su modificación, por la necesidad de generar en su torno los más amplios consensos, no deben concebirse como destinadas a excluir la deliberación, sino más bien a constituir —como ha escrito, por ejemplo, Josep Aguiló— el terreno compartido a partir del cual “puede construirse una práctica jurídico-política centralmente discursiva o deliberativa”5.

¿Qué piensas tú de todo esto?

L.F. Es verdad que hay una coincidencia tendencial, que también yo he destacado, entre mi distinción entre “principios regulativos” y “directrices” y la distinción, tuya y de Manolo, entre “principios en sentido estricto” y “directrices” o “normas programáticas”. En cuanto al modo de configurar las directrices, me parece que estamos de acuerdo. Los desacuerdos se presentan a propósito de los otros principios, que vosotros llamáis “en sentido estricto” y que yo he llamado “regulativos” para subrayar que los mismos se transforman en reglas frente a sus violaciones.

Me parece que has expuesto con gran eficacia y claridad —en referencia a esta segunda clase de principios, mucho más importante porque, al menos a mi parecer, entran en ella casi todos los derechos fundamentales— las dos tesis esenciales del constitucionalismo argumentativo o post-positivista o principialista: a) la tesis descriptiva con arreglo a la cual en las constituciones existen principios formulados en términos valorativos —como libertad, igualdad, honor y similares— que designan conceptos controvertidos cuyas condiciones de aplicación no son claras, y cuyas relaciones de prevalencia no están predeterminadas por el texto constitucional como es el caso, emblemático, del conflicto entre libertad de información y derecho al honor o a la intimidad; b) la tesis normativa de que “es deseable que la dimensión regulativa de las constituciones esté integrada muy centralmente por principios así entendidos”, tanto porque la formulación de tales principios en términos fuertemente valorativos sirve para sustraer a las decisiones políticas y a la voluntad de la mayoría esos valores compartidos sobre los que se funda una comunidad política, como porque la misma mantiene abierto el proceso deliberativo, evitando de este modo la “tiranía de los muertos sobre los vivos” que se reprocha habitualmente al constitucionalismo rígido.

Pues bien, no comparto, como dices tú, ninguna de estas dos tesis. A mi parecer, términos vagos y valorativos de aplicación incierta, y concursos de normas sin que esté predeterminada la prevalencia de una u otra están presentes no ya en “zonas de penumbra” o de límite, sino en todo el lenguaje legal, comenzando por el lenguaje en el que están formuladas las reglas penales, que exigiría, sin embargo, el máximo de taxatividad: piénsese en la noción de peligrosidad social, o de culpabilidad o de enfermedad mental, o en figuras delictivas como las injurias, la asociación subversiva o los malos tratos familiares, o en casi todas las circunstancias atenuantes y agravantes, o en las circunstancias eximentes del delito, como la legítima defensa o el estado de necesidad, previstas por normas que no determinan su prevalencia sobre las normas que configuran los delitos sino con términos genéricos y a su vez valorativos, como por ejemplo la “proporción” a la ofensa o al peligro. No reconocer “la asimilación”, que tú me reprochas, “de los principios constitucionales a las reglas jurídicas ordinarias” que acabo de mencionar, quiere decir a mi parecer, por usar tus mismas palabras, “cerrar los ojos a los dos rasgos del lenguaje” de las reglas citadas “a los que antes [hacías] referencia: su carácter fuertemente valorativo y la no predeterminación, para unos u otros conjuntos de circunstancias genéricas, de las relaciones de prevalencia” entre reglas “que resulten concurrentes”. No comprendo, en efecto, por qué la valoración de la invalidez de una ley por violación del principio constitucional de igualdad o del de libertad de expresión (violaciones, repito, que transforman tales principios en reglas consistentes en la prohibición de discriminación y en la de lesión) comporte nunca una discrecionalidad judicial mayor que la requerida para la valoración de un hecho como injurioso, o de una determinada circunstancia como atenuante, agravante o eximente. Si queremos hablar de “ponderación”, me parece más simple y correcto, en ambos casos, afirmar que el objeto de la ponderación son, caso por caso, las connotaciones singulares e irrepetibles de los hechos y de las situaciones juzgadas, que son siempre distintas aun cuando subsumibles en la mismas normas (todo hurto es distinto de cualquier otro, aun cuando todos sean calificables como hurtos; todo caso de legítima defensa es distinto de todos los demás, aunque sean todos cualificables como legítima defensa), y no las normas a aplicar, sean reglas o principios, que, por el contrario, son siempre las mismas. Se trata, en efecto, de lo que en Diritto e ragione6 he llamado la “comprensión” o “connotación equitativa”, presente siempre en todo juicio y que exigiría (lo que con frecuencia no sucede) ser cada vez racionalmente argumentada y motivada.

Ahora bien, yo no creo que nuestro desacuerdo sobre las tesis descriptivas sea, por sí solo, muy relevante. Nuestras diversas “descripciones” son únicamente interpretaciones o reconstrucciones distintas de lo que sucede de hecho, independientemente de nuestras teorías. Este desacuerdo nuestro sobre las tesis descriptivas adquiere relieve, sin embargo, a la luz de nuestro desacuerdo sobre las tesis normativas; es decir, sobre el juicio, para ti positivo y para mí negativo, acerca del carácter vago, indeterminado y valorativo de las normas constitucionales: vaguedad e indeterminación que tu tesis normativa, apoyada por la tesis descriptiva, tiende a avalar y a legitimar realistamente e incluso a favorecer, mientras que a mí me parece que la vaguedad y la indeterminación no deben ser de ningún modo alentadas sino, por el contrario, censuradas y reducidas con el uso de un lenguaje lo más taxativo posible, como garantía de la máxima efectividad de los vínculos constitucionales impuestos a la legislación y a la jurisdicción, sobre la que se funda la legitimación política tanto de una como de la otra.

Nuestro disenso se traslada, por ello, a las razones de nuestras dos distintas tesis normativas. Tú indicas dos razones en apoyo de tu tesis. La primera es que el carácter vago y valorativo de los principios vale para sustraer las decisiones sobre los valores compartidos en una determinada comunidad a las decisiones de mayorías contingentes. De acuerdo. Observo, sin embargo, que la sustracción al juego de mayorías y minorías de las decisiones interpretativas sobre tales valores, sea cual sea el grado de indeterminación de los principios que los expresan, se encuentra asegurado, todavía más rígidamente, por mi constitucionalismo garantista.

El disenso se reduce, por tanto, a la segunda razón de tu valoración: el hecho de que el constitucionalismo argumentativo o principialista deja abierto el proceso deliberativo tanto en la legislación como en la jurisdicción. Es sobre la distinta valoración —la tuya positiva, la mía negativa— de esta apertura y de los consiguientes espacios de discrecionalidad y a veces de arbitrariedad en lo que consisten en realidad nuestras divergencias. Lo que tú llamas la “tiranía de los muertos sobre los vivos” generada por el constitucionalismo rígido es lo que yo llamo la “normatividad de las constituciones rígidas” que, como tú me confirmas, resulta debilitada por el enfoque principialista.

Pero este es un desacuerdo no ya teórico, sino político, y te confieso que me gustaría que a él se redujeran, en última análisis, también los muchos desacuerdos, a mi parecer excesivamente enfatizados y a veces fruto de incomprensiones, que han emergido en el debate que se está desarrollando en Doxa en torno a mi ensayo “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista”. En breve: tú compartes la tesis de Emmanuel-Joseph Sieyès según la cual una constitución no debe nunca atar las manos de las generaciones futuras, recibida por el artículo 28 de la Constitución francesa de 24 junio de 1793 (“une génération ne peut assujettir à ses lois les générations futures”). Yo, por el contrario, sostengo la tesis opuesta, según la cual las constituciones tienen precisamente el fin de atar las manos a las generaciones presentes en cada momento a fin de impedir, como por desgracia ha sucedido históricamente, que ellas amputen las manos de las generaciones futuras: una tesis tanto más preciosa cuanto más las mayorías contingentes de las generaciones presentes reivindican, como sucede por ejemplo en Italia, su omnipotencia y hacen ostentación de sus inclinaciones anti-constitucionales. Añado que también este desacuerdo nuestro puede redimensionarse: la exigencia, justamente sostenida por ti, de que permanezca abierto y no bloqueado el proceso deliberativo democrático se encuentra satisfecha, a mi parecer, por la mucho más amplia discrecionalidad que hay que reconocer a la función legislativa, y, más en general, a las funciones políticas de gobierno, frente a la función judicial y, más en general, frente a las funciones de garantía. Como he mostrado en Principia iuris7, de la primera se requiere sólo el respeto (D9. 35) de las normas constitucionales, que entraña el poder de decidir todo lo que no está prohibido por esas normas, es decir, todo lo que es coherente o compatible con ellas; a la segunda se le exige, además, la aplicación sustancial (D9. 37) de las normas legislativas o constitucionales, lo que exige su observancia obligatoria, es decir, la subsunción en esas normas o correspondencia con ellas del caso juzgado.

En suma, tampoco este desacuerdo político nuestro me parece particularmente relevante. El desacuerdo no debería impedir a cada uno de nosotros reflexionar sobre los aspectos y los efectos negativos de las propias opciones y sobre los aspectos y efectos positivos de las opciones del otro. Quizás sería preciso distinguir caso por caso. Utilizando nuestras dos distinciones entre principios regulativos (o en sentido estricto) y directrices (o normas programáticas), podríamos sostener, en esta perspectiva, la oportunidad de privilegiar la forma de las directrices siempre que se trate de indicar genéricamente las políticas públicas y los objetivos programáticos, por ejemplo el del pleno empleo o el de la reducción de los obstáculos que se oponen de hecho a la igualdad y al desarrollo de la persona. Podríamos, por el contrario, sostener la oportunidad de privilegiar la forma de los principios regulativos en el sentido propuesto por mí (en sustancia, su concepción como reglas, más allá del distinto estilo en el que se encuentran expresados) siempre que tratemos de imponer límites y vínculos a la legislación, aun si acompañados de contra-límites, que queremos que sean rígidos, como por ejemplo los expresados por los derechos fundamentales o por la separación de poderes. ¿Qué piensas, a tu vez, de todo esto?

J.R.M. Creo, desde luego, como tú, que los desacuerdos que, en este orden de cosas, vale la pena discutir no son tanto —aunque también— los que afectan a nuestras descripciones de lo que hay en nuestras constituciones como, sobre todo, los que se refieren a nuestras actitudes hacia ello. Y, a este respecto, creo que entre nosotros hay divergencias que son más de acento que de otra cosa. Pero creo también —y me parece que tú estarás de acuerdo— que hay una diferencia importante, en el tratamiento de los desacuerdos, entre la discusión política, inmediatamente orientada a la acción, y la discusión teórica, en la que, aunque verse sobre propuestas normativas, el avance en nuestra comprensión de las cosas —incluidas esas mismas propuestas— es el valor predominante. Quiero decir que si tú y yo fuésemos dos políticos tratando de sentar las bases de una acción conjunta, probablemente haríamos bien en, tras constatar que nuestras coincidencias son mucho más importantes que nuestras discrepancias, dejar éstas de lado para emprender la elaboración —en la que probablemente no se presentaría ningún desacuerdo importante— de, digamos, un programa común. Pero en las discusiones teóricas el asunto es, a mi juicio, diferente: aquí lo que tiene interés —para quienes participan en la discusión y para los eventuales lectores de la misma— es clarificar en la mayor medida posible las respectivas posiciones. Yendo ya a ello, diría que, por lo que se refiere a la relación entre constitución y legislación, la principal diferencia entre nosotros es la siguiente: tú pareces sensible tan sólo a la exigencia de que la constitución imponga límites y vínculos efectivos a la legislación, que establezcan con claridad la esfera de lo que el legislador no puede decidir y de lo que el legislador no puede no decidir. Yo, en cambio, entiendo que esta imposición de límites y vínculos es una exigencia importante —esto es, que la constitución debe prevenir el dictado de contenidos legislativos juzgados inaceptables y el no dictado de contenidos legislativos cuya ausencia es juzgada inaceptable—, pero es una exigencia que debe ser cohonestada con otras que están en tensión con ella, especialmente con la exigencia de que no se sustraiga a la política democrática la posibilidad de dar la respuesta que en cada momento aparezca como la deliberativamente mejor a todas aquellas cuestiones que se nos presentan como inevitablemente controvertibles. Y ello, en mi opinión, afecta tanto, aunque de manera distinta, a los principios en sentido estricto como a las directrices.

Empecemos por estas últimas, en relación con las cuales me parece que nuestras discrepancias, de existir, son menores. Es, me parece, perfectamente razonable que las constituciones se limiten a estipular la obligatoriedad de perseguir determinados objetivos colectivos —como, por ejemplo, el pleno empleo o la estabilidad económica— sin prejuzgar cuáles son los cursos de acción (las políticas) más idóneos para obtenerlos y sin prejuzgar tampoco cómo deben articularse entre sí estas políticas, siendo los objetivos, como son, interdependientes: por seguir con los ejemplos mencionados, el pleno empleo puede fomentarse mediante políticas financieras, salariales, comerciales, educativas, fiscales, de función pública, etc.; de otro lado, cierta política financiera podría, de entrada, contribuir a fomentar el pleno empleo pero contribuir también a deteriorar la estabilidad económica y este deterioro podría, a su vez, acabar teniendo efectos negativos sobre el empleo. Pues bien, el que la constitución se limite a señalar los objetivos sin prejuzgar los medios para alcanzarlos y su articulación recíproca, posibilita el que estas últimas cuestiones se resuelvan mediante el debate democrático y la decisión mayoritaria. Y ello parece perfectamente adecuado en contextos en los que, aun compartiendo los fines, hay fuertes discrepancias en nuestras sociedades, incluyendo a los especialistas, acerca de cuáles son las interdependencias entre los diversos fines y cuáles son las relaciones causales que determinan la idoneidad o no, o la idoneidad mayor o menor, de unas u otras políticas (de unos u otros medios) para procurar estos fines. Implicaría, en este sentido, un acto de soberbia epistémica injustificada el que el constituyente instituyera como vinculante para el legislador el juicio de que son tales políticas, y no tales otras, las más eficaces para lograr unos u otros objetivos colectivos y consiguientemente vinculara a ellas al legislador. Todo ello por no mencionar que la eficacia de unas u otras políticas es, en muchos casos, fuertemente dependiente de rasgos del contexto que se encuentran en situación de mutación permanente, de forma que una política eficaz en el tiempo t1 en el que están presentes ciertas circunstancias puede, por haber cambiado dichas circunstancias, devenir en completamente ineficaz en el tiempo t2. Pero a este respecto no creo que haya grandes divergencias entre nosotros y estoy de acuerdo contigo cuando dices, en tu intervención precedente, que “en cuanto al modo de configurar las directrices me parece que estamos de acuerdo”. Pero, aun no habiendo divergencias grandes, me parece que incluso aquí alguna divergencia hay, que yo situaría en los dos puntos siguientes (por lo demás vinculados entre sí): en primer lugar, creo que tienes cierta tendencia, que yo no comparto, a minusvalorar la importancia de las directrices en los textos constitucionales. Por ejemplo, en “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista” escribes que “se trata de normas relativamente marginales”. Pero, casi inmediatamente a continuación, admites que deben entenderse como directrices “gran parte de los ‘principios rectores de la política social y económica’, que es el nombre del capítulo III del título I de la Constitución española”. Bueno, me resulta extraño calificar como “relativamente marginales” a normas que estipulan la obligatoriedad, para los poderes públicos, de orientar su acción hacia objetivos tales como la protección de la familia, la creación de condiciones favorables para el progreso social y económico, el pleno empleo, la estabilidad económica, la protección frente al desempleo o la vejez, la organización y tutela de la salud pública, el acceso universal a la cultura, la protección del medio ambiente y del patrimonio histórico artístico, etc., etc. Si ese conjunto es “relativamente marginal” habría que concluir que todo el programa del Estado social es, constitucionalmente hablando, “relativamente marginal”. Y esto, creo, implica una visión distorsionada de una constitución como la española.

El segundo punto de discrepancia entre nosotros, en punto a directrices, es el siguiente: me parece que tú das demasiada importancia a rasgos puramente circunstanciales del lenguaje del constituyente. Quiero decir que, en mi opinión, es frecuente en los textos constitucionales el uso del lenguaje de los derechos, sobre todo en materia de “derechos sociales”, con un sentido bastante más laxo que el correspondiente a tu propia teoría de los derechos. De acuerdo con tu teoría, una vez proclamado constitucionalmente un derecho, la no introducción, por parte del legislador, de las garantías primarias y secundarias correspondientes al mismo, implica una violación por omisión de la norma constitucional. Pero la plausibilidad de esta tesis depende, a mi juicio, por completo —como tuve ya ocasión de señalar en un trabajo de hace algunos años8— de dar por supuesto que el constituyente usa siempre el término ‘derecho’ con la carga de significado que tú mismo le asignas. Pero dar por supuesto tal cosa obliga a aceptar alguna otra claramente implausible: básicamente, que es conducta usual de las autoridades normativas —el constituyente— la proclamación de derechos a gran escala para a continuación —el legislador ordinario— violarlos por omisión, asimismo a gran escala. Podemos evitar, sin embargo, esta implausible conclusión si entendemos que, en materia de derechos sociales, en numerosas ocasiones el constituyente usa, algo impropiamente, el lenguaje de los derechos para referirse a objetivos colectivos que ordena perseguir: y, de esta forma, que una Constitución que proclame el “derecho al trabajo”, por ejemplo, quizás no quiera decir algo distinto de lo que dice la Constitución española cuando estipula, en su art. 40. 1, que los poderes públicos “realizarán una política orientada al pleno empleo”.

Pero, en todo caso, me parece, como a ti, que nuestras discrepancias más serias se dan en materia de “principios regulativos”, en tu terminología, o “principios en sentido estricto”, en la que utilizamos Manolo Atienza y yo. En este ámbito, tú te muestras partidario de una concepción de los mismos que los asimila sustancialmente a las reglas; y esto incide en cómo crees que deben ser redactados, en el momento de la elaboración o de la reforma constitucional, o interpretados, en el momento de su aplicación: como estipulando, con la mayor precisión posible, tanto sus condiciones de aplicación como el modelo de conducta prescrito. Pues bien, yo creo, utilizando las palabras de la juez Hufstedler, referidas a las “ambigüedades gloriosas” del Bill of Rights, que tal circunstancia “ha hecho posible la determinación y la redeterminación de la doctrina constitucional de manera que satisfaga las necesidades de una sociedad libre, pluralista y en evolución” de forma que “mientras que la precisión ocupa una plaza de honor en la redacción de un Reglamento de la autoridad local de policía, es mortal cuando se trata de una Constitución que quiere ser viva”. 9

En España, Francisco Tomás y Valiente acuñó la expresión “resistencia constitucional”, que no acabó de definir del todo, pero con la que se refería, en sus propias palabras, al “éxito del poder constituyente al haber acertado a elaborar un texto adecuado a la voluntad democrática del momento inicial, pero también dotado de mecanismos técnicos capaces de adaptarlo a las cambiantes preferencias democráticas del pueblo soberano”, esto es, a la capacidad de una Constitución para “asimilar, sin dejarlas fuera, las distintas expectativas políticas no frontalmente opuestas a su texto y a su sentido sistemático, es decir, a la Constitución como un todo”10. Pues bien: uno de los “mecanismos técnicos” más importantes para lograr que la Constitución opere como terreno común compartido es precisamente, me parece, el empleo de esos conceptos esencialmente controvertidos que constituyen, como se ha dicho, la arena en la que tiene lugar la deliberación pública y que exigen, para su operatividad, la elaboración de concepciones de los mismos. Pondré un solo ejemplo: supongamos que, en lugar de la prohibición de penas o tratos inhumanos o degradantes, el constituyente español hubiera prohibido, caracterizándolas descriptivamente, aquellas penas o tratos que él consideraba como constitutivas de trato inhumano o degradante. Pues bien, por fértil que fuera su imaginación, parece claro que no hubiera podido llegar a reunir en un listado todas aquellas penas o tratos que una deliberación adecuada, enfrentada a los problemas que la realidad de las cosas va presentando a lo largo del tiempo, puede hacernos llegar a considerar como inhumanas o degradantes. Creerse capaz de anticipar en términos de propiedades descriptivas todo lo que puede llegar a ser inhumano o degradante es, parece claro, una muestra de soberbia epistémica carente de toda justificación. Esta incapacidad de anticipación resulta todavía más clara en el caso de disposiciones constitucionales de cierta antigüedad. Hoy, por ejemplo, tras Roe vs. Wade, es doctrina constitucionalmente aceptada en Estados Unidos que el respeto a la privacidad de la mujer implica el respeto a su decisión de continuar o no con su embarazo, pero parece claro que tal cosa no formaba parte de las convicciones de quienes elaboraron y aprobaron las enmiendas de la constitución americana que el Tribunal Supremo invocó como respaldo de dicha conclusión.

En definitiva, creo que tú cargas excesivamente (hasta la exclusividad) el acento en la función de la Constitución como establecedora de límites y de vínculos para la legislación; yo, sin negar en absoluto la importancia de tal función, creo que la Constitución debe operar, durante un plazo largo, también como terreno común compartido para la deliberación legislativa (y político-jurídica en general). Deliberación que, según los casos, se orienta hacia determinar cuáles son los medios más idóneos para perseguir los estados de cosas ordenados por las directrices (y aquí el papel central corresponde a los órganos de representación democrática) o hacia determinar qué es lo que los principios constitucionales en sentido estricto exigen y qué relaciones de prevalencia hay, en diversos conjuntos de circunstancias genéricas, entre ellos (y aquí es central el papel de los órganos de control jurisdiccional).

Pero creo que, tras esta larga intervención, me toca ahora cederte la palabra y preguntarte qué piensas tú de todo esto.

L.F. Me parece que estamos clarificando y, a la vez, delimitando con relativa precisión los términos de nuestro desacuerdo: por un lado, mi defensa firme del papel normativo de las constituciones como sistemas de límites y de vínculos, lo más precisos posible, tanto para la legislación como para la jurisdicción y, por ello, en este sentido, como complemento del Estado de Derecho; por otro lado, tu defensa de una “política democrática” que, aun vinculada por la constitución a no producir “contenidos legislativos juzgados inaceptables” y a no omitir producir “contenidos legislativos cuya ausencia es juzgada inaceptable”, deje sin embargo abierta “la posibilidad de dar la respuesta que en cada momento aparezca como deliberativamente mejor a todas aquellas cuestiones que se nos presentan como inevitablemente controvertibles”.

No infravaloro en absoluto esta exigencia tuya, también para mí esencial. Las dos posiciones defendidas por nosotros, sin embargo, no me parecen necesariamente en conflicto entre sí. Como he dicho ya, son conciliables a través de su integración y diré también, con una expresión cara a ti y a los neoconstitucionalistas, de su “ponderación”: utilizando e interpretando como directrices los principios que enuncian objetivos de políticas económicas y sociales y, por el contrario, como reglas o principios regulativos aquellas normas constitucionales, como la mayor parte de las que enuncian derechos fundamentales, que entendemos y que queremos rígidamente vinculantes frente a todos los poderes públicos, de la jurisdicción a la legislación y a la acción de gobierno.

Volvamos por ello a nuestras distinciones: entre los principios que ambos llamamos “directrices” y los que yo llamo “principios regulativos” y Atienza y tú llamáis “principios en sentido estricto”. Pero preguntémonos, en este punto, si hay diferencias, y cuáles son, entre estas dos distinciones nuestras. Según vuestra distinción, las “directrices generan razones para la acción de tipo utilitario” y “finalista”, mientras que los principios en sentido estricto “operan como razones últimas” o “finales”. A vuestro parecer, además, ninguno de ambos tipos de razones son “excluyentes”, es decir, ambos son derogables, pudiendo presentarse “razones en sentido contrario dotadas de mayor fuerza”; sin embargo, añadís, las razones últimas expresadas por los principios en sentido estricto son más fuertes que las razones utilitarias expresadas por las directrices, dado que pueden ceder frente a las razones últimas expresadas por otros principios, pero no frente a las razones utilitarias expresadas por las directrices11.

Mi distinción es distinta; tanto que, más allá de la terminología empleada, pienso, en este punto, que con ella no entendemos en absoluto las mismas cosas. Los principios regulativos, entre los que he incluido todos los derechos fundamentales, se distinguen de las directrices, a mi parecer, porque, a diferencia de estas, tienen un contenido prescriptivo no distinto del de las reglas. Por esto, sobre la base de la noción corriente de regla adoptada por mí en Principia iuris (con P7, P8 y T4. 13-T4. 16), los he llamado “regulativos”: porque su rasgo distintivo consiste, como el de todas las reglas que he llamado “deónticas”, precisamente en la formulación de figuras deónticas, como son las facultades, las prohibiciones, las obligaciones y las expectativas negativas y positivas de carácter general y/o abstracto. Precisamente, los principios regulativos que enuncian derechos fundamentales confieren a todos y a cada uno situaciones jurídicas, es decir, “derechos subjetivos”, consistentes en expectativas, en ocasiones unidas a facultades, a las que corresponden prohibiciones de lesión u obligaciones de prestación, es decir, lo que he llamado “garantías”, a cargo de la esfera pública. Se comportan, en breve, como todas las reglas, es decir, como normas vinculantes. Las directrices, por el contrario, no dan vida a ninguna situación jurídica: piénsese en las normas, que tú acabas de recordar, del capítulo III del título I de la Constitución española, expresamente llamadas “principios rectores de la política social y económica”; o bien en normas como el incipit de la Constitución italiana “Italia es una república basada en el trabajo”, o en su art. 3 párrafo segundo, con arreglo al cual “corresponde a la República remover los obstáculos de orden económico y social” que limitan de hecho la libertad o la igualdad de los ciudadanos, o el art. 9, según el cual “la República promueve el desarrollo de la cultura y la investigación científica y técnica” y “protege el paisaje y el patrimonio histórico y artístico de la Nación”. Aunque fundamentales, estas no son reglas porque no disponen ninguna obligación o prohibición determinadas. Ciertamente tienen, como directrices, un valor deóntico más bien débil: como normas programáticas, tal como las habéis llamado vosotros. Pero ciertamente no implican ni exigen ninguna garantía específica.

Pues bien, son únicamente directrices en este sentido, a mi parecer, los principios constitucionales que indican a los poderes públicos determinados fines u objetivos políticos, pero no así los medios para lograrlos, confiados a las opciones de la política. Las directrices que se acaban de poner como ejemplo —como “Italia es una república basada en el trabajo” o “los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia”— consisten, en efecto, no ya en normas deónticas que impongan una determinada conducta y en relación con las cuales, sea, por ello, configurable y censurable su violación, sino precisamente en principios que confían a la política las formas y los medios de su realización y a la valoración política el juicio sobre su no realización. Puede ser que haya empleado una expresión infeliz, por ser fuente de malentendidos, afirmando que estas normas, cuya importancia estoy lejos de infravalorar, son “relativamente marginales”. Con esta expresión he tratado de subrayar la relativa marginalidad de tales normas a los únicos fines de la identificación de la estructura del paradigma constitucional: el hecho, en otras palabras, de que las mismas no enuncian situaciones jurídicas, no generan figuras deónticas y por ello no imponen límites y vínculos determinados a la acción política y legislativa, idóneos para fundamentar juicios jurídicos y pronunciamientos judiciales de invalidez o de ilegitimidad, por comisión o por omisión, referidos a la legislación ordinaria. Pero esto no quiere decir en absoluto que tales directrices no expresen valores últimos, tanto que probablemente para Atienza y tú son más bien “principios en sentido estricto”. En particular, el art. 1 y el art. 3, párrafo segundo, de la Constitución italiana han sido justamente concebidos, por la cultura jurídica italiana, como las normas fundamentales del ordenamiento, cuya identidad democrática diseñan. Ni, aún menos, quiere decir que tales directrices sean fórmulas retóricas. Además de fundamentar la identidad de nuestros ordenamientos, de recomendar políticas económicas y sociales y de orientar los juicios políticos, ante todo de los electores, sobre los programas y más tarde sobre la acción de sus representantes, estos principios desarrollan, como todos aquellos que alguna vez llamábamos “principios generales del ordenamiento”, un papel central en la argumentación judicial de las interpretaciones que cada vez se asocian a todos los demás enunciados normativos.

Un discurso muy distinto exigen los que Atienza y tú llamáis “principios en sentido estricto” y yo he llamado “principios regulativos”. En esta clase de principios —y me parece que también desde este flanco nuestras dos tipologías son divergentes entre sí— entran a mi parecer los derechos fundamentales: los derechos políticos, los derechos civiles, los derechos de libertad y los derechos sociales, es decir, gran parte de la sustancia de lo que he llamado “la esfera de lo indecidible (que y que no)”. Los he llamado regulativos, repito, porque ellos, más allá del distinto estilo en el que están formulados, se comportan, como resulta evidente sobre todo frente a sus violaciones, exactamente como las reglas. Se trata, en efecto, de expectativas negativas de no lesión o de expectativas positivas de prestación de carácter general a las que corresponden límites y vínculos, o sea, prohibiciones y obligaciones, es decir, garantías exactamente determinadas, a cargo de la esfera pública. Ciertamente no siempre es fácil determinar con precisión los contra-límites de tales límites y vínculos: por ejemplo, el contra-límite de la intimidad o del buen nombre al principio de la libertad de prensa y de información. Pero no veo por qué no se deba desear y promover la previsión constitucional de estos contra-límites, como, por ejemplo, una menor rigidez de los mismos para los hombres públicos cuando la información sea relevante para hacer valer su responsabilidad política. Ciertamente, además, la formulación de tales contra-límites con palabras como “intimidad” o “buen nombre” admite inevitablemente espacios de discrecionalidad interpretativa; de manera no distinta, por lo demás, de la norma recordada por ti que prohíbe penas o tratos “inhumanos” o “degradantes”, esto es, lesiones de la dignidad personal que no tendría sentido especificar, estando su identificación remitida, caso por caso, a la valoración equitativa del juez. Pero esto vale para cualquier norma expresada en términos vagos y valorativos, como es el caso de muchísimas reglas penales, desde las referidas a los delitos de malos tratos o de injurias a las referidas a las circunstancias atenuantes, agravantes o eximentes, para dar cuenta de las cuales no hemos pensado nunca recorrer a la categoría de los principios, como opuesta a la de las reglas.

Nuestras distinciones, en suma, en una amplia parte no coinciden. Vuestra distinción entre principios en sentido estricto que operan como valores últimos y directrices que operan como razones de tipo utilitario parece basarse, principalmente, sobre la mayor importancia de los primeros —que remite inevitablemente a las cambiantes valoraciones de los intérpretes— que justifica su prevalencia sobre las segundas. Mi distinción entre principios regulativos y directrices es, por el contrario, de carácter conceptual. Los primeros —como es el caso de gran parte de los derechos fundamentales, del principio de igualdad, o del rechazo de la guerra— son, en realidad, reglas, en cuanto que dictan figuras deónticas como son los derechos subjetivos y las prohibiciones, por su naturaleza susceptibles de observancia y de inobservancia. Las segundas se limitan, por el contrario, a indicar objetivos políticos sin que sea configurable una violación precisa de los mismos. De esta forma, los que tú o yo consideramos que son valores últimos o supremos, como el trabajo ubicado como fundamento de la República italiana o la protección de la familia, son para mí directrices y para ti, quizás, principios en sentido estricto; mientras que muchos derechos fundamentales, como algunos derechos sociales, que según tú consisten en directrices, según mi distinción son, por el contrario, principios regulativos.

Pero es precisamente mi concepto de derechos fundamentales lo que tú impugnas, retomando una vieja crítica a la que tuve ya ocasión de replicar12. Según esa crítica, yo supondría indebidamente que “las autoridades normativas […] usan siempre el término ‘derecho’ (subjetivo) con el significado” que yo le asigno13. Podría fácilmente responder que cualquier uso de términos teóricos, incluido el tuyo y de Atienza, que se dirija a dar cuenta de nuestro objeto de discurso, que es un objeto lingüístico, supone siempre la convicción de su adherencia o correspondencia con (o capacidad de dar cuenta de) los usos lingüísticos del legislador o del constituyente. En todo caso, vuestra suposición es más arbitraria que la mía, dado que el lenguaje del constituyente no es en absoluto un lenguaje principialista: en él no se habla de “principios de libertad”, o de “principio de la salud”, o de “principio de la educación”, sino de “derechos” de libertad y de “derechos” a la salud o a la educación; no se limita a proclamar principios, sino que confiere derechos fundamentales a las personas. Y te confieso que tu argumento del carácter “implausible” de la “proclamación a gran escala, por parte del constituyente de derechos destinados a ser violados por omisión, asimismo a gran escala, por parte del legislador ordinario” me recuerda el rechazo de Kelsen, que he criticado antes, de la idea misma del Derecho ilegítimo; que es la gran novedad generada por la rigidez de las constituciones: el mayor defecto pero también el mayor mérito, como he escrito muchas veces, del Estado constitucional de Derecho.

Es, pues, el significado de la noción de “derechos” lo que debemos discutir. Pues bien, los derechos fundamentales, si los tomamos en serio según la bella fórmula de Dworkin, son con seguridad configurables como derechos subjetivos, o sea, como expectativas a las que corresponden, por parte de otros, obligaciones o prohibiciones de no lesión o de prestación. Su especificidad respecto a los derechos no fundamentales consiste únicamente en el hecho de que se atribuyen a todos (en cuanto personas, o en cuanto ciudadanos, o en cuanto capaces de obrar, según sus diversos tipos) de forma que a ellos corresponden deberes erga omnes a cargo de la esfera pública. Naturalmente, esta es una definición estipulativa, ni verdadera ni falsa, sino sólo capaz de dar cuenta de las variadas clases de situaciones jurídicas comúnmente denominadas “derechos subjetivos” o “derechos fundamentales”. Pero esto quiere decir que esta definición únicamente puede ser criticada oponiéndole una definición de las mismas palabras dotada de mayor capacidad explicativa.

Naturalmente, añado, no basta con que una constitución use la palabra “derecho” para que se trate de un derecho fundamental. Es necesario, para ello, como para todas las figuras deónticas (según lo que he mostrado con mis tesis T2. 2 y T2. 3 de Principia iuris14) que sea configurable y posible, como condición de sentido, tanto su realización como su violación. No tendría sentido, por ejemplo, el derecho a la felicidad o a vivir eternamente. En cuanto al “derecho al trabajo”, recordado por ti, es con seguridad, a pesar de su denominación, una directriz —la directriz de políticas dirigidas al pleno empleo— y no un derecho subjetivo, dado que no consiste en una expectativa como garantía de la cual se pueda, en una sociedad capitalista, configurar, frente a alguien, la obligación de procurarle un empleo. Esto no quita, como ya lo he dicho de manera general para las directrices, que el principio del derecho al trabajo sea utilizable como argumento en apoyo de una determinada interpretación: por ejemplo, en apoyo del rechazo de la tesis de la invalidez constitucional de la ley italiana de 1966 que, limitando la autonomía negocial del empleador, exige la existencia de una justa causa para la validez del despido de un trabajador dependiente. En ocasiones, además, nos encontramos frente a normas que ocupan una posición intermedia entre los principios regulativos y las directrices: es el caso del principio de la dignidad de la persona, que ciertamente consideraríamos ambos como un valor último y que por ello es, en tu opinión, un principio en sentido estricto pero que no tiene siempre, a mi parecer, un carácter regulativo, al no ser claramente determinables, en ocasiones, sus violaciones.

Por el contrario, los derechos de libertad son todos ellos expectativas de no lesión a las que corresponden otras tantas prohibiciones suficientemente determinadas. Piénsese solamente en la libertad personal, a la que el art. 13 de la Constitución italiana declara “inviolable” y rodea de reglas de garantía, hasta tal punto precisas y detalladas que se llega a determinar en “cuarenta y ocho horas” el límite máximo de tiempo dentro del cual las “medidas provisionales” adoptadas por la policía “en casos excepcionales de necesidad y de urgencia, especificados taxativamente en la ley”, deben comunicarse “a la autoridad judicial” y a establecer que esas medidas provisionales, si la autoridad judicial “no las confirma en las cuarenta y ocho horas subsiguientes, se considerarán revocadas y no surtirán efecto alguno”. Pero igualmente determinadas son las expectativas de prestaciones en las que consisten los derechos sociales y a las que corresponden obligaciones asimismo determinadas: como, por ejemplo, la previsión, en el art. 34 de la Constitución italiana, de “la enseñanza primaria, que se impartirá por lo menos durante ocho años” por la escuela pública como “obligatoria y gratuita”; o la protección de la salud, prevista por el art. 32 como “derecho fundamental del individuo”, que entraña asimismo la obligación de la asistencia sanitaria a cargo de a la esfera pública, con el límite, también unívocamente establecido en el segundo párrafo de que “nadie puede ser obligado a seguir un determinado tratamiento sanitario sino por disposición de una ley”, vinculada, a su vez, al “respeto a la persona humana”. Naturalmente, permanecen confiadas a la política las opciones operativas en orden a la organización del servicio escolar y del servicio sanitario y a determinar cuántas y cuáles escuelas y hospitales es oportuno establecer en esta o aquella región. Pero esas obligaciones permanecen sin cambios y relativamente unívocas y precisas, sean las que fueren las nuevas enfermedades que se manifiesten en cada momento y las nuevas técnicas terapéuticas que el proceso tecnológico vaya inventando.

Es claro que una concepción semejante de los principios regulativos, mientras que no quita nada a los espacios discrecionales de la política en los medios y formas de su realización, excluye eso que es el rasgo a mi parecer más inaceptable de las teorías neoconstitucionalistas y sobre el que, me parece, no te has pronunciado aquí: el de la derogabilidad, aun si ponderada, de los principios por parte del legislador. Es éste el punto de mayor desacuerdo entre nosotros y la principal diferencia entre los que he llamado “constitucionalismo principialista” y “constitucionalismo garantista”. A mi parecer, los principios regulativos de rango constitucional, al consistir en figuras deónticas, son rígidamente normativos tanto frente a los espacios de la política y de la legislación, que me parece que son el único aspecto de la cuestión tratado en tu pregunta, como frente a la jurisdicción. Su derogabilidad está, en efecto, excluida por el grado supraordenado de las normas constitucionales respecto a cualquier otra fuente del ordenamiento. Admitirla, como a veces hacen muchos de nuestros colegas neoconstitucionalistas, equivale a invertir la jerarquía de las fuentes y por ello a hacer vana la rigidez de las constituciones.

1 Richarde M. Hare: Clarendon Press, Oxford, 1952 [hay traducción esp. de Genaro R. Carrió: UNAM, México, 1975].

2 Walter B. Gallie: “Essentially Contested Concepts”, en vol. 56 (1956).

3 Marisa Iglesias: “Los conceptos esencialmente controvertidos en la interpretación constitucional”, en Francisco J. Laporta (ed.): CEPC, Madrid, 2003.

4 En este mismo número de

5 Josep Aguiló: Palestra-Temis, Lima-Bogotá, 2004, p. 143.

6 Ob. cit., cap. III, § 11.

7 I, pp. 556-572; trad. esp., pp. 525-539.

8 Manuel Atienza, Juan Ruiz Manero: “Tres problemas de tres teorías de la validez jurídica”, en J. Malem, J. Orozco y R. Vázquez: , Gedisa, Barcelona, 2003.

9 Tomo la cita de Eduardo García de Enterría: Civitas, Madrid, 3ª ed., 1985, p. 229.

10 Francisco Tomás y Valiente: “La resistencia constitucional y los valores”, en N° 15-16, 1994, pp. 637 y 639.

11 Manuel Atienza, Juan Ruiz Manero, cit., cap. I, p. 14; cfr. también ivi, pp. 140-141.

12 En en , Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2008, pp. 196-206).

13 Manuel Atienza, Juan Ruiz Manero: cit., p. 93.

14 Ob. cit.

FUENTES DE LOS ARTÍCULOS

Una tipología de las normas constitucionales

Juan Ruiz Manero

Doxa: Cuadernos de filosofía del derecho, ISSN 1720-2396, N° 32, 2009, pp. 277-304

Constitucionalismo principialista y Constitucionalismo garantista

Luigi Ferrajoli

Doxa: Cuadernos de filosofía del derecho, ISSN 0214-8676,N° 34, 2011, pp. 15-53.

El constitucionalismo entre principios y reglas

Luigi Ferrajoli

Doxa: Cuadernos de filosofía del derecho, ISSN 0214-8676, Nº 35, 2012, pp. 791-818.

A propósito de un último texto de Luigi Ferrajoli: una nota sobre reglas, principios, “soluciones en abstracto” y “ponderaciones equitativas”

Juan Ruiz Manero

Doxa: Cuadernos de filosofía del derecho, ISSN 0214-8676, Nº 35, 2012, pp. 819-832.

Dos concepciones de los principios: una respuesta a Juan Ruiz Manero

Luigi Ferrajoli

Doxa: Cuadernos de filosofía del derecho, ISSN 0214-8676, Nº 36, 2013, pp. 559-572

Dos problemas para la ponderación: tensiones irresolubles y principios imponderables

Juan Ruiz Manero

Doxa: Cuadernos de filosofía del derecho, ISSN 1126-5779, N° 2013, pp. 197-207

Un diálogo sobre principios constitucionales

Luigi Ferrajoli, Juan Ruiz Manero

Diálogo extraído de una conversación más amplia publicada en el libro: Dos modelos de constitucionalismo. Una conversación, editorial Trotta, 2013. Se ha seleccionado aquí una parte de la discusión contenida en ella a propósito de principios y directrices constitucionales.