La obra que el lector tiene ante sí reflexiona primordialmente en torno a las deficiencias que presenta el «estándar de prueba criminal» en sistemas jurídicos como el norteamericano y el mexicano, las cuales consisten básicamente en la «subjetividad» con la que la determinación de su satisfacción o no se realiza (subjetividad que, a su vez, se encuentra íntimamente ligada a, y provocada por el fraseo vago y ambiguo empleado en su formulación), y en su «excesiva severidad». Estas características no se circunscriben exclusivamente a los casos de los Estados Unidos y México, sino que es plausible sostener que constituyen la tendencia actual seguida por la mayoría de las sociedades occidentales al especificar el criterio de suficiencia probatoria aplicable en los juicios de naturaleza penal.

Larry Laudan

El estándar de prueba y las garantías en el proceso penal

ePub r1.0

Titivillus 25.03.2021

Título original: El estándar de prueba y las garantías en el proceso penal

Larry Laudan, 2011

Traducción: Raúl Calvo Soler & José R. Beguelín & Edgar R. Aguilera García

Edgar R. Aguilera García: Prólogo y Revisión

Apéndice jurisprudencial: Marcela de Lange

Editor digital: Titivillus

ePub base r2.1

Presentación de Edgar R. Aguilera García

Es para mí un gran honor el que me confiere la Editorial Hammurabi a través de su conductor, señor Fernando Lucas Depalma, al permitirme presentar esta compilación de artículos y apéndices legislativos y jurisprudenciales, la cual aborda, en términos generales, el problema de las intrincadas relaciones entre el derecho procesal, la búsqueda de la verdad y la distribución de los errores epistémicos cuya ocurrencia es previsible sobre la base de la consideración de la inevitable —aunque en efecto, racionalmente controlable— falibilidad a la que se encuentra sujeta la operación cotidiana de los distintos procesos y procedimientos material o formalmente jurisdiccionales (las condenas falsas y las absoluciones falsas constituyen ejemplos paradigmáticos de los mencionados errores epistémicos en materia penal)[1].

De manera más específica, la obra que el lector tiene ante sí reflexiona primordialmente en torno a las deficiencias que presenta el estándar de prueba criminal en sistemas jurídicos como el norteamericano y el mexicano, las cuales consisten básicamente en la subjetividad con la que la determinación de su satisfacción o no se realiza (subjetividad que, a su vez, se encuentra íntimamente ligada a, y provocada por el fraseo vago y ambiguo empleado en su formulación), y en su excesiva severidad. Estas características no se circunscriben exclusivamente a los casos de los Estados Unidos y México, sino que es plausible sostener que constituyen la tendencia actual seguida por la mayoría de las sociedades occidentales al especificar el criterio de suficiencia probatoria aplicable en los juicios de naturaleza penal.

De fácil constatación es el hecho de que la abrumadora mayoría de los artículos incluidos en el trabajo proviene de la aguda pluma del consagrado filósofo de la ciencia y epistemólogo Larry Laudan Lynn[2], quien, dando un giro reciente a sus habituales discusiones, ha inaugurado una novedosa área de investigación a la que ha dado en llamar epistemología jurídica (EJ)[3].

El objetivo fundamental de dicha disciplina, al menos en su dimensión prescriptiva, consiste en ofrecer pautas racionales que nos permitan determinar las formas de convivencia más apropiadas entre la averiguación de la verdad y otros valores o intereses que normalmente subyacen a, y son reflejados por, la configuración estructural del procedimiento penal (estableciéndose entre sí tensiones que requieren de la intervención disciplinada y epistémicamente fundada para su mitigación). Los artículos de la obra (incluyendo el de mi autoría) se inscriben dentro de la agenda de la EJ.

Así las cosas, me ha parecido sensato y útil ofrecer en este espacio una introducción panorámica al pensamiento de este célebre autor nacido en Texas, a efecto de que el lector se encuentre en condiciones de comprender mejor y apreciar las sutilezas y sofisticaciones de los argumentos y problemas que respectivamente Laudan construye y pretende resolver (y que, por mi parte, presupongo en mi contribución, a la manera de un marco teórico de referencia, y trato de aplicar al caso mexicano). Con este propósito en mente, me referiré en concreto a la obra Truth, Error, and Criminal Law: An Essay in Legal Epistemology[4], en la que se sientan las bases del programa de investigación propuesto por Laudan, el cual, como hemos dicho, es denotado por la expresión epistemología jurídica.

Trataré de resaltar los aspectos que me parecen distintivos del proyecto de EJ comenzando por hacer alusión a los objetivos, motivaciones y metodología de nuestro autor, pare después dirigir mi atención a las facetas descriptiva y prescriptiva de la EJ. Demos paso pues al desahogo de este compromiso:

I —Objetivos

De acuerdo con mi reconstrucción, sostengo que es plausible atribuir a Laudan la persecución de los puntos de la siguiente agenda en la obra mencionada:

Ofrecer argumentos a favor de la tesis de que, a pesar de la confluencia de distintos valores, intereses u objetivos, el de averiguar la verdad debe ser el de mayor peso e influencia en lo que respecta al diseño de la estructura —y de la conformación de las prácticas— de un procedimiento penal. Dichos argumentos se relacionan, como lo veremos en su oportunidad, con la justicia del fallo, con la legitimidad de la función jurisdiccional, así como con posibilitar el cumplimiento de la obligación del Estado consistente en reducir a rangos aceptables el valor del riesgo compuesto (o agregado) de sufrir daños de parte de nuestros congéneres (prevención y control del delito), así como de parte del propio Estado en términos de una condena falsa.

Proponer un esquema general de análisis desde el que se puede tratar a cualquier procedimiento penal como un objeto de reflexión de la epistemología aplicada, lo cual implica, por una parte, hacer énfasis en una de las modalidades de operación de esta clase de procedimiento jurídico, a saber, la que consiste en (pretender) desempeñarse como un sistema de investigación sobre cuestiones empíricas (un sistema que investiga la ocurrencia o no de ciertos eventos del pasado que involucran conductas humanas probablemente constitutivas de algún delito de acuerdo con el ordenamiento respectivo); y por otra, luego de dirigir nuestra atención a la modalidad operativa previa, preguntarse si su diseño en efecto habilita al procedimiento en cuestión para la averiguación falible de la verdad acerca de los hechos que se alegan. De llegar a determinarse que su anatomía o configuración estructural está impregnada injustificadamente de artilugios truth-thwarting, una segunda parte del análisis consiste en preguntarse si hay otros valores que aquellos dispositivos materializan, y si es el caso, determinar si deben permanecer a la luz de la preponderancia del valor de la verdad (establecida por los argumentos prescriptivos previamente aludidos).

Demostrar la viabilidad de dicho esquema de análisis mediante su aplicación a un estudio de caso: el sistema de impartición de justicia penal norteamericano.

En relación con el objetivo precedente, demostrar la hipótesis de que el sistema norteamericano ha optado por una configuración que relega la obtención de la verdad (y su objetivo gemelo de minimizar el riesgo de cometer los errores paradigmáticos —condenas falsas y absoluciones falsas— considerados en conjunto) a un plano secundario, privilegiando el interés de proteger al acusado inocente de una potencial condena falsa (protección que acoge tanto a acusados inocentes como culpables materialmente hablando, toda vez que dado que la diferenciación respectiva no puede realizarse a priori, la concesión de la protección se hace en torno a la clase abstracta de “el acusado”).

En última instancia, podemos decir que la audiencia principal a la que se dirige el discurso de Laudan es la constituida por los órganos legislativos pertinentes encargados de diseñar el procedimiento penal por medio de la promulgación de las respectivas reglas procesales. En este sentido, podemos caracterizar a dicho proyecto como parte de lo que actualmente se ha dado en llamar «Legisprudence».

II —Motivaciones

Por su parte, dos grandes factores motivan la reflexión epistemológica en torno al derecho que Laudan propone: de un lado, el hecho de que la filosofía del derecho (sobre todo, la filosofía jurídica analítica de habla inglesa) se interese preponderantemente por problemas tales como elucidar “la naturaleza del derecho” (principalmente mediante el empleo de diversas modalidades de análisis conceptual, el cual busca establecer verdades analíticas contenidas ya en el propio concepto de derecho), o en delimitar el tipo de relaciones que se establecen entre el derecho y la moral. Desde esta postura, no se percibe la importancia de dar cuenta de las relaciones que, a nivel de lo que Hart denominara las “reglas de adjudicación”, tienen lugar entre el objetivo de resolver la controversia de que se trate y otros dos intereses principales: la averiguación falible de la verdad y la concesión del beneficio de la duda a alguna de las partes[5]. Sobre todo, cuando se trata del entramado complejo de las reglas de adjudicación que articulan la estructura (de instituciones, funcionarios y competencias) de un sistema de impartición de justicia penal.

El otro factor consiste en el ambiente de confusión que impera en la academia y judicatura norteamericanas en términos de los efectos truth-promoting y truth-thwarting de los distintos dispositivos que configuran la arquitectura del procedimiento penal en aquel país.

III —Metodología

Ahora bien, la metodología de Laudan al nivel más general consiste en extender al dominio jurídico (particularmente al diseño de procedimientos penales) la noción peirceana de la necesidad de implementar mecanismos dinámicos y evolutivos de auto-corrección, como una propiedad fundamental de todo sistema genuino y no dogmático de investigación sobre cuestiones empíricas.

Dichos mecanismos se traducen en dispositivos de retroalimentación que permiten la detección, tanto de “errores” en términos de la violación de las reglas metodológicas que guían la indagación empírica respectiva, como de las falencias en que, una vez puestas en operación, pueden incurrir las propias reglas metodológicas referidas.

En suma, se trata de un sistema capaz de adquirir una meta-consciencia de su operar que parte de reconocer que su funcionamiento está condicionado por las elecciones en torno a la estructura regulativa de sus procesos de averiguación, e igualmente, que dicha armazón metodológica es falible y perfectible, y que el conocimiento de las manifestaciones particulares de dicha falibilidad se hace posible mediante el monitoreo constante de su proceder en casos concretos.

Para lograr la adquisición de la meta-consciencia aludida anteriormente, Laudan sienta las bases conceptuales para la elaboración de un diagnóstico sobre el estado epistémico general que guarda la configuración de un procedimiento penal. Como veremos más detalladamente en su momento, la forma en que Laudan plantea llevarlo a cabo consiste en realizar un experimento mental en el que se suprima la consideración de otros factores característicos de la complejidad subyacente al diseño de procedimientos penales, distintos al objetivo (valor o interés) de averiguar la verdad, con el propósito de obtener una comprensión más depurada de la incidencia aislada de este elemento en el fenómeno a estudiar.

El resultado del experimento anterior es un modelo general de procedimiento penal epistémicamente óptimo, el cual, contrario a lo que pudiera pensarse como estrategia natural, no implica la construcción, regla por regla, del mismo, sino la confección de un conjunto de meta-principios estructurales cuyo grado de abstracción se encuentra por encima de propiedades contingentes, como la decisión de instaurar un sistema adversarial, o la de diferenciar entre los agentes encargados grosso modo de los problemas que plantea la questio juris, de los encargados de la questio facti. Se trata entonces de una meta-epistemología del derecho penal en la medida en que los principios mencionados constituyen perfiles generales a los que deben ajustarse las reglas particulares —con incidencia epistémica— de un ordenamiento (procedimental penal).

La aplicación de los principios en comento al procedimiento particular que a Laudan interesa estudiar (al menos en su obra Truth, Error, and Criminal Law), hacen brotar los dispositivos truth-thwarting del sistema en cuestión.

Una vez detectados estos dispositivos, Laudan procede a incorporar las variables restantes —en términos de los valores extra-veritativos (no necesariamente contra-veritativos en todos los casos)— que desempeñan también papeles importantes en la configuración del procedimiento; primero, por medio de la determinación de si los dispositivos truth-thwarting identificados materializan o no algún valor o interés distinto al de averiguar la verdad; y luego, a través del examen de los argumentos que se ofrecen para respaldar su presencia en la anatomía del sistema con vista a determinar si han de ser eliminados, o de alguna manera matizados a efecto de disminuir sus secuelas obstaculizadoras en relación con la verdad.

Ahora bien, uno de los meta-principios fundamentales del sistema epistémicamente óptimo de Laudan puede formularse en los siguientes términos: el grado de severidad del criterio o estándar de prueba a ser implementado debe fijarse mediante un procedimiento racional cuyo diseño no pierda de vista las repercusiones de esta tarea en términos de habilitar al sistema de impartición de justicia penal para incurrir —en su operar cotidiano— dentro de los linderos avalados por el pacto social en torno al balance apropiado en que se da cumplimiento a las obligaciones estatales interconectadas consistentes en proteger al ciudadano de los posibles actos delictivos de otros miembros de la sociedad (reducir el riesgo de ser víctima de delitos serios), y en proteger al ciudadano de una potencial condena falsa (reducir el riesgo de ser erróneamente condenado).

El procedimiento racional mencionado constituye una aplicación particular, al campo del derecho, de las teorías generales de la Decisión racional y de las Utilidades esperadas. En este sentido, además de tratarse de un proyecto preponderantemente de «Legisprudence», también podemos caracterizar la propuesta de Laudan como una vertiente del Análisis económico del derecho, en la medida en que propone el empleo de teorías económicas de carácter metodológico para diseñar políticas públicas que se reflejan en el contenido (perfil) de buena parte de las reglas procesales que estructuran un procedimiento penal.

Por último, sostenemos que el proyecto de Laudan es naturalizado —como él mismo manifiesta— en el sentido de que el autor se encuentra en la búsqueda permanente de información empírica resultante de estudios confiables a los efectos de respaldar (y, si es el caso, modificar) sus aseveraciones teóricas.

IV —Tres valores (objetivos) básicos en un procedimiento penal

Como preámbulo al abordaje del sistema elegido para su análisis epistémico, nuestro autor hace referencia a tres clases de valores u objetivos básicos que ejercen una influencia fundamental en la configuración del andamiaje normativo-estructural, así como en la de las prácticas respectivas, de la mayoría de los sistemas de impartición de justicia[6]. A saber:

a) La minimización del riesgo de cometer errores (condenas falsas y absoluciones falsas como ejemplos paradigmáticos), o para abreviar, la reducción del error (error reduction), también referido como la búsqueda de la verdad[7].

b) La distribución del error (error distribution) orientada hacia la protección del acusado inocente de una potencial condena falsa[8].

c) Valores no-epistémicos-políticos (non-epistemic-policy values)[9].

A continuación aludiremos a cada uno de ellos.

V —La búsqueda de la verdad corno objetivo preponderante en un procedimiento penal

En el marco de los anteriores valores, intereses u objetivos básicos, Laudan recurre a ciertos argumentos para sostener que el primero de ellos, el interés de averiguar la verdad (con su objetivo gemelo de habilitar al sistema a efectos de que produzca la menor cantidad de errores epistémicos racional y sensatamente posible), debería ser el preponderante, no sólo en el sistema de justicia penal norteamericano, sino en cualquier procedimiento penal.

El primer argumento tiene que ver con la justicia de un fallo. En este sentido se sostiene que, entre las condiciones para asegurar un fallo justo, se requiere de una determinación acertada acerca de los hechos, aunque no se trate de una condición suficiente (la imposición de castigos, el ejercicio de la facultad punitiva del Estado, es justa si en efecto se aplica al “responsable” de la comisión del delito):

«Without ascertaining the facts about a crime, it is impossible to achieve justice, since a just resolution crucially depends on correctly figuring out who did what to whom. Truth, while no guarantee of justice, is an essential precondition for it[10]».

El segundo tiene que ver con cuestiones de legitimidad pública de los órganos jurisdiccionales penales del Estado. En este sentido, Laudan comenta que:

«Public legitimacy, as much as justice, demands accuracy in verdicts. A criminal justice system that was frequently seen to convict the innocent and to acquit the guilty would fail to win the respect of, and obedience from, those it governed[11]».

La preponderancia de este objetivo no sólo está respaldada por los argumentos prescriptivos mencionados, sino que, como asevera Laudan, tanto operadores judiciales como académicos (al menos en el discurso oficial) continuamente insisten en que la averiguación de la verdad es, de hecho, el valor fundamental del procedimiento penal (los propios participantes de la práctica y quienes la analizan lo sostienen):

«Judges and legal scholars have insisted repeatedly and emphatically that the most fundamental of these values is the first, that of finding out whether an alleged crime actually occurred and, if so, who committed it. The US Supreme Court put the point concisely in 1966: <The basic purpose of a trial is the determination of the truth>[12][13]».

Sobre la base de las consideraciones precedentes, Laudan sostiene que podemos plausiblemente concebir al procedimiento penal como un engranaje o maquinaria epistémica, en los siguientes términos: «It thus seems fair to say that, whatever else it is, a criminal trial is first and foremost an epistemic engine, a tool for ferreting out the truth from what will often initially be a confusing array of clues and indicators[14]».

VI —Epistemología aplicada (EA) y procedimiento penal: hacia una epistemología jurídica (EJ)

Como explica nuestro autor: «…Applied Epistemology m general is the study of whether systems of investigation that purport to be seeking the truth are well engineered to lead to true beliefs about the world[15]…»

Cierto tipo de especialistas, los epistemólogos (también conocidos como teóricos del conocimiento), son los que suelen encargarse, por una parte, de diagnosticar si un sistema de investigación particular de referencia satisface o no las condiciones estructurales que lo orientarían hacia la averiguación de la verdad acerca del aspecto del mundo que a dicho sistema le compete indagar; así como de proponer las modificaciones que, de ser el caso, serían requeridas: «… (epistemologists) routinely examine truth-seeking practices, such as Science or math, to find out whether they are capable of delivering the goods they seek…»[16].

Pues bien, si en efecto es plausible, como así parece por las consideraciones de la sección precedente, concebir a un procedimiento penalpreponderantemente (nótese que no se dice “únicamente”) como un engranaje epistémico que busca averiguar la verdad a partir de lo que al principio constituye un entramado desordenado de pistas, vestigios e indicadores, emergen a este nivel ciertos paralelismos entre un procedimiento penal y otros sistemas de investigación sobre cuestiones empíricas, tales como las ciencias naturales. En este sentido, Laudan apunta lo siguiente:

«…If science (the natural sciences) has its methods, the criminal law has its procedures. If science has rules for the evaluation of theories and the design of experiments, the criminal law has its rules for evidence and proof. If science supposes that the null hypothesis is sound until and unless it has been refuted, the law has its PoI (Presumption of lnnocence), which similarly must be defeated if one is to draw positive conclusions about the guilt of the accused[17]…».

Sin embargo, existe una característica fundamental de sistemas como el de las ciencias naturales que no es compartida (al menos en el estado actual de la cuestión) por los procedimientos jurídico-penales, la cual consiste en que consideran sus métodos desde una perspectiva evolutiva, es decir, como un trabajo en progreso, siempre sujetos a revisión:

«…A fundamental feature of any system of inquiry is that it is a work in progress. The rules that the system has adopted must themselves constantly be subject to review, precisely because the current rules may be suboptimal for reaching their desired ends[18]…».

La característica referida se ajusta al ideal propuesto por Charles Sanders Peirce:

«…More than a century ago, the American philosopher Charles Sanders Peirce argued that what any robust, undogmatic system of inquiry into empirical questions… must allow for is systematic discovery, over time, of the ways in which the existing rules guiding the system are bad or inadequate, that is, how they thwart finding out the truth about the objects and processes under investigation. In the case of science, which was Peirce’s principal concern, this meant that enquiry should be so constituted that it was capable of finding whether existing rules or methods were conducive to the truth or whether, to the contrary, they were often responsible for generating erroneous beliefs. He maintained that one of the great virtues of science was that it was a system capable of discovering when its rules were systematically leading it astray. By discovering such fallacious procedures and modifying them, Peirce argued, scientists in effect were continuously learning how to team. The rules of scientific method for him were not commandments cast in Mosaic stone, but a set of fallible guesses about how best to interrogate nature[19]…».

Con base en el funcionamiento de varios mecanismos de retroalimentación, las ciencias naturales están en condiciones de detectar cuándo esas reglas metodológicas “falibles” a las que se refería Peirce, han dado lo mejor de sí y deben entonces ser sustituidas por otros dispositivos (igualmente falibles, aunque presumiblemente mejores que los anteriores). Veámoslo:

«…Because of the existence of various feedback mechanisms in Science, we can discover when those guesses are misleading us and then change them for the better[20]…».

Laudan resume el punto de las ideas de Peirce haciendo especial alusión a un concepto crucial: el de la auto-corrección de los sistemas científicos de investigación:

«… Peirce’s point is that in an ideal system of inquiry we are not only learning about specific mistakes we have made in the acceptance or rejection of a particular hypothesis. More importantly, we are learning about how the very rules that constitute the anatomy of enquiry fail to be optimal. This self-correction was, for Peirce, a necessary condition for judging any system of enquiry to be genuinely empirical. We need to ask ourselves whether the legal system exhibits the sort of self-correction that Peirce had in mind[21]…».

En este sentido, a los efectos de dotar al sistema (procedimiento penal) con la habilidad consistente en adquirir consciencia de las falencias a las que está condicionado por el mero efecto de su anatomía (arquitectura) y fomentar con ello su capacidad de auto-corrección, Laudan considera que tiene todo sentido, por una parte, preguntarse si en efecto, las reglas que constituyen y regulan dicho procedimiento poseen el perfil adecuado de modo que lo orienten hacia la obtención de la verdad. Es decir, si las reglas del sistema de hecho son, como las llama Laudan, «truth-conducive» (también «truth-promoting» o si, por el contrario, son «truth-thwarting[22]». Y por otro lado, como fase complementaria de la pregunta original, proponer las modificaciones pertinentes.

Laudan se propone llevar a cabo un ejercicio como el que sugiere el párrafo anterior con referencia especial al sistema norteamericano. Es decir, un proyecto de epistemología aplicada al dominio del derecho, o como la denomina nuestro autor, una reflexión de Epistemología jurídica (EJ). Esta reflexión ofrecería precisamente un «feedback mechanism» de los que hablaba Peirce refiriéndose a ellos como una condición necesaria para juzgar si un sistema de investigación es genuinamente empírico o no.

Sin embargo, pese a que el estudio de Laudan hace referencia concreta al sistema de justicia de los Estados Unidos de América, el autor pretende que su maquinaria conceptual se emplee como marco para la realización de análisis semejantes orientados al estudio de otros procedimientos penales. En este sentido, se trata de una EJ de aplicación general:

«…I hope that the conceptual machinery I have been exploring here will encourage others to participate in the thought experiment of critically thinking about what a justice system really committed to the idea that the aim of a trial is to find out the truth about a crime would look like. At the moment, we still have only the most rudimentary conceptual machinery for talking about the law in an epistemically subtle way[23]…».

Como podrá observarse en la siguiente cita, la E J de Laudan comprende dos aspectos: el descriptivo, que consiste en la identificación de aquellas reglas y prácticas del sistema en cuestión que promueven la obtención de la verdad y de aquellas que la obstaculizan. Y el prescriptivo, que consiste en la propuesta de modificaciones estructurales al sistema con base en el diagnóstico derivado de la fase descriptiva:

«… Legal epistemology properly conceived, involves both: a) the descriptive project of determining which existing rules promote and which thwart truth-seeking, and b) the normative one of proposing changes in existing rules so as to eliminate or modify those rules that turn out to be serious obstacles to finding the truth[24]…».

Ahora bien, si averiguar la verdad fuera el único objetivo de un procedimiento penal, la respuesta a la pregunta consistente en ¿qué hacer con las truth-thwarting rules identificadas en la fase descriptiva del análisis? sería relativamente sencilla: eliminar cualquier obstáculo que se halle en el camino del mencionado valor.

Sin embargo, como hemos dicho antes, el autor reconoce expresamente que el panorama no es ése. Ello implica que las propuestas de modificación que plantea la fase prescriptiva de la EJ no se siguen inmediatamente. Antes de determinar la procedencia o no de dichas modificaciones al sistema, tendrá que haber una discusión razonada acerca de su pertinencia a la luz de los argumentos en defensa de esos valores distintos. Al respecto, Laudan sostiene lo siguiente:

«… When we note, as we will repeatedly, discrepancies between the kind of rules we would have if truth seeking were really the basic valué and the rules we find actually in place, we will be able then to ask ourselves whether these epistemically shaky rules conduce to valúes other than truth-seeking and, if they do, when and whether those other values should prevail over more epistemically robust ones[25]…».

Y más adelante afirma que:

«…When we discover rules currently in place that fail to serve epistemic ends, we will want to ask ourselves whether they cannot be replaced by rules more conducive to finding the truth and minimizing error. If we can find a more truth-conducive counterpart for truth-thwarting rules, we will then need to decide whether the values that the original rules serve (for instance, protecting certain rights of the accused) are sufficiently fundamental that they should be allowed to prevail over truth-seeking[26]…».

En este contexto, en el que no obstante la presencia de valores de otro tipo el valor de averiguar la verdad constituye la meta primordial, el problema consiste en establecer los límites racionales al efecto contra-epistémico que produce la incorporación de esos valores distintos.

En otras palabras, si no podemos evitar que la estructura de un procedimiento penal refleje la realización de consideraciones prácticas (que persiguen valores incluso políticos) por parte de sus diseñadores, la cuestión a resolver es: ¿cuál es la “cuota” (o dosis) de efectos contra-epistémicos que sería racionalmente permisible (tolerable) de modo que la configuración del sistema por la que se opte sea compatible con la verdad de la proposición que asevera que “el sistema tiende a condenar al genuinamente culpable y a absolver al genuinamente inocente” (o equivalentes)?

Queremos entonces un procedimiento cuyas impurezas epistémicas estén justificadas; que existan buenas razones para desviarlo de lo que debería ser su tendencia natural a averiguar la verdad; que pese a la no habilitación total para averiguar la verdad, todavía pueda describírsele como un sistema de investigación de hechos, y no de fabricación de los mismos.

VII —Razones particulares que justifican la realización de un ejercicio de EJ en torno al procedimiento penal norteamericano

En un apartado previo, hemos visto que hay argumentos en apoyo a la tesis de que la verdad debe ser el objetivo preponderante en la “fisonomía” y operación de un procedimiento penal. En concreto, éstos se refieren a cuestiones de justicia del fallo y de legitimidad pública de los órganos encargados de impartir justicia penal.

Con lo anterior bastaría para justificar el proyecto de una EJ. Adicionalmente, en aquel apartado también se hizo referencia al reconocimiento, por parte de académicos y operadores por igual, de que el sistema de justicia penal norteamericano, de hecho, tiene como objetivo preponderante el averiguar la verdad acerca de ciertos hechos caracterizados por el ordenamiento en cuestión como delictivos.

Sin embargo, Laudan sostiene que dicho reconocimiento no puede mantenerse como una descripción adecuada de lo que en realidad sucede con el sistema de referencia. Se trata, en el mejor de los casos, de una aspiración, de un ideal. Veamos lo que dice nuestro autor:

«… The two passages in the epigraph to this chapter from Supreme Court Justice Powell and England’s Criminal Law Revisión Committee articulate a fine and noble aspiration: finding out the truth about the guilt or innocence of those suspected of committing crimes. Yet, if read as a description of the current state of American justice, they remain more an aspiration than a reality[27]…».

Al sostener esto, Laudan no quiere decir únicamente que el sistema norteamericano ocasionalmente produce errores (epistémicos), lo cual, como vimos, es algo inevitable. La tesis consiste en que, en lugar de habilitarlo para explotar su potencial de obtener la verdad como resultado de su operar, las reglas que constituyen al sistema en cuestión son —ellas mismas— la causa de gran parte de esos errores.

En última instancia, Laudan pretende mostrar que la configuración actual del procedimiento penal norteamericano no es la que éste adoptaría si se tomara en serio el objetivo de habilitarlo para averiguar la verdad:

«… In saying this, I do not mean simply that injustices, false verdicts, occur from time to time. Occasional mistakes are inevitable, and thus tolerable, in any form of human inquiry. I mean, rather, that many of the rules and procedures regulating criminal triáis in the United States —rules for the most part purportedly designed to aid the truth-finding process are themselves the cause of many incorrect verdict (…) I will show that the criminal justice system now in place in the United States is not a system that anyone concerned principally to find the truth would have deliberately designed[28]…»

Un aspecto importante de la explicación de la presencia de reglas que obstaculizan la verdad (innecesariamente) en el sistema de referencia, consiste en que, como explica el autor, impera en la academia y en la judicatura un ambiente de confusión en relación con los efectos truth-thwarting y truth-promoting de los distintos dispositivos constitutivos del procedimiento. Al respecto, Laudan comenta que:

«… Despite the nearly universal acceptance of the premise that a criminal trial is a search for the truth about a crime, considerable uncertainty and confusión reign about whether the multiple rules of proof, evidence, and legal procedure that encumber a trial enhance or thwart the discovery of the truth. Worse, there has been precious little systematic study into the question of whether existing rules could be changed so as to enhance the likelihood that true verdicts would ensue[29]…».

Como muestra de esta confusión a la que se alude, Laudan menciona que tanto académicos como operadores del sistema justifican ciertas porciones del procedimiento como si estuvieran cimentadas en principios epistémicos (cuando no lo están), o bien, incluso les atribuyen error-reducing effects a otros dispositivos que, de acuerdo con el análisis de Laudan, tienen precisamente el efecto contrario. Se trata, pues, de un ambiente en el que sólo en el discurso oficial se mantiene un compromiso con la búsqueda de la verdad, sin embargo, en la práctica, las cosas son muy distintas. Al respecto, el autor que comento menciona lo siguiente:

«…If, as Justice Powell says (…), the system <is designed> to discover the truth, you might reasonably have expected that we already know a great deal about the relation of each of its component parts to that grand ambition. The harsh reality is that we know much less than we sometimes think we do. Many legal experts and appellate judges, (…) continue to act and write as if certain portions of the justice system that actually thwart truth seeking hace an epistemic rationale. Still worse, some jurists and legal scholars attribute error-reducing power to rules and doctrines that, viewed dispassionately, produce abundant false verdicts in their own right. Like Powell, they pay lip Service to the mantra that the central goal of the system is to get at the truth, all the while endorsing old, or putting in place new, rules that hobble the capacity of that system to generate corred verdicts. So long as jurists believe, as many now do, that certain judicial rules (…) promote truth finding —when in fact they do the opposite— there can be nothing but confusión concerning when and if truth seeking is being furthered[30]…».

Algunas razones que, de acuerdo con Laudan, contribuyen a la conformación del ambiente de confusión referido renglones arriba, son de carácter metodológico: tenemos, por una parte, que la tendencia predominante en algunos académicos consiste en considerar a los tres grupos básicos de valores que intersectan frecuentemente en la configuración de la arquitectura de un procedimiento penal, como fusionados, inesperables en términos de su análisis.

Por otra parte, algunos sectores de la academia suelen privilegiar por default, sin justificación y sin margen de discusión, algunos de esos valores distintos al de la averiguación de la verdad, como el caso de la protección de los derechos constitucionales de los ciudadanos y del propio acusado. Veamos lo que nuestro autor dice al respecto:

As I noted at the outset, criminal trials are driven by a host of nonepistemic values, ranging from concerns about the rights of the defendant to questions of efficiency and timeliness (not for nothing do we insist that justice delayed is justice denied). The prevailing tendency among legal writers is to consider all these values —epistemic and nonepistemic— as bundled together. This, I think, can produce nothing but confusión[31]».

Y más adelante, en relación con la postura de privilegiar a toda costa ciertos valores —o intereses— sin dar oportunidad a la consideración de razones en contrario, Laudan comenta:

«… Because current American jurisprudence tends to the view that rights almost invariably trump questions of finding out the truth (when those two concerns are in conflict), there has been far less discussion than is healthy about whether certain common legal practices —whether mandated by common law traditions or by the US Constitution or devised as court-designed remedies for police abuses— are intrinsically truth-thwarting…[32]».

Pues bien, hemos llegado al punto en que resulta pertinente analizar la metodología que Laudan emplea para realizar su estudio. Esta cuestión la abordaremos a continuación.

VIII —La fase descriptiva de la epistemología jurídica: hacia una meta-epistemología jurídica

Como ya vimos, la fase descriptiva de la EA, según es propuesta por Laudan, consiste en identificar qué reglas del procedimiento penal en cuestión —el norteamericano— tienen un efecto truth-promoting y cuáles un efecto truth-thwarting.

Pues bien, alguien podría pensar que nuestro autor se dará a la tarea de pasar revista a cada una de las reglas que estructuran el procedimiento penal referido, y de este modo, a la manera de un check list, ir determinando qué regla promueve la verdad y qué regla constituye un obstáculo a la misma. Sin embargo, aunque posible, no se seguirá este procedimiento. En este sentido, Laudan comenta que:

«…A natural way to test that hypothesis (that the US criminal system is not one that someone with the interest in promoting the truth would have deliberately designed) would be to examine these rules, one by one, in order to single out those that thwart truth-seeking. And, in the chapters to folíolo, I will be doing a fair share of precisely that. But, as we will discover, it is often harder than it might seem to figure out whether a giren evidential practice or procedure is truth-promoting or truth-thwarting[33]…».

Laudan decide optar por una ruta distinta: diseñar un experimento mental cuyo objetivo consiste en plantearse cuál es la estructura que el procedimiento penal norteamericano (o cualquier otro) adquiriría si, en efecto, la búsqueda de la verdad fuese el único valor (interés o preocupación) por parte de sus diseñadores. Es decir, pensar en la estructura de un “sistema de investigación de hechos pasados epistémicamente óptimo”. En esta línea, nuestro autor sostiene:

«…I am going to propose a thought experiment. I will suggest that we focus initially entirely on questions of truth seeking and error avoidance. I will try to figure out what sorts of rules of evidence and procedure we might put in place to meet those ends and will identify when existing rules fail to promote epistemic ends. Then, with that analysis in hand, we can turn to compare the current system of evidence rules and procedures with a system that is, at it were, epistemically optimal[34]…».

En otra parte dice que:

«…Taking the Supreme Court at its word when it says that the principal function of a criminal trial is to find out the truth, I want to figure out how we might conduct criminal trials supposing that their predominant aim were to find out the truth about a crime[35]…».

Alguien podría sostener que esta forma de proceder es un tanto ingenua, ya que implica una sobre-simplificación del fenómeno a estudiar, con lo cual se dejan de lado aspectos cruciales distintivos de la complejidad del mismo (los demás valores involucrados en la determinación de la arquitectura del procedimiento).

Laudan concedería que en efecto se trata de una sobre-simplificación del fenómeno. Sin embargo, agregaría que se trata de una sobre-simplificación, por un lado, deliberada, y por otro, necesaria (de acuerdo con el ambiente imperante en la academia norteamericana).

El hecho de que la sobre-simplificación sea deliberada permite estudiar cómo lucirían las cosas en un marco de bien definidas y limitadas condiciones “ambientales” iniciales (en este caso, dichas condiciones corresponden a la supresión de consideraciones relativas al impacto de valores ajenos a la verdad). Desarrollado un modelo del fenómeno en cuestión partiendo de estas condiciones iniciales, puede entonces procederse a la incorporación cautelosa de otras variables, de manera que el modelo referido experimenta un aumento paulatino en términos de su complejidad. La diferencia es que ahora se cuenta con un conjunto de «insights» sobre el fenómeno, derivados precisamente de haber suprimido temporalmente la consideración de otros factores en una primera fase.

Además, Laudan nos recuerda que el empleo de estos modelos abstractos ha probado ser de utilidad en otros campos del conocimiento. Galileo recurrió a un método similar al analizar la velocidad de caída de los cuerpos. En efecto, muchos factores inciden en la velocidad con la que un cuerpo cae en un momento dado: el contorno o diseño del cuerpo, su masa, su peso, el medio por el que cae, etcétera. Sin embargo, Galileo abordó el fenómeno como si sólo fuera relevante la fuerza con la que los objetos son atraídos a la tierra por el campo gravitacional en que se encuentran, pudiendo así dar paso a la incorporación posterior de los demás factores contando con el beneficio de una mejor comprensión del fenómeno derivada de haber aislado provisionalmente el estudio de la incidencia de una de sus variables[36].

La sobre-simplificación resultante de la metodología del experimento mental que propone Laudan constituye también un intento por disipar la confusión imperante en el sistema norteamericano, relativa a la determinación de los efectos truth-promoting o truth-thwarting de las reglas y prácticas que lo constituyen[37].

Como habrá quedado claro ya, Laudan no pretende borrar del panorama cualquier referencia a los valores no-epistémicos a los que tanto hemos aludido, sino que su consideración se suspende, de manera provisional, en la primera etapa del análisis[38].

Ahora bien, no es que Laudan se dé a la tarea de diseñar desde cero, una a una, las reglas que constituirían ese sistema epistémicamente óptimo del que hemos hablado. Más bien, de su experiencia como epistemólogo en la revisión de sistemas científicos de investigación, abstrae un conjunto de meta-criterios que establecen los parámetros generales que distintas configuraciones estructurales tendrían que satisfacer (o dentro de los cuales tendría que incurrir el sistema en cuestión) para constituir un procedimiento de averiguación de hechos pasados epistémicamente óptimo.

Posteriormente, emplea este conjunto de meta-criterios para que, por medio de la determinación de qué reglas (del procedimiento penal norteamericano) colisionan con ellos, broten los aspectos estructurales epistémicamente cuestionables (truth-thwarting rule) del sistema bajo examen. Por ello es que Laudan sostiene que propondrá una meta-epistemología del derecho penal norteamericano.

IX —La fase prescriptiva de la epistemología jurídica: el «hardcore» y el «softcore»

Como dijimos previamente, las propuestas de modificación que plantea la fase prescriptiva de la EJ no se siguen inmediatamente. Antes de determinarla procedencia o no de dichas modificaciones al sistema, tendrá que haber una discusión razonada acerca de su pertinencia a la luz de los argumentos en defensa de esos valores distintos.

Pues bien, ahora es el momento oportuno de introducir dos expresiones más que son de capital importancia para Laudan, a saber: el hardcore y el softcore de la epistemología jurídica.

El hardcore de la EJ está conformado por las discusiones que abordan el tema de la pertinencia de realizar modificaciones al sistema de referencia una vez identificadas las reglas y prácticas con efectos truth-thwarting (identificación que es posible debido al empleo de los principios meta-epistemológicos respectivos).

Se trata entonces de determinar qué tanto terreno es razonable que la búsqueda de la verdad ceda a los valores ajenos a ella, los cuales también presionan —fuertemente— por ganarse un lugar en la configuración de la arquitectura y prácticas del procedimiento penal de referencia.

Por su parte, el softcore de la EJ está conformado por las discusiones que abordan la cuestión relativa a la forma racionalmente apropiada de distribuir los errores epistémicos previsibles, los cuales, como ya hemos dicho, son inevitables en cualquier modalidad de investigación humana, pese al despliegue de nuestros mejores esfuerzos por habilitar al sistema respectivo para la búsqueda de la verdad.

Ahora bien, a los efectos de incidir en que el sistema se desempeñe dentro de los linderos de la distribución de errores aceptada socialmente, la fijación de la severidad del estándar de prueba (EdP) aplicable se perfila como una de las herramientas más eficaces:

Como explica Laudan, “EdP” denota al «minimum threshold for asserting as proven some proposition. The hypothesis in question may be a scientific one (smoking causes lung cancer), or a legal one (<Smith murdered Jones>)…[39]», es decir, EdP denota aquel “umbral” que tiene que ser satisfecho para justificar tener por probada la proposición en cuestión, en el caso de la materia penal, “X es culpable del delito Y (homicidio, violación, robo, etcétera)[40]”.

Por su parte, la necesidad de fijar la altura o grado de exigencia del EdP (lo cual suele ser planteado en términos de la atribución de un valor de probabilidad, o bien de un grado de confianza respecto de la hipótesis de culpabilidad) en un punto mayor al 50%, o 0,51 —escenario en que sería razonable aceptar como verdadera la hipótesis bajo examen— refleja el hecho de que, al menos en la mayoría de las sociedades occidentales, se considera más costoso un tipo de error (condenas falsas), que el otro (absoluciones falsas)[41].

En otras palabras, se procura evitar el error más costoso (disminuir su frecuencia en comparación con el menos costoso) renunciando a la altura del EdP que por default se aplicaría si no hubiese consideraciones relativas a las diferencias entre los costos de los tipos de error involucrados.

Por ejemplo, tratándose de ciertos medicamentos, los investigadores en estas áreas plausiblemente consideran que certificar que un medicamento es seguro en términos de su consumo, cuando no lo es, es un error mucho más grave que certificar que no es seguro cuando sí lo es. En este sentido, suele ser el caso que la medicina en cuestión se somete a una serie de pruebas rigurosas que establezcan que su utilización es segura con un grado de certeza (o confianza) del 95%[42]. Podemos decir que se otorga un enorme beneficio de la duda (BdD) a la hipótesis de que la droga-medicina no es segura.

Lo mismo sucede en el caso del procedimiento penal, en donde se exige al trier of fact que tenga un alto grado de confianza respecto de la hipótesis de culpabilidad como requisito para condenar. Otra forma de referirnos a esta situación es que concedemos una gran cantidad de BdD al acusado. Por ello es que Laudan considera al EdP y al BdD como dos caras de la misma moneda: mientras mayor sea la cantidad de BdD que deseamos otorgar, mayor también será la altura (o grado de severidad o exigencia) a la que debemos fijar el EdP[43]. Veamos lo que nuestro autor sostiene al respecto:

«… In the criminal context, when we set the bar of proof in a criminal trial higher than the preponderance of the evidence, we are saying that we intend to give the defendant the benefit of the doubt (hereinafter: BoD), because we think that falsely convicting the innocent is worse than falsely acquitting the guilty. If, after hearing all the evidence in a case, the jury thinks the defendant is probably guilty but still acknowledges that there are some less than fully convincing elements in the prosecution’s case, then it is enjoined to give the defendant the BoD and acquit him. Setting the SoP significantly higher than the PoE is how we do that. …The logic is crucial to grasp. Granting a defendant the BoD is not something that we do over and above specifying the SoP. It is the SoP that incorporates such benefit of the doubt as we consider appropriate. I repeat: the way we give the defendant the BoD is by adopting a SoP significantly higher than the PoE (Preponderance of Evidence). What this clearly implies is that the question about how high to set the SoP is simply another way of asking: How much BoD do we want to give to the defendant) The more of the latter we consider appropriate, the higher the former must be[44]»

En otro lugar, sostiene que:

«… The only way to ensure that a criminal trial gives the defendant something close to the level of the BoD (Benefit of the Doubt) that is socially acceptable is to incorpórate that quantum of doubt directly into the SoP (Standard of Proof[45])…».

Y aun en otro lugar, para reforzar el punto consistente en que al determinarse la altura del EdP se está incorporando la cantidad deseada de BdD, Laudan sostiene que: «… Once we fix the height of the bar for conviction, we have simultaneously decided how much BoD the defendant deserves and have incorporated that BoD into the standard of proof[46]…».

X —Sobre los artículos incluidos en la obra

Los artículos que conforman el presente trabajo abordan la problemática vinculada a la distribución de los errores previsibles en un procedimiento penal (principalmente, condenas falsas respecto de absoluciones falsas o viceversa) a través del mecanismo consistente en la fijación de la altura o grado de severidad del estándar de prueba (EdP). Es decir, se circunscriben al ámbito del softcore de la EJ.

En Por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es un estándar, Laudan se da a la tarea de identificar dos tendencias en lo que atañe a la formulación del estándar de prueba en materia penal a las que denomina, de un lado, estándar práctico, y de otro, estándar académico. La formulación del estándar práctico hace uso de frases vagas y generales como “más allá de toda duda razonable (BARD, por sus siglas en inglés, o MATDR)”, “convicción íntima” o “prueba plena”, —mientras que el estándar académico se caracteriza por plantear la satisfacción o no del estándar de prueba penal en términos de la atribución de cierta probabilidad (o rango de probabilidades) a la hipótesis acusatoria. El problema con la primera tendencia básicamente consiste en que no necesariamente la posesión de una creencia firme en la culpabilidad del acusado tiene cómo antecedente un acervo probatorio que justifica (al grado esperado) la creencia respectiva. Aun asumiendo que la evidencia del caso desempeña algún papel en la conformación del referido estado de convicción en el trier of fact, nada garantiza que los miembros del jurado reaccionaran sintiéndose igualmente convencidos ante los mismos insumos probatorios. Por su parte, el problema con la tendencia académica es que, al adoptar el modelo de las probabilidades bayesianas, es objeto de la crítica consistente en la subjetividad con la que cada miembro del jurado puede atribuirlas denominadas probabilidades iniciales («prior probabilities»), de modo que cada trier of fact puede arribar a conclusiones diferentes en función de sus primeras intuiciones o corazonadas (quizá prejuiciosas) en torno a la culpabilidad del acusado. Aunado a lo anterior, si en la etapa de asignación de probabilidades iniciales se asocia un valor muy bajo a la hipótesis de culpabilidad (como parece ser lo indicado por el principio de la presunción de inocencia), técnicamente es casi imposible que la respectiva hipótesis pueda alcanzar un valor de probabilidad cercano al 0,9 (rango en el que se ubica BARD), aun cuando la evidencia considerada sea contundente (la consecuencia más importante de contar con un estándar prácticamente imposible de satisfacer es que el sistema se incapacita, desde el principio, para la emisión de sentencias condenatorias). Por último, obviando las deficiencias anteriores, Laudan destaca el hecho de que ni siquiera la comunidad científica ha alcanzado acuerdos en torno a la atribución de valores de probabilidad a hipótesis de aceptación general (como la tesis de la extinción de los dinosaurios como resultado de la colisión de alguna clase de asteroide). La crítica general a ambas tendencias (práctica y académica) es que al no referirse a la estructura que la evidencia debería satisfacer para justificar una condena, sino más bien a la realización de apreciaciones subjetivas, no constituyen estándares genuinos de prueba. En las secciones subsecuentes, Laudan discute algunas propuestas de estándares, destacando que no se compromete con alguna de ellas, sino que las muestra como ejemplo de técnicas de formulación apropiadas, para concluir posteriormente con una reflexión sobre la relación entre el concepto de estándar de prueba y la que denomina Doctrina de la distribución de los errores.

En Aliados extraños: la inferencia a la mejor explicación y el estándar de prueba penal, Laudan critica la tendencia reciente de algunos académicos consistente en incursionar en los terrenos de la filosofía de la ciencia y de la epistemología con el propósito de importar modelos —como el de Inferencia a la Mejor Explicación(IME)— a efecto de intentar elucidar la estructura de los distintos estándares de prueba jurídicos, particularmente la noción de más allá de toda duda razonable (BARD) en materia penal. Laudan sostiene que, para el caso de la materia penal, la IME constituye un estándar demasiado permisivo o poco severo, mientras que para el caso de la materia civil, la IME resulta ser un estándar muy riguroso. Específicamente, el intento de implementar el modelo de la IME como estándar en el ámbito penal, enfrenta los problemas del conjunto malo (cuando las explicaciones con las que se cuenta no reúnen los criterios mínimos de pertenencia a un conjunto de explicaciones plausibles, el modelo de la IME no permite la derivación —elección— de ninguna de ellas y, sin embargo, el principio del in dubio pro reo favorece la conclusión de no culpabilidad) y del conjunto bueno (cuando se cuenta con al menos dos explicaciones —la hipótesis de inocencia y la de culpabilidad— y la del fiscal es mejor en términos de mayor plausibilidad que la de la defensa, el modelo de la IME prescribiría la derivación —elección— de la hipótesis acusatoria. Sin embargo, ¿cómo podemos consistentemente apegarnos a la IME en este escenario y, por tanto, condenar, y simultáneamente decir que se ha satisfecho el criterio BARD? La satisfacción de un grado de plausibilidad suficiente para entrar en la competencia, por parte de la hipótesis de inocencia, precisamente establece la presencia de una duda razonable).

En ¿Es razonable la duda razonable?, Laudan comienza por anclar la noción del estándar de prueba penal en la tradición epistemológica de la certeza moral. La expresión “moral” en la frase precedente nada tiene que ver con los ámbitos de la moralidad y la ética. El calificativo aludido se emplea para distanciar esta “nueva” clase de certeza de aquella que tradicionalmente se vincula con la demostración rigurosa característica de las matemáticas. Las creencias moralmente certeras («morally certain beliefs»), si bien en teoría son blanco de la eterna duda del escéptico, en la práctica constituyen “verdades” bien establecidas, soportadas en múltiples líneas argumentativas resultantes de la consideración de abundante y confiable evidencia física, testimonial, documental, etcétera. Los argumentos referidos, individualmente débiles, se amalgaman para lograr el efecto global de sustento de la tesis fáctica en cuestión. Los juristas de la época incorporan este «insight» proveniente de la epistemología y establecen que, en la materia penal, la creencia en la culpabilidad del acusado debe ser moralmente certera si ha de justificarse la emisión de una condena. Se sustituye entonces el estándar de la certeza absoluta por el de más allá de toda duda razonable (BARD, por sus siglas en inglés, o MATDR). Sin embargo, como explica Laudan, en épocas recientes la Corte Suprema de los Estados Unidos ha considerado que explicar BARD en términos de una certeza moral confunde a los miembros del jurado en el sentido de hacerles pensar que pueden condenar al acusado con base en juicios de valor (sobre todo, juicios de moralidad) desatendiendo la evidencia disponible. Así, despojando al estándar BARD de sus fuertes lazos con la tradición epistemológica de la que surge, la Corte ha venido proponiendo diversas interpretaciones del estándar en cuestión hasta llegar al punto de sostener que no es necesario intentar explicar lo que significa al jurado, ya que se trata de una de esas intuiciones imposibles de articular que, sin embargo, todos sabemos reconocer. Algunas de esas interpretaciones son:

a) BARD como el grado subjetivo de seguridad o confianza que el propio trier of fact demanda tener respecto de las creencias involucradas en las decisiones importantes de la vida.

b) BARD como el tipo de duda que haría que una persona prudente titubeara respecto de llevar a cabo alguna acción.

c) BARD como un firme o permanente convencimiento.

d) BARD como la duda para la cual puede ofrecerse una razón.

e) BARD como una alta probabilidad.

Laudan lanza críticas a cada una de las interpretaciones anteriores para después ofrecer una crítica general a la tendencia hacia la que el conjunto total de aquéllas apunta. Es decir, a la especificación del estándar de prueba en términos de la presencia de un estado interno y subjetivo del trier of fact.

En El contrato social y las reglas del juicio: un replanteo de las reglas procesales, Laudan sitúa la modulación de la severidad del estándar de prueba en materia penal (junto con la cuestión de qué perfil —truth-promoting o truth-thwarting— deben adoptar las reglas que estructuran el procedimiento), bajo la óptica más amplia proporcionada por las teorías que metafóricamente explican el surgimiento del Estado como un contrato hipotético entre los potenciales ciudadanos y los funcionarios estatales. Las teorías referidas suelen plantear escenarios como el siguiente: en un estado de naturaleza anárquico (al estilo Hobbes), salvo que se sea el más fuerte y poderoso de la región, la persona común corre el riesgo constante de que los actos predatorios de sus congéneres lesionen su integridad física, la de sus seres queridos, y demás posesiones. Ante esta situación, a cambio de la cesión de grados significativos de nuestra libertad, sobre todo la que implica resolver por cuenta propia los conflictos resultantes de la interacción social, el Estado, dotado del monopolio en cuanto al ejercicio de actos coercitivos y coactivos, ofrecería protección en contra de los actos predatorios del malintencionado cohabitante. La protección de que se habla consiste, entre otras cosas, en la instauración de un sistema de procuración de justicia que se encargue de investigar, así como de adjudicar las alegaciones de incumplimiento de las normas penales. Dado que las determinaciones relativas al incumplimiento de las normas respectivas se realizan ex post facto, están sujetas a la incidencia de variables como los grados de robustez (representatividad o completitud) de la evidencia y los errores inferenciales que puedan cometer los encargados de llevar a cabo dichas determinaciones. De este modo, el propio intento por proteger al ciudadano acarrea en sí mismo el riesgo de que aquél sufra un daño adicional: que sea erróneamente condenado. Con base en lo anterior, surgen para el Estado emergente del pacto social dos obligaciones fundamentales:

1. Proteger al ciudadano de lo que bajo el marco del ordenamiento jurídico respectivo ahora se concibe como actos delictivos.

2. Protegerlo de una potencial condena falsa.

En este punto, Laudan destaca el hecho de que estas obligaciones estatales básicas no pueden ser cumplidas de manera absoluta, ni de manera separada. En efecto, el crimen no puede reducirse hasta el punto de su erradicación total, como tampoco el riesgo de ser erróneamente condenado puede desaparecer completamente del panorama. Pero, además, los pasos que se den para dar cumplimiento a alguna de las obligaciones referidas, inevitablemente disminuyen el grado en que se cumple la otra. En este estado de cosas, surge la necesidad de establecer criterios que nos permitan determinar la forma más equilibrada en que se da cumplimiento a las referidas obligaciones del Estado (fatalmente interconectadas). Posteriormente, Laudan procede a la elaboración de un diagnóstico empírico de la cuestión, en el cual concluye que el sistema de justicia de los Estados Unidos de América (y probablemente la mayoría de los sistemas de justicia occidentales) ha realizado esfuerzos inconmensurables por reducir el riesgo que el ciudadano ordinario tiene de ser condenado falsamente, en contraste con su desempeño al intentar reducir el riesgo de ser víctima de algún delito serio (violación, homicidio, etcétera). Sin embargo, ¿no se suponía que una de las razones primordiales del surgimiento del Estado consistía en ofrecer protección a sus ciudadanos de los posibles actos predatorios (delitos) de sus congéneres? ¿Es racional continuar suscribiendo el pacto social cuando la ventaja más atractiva que proporcionaría —desde la perspectiva del ciudadano— es sistemáticamente socavada y relegada? Partiendo de una respuesta negativa a la última pregunta, Laudan propone la recalibración del grado en que se da cumplimiento a las obligaciones resultantes del contrato social, sosteniendo que ello puede y debe hacerse mediante la modulación de las que denomina rules of trial (integradas por las rules of evidence, las rules of procedure y el Estándar de prueba). Dicha modulación implica dotar a las reglas referidas de un perfil truth-promoting.

En Crítica a la convicción íntima como estándar de prueba en materia penal, me propongo ampliar la crítica general que Laudan lanza en contra de estándares subjetivos de prueba, aplicándola al contexto mexicano. En primer lugar, destaco el problema de la circularidad viciosa en que incurre el estándar de “prueba plena” o “convicción íntima” que se aplica en la materia penal. Posteriormente, me valgo del diseño de casos “imaginarios[47]” para destacar el punto general de que los estados de convicción pueden, en el mejor de los casos, constituir condiciones necesarias de la conclusión relativa a la culpabilidad del acusado, pero no condiciones suficientes. En otras palabras, “estar convencido de ‘p’” no es equivalente a “contar con una prueba (con mayor o menor grado de severidad) de ‘p’”.

No me resta más que dejar constancia de mi profundo agradecimiento a la Editorial Hammurabi, particularmente a los co-directores de la colección Claves del derecho procesal penal, el profesor Francisco Muñoz Conde y la juez Marcela De Langhe, primeramente por su interés en difundir los temas tratados en la obra y segundo (aunque no menos importante), por sus excelentes gestiones, paciencia y apoyo proporcionado.

Por supuesto que el agradecimiento se extiende a una de las personas más generosas en todos los sentidos que he tenido la fortuna de conocer; poseedor de una poderosa capacidad crítica, a la vez incisiva y esclarecedora, capaz de renovar con una visión fresca y rigurosa áreas de reflexión anquilosadas, y de trazar las rutas que conducen a nuevos horizontes filosóficos: a ti Larry… muchas gracias.

§ 1.

Por qué un estándar de prueba

subjetivo y ambiguo no es un estándar[*]

a —Una introducción meta-filosófica

No soy ni abogado ni filósofo del derecho. Lo que hago es epistemología. Inevitablemente, esta confesión requiere una defensa (o por lo menos una etiqueta de advertencia) porque, con excesiva frecuencia, ser epistemólogo significa estar preocupado por derrotar el escepticismo filosófico o por establecer si es el caso que “John sabe que X” supone que “John sabe que John sabe que X”. Seguramente el lector se aliviará al saber que estos temas no son los míos. Aunque algo de ese alivio puede desaparecer al descubrir que soy igualmente indiferente a preocupaciones del estilo de las de Kelsen y Hart respecto del concepto del derecho o en referencia al tema de las fuentes legítimas de la autoridad jurídica.

Mis intereses son más modestos y menos a priori que aquellos más familiares para la epistemología analítica o para la filosofía del derecho. Estoy interesado, más bien, en lo que es, en última instancia, una pregunta empírica, a saber: ¿cuán bien (o cuán mal) cumplen su función los sistemas de investigación existentes entendidos en un sentido amplio como motores para descubrir la verdad sobre temas significativos relacionados con los seres humanos? Y, deslizándome rápidamente a lo normativo, ¿cómo podrían ser mejoradas estas prácticas para reducir el error? Durante mucho tiempo mi principal interés fue averiguar cómo funcionan las ciencias naturales en tanto sistema para generar el conocimiento del mundo natural. Posteriormente, mis intereses giraron hacia el derecho penal.

Comienzo con la premisa, quizás de carácter contrafáctico, de que el objetivo principal de un juicio penal es averiguar la verdad acerca de la comisión de un supuesto delito. Mi programa de investigación —aunque este término pueda resultar demasiado ambicioso para mis esfuerzos preliminares en esta área— es explicar cómo podría estructurarse un juicio —en términos de reglas de prueba y de procedimiento— para elevar al máximo la probabilidad de que el resultado sea un fallo verdadero. Por supuesto, desearíamos también que el resultado de un juicio sea justo. No diré aquí nada acerca de esta segunda meta, salvo observar que la veracidad de los resultados es condición necesaria (aunque no siempre suficiente) de su justicia. En resumen, mis intereses se centran en lo que llamo Epistemología jurídica.

Dado que este término no coincide exactamente con el del uso generalizado —en realidad es apenas el mismo— quizás sea útil empezar diciendo brevemente algo acerca de cómo concibo esta área de investigación que está surgiendo. Cada juicio y, más generalmente, cada sistema de justicia penal, está gobernado por tres tipos de valores: 1) Muchos de esos valores son extra-epistémicos. Entre éstos podemos destacar las consideraciones de oportunidad, las relacionadas con los derechos de los acusados, las vinculadas con la transparencia y el debido proceso, y cosas por el estilo. No diré nada aquí en referencia a estos valores en tanto que ellos quedan fuera del ámbito de la epistemología jurídica; 2) Un segundo conjunto de valores que dirigen los juicios penales y las investigaciones constituyen lo que llamo el núcleo duro de la epistemología jurídica. El interés en este ámbito está en reducir o aminorar la probabilidad de un juicio erróneo (donde por “erróneo” se entiende específicamente “falso”). Los errores principales son la condena de alguien que no cometió el delito o la absolución de aquel que sí lo hizo. El núcleo duro de la epistemología jurídica se interesa precisamente en cómo hacer para que estos errores sean tan improbables como permita la evidencia; 3) Hay un tercer conjunto de valores, por lo menos tan importante como los otros dos, que son cuasi-epistémicos. A falta de un mejor término, los llamo el núcleo débil de la epistemología jurídica. Aquí, el interés no está en la reducción de los errores sino en su distribución de una manera particular. Llamo a estos valores cuasi-epistémicos porque, aunque ellos se centran (al igual que los valores del núcleo duro) en el control del error, sus motivos no derivan de su relación con la verdad ni con la reducción del error sino de una decisión política según la cual cierto tipo de errores es peor, menos aceptable, que otros. Aunque el epistemólogo no puede decirle al sistema jurídico cómo deben ser distribuidos estos errores, lo que sí puede hacer es ayudarlo —una vez que se ha decidido el peso relativo socialmente aceptable de los errores— preocupándose por cómo se puede satisfacer de una mejor manera este peso relativo (por ejemplo, a través de la determinación de la altura de un estándar de prueba). Muchas de las doctrinas más tradicionales o de los preceptos del derecho penal caen en este ámbito: la presunción de inocencia, la doctrina del in dubio pro reo, la idea de que es la acusación quien soporta totalmente la carga de la prueba, y —la más importante— el estándar de prueba.

Este artículo se sitúa sin ambigüedades en algunos temas de esta tercera categoría. Presentaré una pregunta —o mejor dicho, una serie de preguntas— acerca del núcleo débil de la epistemología jurídica. Y, aunque mi interés no estará vinculado con la reducción de los errores, al considerar los mecanismos que quizás tendríamos que utilizar para distribuirlos en la forma en que deseamos, inevitablemente, el tema de la verdad acerca de los delitos surgirá durante el análisis. Sin embargo, cualquier progreso que sea capaz de hacer en este punto no afectará al núcleo duro, esto es, a las preguntas acerca de la reducción del error y de su minimización. A éstas las dejaré para otra oportunidad.

En concreto, quiero tratar directamente en este ensayo las siguientes cuestiones: qué es un estándar de prueba (en adelante: EdP), cómo funciona, y cómo debería ser un EdP conceptualmente sólido. Hacia el final de mi trabajo, también me ocuparé de decir algo acerca de cómo se relaciona este particular mecanismo para la distribución de los errores —EdP— con un conjunto de conceptos familiares (el beneficio de la duda, la presunción de inocencia, y la carga de la prueba) que, al igual que el EdP, son también instrumentos diseñados para distribuir el error antes que para reducirlo.

b Las dos rutas convencionales para un EdP: la duda razonable (alias: la convicción íntima) y las probabilidades bayesianas

En este artículo quiero recoger algunos aspectos muy generales acerca del EdP en el ámbito específico de los juicios penales. El análisis que aquí presento surge de mis esfuerzos por entender cómo funcionan estos estándares (esto es, lo que presuponen, lo que traen consigo, y cómo se aplican), en primer lugar, en la ley anglosajona y, por razones biográficas obvias, en segundo lugar, en la ley mexicana. Si la crítica que ofreceré puede ser aplicada en otras partes es algo que no estoy, por ahora, dispuesto a afirmar. Supondré, para avanzar en el tema, que el asunto que pretendo refutar se aplica de forma similar en la mayoría de los sistemas europeos de justicia penal, aunque estoy abierto a la corrección si es que he lanzado mi red demasiado lejos.

Si observamos el sistema anglosajón o el sistema continental hay, esencialmente, dos clases de discursos bastante bien definidos acerca del EdP. El primero se desarrolla principalmente en la sala, entre jueces y jurados, y en las decisiones de los tribunales de apelación. Aquí, la pauta general es configurar el EdP en términos cualitativos: desde este punto de vista, aquel a quien corresponda juzgar los hechos deberá condenar al acusado sólo en el caso en que concurra una “certeza moral” o una “certeza que va más allá de la duda razonable” de que el acusado cometió el delito. El juez espera tener una “convicción íntima” acerca de esa culpabilidad o (como en México) tener lo que él considera una “prueba plena” de la culpa de acusado.

El otro discurso acerca del EdP tiende a ocurrir entre juristas académicos —anglosajones y continentales— cuya preferencia decidida es hablar de los EdP como si fueran probabilidades (bayesianas) posteriores. En este segundo caso, la idea es que el EdP establece un umbral de probabilidad (generalmente entre el 90% y el 95%) que debe lograrse para que se justifique que el juzgador de los hechos condene al acusado.

Estos dos discursos, el práctico y el académico, no están enteramente separados. El que llamaré “estándar de prueba académico” ha delineado típicamente el trabajo estándar del juez sobre la base de alguna afirmación según la cual la prueba más allá de toda duda razonable (en adelante: MATDR) debería ser entendida como el equivalente de un EdP del 90%[1] Pero mientras que los académicos están felices con intentar salvar la distancia entre los dos discursos, los jueces tienden a ser reacios, prefiriendo formular el EdP exclusivamente en términos no-cuantitativos[2].

No es mi objetivo procurar reconciliar estas tensiones entre un estándar cualitativo y uno cuantitativo (aunque mis propias preferencias en este asunto quedarán aclaradas en las observaciones que seguirán). Esto sería un objetivo digno de conseguir si uno o ambos de estos enfoque fueran siquiera medianamente prometedores. Pero como no es así, no lo haré. En vez de eso, sugeriré que ambos discursos se confunden sistemáticamente acerca de lo que es un EdP y respecto del trabajo que podemos esperar que un EdP haga por nosotros. Para provocar la discusión, iré tan lejos como para sugerir que los jueces y los juristas académicos no tienen más que una comprensión meramente superficial de lo que es un EdP y de por qué lo necesitamos.

c —La subjetividad y la ambigüedad
de los estándares actuales

Los jueces estadounidenses e ingleses son fetichistas acerca de lo que les gusta llamar “confianza subjetiva”. Por supuesto, oficialmente, el estándar anglosajón es el de la prueba más allá de una duda razonable antes que el de sólo una alta confianza. Pero, como he mostrado en otra parte[3], el estándar de la duda razonable ha sido cambiado más allá de lo reconocible desdo su creación hace ya dos siglos. Aquello que una vez significó certeza moral y fue relacionado con la epistemología de Locke, ha sido deliberada y lentamente desplumado por la jurisprudencia estadounidense durante el siglo XX y ahora ‘más allá de una duda razonable’ ha quedado reducido simplemente a un ‘carecer de toda duda’, esto es, a tener una alta confianza subjetiva. Hoy en día, el punto de vista oficial de la Corte Suprema es que una condición necesaria y suficiente para condenar al acusado en un juicio penal es una creencia firme de la culpabilidad por parte del jurado. Al creer (como los juristas del sistema continental) en una teoría de la “libre prueba”, los jueces no hacen nada por indicar al jurado qué tipos de inferencias, o qué clases de evidencias, justificarían la formación de una creencia firme en la culpabilidad del acusado. Aparentemente, todo lo que importa es si, habiendo oído toda la evidencia, la creencia de los jurados es firme y sólida. Y si no es así, entonces se debe votar por la absolución. Los jueces ni siquiera explican a los jurados lo que significa tener una duda razonable, manteniendo de manera vergonzosa que esta noción es auto-evidente. Esta tesis ha sido constantemente refutada por los numerosos pedidos de los jurados a los jueces para que expliquen lo que significa esta doctrina. Básicamente, en estas circunstancias, la duda razonable queda reducida a cualquier duda que un jurado quiera utilizar para absolver a alguien. Bajo estas circunstancias es difícil decidir qué es peor: la subjetividad del estándar actual o la falta de una definición clara.

La prueba de esta tesis requiere mucho más espacio del que dispongo en este trabajo. Pero, dado que ya he desarrollado este tema en otra parte, remitiré a los lectores curiosos o escépticos a mi propuesta. Simplemente la presupondré en las consideraciones que realizaré aquí sobre el lamentable estado de la discusión contemporánea de la prueba más allá de una duda razonable entre nosotros, los anglosajones. (Es sintomático de la desesperación que rige la situación actual del sistema del common law en Inglaterra el reciente abandono del reclamo para que los jurados utilicen el estándar razonable de la duda y su reemplazo de manera oficial por el estándar de la firme convicción. Esto no es tanto un cambio en la práctica como un reconocimiento explícito de lo que la práctica existente ha llegado a ser).

por el estándar de la firme convicción. Esto no es tanto un cambio en la práctica como un reconocimiento explícito de lo que la práctica existente ha llegado a ser).

Por su parte, la versión académica del EdP anglosajón es igual de profundamente subjetiva. Supone que el pirado empieza un juicio asignando una cierta (general mente inespecífica, pero tendencialmente baja) probabilidad previa respecto de la culpabilidad del acusado. Cuando oye la evidencia y el testimonio, el jurado revisa constantemente su estimación de la probabilidad (probabilidad posterior) de culpabilidad del acudido. Al final del juicio determina si su estimación, ya múltiples veces revisada, alcanza el número especificado por el EdP (típicamente, alrededor de 0,9 o 0,95). Si éste fuese el caso, entonces deberá condenar; si no, deberá absolver. Sostengo que este estándar es profundamente subjetivo porque la estimación final de la presunta culpabilidad dependerá inevitablemente, entre otras cosas, de las corazonadas subjetivas iniciales del jurado acerca de la culpabilidad o inocencia[4]. Los jurados que comiencen el juicio con prioridades diferentes (como son llamadas), aunque sean confrontados exactamente con la misma evidencia, alcanzarán estimaciones diferentes sobre la probabilidad final de la culpa. (La modelización computacional de ciertos inicios típicos hecha, entre otros, por Robert Causey, sugiere a) que las estimaciones hechas por jurados generalmente no convergen al final y b) que prácticamente ninguna evidencia concebible puede desplazar una evaluación previa muy baja de la culpabilidad hacia un nivel próximo al 0,9. Así, si un jurado toma la presunción de inocencia seriamente y empieza el juicio asumiendo que la probabilidad inicial de inocencia es, digamos, 0,95, no hay virtualmente evidencia alguna que pueda cambiar plausiblemente esa estimación a 0,9 o 0,95 a favor de la culpabilidad).

Pero, incluso si ignorásemos la cuestión de la subjetividad de las prioridades, aún hay problemas más graves frente al punto de vista de que un EdP debe entenderse en términos probabilísticos. Esto sugiere que el discurso técnico de las probabilidades no es seguramente el mejor medio para formular un EdP. Hay varias razones para pensar esto. Me centraré en dos de ellas en particular, aunque hay muchas otras (por ejemplo, la demostración de Cohen de que el teorema de multiplicación del cálculo de la probabilidad no tiene sentido de la manera en que se utiliza en los juicios penales). Cualquiera de estos dos problemas, tomado aisladamente, es suficiente como para generar importantes dudas acerca de la conversión del EdP en probabilidades. Tomados conjuntamente, pienso que socavan completamente este proyecto.

d —Estimación de
las probabilidades de una creencia

El supuesto más apropiado, incluso paradigmático, de asignación de probabilidades a unas creencias surge en contextos de acontecimientos de carácter específicamente estadístico. Si sé que el catálogo de la American Legión organiza una rifa de un tanque excedente de la Segunda Guerra Mundial, y sé también que la rifa consistirá en 1.000 boletos, puedo decidir comprar 900. Suponiendo que la rifa sea justa, creeré que soy el probable ganador del tanque. Incluso más, seré capaz de informar que estoy un 90% seguro de la verdad de la hipótesis según la cual pronto seré el dueño de un tanque con rancio abolengo. Aquí, la determinación cuantitativa de mi grado de confianza es una cuestión rápida dentro de la envoltura del cálculo. Ahora bien, cuando nos desplazamos desde este específico tipo de hechos hacia consideraciones más amplias resulta más difícil asignar las probabilidades concretas de una creencia.

Suponga que soy jurado en un juicio por robo con arma. He escuchado muchas pruebas inculpatorias y sólo alguna exculpatoria. Habiendo oído con atención las pruebas, y habiendo pensado seriamente sobre ellas, he llegado a la conclusión de que el acusado cometió el delito. Ahora tengo que decidir si voto condenándolo o absolviéndolo. Sé que mi creencia de que el acusado lo hizo no es, por sí misma, suficiente para decidir sobre este asunto, ya que el juez me ha informado que la mera preponderancia de pruebas no es suficiente. Podría ocurrírseme intentar determinar cuál es la probabilidad que tiene realmente la hipótesis de culpabilidad del acusado. De hecho, si el EdP del delito fue definido explícitamente en términos de probabilidades, estaré obligado a hacer tal determinación. Esto, en general, no es algo que ni yo ni la mayoría de los jurados podamos hacer con algún grado de certeza. Aunque quizás pueda decir que creo firmemente en la culpabilidad del acusado, que encontré la presentación del caso por parte de la acusación bien construida mientras que la de la defensa me pareció débil, estaría en apuros si tuviese que asignar una probabilidad de 95% u 85% o 75% a la hipótesis de la acusación conforme a la cual el acusado cometió el delito. E incluso si me sacara del sombrero algún número en concreto, se requeriría algún elemento más para poder imaginar que éste representa exactamente algo así como mi grado de creencia en la culpabilidad del acusado.

No estoy solo en esto. Si analizamos fuera del ámbito del derecho penal otras formas de investigación empírica, encontramos reticencias similares de los investigadores para asignar probabilidades específicas a sus creencias. Prácticamente todos los físicos en el mundo moderno creen que la teoría general de la relatividad de Einstein es probablemente verdadera. Sin embargo, me aventuro a pensar que no hay físico que pueda decir qué probabilidad específica le asigna a la hipótesis de Einstein. Más aún, probablemente un físico estaría en apuros si tuviera que indicar aunque sólo sea el pequeño intervalo en el que se encuentra dicha probabilidad. Por ejemplo, si usted le preguntara: “¿es la probabilidad de la teoría general mayor al 95%?” la inmensa mayoría de físicos se encogerían de hombros y le dirían que no están seguros. Pues bien, si una teoría tan bien fundada como la de Einstein, una teoría respecto de la cual los científicos han estado pensando y probando arduamente durante un siglo, goza de un amplio apoyo que no es cuantificable, ¿qué razón podemos tener para pensar que un jurado, que investigó una hipótesis en unas pocas horas (en un juicio típico) o en una pocas semanas (en uno atípico), está situado en una mejor posición que la comunidad física para decidir qué probabilidad específica le asignarían a la culpabilidad del acusado en un juicio? El eminente jurista estadounidense, Learned Hand, afirmó que no podría decir cuál es la diferencia entre MATDR (más allá de la duda razonable) y la preponderancia de la evidencia[5]>. No es difícil de imaginar su reacción si hubiese sido conminado a asignar la probabilidad específica en el veredicto de un juicio.

Los aficionados a la teoría de la probabilidad nos dirán que tales dificultades pueden resolverse con bastante facilidad. Pregunte simplemente a un jurado cuánto estaría dispuesto a apostar y con qué margen a que la hipótesis de la culpabilidad es verdadera. Si, según nos dicen los expertos, él apostaría $20 o más con la perspectiva de ganancia de $ 21 si tiene razón (perdiendo $20 si está equivocado), entonces está asignando una probabilidad cercana al 95% a la hipótesis de la culpabilidad. Sin embargo, aunque esta propuesta pueda parecer suficientemente plausible, en realidad lo único que hace es desplazar el problema de nivel. Si soy genuinamente incapaz de asignar una probabilidad a mi creencia de que el acusado es culpable, entonces nada podré decir cuando me pidan que haga una apuesta acerca de su culpabilidad.

En resumen, si el estándar de prueba fue formulado en términos de una probabilidad específica, digamos el 90% o el 95%, será casi seguro que muchos de los jurados que han decidido que el acusado cometió el delito estarán en apuros cuando intenten determinar, de una manera que no sea meramente arbitraria, si su confianza en la culpabilidad satisfizo o no las demandas impuestas por ese EdP.

Pero incluso si este difícil problema pudiera resolverse, aún quedaría uno más grave acechando bajo la superficie: este segundo problema está dirigido al núcleo de la pregunta de lo que es un EdP y de aquello que se pretende conseguir. Además, este segundo problema contagia no sólo a los estándares probabilísticos de la prueba sino también a muchos estándares no probabilísticos tales como el MATDR o el de la convicción íntima. El problema en cuestión es que todos estos estándares de prueba no nos dicen nada acerca de lo que debe contar como una prueba de la culpabilidad. Sea que se especifique el estándar como MATDR, como íntima convicción o como algún nivel particular de probabilidad, todos descansan en la misma equivocación. Lo que éstos les dicen al jurado o a otros juzgadores de los hechos es lo siguiente: escucha con atención el testimonio y otras evidencias en el juicio. Cuando el juicio avance, tus creencias acerca de los hechos de este caso cambiarán indudablemente de varias maneras, algunas veces de forma sutil y otras de forma drástica. Al final del juicio, tendrás probablemente alguna creencia acerca de la comisión o no del delito por parte del acusado. Si crees que él no cometió el crimen, entonces por supuesto debes absolverlo. Pero, si crees que él lo cometió, deberás hacerte una pregunta adicional. Si el estándar en ese lugar es el MATDR, la pregunta se reduce a esto: ¿estás completamente persuadido de que él lo cometió? Si, por el contrario, han sido los abogados académicos los que han impuesto su forma de entender el estándar y han establecido que éste es del 90%, la pregunta que debes hacerte será: ¿tu evaluación de la probabilidad de culpabilidad es mayor al 90%?

Si el jurado puede contestar afirmativamente cualquiera de estas preguntas, debe condenar al acusado. En otro caso, deberá absolverlo. Para avanzar con el argumento, concederé al subjetivista que los jurados pueden decir si están firmemente persuadidos o si han asignado una probabilidad mayor al 90% a la hipótesis de la culpabilidad. Aun así, esto sería en vano.

La sencilla familiaridad de esta imagen hace difícil dar un par de pasos hacia atrás y reconocer lo extraña que es esta historia. Y nada de esto resulta más peculiar que el hecho de ofrecer un EdP que no está fundamentado libremente. En vez de eso, lo único que el sistema les dice a los juzgadores de los hechos es lo siguiente: al final del juicio, piense detenidamente acerca de la evidencia; observe cuál es el nivel de confianza que ha alcanzado acerca de la culpabilidad del acusado; y, si usted está realmente seguro de que él cometió el crimen, entonces debe condenarlo; si, por el contrario, usted está algo menos que profundamente persuadido, absuélvalo.

No me andaré con rodeos, esto es una parodia de un sistema de prueba. Un EdP —en cualquier ámbito fuera del derecho en que se reclamen las pruebas (incluyendo las ciencias naturales, los ensayos clínicos en la medicina, las matemáticas, los estudios epidemiológicos, etcétera)— tiene la intención de indicar al investigador cuándo está autorizado a considerar algo como probado, esto es, cuándo la relación entre la prueba o las premisas justifica la aceptación de la conclusión como probada para los propósitos pretendidos. En el derecho penal, por el contrario, esta cuestión es ignorada enteramente o sorteada descaradamente mediante algunos trucos. En vez de especificar que el nivel de confianza del jurado respecto de la culpabilidad debe depender del ofrecimiento de una prueba firme, el derecho penal hace que el EdP sea parasitario del nivel de confianza que el investigador (es decir, el jurado) tiene respecto de la culpabilidad del acusado. Tenemos una prueba, dice la ley, cuando los jurados están totalmente persuadidos de la culpabilidad del acusado o cuando ellos le asignan una probabilidad mayor que X, en donde X es el EdP probabilístico. En cualquier caso, cuando el jurado haya llegado a un alto grado de confianza, tendremos una prueba. Esto es poner las cosas precisamente al revés.

En caso de que no resulte claro por qué esto pervierte el orden lógico de las cosas, imagínese que les dijésemos a los matemáticos que, de ahora en adelante, contarán con una prueba legítima de un teorema tan pronto como estén convencidos de la verdad de dicho teorema. O supóngase que les decimos a los epistemólogos que si están sumamente seguros de la existencia de una conexión causal entre A y B, entonces tienen una prueba de ello. Propuestas como éstas respecto de la prueba serían objeto de risa. Uno no debería decirle a cualquier juzgador de los hechos: Usted ha proporcionado una prueba de A cuando está firmemente convencido de A. (Ni tampoco: “Usted tiene una prueba de Acuando su confianza subjetiva sea más alta que X”). Al contrario, lo que le decimos es: Usted no está autorizado para estar totalmente convencido de A a menos que, y hasta que, usted tenga una prueba de A, añadiendo para completar la propuesta que sus firmes convicciones acerca de A no cuentan en absoluto como si tuviese una prueba de A. Y entonces procedemos a decirle cómo sería una prueba de A. Esto es lo que supone tener un EdP. Un EdP apropiado no depende de una confianza subjetiva en una hipótesis: al contrario, el EdP nos indica cuándo la confianza subjetiva está justificada.

En el contraste hasta aquí resaltado, las prácticas probatorias en el derecho penal hacen que la existencia de una prueba de culpabilidad sea parasitaria de la existencia previa de una convicción firme acerca de dicha culpabilidad. El lenguaje usado para dar cuenta de esta convicción subjetiva varía a través de las épocas y de las jurisdicciones. En algunas etapas, ha sido llamada una creencia duradera en la culpabilidad. En otras, se ha considerado una certeza moral, una creencia consolidada, una conciencia satisfactoria o una convicción firme sobre la culpabilidad. Quizás sea algo así como “una confianza en la culpabilidad mayor del 90%”. Por su parte, en el sistema continental, los juegos de palabras correspondientes refieren cosas como una íntima convicción acerca de la culpa del acusado, o un sentido de certeza alcanzado libremente. Lo que éstas y otras variantes familiares comparten es el uso de la existencia de una alta confianza personal respecto de la historia de la acusación que funciona como piedra de toque y señal para decidir si la culpabilidad ha sido probada[6]. La Corte Suprema de los EE. UU. ha reconocido numerosas veces que la regla actual para decidir sobre la culpabilidad o inocencia es un criterio enteramente subjetivo (sin objetar, añadiría yo, el hecho de que lo es en demasía). En el caso “Jackson v. Virginia”, la Corte Suprema determinó que los jurados, para poder condenar a alguien, deben lograr “un estado subjetivo cercano a la certidumbre[7]”. Fuera del derecho, los EdP nunca son formulados en términos de la confianza subjetiva de los investigadores sino según los tipos de conexiones lógicas que deben existir entre la evidencia disponible y las hipótesis en cuestión a los efectos de considerar dicha hipótesis como probada. Fuera del derecho, la confianza racional en una conjetura sigue a su prueba, nunca la precede. Pero, dentro del derecho, tal confianza precede, certifica, e incluso constituye, la prueba.

Ahora bien, alguien podría cuestionarse lo siguiente: ¿es que acaso la regla de la prueba más allá de una duda razonable no especifica un estándar de prueba genuino? La respuesta, como mostrará una pequeña reflexión, es un no rotundo. Como ya he defendido más extensamente en otra parte[86], en la práctica actual de los Estados Unidos y de otros países del common law la duda razonable está completamente indefinida o definida de una manera tan imprecisa que resulta enteramente inútil. He mostrado que de hecho el estándar actual de la prueba en un juicio penal estadounidense es simple y exclusivamente la convicción firme de la culpabilidad. El sistema no le ofrece al jurado EdP neutrales y objetivos y establece que es la intensidad de su confianza subjetiva en la culpabilidad la que determina si debe condenar o absolver al acusado. Para hacer las cosas aun peores, el sistema tampoco establece controles para saber cómo el jurado va a alcanzar ese nivel subjetivo de confianza. Este confiere enteramente rienda suelta al jurado para hacer de la evidencia lo que se quiera y lo único que al final se reclama es que, si se vota por la condena, entonces se esté persuadido genuinamente de que el acusado cometió el crimen. Consecuentemente, si se absuelve al acusado, entonces cabría suponer que el jurado tiene una duda razonable acerca de su culpabilidad pero, dado que los tribunales hacen todo lo posible por sostener que los jurados no necesitan ser capaces de articular sus dudas, las absoluciones quedan limitadas a un arbitrario y subjetivo conjunto de convicciones. Lo que observamos aquí no es un EdP sino una excusa o un pretexto débil para condenar o absolver.

Pero supongamos, para aclarar el tema, que el derecho penal tuviese un estándar genuino de prueba, que no dependiera de la evaluación subjetiva de la culpabilidad por parte de los jurados sino de que la acusación establezca una conexión deductiva sólida entre la evidencia presentada y la culpabilidad del acusado. En tales circunstancias, la culpabilidad no dependería de la introspección de los jurados, de su confianza en la culpabilidad, sino de la determinación que ellos hagan acerca de si el EdP ha sido satisfecho.

Es justo preguntar: ¿qué significaría tener un estándar jurídico de prueba que no fuera parasitario de las tareas subjetivas del jurado respecto de su alta confianza ni de la alta probabilidad de culpabilidad? Para comenzar, recordemos el EdP que dominó el derecho romano germánico de la tardía Edad Media a través del Siglo de las Luces. Dicho de manera simple, e ignorando los matices, la fórmula para asegurar una convicción en los juicios penales de aquellos tiempos fueron dos elementos: la presentación de dos testigos oculares del delito que fuesen creíbles o una confesión plausible del acusado. (Me adelanto aquí para agregar que no apruebo este estándar y que su uso en este apartado del trabajo tiene un carácter meramente ilustrativo). Con este estándar en su lugar apropiado, la creencia subjetiva del juez (obviamente, los jurados no eran utilizados para juzgar los hechos) acerca de la inocencia o la culpabilidad del acusado carecía de relevancia. El EdP especificaba aquello que se necesitaba para condenar al acusado. Aunque éste era un EdP poco confiable (en tanto que la ausencia de los dos testigos o de una confesión no era un signo seguro de la inocencia ni una confesión extraída mediante la tortura era un buen indicador de la culpabilidad), lo que debe decirse es que, por lo menos, era un EdP en el sentido estricto del término. La pregunta que tenemos que hacernos es si podemos idear algo similar alejado de lo que son nuestras prácticas contemporáneas.

Lo cierto es que ya han sido presentadas varias posibilidades interesantes que quizás puedan funcionar. Considere, por ejemplo, un EdP como el siguiente:

A —Si es creíble la prueba acusatoria o un testimonio que resultaría difícil de explicar si el acusado fuese inocente y no es creíble la prueba exculpatoria o un testimonio que sería muy difícil de explicar si el acusado fuese culpable, entonces condénelo. De otro modo, absuélvalo.

O, tomando las indicaciones de algunas de las interesantes propuestas de Ron Allen[9]:

B —Si la historia de la acusación acerca del delito es plausible y usted no puede imaginar una historia plausible que muestre al acusado como inocente, entonces condénelo. De otro modo, absuélvalo.

No defiendo, para los propósitos presentes, los dos estándares propuestos. Simplemente los cito porque ambos exhiben una virtud clave de la que carece la práctica actual en los juicios penales, a saber, le dicen al jurado lo que debe buscar en las pruebas para justificar la condena de un acusado. No piden que el jurado entre en un meta-análisis de su propio grado de confianza respecto de la culpabilidad o inocencia del acusado. (Puede ser, por supuesto, que en muchos de los casos en los que estarían satisfechos los estándares (A) o (B), la mayoría de los jurados concluyan también con una convicción firme acerca de la culpabilidad del acusado. De hecho uno esperaría que éste fuera el caso. Pero esto no es necesario). Curiosamente ni el estándar (A) ni el (B) representan una interrupción radical con respecto a las prácticas históricas del common law. Durante mucho tiempo, más concretamente hasta 1954, cuando la Corte Suprema lo eliminó de los juicios federales, había una instrucción oficial al jurado para los casos que contenían pruebas por indicios. La línea de esta instrucción para los casos de pruebas por indicios todavía se utiliza en los tribunales del Estado de California. Allí se lee, en parte:

“Sin embargo, el hallazgo de la culpabilidad respecto de la comisión de un delito no puede basarse en pruebas indirectas a menos que los indicios probados sean no sólo (1) coherentes con la teoría de que el acusado es culpable del crimen sino que además, (2) no puedan ser reconciliadas con cualquier otra conclusión racional. Si las pruebas por indicios permiten dos interpretaciones razonables, una que apunta a la culpabilidad del acusado y la otra a su inocencia, usted deberá adoptar esta segunda interpretación y rechazar la interpretación que apunta a la culpabilidad[10]”.

El lenguaje específico de esta regla es redundante (ya que la segunda oración está contenida en la primera) e inapropiado (en tanto que la condición (2) debería ser redactada así: “son inconsistentes con la teoría de que el acusado es inocente del delito”). Pero tal desorden puede aclararse fácilmente. Lo que esta regla insinúa claramente es que (en los casos que implican pruebas por indicios) una convicción funciona bien sólo si las evidencias excluyen cualquier hipótesis razonable excepto la de la culpabilidad material del acusado. Esta instrucción tiene la virtud de ir directamente a la pregunta de la naturaleza de la prueba requerida y evita el devaneo de caracterizar cómo los jurados pueden sentirse acerca del asunto. Lo que les dice a los jurados es que no deben condenar a menos que la evidencia haya refutado previamente cualquier versión de los hechos que les permita pensar en la inocencia del acusado. Les dice:

C —Resuelva si los hechos establecidos por la acusación refutan cualquier hipótesis aun ligeramente razonable que usted puede pensar respecto de la inocencia del acusado. Si ellos lo hacen, usted debe condenarlo. De otro modo, usted debe absolver.

Cabe resaltar que los tres EdP instan al juzgador de los hechos a probar rigurosamente (para utilizar una frase popperiana familiar) la hipótesis de la culpabilidad antes de que la adopten. Contamos con una prueba rigurosa de una hipótesis H, cuando tenemos una evidencia de que sería muy sorprendente o improbable que H fuese falsa. Lo que los jurados deberían buscar no es la prueba que meramente confirma, o es compatible con, la hipótesis de la culpabilidad sino la evidencia de que no se espera que la hipótesis sea falsa. Los EdP (A)−(C) apuntan precisamente en esa dirección.

Debemos notar que (C) no pide que los jurados hagan una lectura de su confianza acerca de la culpabilidad más de lo que (A) o (B) lo hacen. Sino que les pregunta si la evidencia creíble presentada en el juicio excluye cada hipótesis prima facie plausible de la inocencia que puedan imaginar. La propuesta de los estándares de Allen, (B) y (A), que implican el elemento de la prueba de lo inesperado, está claramente dentro de la misma familia. ¡Pero, en vez de continuar con el uso de la instrucción para las pruebas por indicios, la Corte Suprema de los Estados Unidos decidió, de forma increíble, que decirle a los jurados que podían condenar sólo si estaban firmemente convencidos de la culpabilidad del acusado era la instrucción correcta y que el estándar de pruebas por indicios era incorrecto[11]! Aunque esta decisión fue coherente con la creencia de la Corte de que la certeza subjetiva es una condición sine qua non para una sentencia de culpabilidad, significó, sin embargo, un paso hacia atrás que oscureció aun más un proceso ya de por sí oscuro.

Obviamente, ninguno de los tres estándares aquí discutidos depende de la estimación subjetiva del jurado respecto de la probabilidad de culpabilidad del acusado. De hecho, cabría una situación en la que una jurado está obligada a condenar, incluso si ella (quizás de forma aviesa) sigue creyendo en la inocencia del acusado a pesar de que el estándar ha sido satisfecho. Quizás podría pensarse que los jurados serían reticentes ante la sugerencia de verse obligados a condenar a alguien que ellos consideran inocente. Pero este dilema no es diferente a los de la situación actual en la que los jurados a menudo se encuentran obligados a declarar inocente a alguien a quien ellos creen culpable. Si los jurados pueden comprender (como obviamente hacen) que el requerimiento de la prueba debe triunfar sobre sus creencias privadas en lo que concierne a la culpabilidad, también pueden aprender seguramente que sus creencias privadas acerca de la inocencia tendrán que ceder igualmente ante un EdP plausible.

Enfrentados con EdP tales como (A), (B), o (C), la reacción inicial es sostener que las cosas posiblemente no pueden ser ni tan sencillas ni tan ‘formularizables’ como ellos sugieren. A fin de cuentas, tratamos con acontecimientos humanos sumamente complejos y, en el caso de la deliberación del jurado, con procesos de pensamiento que no son claros. Una vez más, de forma constructiva, el instinto deberá tratar de imaginar los casos donde (A), (B) o (C) no servirían para condenar a un culpable o, peor, donde quizás condenaran a un inocente. Tales casos no son tan difíciles de imaginar. Pero esto está más allá del punto en cuestión. Fuera de las matemáticas y de la lógica formal, no tratamos con la certeza ni con relaciones deductivas entre premisas y conclusiones. En vez de eso, encaramos la certidumbre y las inferencias falibles. Es parte de la naturaleza ampliativa de las reglas de inferencia la posibilidad de conducir a conclusiones erróneas. Ningún EdP puede eliminar completamente la incertidumbre ni superar la clase de inferencias abductivas utilizadas en el razonamiento legal preservador de la verdad.

La pregunta pertinente concierne a la frecuencia relativa de los errores que los estándares (A)−(C) producirían en comparación con el actual mecanismo que hace depender el veredicto de un juicio del instinto desordenado e indisciplinado del jurado acerca de la culpabilidad e inocencia, o bien que lo hace depender de una arbitraria atribución de probabilidades por parte de los jurados. Desgraciadamente, nadie ha reunido la información empírica oportuna para establecer esta pregunta de una manera definitiva. Pero podría lograrse mediante una investigación empírica. Mientras tanto, hay algunas razones plausibles para creer que reglas como (A)−(C) funcionarían mejor que cualquier criterio subjetivo. Considere, por ejemplo, la regla (A). Lo que ella pregunta es si la acusación ha logrado presentar un testimonio creíble y pertinente o una evidencia física que serían muy difíciles de explicar si el acusado fuese inocente.

Es una regla general del razonamiento común acerca del mundo que cualquier hipótesis histórica se prueba mejor si los hechos sobre aquello que tendría que explicar, pero no puede, son relevantes y están claramente establecidos. Esta estrategia de la evaluación de la hipótesis ocurre constantemente en las llamadas ciencias históricas, como la historia de la humanidad o la historia de la tierra. Si, por ejemplo, queremos evaluar la hipótesis según la cual la colisión de un meteorito fue la causa de la extinción de los dinosaurios, nos preguntaremos si hay alguna evidencia creíble datada en el período pertinente que sería enteramente explicable por la hipótesis del choque, pero que resulte ininteligible si (por ejemplo) los dinosaurios desaparecieron debido a la pobre ventilación de sus cuerpos. Igualmente nos cuestionaremos si hay hechos bien fundados acerca de la extinción de los dinosaurios que no ponen en cuestión la hipótesis de la colisión. Desde que hay tal evidencia (la famosa prueba del “límite de iridio”) explicable por la hipótesis de la colisión, y ningún hecho notable no explicable por ella, tenemos razones poderosas para acreditar la hipótesis del meteorito.

Este tipo de indagación no es diferente de lo que pasa diariamente en los tribunales de justicia. La hipótesis sobre la culpa y la inocencia se descartan si uno busca en la evidencia pruebas que demuestren esas hipótesis. Lo que hace un EdP como (A) es explicitar de manera completa la clase de prueba que los jurados deben buscar si cabe esperar una convicción. En resumen, la clase de inferencia que invita a hacer el EdP (A) no es nueva ni extraña en una corte de justicia, ni sería distinta a lo que los jurados hacen en su vida cotidiana. Lo que hasta ahora los tribunales no han hecho es decir que, si una regla como (A) ha sido satisfecha por la acusación, entonces el jurado tiene una prueba de la culpabilidad y si no ha sido satisfecha, entonces no tiene una prueba. ¡Al contrario, varios tribunales de apelación han dicho explícitamente que los estándares como los hasta aquí considerados son una exigencia excesiva! Por ejemplo, la Primera Corte Federal de Apelación de los EE. UU. ha sostenido que: “La acusación puede demostrar su planteo del caso mediante pruebas por indicios, y no necesita excluir cada hipótesis razonable de inocencia siempre que la evidencia total permita una conclusión de culpabilidad más allá de una duda razonable[12]”. Pero, uno de los misterios que rodean al MATDR es cómo imagina ese tribunal que un jurado puede estar seguro más allá de una duda razonable de la culpabilidad del acusado aun cuando igualmente cree que hay “una hipótesis razonable de inocencia” que no ha sido excluida. Ocho años antes ese mismo tribunal había argumentado que: “El juzgador del hecho es libre de escoger entre varias construcciones razonables de la evidencia[13]”. ¿Cómo puede un jurado estar seguro más allá de una duda razonable de la culpabilidad del acusado, cuando hay “varias construcciones razonables de la evidencia”, algunas de las cuales son exculpatorias? Si el MATDR es tan permisivo, entonces es urgente reemplazarlo por un EdP más exigente, como (A)-(C).

Las reglas como (A)-(C), si son adoptadas como EdP, resolverían los dos problemas que aquí hemos señalado. Estos son genuinos EdP no subjetivos y, a diferencia tanto del MATDR como de un valor concreto de la probabilidad, no dejan mucho margen de ambigüedad respecto de si han sido satisfechos. Y, lo que es aun más importante, para que los jurados puedan condenar a un acusado requieren que se haya sometido la hipótesis de la culpabilidad a una prueba rigurosa. Deben haber mostrado que la hipótesis de la inocencia simplemente no encaja con la evidencia presentada en el juicio.

e —La relación de un EdP riguroso con otros principios de la distribución del error

Dije al principio que el EdP era uno de varios conceptos familiares que procuran distribuir los errores en favor del acusado. Los otros conceptos obvios son la presunción de inocencia, la carga de la prueba de la acusación, y el beneficio de la duda. Por todo lo hasta aquí dicho, creo que si relacionásemos un EdP con esos conceptos esto tendría repercusiones significativas respecto de cómo los entendemos.

Considere, en primer lugar, el beneficio de la duda. Amenudo se dice que el acusado tiene siempre el derecho del beneficio de la duda. Esta es una manera no atinada de decirlo, ya que siempre hay alguna duda residual. Si debiéramos dar a un acusado todo el beneficio de la duda, sería imposible condenar a alguien. Por esta razón, tenemos que decidir a cuánto beneficio de la duda tiene derecho. Responderé a esta pregunta de una manera directa: un EdP alto ya incorpora un beneficio de la duda inmenso. Este le indica al acusado: “Usted será absuelto, incluso si pensamos que es probablemente culpable, a menos que el nivel de su culpabilidad satisfaga un EdP muy exigente”. En resumen, no hay beneficio de la duda que sea de fundamentación libre, independientemente del EdP. El nivel apropiado del beneficio de la duda está ya incorporado en un EdP favorable al acusado. Así, dado un estándar exigente, el principio de in dubio pro reo habrá sido ya incorporado en el juicio y no tendrá un rol diferenciado más allá del propio EdP.

Considere ahora la presunción de inocencia. Los tribunales, especialmente en el mundo anglosajón, han tendido a suponer que la presunción de inocencia requiere que el juzgador de los hechos comience el juicio creyendo que el acusado no cometió el crimen, esto es, que es materialmente inocente. Con un EdP apropiado, la presunción de inocencia material no sería más necesaria ni apropiada. Lo que sería exigible es que el juzgador de los hechos crea que la culpabilidad del acusado tiene que ser probada (lo que llamo la presunción de inocencia probatoria), y que la única prueba relevante para su culpabilidad o inocencia es la prueba que será producida en el juicio[14].

Finalmente, ¿qué sucede con el otro instrumento de distribución del error, la carga de la prueba de la acusación? Pues se convierte en enteramente superfino. Un EdP exigente ya deja claro que la culpabilidad del acusado debe ser probada en un nivel muy elevado y que el acusado debe ser absuelto si no se satisface el EdP. En tanto que podemos suponer que el acusado no ofrecerá pruebas sólidas de su propia culpa, la carga de demostrar la culpabilidad conforme al estándar pertinente inevitablemente caerá en el acusador.

En resumen, básicamente el único mecanismo para la distribución de los errores que se requiere en un juicio es un estándar no subjetivo de la prueba. Si ponemos ese estándar a la altura correcta, capturará completamente nuestras creencias compartidas acerca de la ratio apropiada de absoluciones falsas por falsas convicciones. Cualquier otra cosa que maquille los elementos epistemológicos de un juicio penal (específicamente, las reglas de la evidencia y del procedimiento) puede entonces ser escogida a la luz del núcleo duro con la intención de aminorar la probabilidad de juicios erróneos antes que con la perspectiva de lograr distribuirlo de una forma favorable al acusado.

Confío que esta conclusión le golpeará de una manera tan radical como creo que es. Para ser más explícito, esto supone que las reglas de la evidencia y del procedimiento deberían ser diseñadas con miras a aminorar el error judicial y no con el objetivo de reducir la posibilidad de una absolución falsa (que es una cuestión que concierne exclusivamente al tema de la distribución). Las reglas existentes en todo sistema jurídico, al menos de los que conozco, están llenas de esfuerzos, bien intencionados pero mal entendidos, encaminados a rebajar la escala de justicia con el fin de que sea más difícil obtener la culpabilidad.

§ 2.

Aliados extraños: la inferencia a la mejor

explicación y el estándar de prueba penal[1][*]

Uno de los problemas en decir que el razonamiento abductivo es una inferencia a la mejor explicación es que puede ser que no contemos con un criterio establecido para determinar cuál es la <mejor> explicación.

DAVID SCHUM[2]

a —Introducción

Desde hace casi medio siglo[3], desde que Gil Harman acuñara el término de “Inferencia a la mejor explicación”, numerosos epistemólogos y filósofos de la ciencia han venido explorando su idea de que la regla de decisión para la aceptación de hipótesis y teorías debe basarse en las virtudes explicativas de los diversos candidatos en consideración. En breve, Harman sugería que si podemos determinar cuál de las hipótesis conocidas que explican los hechos en cuestión los aclara mejor, entonces ésa es la hipótesis que debe aceptarse, derrotablemente, como verdadera.

Recientemente, varios académicos del derecho, incluyendo a Ron Allen y a Michael Pardo, han sugerido que el modelo de la “Inferencia a la mejor explicación” (de aquí en adelante IME) puede proveer de un instrumento intelectual crucial para resolver el difícil y persistente problema de definir los estándares de prueba jurídicos de manera robusta[4]. Fácilmente puede apreciarse el atractivo inicial de esta estrategia. Existe un acuerdo general en el sentido de que el estándar penal actual, “prueba más allá de toda duda razonable”, es confuso, se encuentra deficientemente definido, y frecuentemente es ininteligible para los jurados. (Nótese el hecho de que es común que los jurados soliciten a los jueces que clarifiquen la noción). Incluso el estándar civil, “prueba por una preponderancia de la evidencia”, generalmente entendido en el sentido de que el hecho es más probable que improbable, parece estar tristemente ligado a una teoría de estimaciones probabilísimas subjetivas que los jurados no son capaces de implementar con algún grado de confiabilidad en la práctica. En estas circunstancias, difícilmente sorprende que los académicos del derecho exploren discusiones más generales en el terreno de la epistemología buscando ideas prometedoras en las cuales fundar una teoría general de la prueba jurídica, así como nuevas explicaciones de los estándares de prueba penal y civil en particular.

He dedicado gran parte de mi vida académica a argumentar que la IME es un mal modelo para el conocimiento científico[5]. He mostrado que el modelo de la IME rutinariamente autoriza la aceptación de teorías e hipótesis científicas cuya falsedad ha sido revelada en repetidas ocasiones por la investigación empírica posterior. He sostenido que la IME es un criterio demasiado permisivo para usarse como la base sobre la cual tomar decisiones acerca de qué teorías científicas hay que creer, en particular porque irremediablemente se ve constreñida a las hipótesis que de antemano uno mismo ha inventado (de entre las cuales, el modelo nos insta a escoger “la mejor”). Una y otra vez, se ha demostrado que a la postre que eran falsas las teorías que indiscutiblemente eran las mejores explicaciones científicas de su tiempo (la astronomía ptolomeica, la mecánica newtoniana, el atomismo químico clásico, la fisiología galénica, la teoría corpuscular de la luz, teorías del éter electromagnético). En concreto, la IME como estrategia para la evaluación de creencias en las ciencias naturales no sólo es en principio falible (algo con lo que se podría tolerar), sino que frecuente e incluso, sistemáticamente, nos conduce a aceptar creencias acerca del mundo natural respecto de las cuales subsecuentes aplicaciones del propio modelo de la IME muestran que son falsas. Por tanto, el modelo de la IME es contundentemente socavado por la denominada “inducción escéptica o pesimista” de la historia de la ciencia.

Sin embargo, y esto es crucial, el fracaso de la IME para calificar como una adecuada epistemología de la ciencia, no implica que fracasará como una epistemología del derecho[6]. El fracaso de la IME en las ciencias se deriva del hecho de que los científicos constantemente someten a una revisión a gran escala las explicaciones acerca de aquello de lo que está hecho el universo. La IME no funciona como una epistemología de la ciencia porque no logra llegar a buenos términos con el hecho ineluctable de los científicos revisan en forma periódica sus creencias más fundamentales y arraigadas[7].

Afortunadamente, para los defensores de la IME, esto no pasa en el derecho. Sin duda, ocasionalmente descubrimos que ciertos jurados han cometido errores en juicios particulares, sin embargo, ningún estudioso de las decisiones judiciales cree que la mayoría de los veredictos son falsos la mayoría de las veces. En suma, no hay contraparte jurídica de este estremecedor descubrimiento sobre la ciencia de que nuestros predecesores aceptaron, en forma regular, teorías falsas (las cuales eran las mejores explicaciones disponibles en su momento) acerca de los fenómenos que trataban de entender.

Dicho lo anterior, no obstante, pienso que hay razones poderosas, específicamente relativas al derecho (en particular, al derecho penal), para dudar que efectivamente la IME puede echar luces a las cuestiones sobre la naturaleza de los estándares de prueba jurídicos, lo cual parece ser la principal motivación del creciente coqueteo de los teóricos de la evidencia y los epistemólogos del derecho con esta estrategia epistemológica en particular. En este corto ensayo quiero analizar algunas de esas dudas. Específicamente, deseo concentrarme en la pregunta de si la IME es un candidato plausible para cimentar nuestras reflexiones acerca del estándar de prueba en el derecho, especialmente, del estándar de prueba en materia penal. No son pocos los académicos del derecho que piensan que la IME puede ser un modelo prometedor. Recientemente Ron Allen y Michael Pardo han sostenido que “la mejor forma de explicar la prueba judicial consiste en considerar que aquélla implica utilizar la inferencia a la mejor explicación de principio a fin[8]”. Esta referencia a principios y fines alude a la tesis de Allen y Pardo de que la IME opera no sólo a nivel micro (determinando las decisiones acerca de la confiabilidad que se otorga a ciertas piezas de la evidencia consideradas en lo individual), sino igualmente a nivel macro (al nivel de la decisión de culpabilidad o inocencia). John Josephson, en su amplio estudio On the Proof Dynamics of Inference to the Best Explanation, ha argumentado en forma similar en el sentido de que la IME nos permite generar “una definición para el estándar judicial de prueba ‘más allá de toda duda razonable’”[9]. Paul Thagard ha hecho aseveraciones parecidas (véase infra, b, 4).

La pregunta central del ensayo es si la IME esclarece o no nuestro concepto del estándar de prueba penal, o incluso, si en principio se encuentra siquiera en condiciones de poder hacerlo. Aunque tendré mucho menos que decir sobre la IME como estándar civil que como estándar penal, brevemente ofreceré razones para ser escéptico acerca de su utilidad como un mecanismo que aprehenda la noción del estándar de prueba en el derecho civil. A modo de anticipación, las conclusiones a las que eventualmente llegaremos, sostendré que la IME es demasiado débil para fungir como el estándar penal, y demasiado fuerte para fungir como el civil. No obstante, si alguno todavía ansía encontrar un papel para la IME en el derecho, puede decirse que tal vez capturaría el significado del estándar de “evidencia clara y convincente”, o quizá pueda modelar las micro-decisiones acerca del peso adecuado que debe atribuirse a piezas o elementos específicos de la evidencia o los testimonios.

b —Elementos generales de la «Inferencia a la mejor explicación»

La IME pretende sobre todo, ser una regla de desprendimiento. Este modelo especifica una serie de premisas que, de ser satisfechas en el caso concreto, justificarían que infiriéramos la verdad de una hipótesis particular. Como cualquier otra regla ampliativa de desprendimiento, se reconoce que es falible; sin embargo, quienes la proponen sostienen que es, en términos generales, confiable. A continuación presentamos una representación familiar de la regla de inferencia en cuestión, junto con algunos comentarios[10].

Esquema General de la «Inferencia a la Mejor Explicación»

(1). e₁, e₂… en son los hechos prominentes a explicar

(2). h₁, h₂… hn, cada una explica e₁, e₂… en.

Nótese que esta premisa constituye un alejamiento muy importante respecto de modelos de explicación anteriores (por ejemplo, el denominado modelo nomológico deductivo asociado con C. G. Hempel y muchos otros), los cuales exigían como condición necesaria para que h genuinamente explicara e, que fuera conocida la verdad de h en forma independiente, o al menos que fuera altamente probable. Es decir, las teorías de la explicación anteriores suponían que ya se había establecido las credenciales epistémicas del explanas y que simplemente nos encontrábamos tratando de decidir si explicaba lo que pretendía explicar. Asimismo, las anteriores teorías de la explicación negaban que fuera coherente aseverar, como lo hace la IME, que diversas hipótesis, incompatibles entre sí, explicaran los mismos hechos. En contraste, la IME deja en el aire el status epistemológico de cada h al momento de determinar si efectivamente las hipótesis en cuestión explican o no h₁, h₂. La legitimación epistemológica de h, en todo caso, emerge solamente en virtud de haber determinado que esa h es la mejor explicación de h₁, h₂ (como puede verse en (4)).

(3) Minuciosamente se han buscado explicaciones rivales de e₁, e₂… en; sin embargo, el proceso de búsqueda sólo ha arrojado h₁, h₂… hn.

Los proponentes de la IME explícitamente reconocen que el conjunto de hipótesis explicativas bajo consideración rara vez, si no es que nunca, será tomado exhaustivo respecto de todas las hipótesis posibles que explicarían los hechos prominentes. Como un simpatizante del modelo, Kola Abimbola dice: “…la inferencia a la mejor explicación no requiere que esperemos a que todas las explicaciones posibles estén dentro del conjunto. Simplemente inferimos la mejor de las explicaciones disponibles… ¡[a no ser que] no haya ninguna buena explicación para inferir[11]!”.

(4) h₁ es la mejor explicación en el conjunto (h₁, h₂… hn.)

El significado de “mejor” en este punto, es un asunto sumamente controvertido entre los autores. Gil Harman ha dicho que “lo bueno” de una hipótesis explicativa depende de su simplicidad, su plausibilidad, y de la ausencia de elementos ad hoc en ella. Paul Thagard ha sugerido que una hipótesis se califica como la mejor explicación sólo si es capaz de explicar diferentes clases de hechos, si posee simplicidad (entendida como una reflexión acerca de la naturaleza y el número de presupuestos que la hipótesis en cuestión requiere para explicar los hechos dados), si exhibe analogías apropiadas con otras hipótesis conocidamente exitosas, y si es fuertemente coherente con nuestras creencias de trasfondo. En su intento por abordar el problema de las virtudes explicativas de una hipótesis, John Josephson comenta que éstas tienen que ver con la consistencia interna de la hipótesis, con su poder predictivo, con la medida en qué sobrepasa a sus rivales, y con la minuciosidad con que se buscaron hipótesis rivales. William Lycan incluye la simplicidad, el poder explicativo, su alto grado de comprobabilidad, y la coherencia con las creencias de trasfondo, como virtudes explicativas[12]. Aunque podemos encontrar puntos de contacto, es obvio que no tenemos nada parecido a un consenso acerca de aquello que precisamente hace que una hipótesis sea mejor que otra(s)[13].

Antes de dejarnos deslumbrar por su resplandor, este aspecto en sí mismo debería activar las alarmas respecto de si los procedimientos de la IME pueden ser identificados de un modo transparente, ya que si no nos es posible determinar claramente cuándo es mejor una hipótesis que otra, evidentemente no podemos decidir cuál de ellas es “la mejor”. Pero dejaré esas preocupaciones de lado, toda vez que no son cruciales para mi argumento[14]. Por mor del argumento simplemente asumiré que contamos con un mecanismo para determinar cuál es la mejor hipótesis en cualquier grupo dado de hipótesis rivales.

(5) Por tanto, h₁ es probablemente verdadera.

Correctamente, todos los modelos de IME enfatizan que la mera existencia de un conjunto de hipótesis rivales que explican ciertos eventos, no garantiza que alguna de ellas siquiera califique como una “buena” explicación, mucho menos como “la mejor”. Por ejemplo, si todas las explicaciones para un conjunto de hechos fueran ad hoc, entonces Harman negaría que alguna de ellas califique como la “mejor explicación”. Thagard diría lo mismo si ninguna de ellas fuera simple, o tuviera la capacidad de explicar diferentes clases de hechos. Si no ha habido un minucioso proceso de búsqueda de alternativas, Josephson diría que ninguna de las hipótesis disponibles podría ser considerada como la mejor explicación.

Este punto es de crucial importancia, ya que tiene que ver con el status epistemológico que los autores de la IME desean conferir a una hipótesis en virtud de ser la mejor explicación. Como queda claro en (5), el modelo garantiza la suposición de que la mejor explicación de un conjunto de hechos es probablemente verdadera. Lo anterior no gozaría de la menor plausibilidad si el modelo permitiera que esta regla de inferencia se aplicara en situaciones en las que todas las hipótesis disponibles fueran débiles o deficientes, o en las que el proceso de búsqueda de rivales haya sido menos que intenso y sistemático.

c —Estándares de prueba jurídicos e IME

En cualquier proceso penal, están en juego al menos dos historias o narrativas o conjuntos relacionados de aserciones: aquella ofrecida por el fiscal y la que ofrece el inculpado. Incluso cuando el inculpado no ofrece una historia como tal, sigue proponiendo una hipótesis, a saber, que la forma en que la otra parte da cuenta de los eventos es falsa en gran medida. Al juez o al jurado no le corresponde decidir cuál de las historias o hipótesis es verdadera, sino si la parte sobre quien recae la carga de la prueba ha establecido su historia al nivel de prueba requerido. Claro está que el acertijo es precisamente cómo debe hacer el juez o el jurado para realizar esa determinación. La respuesta conocida en los círculos anglosajones, desde hace ya un par de siglos, ha sido que dicha determinación debe hacerse preguntando si la acusación contra el inculpado ha sido probada, en lo que toca a la materia penal, mas allá de toda duda razonable (en adelante MATDR), o en materia civil, si la responsabilidad del demandado (por ejemplo en un asunto de daños y perjuicios) ha sido probada por una preponderancia de la evidencia. El problema, especialmente en el contexto penal, es que nadie está realmente seguro acerca de en qué consiste probar una hipótesis más allá de toda duda razonable. Particularmente en la época actual en que la Corte Suprema de los Estados Unidos ha decidido arrancar la noción del estándar penal de sus raíces tradicionales ubicadas en la teoría lockeana de la certeza moral, jueces y jurados por igual muestran señales de una considerable confusión acerca de aquello en lo que consiste probar MATDR[15].

Algunos autores han sugerido que el modelo de la IME ofrece una solución satisfactoria a este enigma. Ellos sostienen que lo que significa probar la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable es haber establecido que la historia del fiscal satisface los requerimientos vinculados con una inferencia a la mejor explicación. Si no hay una clara determinación de que la narrativa de los eventos ofrecida por el fiscal es la mejor explicación de aquéllos, debe absolverse. Más específicamente, los autores en este campo han propuesto que una condición necesaria y suficiente (o para algunos, una condición necesaria pero no suficiente) para condenar al acusado, consiste en que la historia del caso propuesta por el fiscal pueda calificarse como la mejor explicación.

Existen dos problemas distintos respecto de esa propuesta. El primero es lo que Van Fraaseen, en otros contextos, ha dado en llamar “el problema del mejor candidato de un conjunto malo[16]”. Imaginemos que tenemos dos hipótesis en operación, h₁ y h₂, proferidas respectivamente por el fiscal y por el acusado. Supongamos también que el jurado determina correctamente que h₁ es mejor que h₂, y por tanto, h₁ es, en este contexto, la mejor hipótesis ofrecida. ¿Justificaría esto una condena? Claramente no, al menos si no se agrega algo más. Si ninguna de las hipótesis acerca del caso es más o menos buena, entonces el jurado tiene la obligación de rechazar la hipótesis de culpabilidad y conceder una absolución, a pesar de que del fiscal haya sido la mejor explicación del caso. Esto es totalmente obvio y no requiere de mayor discusión. En principio, este problema puede disolverse requiriendo que el espacio de explicaciones posibles sea asiduamente configurado (como en el (3) de arriba).

El problema más intrigante no emerge cuando ambas partes cuentan con historias deficientes, sino cuando se ofrecen hipótesis razonablemente plausibles por ambas. Así podemos llamar a éste el problema del mejor candidato dentro de un conjunto bueno. Supongamos que, de acuerdo con cualquier criterio concebible de lo que implica que una explicación sea buena, h₁ es superior a h₂. En breve, se trata indiscutidamente de la mejor explicación. Sin embargo, si la h₂ del acusado no es una explicación particularmente mala, nuevamente se requeriría de una absolución. Lo que tenemos es una situación presumiblemente común en la que el modelo de la IME demandaría una condena (debido a que estamos suponiendo que no hay controversia en torno a que la historia del fiscal es la mejor explicación de los eventos del caso) a pesar de que todas nuestras intuiciones acerca de lo que significa MATDR nos indiquen que se requeriría de una absolución. En suma, la mejor explicación simplemente no es suficiente en el caso de un proceso penal.

Algunos teóricos de la IME aparentemente han entendido que el modelo necesita de alguna clase de suplemento en el caso de los procesos penales. Sin embargo, no han formulado explícitamente los dilemas que el modelo enfrenta en los en los términos en que lo he hecho. Vale la pena echar un vistazo a la forma en que proponen lidiar con este embrollo. Paul Thagard, por ejemplo, ha dicho que las reglas convencionales de la coherencia y de la IME requieren ser suplementadas con una premisa adicional, a saber:

“Desde la perspectiva de la teoría de la coherencia explicativa, la duda razonable puede verse como un constreñimiento adicional, el cual requiere que las hipótesis de culpabilidad sean sustancialmente más plausibles que las hipótesis de inocencia[17]”.

La fuerza de este “constreñimiento adicional” radica en decir que la mejor explicación, como usualmente es entendida —y como es definida por el esquema (1)−(5), no es suficiente para que el fiscal obtenga la victoria; adicionalmente su teoría debe ser mucho, pero mucho mejor que la historia del acusado. Esta acertada observación por parte de Thagard es aplaudible, pero su efecto es alejar los vientos favorables de las velas del barco de la IME. Recordemos que una de las principales motivaciones para buscar en los modelos de la IME era, en primer lugar, remediar las deficiencias reconocidas en la noción actual de prueba más allá de toda duda razonable. Supuestamente la IME constituiría un rival de otros esfuerzos (como el de los teóricos de la probabilidad) por sustituir o, al menos, reformular el estándar MATDR. Pero si la aplicación de la IME a los procesos penales va a requerir que de alguna forma usemos precisamente la noción de MATDR para definir esa “laguna” de plausibilidad que debe haber entre la plausibilidad de la historia del fiscal y la del acusado, no es claro cómo es que la IME será menos ambigua que la propia noción de MATDR. (A falta de una definición clara de lo que significa que la hipótesis de culpabilidad sea sustancialmente más plausible, la regla de Thagard parece invitar a confusiones e interpretaciones disparatadas del estándar. ¿A caso Thagard realmente cree que los jurados, sin mayores problemas, podrían frecuente o fácilmente alcanzar consenso acerca de si el caso del fiscal fue “sustancialmente más plausible” que el del acusado?).

En efecto, si el juez o el jurado tienen que resolver respecto de si la teoría del caso propuesta por el fiscal no es meramente más plausible que la del acusado, sino que la diferencia en sus respectivas plausibilidades es lo suficientemente grande como para satisfacer las demandas de MATDR, entonces no queda nada claro por qué deberían tomarse siquiera la molestia de descifrar las sofisticaciones del modelo de la inferencia a la mejor explicación. A menos de que la IME tenga algo específico que decir sobre lo que se prueba más allá de toda duda razonable, no podemos tratarla como un mecanismo para resolver lo que Allen y Pardo llaman el problema a nivel macro, consistente en explicitar la estructura del estándar de prueba. Es difícil ver cómo la IME se vuelve algo más que una rueda estática si su utilización en un proceso penal todavía depende de una noción de “prueba más allá de toda duda razonable”, ajena a la propia IME.

Problemas de otro tipo afligen a un segundo intento, ampliamente citado, de usar la IME para capturar la lógica de un proceso penal. Me refiero a la propuesta de Josephson. En un largo artículo dedicado a elogiar los méritos de la IME, define al estándar de prueba penal de la siguiente manera:

“Esto sugiere una definición para el estándar judicial ‘más allá de toda duda razonable’. La culpa de un sujeto ha sido establecida más allá de una duda razonable cuando no existe alguna explicación alternativa plausible de los datos, que no implique la culpa del acusado. Una explicación es plausible si es internamente consistente con los hechos conocidos, consistente con los hechos conocidos, no altamente inverosímil, y debe representar una ‘posibilidad real’, no una mera posibilidad lógica. Una posibilidad real no supone violación alguna de las reglas de la naturaleza, ni tampoco supone algún comportamiento que sea completamente único y que no tenga precedentes, ni supone alguna cadena improbable de coincidencias[18]”.

Aparentemente la idea es que una condena está justificada sólo si la teoría del caso ofrecida por el fiscal es plausible y no existe alguna teoría alternativa plausible que sea compatible con la inocencia del acusado. Este principio, el cual fuera formulado por Ron Allen más o menos en términos idénticos hace una década[19], no es un mal intento de formular el estándar de prueba penal. A diferencia del principio anterior de Thagard, éste no requiere de una noción independiente y autónoma de prueba MATDR, ni de una calibración de los grados relativos de plausibilidad de las hipótesis rivales. En lugar de ello, pretende reemplazar o explicar precisamente aquello que debe entenderse por MATDR, Sin embargo, la pregunta clave para nosotros es simplemente ¿qué tiene que ver éste estándar de prueba con la IME?

La propuesta de Josephson es lo que podríamos llamar un modelo de inferencia a la única explicación plausible. Aquí no se lleva a cabo ninguno de los procesos centrales de la IME. Por ejemplo, no nos preguntamos si la teoría del fiscal es la mejor explicación acerca de los hechos del caso. En su lugar, tratamos de determinar si se trata de la única explicación razonable de esos hechos, lo cual es un asunto diferente. Determinar si la historia del fiscal es mejor que las otras que también explican los hechos del caso, lo cual constituye la cuestión principal en el modelo de la IME, no es lo que importa. Ni siquiera se le puede encontrar en la periferia del análisis que Josephson hace acerca del estándar de prueba.

Es crucial recordar que el objetivo original de acudir al modelo de la IME era que éste nos instruyera sobre qué hacer cuando tenemos varias explicaciones rivales, prima facie plausibles de los mismos hechos sobre la mesa. Sin embargo, en este pasaje, Josephson nos está diciendo que una condena está justificada siempre y cuando haya sólo una explicación plausible de los hechos, la del fiscal[20]. En este sentido, la definición de MATDR que Josephson ofrece implica el repudio de la regla de desprendimiento vinculada con el modelo de la IME. En concreto, Josephson nos insta a rechazar la mejor explicación de los eventos si hay una menos buena sobre la mesa, siempre y cuando esta última exhiba una plausibilidad mínima y haya sido propuesta por el acusado. Esta regla de Josephson explícitamente demanda el rechazo de la mejor explicación, en el entendido de que esto se haga cuando hay otra que presenta al acusado como inocente. Irónicamente, tal rechazo de la mejor explicación es precisamente lo que el modelo de la IME pretendía evitar. El argumento principal del modelo de la IME es la garantía que se pueda aceptar como verdadera la mejor explicación de un conjunto de hechos. La versión de MATDR de Josephson nos pide rechazar la teoría del caso verdadera (de acuerdo con la certificación del modelo de la IME), mientras haya una explicación menos plausible de los hechos que sea compatible con la inocencia del sujeto en cuestión. Repito, lo que sea que esté pasando aquí, no es una inferencia a la mejor explicación.

Pero a lo anterior, un defensor de la IME podría responder: “Tenemos que entender simplemente que la ‘mejor’ explicación en apariencia, no es necesariamente la mejor en un proceso penal particular. Lo que se requiere para que algo califique como la ‘mejor’ explicación en un proceso penal es la ausencia total de una hipótesis plausible de inocencia. Eso es lo que ‘mejor explicación’ significa en el contexto del derecho penal. Dejemos de lado el hecho de que esta sugerencia rompe con el vínculo clave al interior del modelo de la IME, entre que una hipótesis sea la mejor explicación y que esa misma hipótesis sea, por tanto, probablemente verdadera (debido a que esta versión nos exige rechazar hipótesis que, de otro modo, serían certificadas como verdaderas por el modelo original de la IME). El aspecto más problemático de la propuesta es que implica una contextualización extrema del modelo de la IME. Lo que en cierto contexto (digamos la ciencia o la historia) es la mejor explicación y, por tanto, lo que es razonable creer, no lo es más en otros contextos (como el derecho).

Contextualizar así lo que cuenta como la ‘mejor’ explicación atendiendo a los diferentes escenarios de toma de decisiones priva al modelo de cualquier pretensión concebible de generalidad. Si la mejor explicación en un caso civil no es la mejor explicación en un caso penal, y si ninguna de aquellas necesariamente podría ser considerada como la mejor explicación en investigaciones, por ejemplo, científicas o históricas, el resultado es que no puede sostenerse que la IME sea un mecanismo general para identificar creencias razonables o probables. Si el significado de ‘mejor’ varía de un contexto a otro, una misma proposición puede ser la ‘mejor’ en cierta situación y ‘menos que la mejor’ en otra. Esto implicaría, por ejemplo, que fuera razonable creer en un juicio civil, que O. J. Simpson asesinó a su esposa, pero que fuera irracional hacerlo en un proceso penal.

Sin embargo, el critico preguntaría: ¿a caso no fue eso lo que pasó en el caso de Simpson? Esta pregunta confunde credibilidad y prueba. Lo que el modelo de la IME debe hacer, si se trata de una teoría general para certificar como racionales ciertas creencias (y en efecto, eso es lo que pretende ser), es aseverar que, dadas la misma evidencia y las mismas creencias rivales, una creencia creíble en una situación, lo será en otra.

La razón por la que la IME no funciona como un estándar de prueba es porque aspira a ser un estándar universal de credibilidad y no una forma de medir el grado de prueba que sea sensible al contexto. La IME fracasa como estándar de prueba precisamente porque los estándares de prueba son locales y dependen del contexto especifico. Estos (los estándares de prueba) no tienen que ver no con la credibilidad general, sino con el grado de fuerza probatoria que se demanda en una situación especifica. Los modelos de la IME se restringen a la pregunta “¿qué es aquello que razonablemente puedo creer?”. Por más que sea una pregunta importante, casi nunca es la pregunta acertada para formular en un contexto jurídico. La pregunta relevante (concerniente a la filosofía del derecho) es: ¿Qué debería aceptar como probado? Todos entendemos que los estándares de prueba son vehículos para la distribución de los errores, los cuales se informan de la determinación de los costos y beneficios asociados a dichos errores. Debido a que esos costos y beneficios varían de un contexto a otro, usar un modelo que simplemente divida a las proposiciones en aquellas que son razonablemente creíbles y aquellas que no lo son (lo cual constituye el objetivo del modelo de la IME), sin atender a los costos de los errores previsibles, es como tratar de clavar un clavo usando un destornillador. No es la herramienta adecuada para esa tarea.

Sugerí en algún momento que podemos denominar al de Josephson como el modelo de la única explicación plausible; sin embargo, esa descripción es adecuada sólo en el caso de las condenas. En el caso de las absoluciones, podríamos llamarlo el modelo del rechazo de la mejor explicación, ya que sin duda alguna (y quizás en forma correcta), Josephson piensa que un acusado puede ser absuelto aún cuando su explicación de los eventos sea claramente inferior a la explicación proporcionada por el fiscal[21]. Como hemos observado, al ser enfrentados a la cruda realidad del estándar de prueba penal, tanto Thagard como Josephson se encuentran obligados a admitir que frecuentemente es adecuado rechazar la mejor explicación de los hechos en juicio.

Esto no permite escapar a la conclusión de que un modelo cuyo objetivo consiste en caracterizar cuándo debemos aceptar una hipótesis en términos de sus virtudes explicativas específicas, nos ofrece muy poca orientación acerca de las condiciones que deben ser satisfechas por el fiscal en un proceso penal. En resumen, el esquema de la IME fracasa en tanto que no puede modelar la inferencia medular que conduce a concluir la culpabilidad o la inocencia. Sirve sólo cuando se introducen constreñimientos periféricos que contradicen la propia regla de desprendimiento que la IME exige específicamente.

¿Podría la IME tener mejores resultados dando cuenta del estándar de prueba civil? Podría parecer que sí, ya que al juez o jurado en un juicio civil se le pide determinar cuál de las teorías ofrecidas por las partes respecto de los hechos es más probable o más convincente. Esto nos suena a: “¿Quién tiene la mejor explicación?”. Pero las apariencias suelen ser engañosas. Recordemos que la regla de la IME no garantiza automáticamente el desprendimiento de las más fuerte de dos hipótesis rivales, lo cual es lo que necesitamos si deseamos capturar la noción del estándar civil. Al contrario, la IME exige, en forma correcta para procesos no jurídicos de toma de decisiones, que no se desprenda ninguna hipótesis del conjunto inicial a menos que exhiba otras características además de ser la mejor explicación que sus rivales conocidas. La IME establece las condiciones mínimas que deben ser satisfechas por cualquier hipótesis que legítimamente se desprenda como ‘la mejor explicación’ —esta es la razón de ser del punto (4) del esquema de la IME)—. Como hemos visto, una explicación certificada por la IME debe exhibir un alto grado de coherencia con otras creencias de trasfondo, debe ser internamente consistente, debe explicar diferentes clases de hechos, debe ser simple, no ser ad hoc, etcétera. Cuando faltan estas últimas virtudes, la IME no certifica ninguna inferencia. Sin embargo, los juicios civiles no son así. Los jueces o jurados no pueden decir: “Aunque la versión del actor es más sólida que la del demandado, no dictaré sentencia alguna, dado que ninguna de las partes tiene una versión lo suficientemente buena”. Según las reglas actuales, si el actor tiene una mejor historia que la del demandado, debe ganar el juicio, aun cuando su teoría del caso no satisfaga los requerimientos a efectos de calificarla como la mejor explicación[22]. En este estado de cosas, la IME es simplemente demasiado demandante como estándar de prueba civil. Para aplicar el modelo al derecho civil, como mínimo, tendríamos que desechar la condición (4) de nuestro esquema, pero eso difícilmente sería adecuado, ya que un modelo de inferencia a la mejor explicación que no requiriera que la explicación desprendida satisfaga la demanda de ser “la mejor” claramente es un oxímoron.

Quienes proponen la IME enfrentan otras dificultades en su intento por capturar la lógica de los procesos judiciales. Sin entrar en detalles, mencionaré dos de ellas: tanto en el derecho civil como en el penal se debe lidiar con la carga de la prueba (la cual, en ocasiones pasa de una parte a otra). Tenemos que preguntarnos ¿de qué manera puede un modelo como el de la IME, que no toma en consideración la participación de las partes en los procesos de investigación, capturar la idea de que las partes no cumplan con su carga de la prueba perderán, sin importar que hayan proferido la “mejor explicación” de los hechos del caso? Por otra parte, tenemos también los diversos principios de distribución de los errores que están en la base de un proceso penal: el acusado tiene derecho al beneficio de la duda (in dubio pro reo) en un caso límite; al inicio de un proceso penal, el acusado tiene la presunción de inocencia, la cual debe ser derrotada para garantizar una condena; las reglas que excluyen evidencia limitan drásticamente el rango de evidencia relevante que puede ser admitida en un proceso. Ninguna de las prácticas mencionadas parece embonar en forma natural, en el esquema de la inferencia a la mejor explicación.

c —Conclusión

Hemos podido observar situaciones en las que: a) ser la “mejor explicación” simplemente no es suficiente para garantizar el desprendimiento de una hipótesis (en el derecho penal); b) requerir la “mejor” explicación es demasiado exigente (en el derecho civil); y c) la “mejor” no es la mejor explicación posible, sino simplemente la mejor disponible. Nadie ha mostrado cómo derivar un estándar de prueba tipo MATDR del esquema inferencial de la mejor explicación. Esto se debe a que una hipótesis puede ser la mejor explicación conocida de los hechos, incluso luego de una concienzuda búsqueda de alternativas, sin que ello la certifique como verdadera más allá de toda duda razonable. Puede ser que sea “probablemente verdadera” (lo cual es el máximo que permite inferir el esquema de la IME) sin que ello implique que sea lo suficientemente creíble como para eliminar toda duda razonable. Peor aun, la estructura de un proceso penal requiere, bajo una variedad de circunstancias diferentes, que se llegue a conclusiones contrarias al esquema inferencial que se encuentra en el núcleo de la IME. Por ejemplo, si el acusado proporciona una historia exculpatoria aunque sea medianamente plausible acerca de los eventos vinculados con el delito, debe ser absuelto, incluso si la teoría del caso propuesta por el fiscal indiscutiblemente ofrece la mejor explicación de la evidencia presentada durante el juicio. La cuestión es simplemente que los requerimientos de la IME son más débiles que los del estándar MATDR en cuanto a lo que el Estado debe probar. Este problema puede evitarse sólo si se agrega al modelo de la IME ciertos constreñimientos periféricos (por ejemplo, “la mejor explicación en un proceso penal ocurre sólo cuando el acusado no tiene una explicación plausible”) que destruyen su intuición toral de que la genuina mejor explicación es la explicación que hay que considerar como verdadera[23].

§ 3.

¿Es razonable la duda razonable?[1][*]

«Es difícil, si no imposible, definir el término <duda razonable>

de tal manera que satisfaga a una mente aguda

y metafísica inclinada a detectar algún punto,

por más atenuado que sea, sobre el cual formular una crítica».

CORTE SUPREMA DE VIRGINIA[2]

«Considero bastante inquietante que estemos usando

una fórmula que creemos que se tornará menos clara

cuanto más la expliquemos».

JON NEWMAN

Magistrado Presidente de la Corte de Apelaciones

del Segundo Circuito de EE.UU[3].

«La falta total de controversia alrededor del estándar de duda razonable indica que estamos bastante conformes con la manera en que él opera».

ERIK LILLQUIST[4]

a —Introducción

En el centro de la jurisprudencia criminal de nuestros tiempos acecha una confusión conceptual fundamental. Dicho sucintamente, la noción de culpabilidad “más allá de toda duda razonable” (el único parámetro aceptado y explícito para alcanzar un veredicto justo en un juicio penal) es oscuro, incoherente y turbio. Un síntoma del problema se advierte en investigaciones recientes (tratadas más abajo) sobre simulacros de jurados que demuestran claramente que sus miembros, ciudadanos comunes que lo son, tienen tan sólo una muy vaga noción de lo que es una “duda razonable”.

En teoría, esa dificultad podría ser resuelta si los jueces instruyeran a los jurados acerca del significado de la duda razonable. En efecto, tales instrucciones ya son rutinarias en algunas jurisdicciones legales. Lamentablemente, como veremos en breve en detalle, cualquier examen serio de las instrucciones orales dadas por los jueces a los miembros del jurado demuestra que tanto los jueces del juicio como los jurados tienen interpretaciones notablemente discrepantes acerca de esta noción clave. Por regla general, cuando se da una confusión de este tipo en el tribunal de primera instancia, se espera que los tribunales superiores la disipen. Sin embargo, una lectura detenida de las opiniones de las cortes de apelación que explícitamente han intentado aclarar esta doctrina crucial, conduce a la conclusión inevitable de que ni siquiera las mentes más agudas del sistema judicial penal han podido elaborar una interpretación común acerca del nivel de prueba apropiado para condenar a una persona por un delito. En suma, el desconcierto puede encontrarse no sólo en las mentes de los jurados sino también en las opiniones escritas de los jueces, juristas y también abogados, y en todos los niveles desde el tribunal de juicio hasta la Corte Suprema.

Por supuesto que no necesariamente toda confusión conceptual debe causar aflicciones. El hecho de que se carezca de ideas del todo coherentes acerca del libre albedrío, o de los orígenes del big bang, o de cómo la lengua se corresponde con cada lugar del mundo, no debería preocupar a quienes no les interesan tales interrogantes. Sin embargo, a veces descubrimos incoherencias en las nociones que afectan profundamente cuestiones de la vida cotidiana. Y los demás no podemos ignorar tan alegremente ese tipo de problemas. La falta de claridad en torno de la prueba más allá de toda duda razonable es, con seguridad, uno de ellos. Su existencia implica inmediatamente que, en cualquier juicio penal, tanto el acusado como el fiscal, incapaces de predecir qué nivel de prueba será necesario, se enfrentan a una ruleta. Aquí no se trata del riesgo que representa de manera aislada un miembro del jurado sensiblero —motivado por compasión a absolver al acusado sin importar cuán fuerte sea la evidencia—, o uno del estilo “mano dura” —que tiene la intención de condenar sin importarle en qué medida la prueba favorece al imputado—. El problema es, antes bien, sistémico. Los jurados más serios, conformados por doce personas deseosas de hacer lo correcto y ansiosas por ver que se haga justicia, quedan en una nebulosa respecto de cuán fuerte tiene que ser un caso para que puedan afirmar que creen que el acusado es culpable más allá de toda duda razonable. Simplemente continuar con la confusión, en tales circunstancias, no es una perspectiva muy feliz.

Es claro que la justicia (en el sentido específico de la equidad y el debido proceso) no puede ser garantizada, ni tampoco es probable que lo sea, en un sistema en el que cada juez recomienda, y cada jurado utiliza, estándares discrepantes de culpabilidad e inocencia. Cuando la altura del umbral para condenar queda tan indeterminada como lo está actualmente, no hay garantía de que el jurado decidirá en juicio un caso dado con arreglo al mismo estándar que utilizaría otro jurado al tratar un caso idéntico. En pocas palabras, el sistema carece de confiabilidad (en el sentido de uniformidad y predictibilidad). Por lo tanto, es inherentemente injusto.

Un signo entre muchos otros que indican lo desesperante que es la situación actual y el desasosiego judicial general referido al estándar prevalente para condenar, es que muchas cortes de apelación de los Estados Unidos han comenzado a aconsejar a los jueces de juicio que les indiquen a los jurados que la condena requiere la creencia en la culpabilidad más allá de toda duda razonable y punto, sin explicar en detalle lo que significa y, por lo tanto, dejando que un grupo de jurados sin experiencia regateen entre ellos cuál es la medida apropiada del umbral de la condena. Otro signo más elocuente del mismo desasosiego es que Inglaterra, que tiene la misma tradición del common law que tenemos nosotros, ha abandonado recientemente su práctica bicentenaria consistente en que los jueces instruyen a los jurados acerca de la naturaleza de la duda razonable. En su lugar, simplemente les indican que la condena requiere que estén “seguros” de la culpabilidad del acusado. Inglaterra hizo este cambio porque los principales teóricos jurídicos decidieron que la duda razonable no podía ser definida ni comprendida de manera uniforme, ni tampoco podía ser aplicada de modo consistente.

El objetivo de este ensayo es doble: en su debido momento nos preguntaremos si “más allá de toda duda razonable” es el estándar correcto para promover el objetivo del juicio criminal de averiguar la verdad. Sin embargo, antes de que podamos abocarnos a esa cuestión será necesario mucho trabajo preliminar para dejar razonablemente en claro cómo ha sido interpretado, y cómo debería serlo, el estándar de duda razonable. En las próximas dos secciones describiré en detalle la naturaleza del interrogante que plantean las confusas explicaciones actuales de la duda razonable y, en la tercera sección, sugeriré algunos remedios, más o menos radicales, para este defecto. La inquietud inicial que uno tiene debido a que los remedios no son convencionales debería ser mitigada por, y ponderada frente a, el nivel de desesperación del statu quo, tal como lo describiré. En la última sección indagaré acerca de si aun una versión depurada del estándar de duda razonable puede funcionar como el estándar de prueba “para todo propósito” que se pretende actualmente.

b —Interpretaciones de la duda razonable

1 —Los primeros tiempos

El estándar de prueba de la duda razonable tiene una historia larga y accidentada. Más allá de que no pretendo contar aquí esa historia, llamaré la atención sobre algunos temas salientes a través de una contextualización. Hasta fines del siglo XVIII, a los miembros del jurado se les tomaba juramento —al igual que a los testigos— simplemente para que dieran un veredicto verdadero acerca del caso que se les presentaba. Dada la presunción de inocencia del acusado, esto generalmente se interpretaba en el sentido de que los veredictos legítimos de culpabilidad sólo eran correctos si los jurados tenían certeza acerca de esa culpabilidad.

Este era, por supuesto, un estándar muy riguroso; demasiado riguroso, como resultó luego, porque los filósofos y juristas de la Ilustración comprendieron que en las cuestiones humanas (como contraposición, digamos, a las matemáticas o la lógica) no podía encontrarse una certeza total. La mejor alternativa, según filósofos como John Locke y John Wilkins, era lo que ellos denominaban “certeza moral”. Apodaron a este tipo de certeza como “moral” no porque tuviera algo que ver con la ética y la moral sino para marcar el contraste con la certeza “matemática” tradicionalmente asociada a una demostración rigurosa. Las creencias moralmente certeras no podrían ser probadas más allá de toda duda pero, no obstante, eran verdades firmes y asentadas, apoyadas por múltiples líneas de evidencia y testimonio. Uno podía tener certeza moral, por ejemplo, de que Julio César había sido emperador de Roma, o de que la Tierra era redonda, aunque quedara lugar para que el escéptico minucioso señalara que tal vez estuviéramos engañados respecto de esos temas. Los juristas pronto se dieron cuenta de que, debido a estas nuevas concepciones de la epistemología, el criterio apropiado para determinar la culpabilidad debía ser la certeza moral —no total— acerca de que el acusado había cometido el delito. Lo que caracterizaba a las creencias “moralmente” certeras era que, a pesar de estar expuestas, en teoría, a la duda de los escépticos, no había fundamentos reales o racionales para dudar de ellas en la práctica. De ahí surgió la noción de que un veredicto de culpabilidad requería que el jurado creyera “más allá de toda duda razonable” o “con certeza moral” en la culpabilidad del acusado.

En la década de 1850 este principio de que la culpabilidad tenía que establecerse más allá de toda duda razonable (al que en adelante llamaré MATDR) había devenido ampliamente aceptado dondequiera que se aplicaran las tradiciones legales del common law anglosajón. En Estados Unidos, la regla MATDR fue reconocida como el estándar para la condena penal en la mayoría de las cortes territoriales y de los Estados, y también en todo el sistema de cortes federales. De acuerdo con ello, las instrucciones de los jueces a los jurados, dadas tan sólo antes de que el jurado deliberara, incorporaron de manera uniforme una admonición en el sentido de que la presunción de inocencia del acusado requería que se pronunciara un veredicto de culpabilidad sólo si los jurados tenían certeza moral o certeza más allá de una duda razonable de que el acusado había cometido el crimen que se le imputaba.

El juez Shaw, presidente de la Suprema Corte Judicial de Massachusetts, resumió muy bien la ecuación entre certeza moral y prueba más allá de una duda razonable en un famoso caso de 1850. Dado que se convertiría en la formulación convencional del MATDR por más de cincuenta años, vale la pena transcribir la cita completa:

“Pues, ¿qué es la duda razonable? Es un término que se utiliza con frecuencia, que probablemente se entiende muy bien, pero que no puede definirse fácilmente. No es una mera duda posible; porque todo lo relativo a las cuestiones humanas y que depende de la evidencia moral está expuesto a alguna duda posible o imaginaria. Es aquel estado del proceso que, luego de la comparación y la consideración completas de toda la evidencia, deja las mentes de los jurados en tal condición que no pueden decir que sienten una convicción perdurable, con certeza moral, acerca de la verdad de la imputación. La carga de la prueba pesa sobre el fiscal. Todas las presunciones de la ley que no dependen de la prueba están previstas a favor de la inocencia; y toda persona se presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad. Si todavía hay una duda razonable sobre tal prueba, el acusado tiene derecho a beneficiarse de ella mediante la absolución. Pues no es suficiente establecer una probabilidad —por más que sea una probabilidad fuerte que surge de la teoría de las posibilidades— acerca de que hay más chances de que el hecho imputado sea verdadero que no lo sea; pero la evidencia debe establecer la verdad del hecho con una certeza razonable y moral, una certeza que convenza y dirija el entendimiento, y que satisfaga la razón y el juicio, de aquellos que tienen que actuar concienzudamente sobre la base de esa evidencia. Esto es lo que entendemos por prueba más allá de una duda razonable…”[5].

A pesar de que esta terminología devino estándar hacia fines del siglo XIX, los jueces frecuentemente ampliaban y adornaban la formulación de Shaw. A veces decían que una creencia estaba más allá de una duda razonable cuando era “altamente probable” o cuando los jurados tenían una “convicción perdurable” sobre ella, o cuando sus “consciencias estaban convencidas” de que la condena era lo correcto. Pero incluso en esos primeros tiempos de la regla MATDR, muchos jueces se inclinaban por el punto de vista de que cuantas menos explicaciones se dieran sobre este estándar relativamente nuevo, tanto mejor. En un caso clásico del Territorio de Utah de 1894 se ven precisamente tales vacilaciones del tribunal. El juez de un juicio penal por poligamia explicó astutamente al jurado que “una duda razonable no es una duda irrazonable”. Efectivamente. Provisto de esta poderosa tautología, el jurado condenó al acusado. Su abogado apeló argumentando que el juez había omitido explicar satisfactoriamente el MATDR. La Corte Suprema de Estados Unidos confirmó la condena, afirmando que el lenguaje empleado por el juez “da la definición de duda razonable que se puede exigir que dé un tribunal[6]”. Tal como veremos en breve, esta respuesta totalmente inútil y su aprobación por parte del máximo tribunal del país, fue un fuerte presagio de lo que sucedería luego.

2 —El estado actual de la discusión

A pesar de que el MATDR fue muy ampliamente utilizado tanto por los tribunales locales como por los federales desde mediados del siglo XIX y hasta mediados del siglo XX, él se encontraba sobre todo en la costumbre y en el precedente del common law más que en la ley. Un fallo famoso de 1970, in re “Winship”, modificó todo esto. Allí, la Corte Suprema decidió, mediante un acto creativo de interpretación —creativo en el sentido de que la Constitución en ningún lugar trata la cuestión del estándar de prueba en los juicios criminales—, que la Constitución de Estados Unidos requería que se instruyera a todos los jurados criminales acerca de que el MATDR era el umbral mínimo para condenar[7]. La omisión de un juez de instruir así al jurado se tornó, de ese modo, en un motivo automático de revocación de una condena. Además, en in re “Winship” se dejó en claro que todo elemento de la acusación tenía que ser establecido más allá de una duda razonable para que la condena estuviera justificada[8]. Por más de treinta años, entonces, el MATDR ha gozado de estatus constitucional, equivalente a aquel de la presunción de inocencia o al del juicio por jurado.

Como consecuencia de la progresiva centralidad del MATDR dentro del sistema judicial penal, los jueces de juicio, las cortes de apelación e incluso los legisladores han intentado aclarar a qué se refiere la doctrina y, en términos más prácticos, cómo se lo deberían explicar (si es que hay que hacerlo) a los perplejos jurados. Desde aproximadamente 1850 hasta alrededor de 1950, la forma más común de tratar la cuestión era que los jueces, siguiendo a Shaw, explicaran a los jurados que la prueba más allá de una duda razonable significaba “creencia con certeza moral”. Ya hemos visto antecedentes sólidos de esta interpretación, desde el momento en que el propio MATDR evolucionó a partir de la literatura filosófica sobre la certeza moral. Sin embargo, en los últimos treinta años la Corte Suprema ha desaconsejado su uso sosteniendo que la terminología es arcaica, en el mejor de los casos inútil, y engañosa, porque, tal como lo formuló el juez Blackmun en una famosa disidencia, existe:

“…la posibilidad real de que esta terminología conduzca a los miembros del jurado, de manera razonable, a creer que podrían basar su decisión de condenar en estándares morales o en emociones, además de, o en lugar de, en estándares de prueba. El riesgo de que los jurados entiendan que la ‘certeza moral’ autorizaría condenas basadas en parte en juicios de valor referí dos a la conducta del acusado, es particularmente alto en los casos en que a este último se le imputa la comisión de un crimen repugnante o brutal[9]”.

En un caso relacionado, “Victor v. Nebraska”, la jueza O’Connor, al redactar la sentencia unánime de la Corte Suprema, dijo enfáticamente que “esta Corte no aprueba el uso de la anticuada frase de la ‘certeza moral'”. En el mismo fallo, la jueza Ginsberg opinó que “la frase ‘certeza moral’, a pesar de que no es tan engañosa como para convertir a las instrucciones [dadas a losjurados] en inconstitucionales, debería ser evitada por ser inútil para definir la duda razonable”. Varias cortes supremas locales siguieron las indicaciones de Ginsberg y O’Connor y han impugnado condenas basándose en que las instrucciones de los jueces hacían referencia a la “certeza moral[10]”.

Estos pasajes ya insinúan la conclusión que puede confirmarse mediante un examen más detallado de las decisiones de la Corte Suprema, a saber, que en la última generación ella ha intentado desvincular el estándar de prueba (MATDR) de ese conjunto de nociones filosóficas que originariamente le dieron sustento y coherencia. Esta desvinculación se revela no sólo en una renuencia entendible a usar el término arcaico “certeza moral” sino, lo que es más importante, en un abandono de los tipos de prueba que representaba la certeza moral. La cuestión clave, a la que regresaremos más adelante, es si el MATDR, despojado del particular contexto epistémico en el que se encontraba inmerso, puede subsistir de modo independiente, es decir, si es una noción coherente por sí misma.

Excluida la definición tradicional más común—certeza moral— (o al menos severamente criticada), los jueces y los juristas han buscado otras maneras de explicar el MATDR a los jurados. Quisiera revisar brevemente algunas de las explicaciones alternativas propuestas (pero no todas), subrayando precisamente cuán confusa se ha tornado la noción de duda razonable. Las diversas versiones del MATDR que analizaré no son las que propone un determinado jurista u otro; todas, excepto una, han sido extensamente empleadas por jueces de juicio y aprobadas (y, a veces, luego desconocidas) por cortes de apelación.

I —MATDR como la seguridad de creencia apropiada para las decisiones importantes en la vida de uno mismo

Desde el siglo XIX, una explicación jurídica popular de la idea de creencia más allá de una duda razonable consiste en compararla con las decisiones importantes de la vida de ciudadanos comunes. Se les dice a los jurados que, así como sólo toman las principales decisiones de sus vidas cuando están seguros de la creencia en la que se basan, tampoco tendrían que declarar culpable al acusado a menos que la confianza que ellos tengan en su culpabilidad sea tan grande como la confianza que ellos exigen para tomar sus propias decisiones importantes. La analogía aquí debe hacerse con una persona prudente que emprende una acción importante, vital para sus asuntos, sólo cuando confía seriamente en las creencias que dirigen sus acciones. Se puede encontrar una formulación típica de esta idea en las instrucciones-modelo para jurados recomendadas por la Quinta Corte de Circuito de Estados Unidos:

“Por lo tanto, prueba más allá de una duda razonable es aquella que es tan convincente que usted estaría dispuesto a confiar en ella y a actuar en función de ella en sus asuntos propios más importantes[11]”.

A pesar de que está instrucción dirigida a los miembros del jurado es muy común, no hace falta mucha inteligencia para ver lo engañosa que puede ser. Considere detenidamente una típica serie de acciones que la mayoría de los individuos contarían entre las decisiones más importantes que harán en sus vidas: ¿deja usted su trabajo actual y cambia a sus empleadores o su carrera sólo cuando está casi seguro de los resultados de esa acción? ¿Decide usted casarse sólo cuando está seguro más allá de una duda razonable que todo saldrá bien? Si un médico recomienda una cirugía a su paciente con una enfermedad muy grave, ¿se niega el paciente racional a someterse a la cirugía a menos que sepa más allá de una duda razonable que le curará aquello de lo que padece? Usted no dudaría en llamar a la policía si sospecha que ha escuchado ruidos de alguien moviéndose en la sala de estar de su casa a media noche a pesar de que seguramente usted tiene dudas sustanciales y razonables acerca de si el ruido realmente lo produjo un intruso. En nuestras vidas corrientes, como he dicho, la existencia de dudas incluso considerables frecuentemente no genera hesitaciones a la hora de actuar. Lo determinante es que muchas, quizá la mayoría, de las decisiones importantes de la vida que toma cada uno de nosotros, se realizan en situaciones de significativa incertidumbre, en las que la duda no sólo es racional sino que crece a cada instante. En tales circunstancias actuamos a pesar de que tenemos dudas considerables. Irónicamente, eso es justo lo que el sistema jurídico quiere que los jurados evitenhacer cuando deben decidir sobre la culpabilidad en un juicio penal. Sin embargo, esta analogía con la que se cuenta invita a los miembros del jurado a condenar sobre la base de las mismas creencias precarias que típicamente guían sus acciones prácticas.

La Corte Suprema Judicial de Massachusetts ha criticado de manera enérgica esta analogía que se emplea para explicar el MATDR, pues considera que la determinación de la culpabilidad penal es típicamente mucho más importante que las decisiones que los ciudadanos toman por lo común:

“El grado de certeza exigido para condenar es exclusivo para el derecho penal. No creemos que la gente habitualmente tome decisiones privadas con arreglo a este estándar, y tampoco sería siquiera posible hacerlo. En efecto, sospechamos que si este estándar fuera obligatorio en los asuntos privados, el resultado sería una paralización masiva. Los individuos a menudo pueden darse el lujo de enmendar errores privados; pero el veredicto de culpabilidad es, con frecuencia, irrevocable[12]”.

II —MATDR como el tipo de duda que haría vacilar a una persona prudente respecto de actuar o no

Consciente, al fin, de tales problemas, la Corte Suprema ha reconocido en los últimos tiempos que la analogía recién analizada puede ser engañosa y ha propuesto una alternativa. Específicamente, las cortes de apelación (incluida la Corte Suprema) han sugerido que los jueces usen una variante de esta analogía, no para explicar qué es una creencia más allá de una duda razonable sino, antes bien, para graficar qué sería una duda racional[13]. Lo formulan típicamente de este modo: una duda racional es la clase de duda que usted tiene sobre sus creencias, que lo haría vacilar acerca de actuar basándose en ellas. Por el contrario, una duda menos que racional (y, por ello, del tipo que los jurados deberían ignorar) no haría que usted vacile. De este modo, las cortes dicen que el único tipo de duda que un miembro del jurado debería dejar que le impida declarar culpable al acusado es el tipo de duda que le haría vacilar acerca de actuar en sus asuntos personales propios que sean importantes. Aquí se transcribe la formulación propuesta en las instrucciones-modelo para jurados aprobadas por el Segundo Circuito:

“Una duda razonable es aquella basada en la razón y en el sentido común; la clase de duda que haría que una persona razonable vacile respecto de actuar o no. Por lo tanto, la prueba más allá de una duda razonable tiene que ser una prueba de carácter tan convincente que una persona razonable no vacilaría en confiar en ella y en actuar en función de ella en sus asuntos propios más importantes[14]”.

Lamentablemente, esta variación análoga en realidad no supera el problema previo. Preguntémonos: ¿son las dudas razonables las únicas que nos hacen vaciar respecto de actuar? Rara vez. Mucha gente, al enfrentarse con las decisiones importantes de su vida, se inquieta y se pone nerviosa aun cuando es bien claro y más allá de toda duda qué curso de acción debería tomar. Una mujer golpeada, que sabe perfectamente bien que su marido continuará golpeándola cuando quede poco dinero en la casa, muy a menudo vacilará respecto de liberarse de esa situación. ¿Implica esto, tal como lo planteó el Segundo Circuito, que ella duda razonablemente de las rachas violentas de su marido? Esa inercia, inherente a muchas situaciones, conduce a la vacilación y a la inacción, aun cuando las partes involucradas no tienen una duda real acerca de que su situación actual es contraria a sus intereses propios más importantes. Es claro que la gente común a menudo vacila respecto de actuar aun cuando no tienen dudas razonables. Un comité de jueces federales distinguidos, en un informe a la Conferencia Judicial de los listados Unidos, ha criticado todas estas interpretaciones del MATDR que lo asimilan a situaciones comunes de elección personal y de toma de decisiones:

“… porque la analogía que se usa parece inapropiada. En las decisiones que toma la gente en sus asuntos propios más importantes, la solución de conflictos sobre hechos pasados normalmente no juega un rol importante. En efecto, las decisiones que tomamos en los asuntos más importantes de nuestras vidas —elegir un cónyuge, un trabajo, un lugar donde vivir, etcétera— contienen en general una gran dosis de incertidumbre y de asunción de riesgos. Son completamente diferentes a las decisiones que los miembros del jurado deberían tomar en los casos penales[15]”.

Por consiguiente, identificar el proceso de formación del veredicto penal con tales tomas de decisiones prácticas sólo puede conducir a error. Después de todo, se supone que el MATDR debe proveer un estándar alto para condenar, más alto que el que exigimos de ordinario en nuestros asuntos prácticos. Está pensado para ejemplificar el antiguo dicho de que es mejor que diez hombres culpables queden libres antes que un hombre inocente sea condenado. Sin embargo, si un juez dice a los jurados que pueden condenar si están tan seguros de la culpabilidad del acusado como lo están de las creencias que guían sus decisiones prácticas importantes, es una invitación abierta a condenar sobre la base de niveles bastante bajos de creencia en la culpabilidad.

Cualquiera de estas dos interpretaciones, por consiguiente, socava los fundamentos de la exigencia de la culpabilidad más allá de una duda razonable. Lo que es peor, ambas diluyen el estándar de la duda razonable al punto de trivializarlo, pues a menudo actuamos, y a menudo es racional que actuemos, aun cuando las creencias que guían una acción importante (piénsese en la sospecha de que alguien está merodeando en la casa) son apenas algo más que meras posibilidades. Las acciones racionales sobre las cuestiones importantes de la vida generalmente no se basan en creencias casi certeras. Por el contrario, se parte de la base de que los veredictos de culpabilidad se apoyan en creencias que son prácticamente certeras.

III —MATDR como una convicción perdurable de la culpabilidad

Otra forma común en que los jueces describen qué significa creer en la culpabilidad más allá de una duda razonable es indicar que los miembros del jurado tienen tal creencia cuando poseen una “convicción perdurable” de que el acusado es culpable. Aquí vemos, a modo de ejemplo, una instrucción-modelo para jurados adoptada por los tribunales de California:

“La duda razonable se define de la siguiente manera: No es una mera duda posible; porque todo lo relativo a las cuestiones humanas y que depende de la evidencia moral está expuesto a alguna duda posible o alguna duda imaginaria. Es aquel estado del proceso que luego de la comparación y la consideración completas de toda la evidencia, deja las mentes de los jurados en tal condición que no pueden decir que sienten una convicción perdurable, con certeza moral, acerca de la verdad de la imputación[16]”.

Entonces, ¿cómo determina una persona común, ahora mismo, si tiene o no una convicción, una certeza moral, que es perdurable? Literalmente, una convicción perdurable es aquella que uno tendrá por un largo tiempo, como opuesta a una creencia transitoria o fugaz. Con todo, ¿quién puede afirmar, respecto de una creencia basada en inferencias que se acaba de formar, que más tarde no la reconsiderará? Retrospectivamente, por supuesto, uno puede afirmar, respecto de la creencia de un tercero, e incluso de la de uno mismo, que era una convicción perdurable. La cuestión es cómo, prospectivamente, un miembro del jurado puede determinar que una creencia suya que se acaba de formar será una de ésas. Dado que, so pena de ser considerado incoherente, esto no puede ser lo que se quiere decir con la expresión “convicción perdurable”, hay que buscar su significado en otro lugar, y no en su apariencia. La literatura jurídica sobre esta cuestión tiende a insinuar que, al pedir a los miembros del jurado que decidan si su creencia en la culpabilidad es perdurable, las cortes en realidad les están preguntando si sostienen su creencia firme e invariablemente. Esto, presuntamente, sería una convicción perdurable.

Según esta concepción, uno puede saber aquí y ahora si una creencia reciente será una perdurable preguntando a la persona si la sostiene firmemente. Pero, ¿demuestra esta característica de una creencia en la culpabilidad que ella es una creencia más allá de una duda razonable? La firmeza de una creencia, es decir, la intensidad de la convicción que uno tiene en ella, no sirve para determinar si es racional o si está fundada en la evidencia. Por ejemplo, yo puedo tener una creencia perdurable de que Fido, mi perro recién fallecido, está ahora en el cielo de los perros. Incluso puedo irme a la tumba creyéndolo. Sin embargo, cuán resistente es esta creencia o mi tenacidad actual al afirmarla tiene muy poco que ver con la cuestión de si es racional o si está bien fundada. De igual modo, un miembro del jurado puede formarse una convicción perdurable acerca de la culpabilidad del acusado mediante todo tipo de motivos irreflexivos, por ejemplo, porque el acusado fuera de escorpio. Si es verdad, y seguramente lo es, que no queremos que los miembros del jurado sean disuadidos de condenar a una persona en razón de dudas irracionales que abriguen respecto de la culpabilidad del acusado, tiene que ser igualmente cierto que no queremos fomentar que los miembros del jurado se apresuren en condenar a alguien basándose en sospechas irracionales de su culpabilidad. No puede haber una exégesis aceptable del MATDR que omita aclarar que las absoluciones no pueden basarse en fundamentos más irreflexivos que aquellos en los que se basan las condenas. Esta interpretación es incorrecta por esos motivos.

Decirle a un jurado que no debería condenar a menos que tenga una convicción fuerte y perdurable acerca de la culpabilidad del acusado es inaceptable porque confunde una condición necesaria con una suficiente. Efectivamente queremos que los jurados estén persuadidos de la culpabilidad del acusado antes de condenar; pero tal persuasión sólo tiene valor probatorio si surge de una reflexión cuidadosa acerca de la prueba y de inferencias prudentes derivadas de ella. Es cierto: las instrucciones-modelo de California citadas arriba imponen a los miembros del jurado “tomar en consideración” toda la evidencia; pero tomar en consideración toda la evidencia y ponderarla apropiadamente son cosas muy distintas. Lamentablemente, la mayoría de las instrucciones para jurados no dicen nada acerca del tipo de evidencia necesaria para condenar, sino que se concentran, en cambio, casi exclusivamente en el estado subjetivo de los miembros del jurado —cuestión a la que volveremos en detalle más adelante—.

El MATDR, recordémoslo, fue diseñado, entre otras cosas, para proteger al acusado de la fiebre condenatoria vinculada con la justicia tribal o por mano propia. Fue pensado para explicitar el significado de la presunción de inocencia del acusado en el derecho positivo. Instruir a los jurados acerca de que no deben condenar a menos que estén firmemente convencidos de que el acusado es culpable, de ningún modo asegura que sus creencias respecto de la culpabilidad o inocencia se basarán en una evaluación cuidadosa de la evidencia del caso. Así como es importante hacer hincapié en que las dudas que conduzcan a la absolución tienen que ser racionales, también es crucial insistir en que las creencias respecto de la culpabilidad que conduzcan a una condena tienen que estar racionalmente fundadas.

Uno podría pensar que los problemas pueden ser remediados combinando la formulación de las “convicciones perdurables” con un énfasis en que los jurados tienen que poner especial atención en la evidencia al formarse su creencia respecto de la culpabilidad. O sea, el juez podría decir que la evidencia tiene que hacer que la culpabilidad aparezca como inexorablemente probable, o alguna formulación a ese efecto, además de referirse a una convicción perdurable. Pero, si dice lo primero, las palabras acerca de la convicción perdurable serán sobreabundantes. Si las dudas genuinamente razonables desaparecen cuando la evidencia indica de manera sólida la culpabilidad del acusado, el miembro del jurado sólo tiene que decidir si la evidencia presentada es de esas características. Es irrelevante si, además, él tiene una convicción firme o perdurable acerca de aquélla.

Sólo enturbia un poco más la cuestión el que algunas cortes hayan sostenido que la formulación de la “convicción firme acerca de la culpabilidad” representa un serio debilitamiento del estándar MATDR y que hace que la carga de la acusación sea mucho más ligera que cuando se requería la “certeza moral[17]”.

IV —La duda razonable como duda por la cual se puede dar una razón

Esta interpretación del MATDR parece ser casi tautológica y, por ello, inocua, además de no brindar ninguna información. Se dice que una duda razonable es una duda que es razonable, es decir, aquella por la cual se pueden dar razones. Desde este punto de vista, las dudas por las cuales no pueden darse razones no pueden ser razonables y, por lo tanto, no pueden impedir legítimamente la condena. A pesar de que parece obvia, esta explicación de la duda razonable con frecuencia ha sido mal vista por las cortes de apelación, y a veces ha sido repudiada de modo explícito.

En “Burnett v. Nebraska”, por ejemplo, el tribunal indicó al jurado que una duda razonable era una duda que uno podría explicar a sus compañeros del jurado y por la cual se podría dar alguna razón a la luz de la evidencia reunida en el caso. En parte, el juez instruyó al jurado acerca de que “por duda razonable no se entiende; que el acusado posiblemente podría ser inocente del crimen por el que se lo acusa, sino que significa una duda real que se base en alguna razón”. Esta formulación, al parecer inocua, fue censurada en segunda instancia; la Corte de apelación sostuvo que la definición era errada y revocó el veredicto de culpabilidad[18]. En la revisión de “Carr v. Nebraska” también se lee: “Es un error indicar al jurado que [la duda razonable] es una duda por la cual los miembros pueden dar una razón derivada de la prueba[19]”. La Corte Suprema sostiene un punto de vista similar: en “Young v. Oklahoma” afirmó que “una instrucción que contenga la frase, ‘una duda por la cual usted podría dar una razón’, es incorrecta[20]”.

Uno se preguntará cómo es posible que constituya un error revocable[*] —suficientemente serio como para revocar una condena— el decir que una duda razonable es una duda por la cual el miembro del jurado tiene, y puede dar, una razón. Algunos de los argumentos que subyacen a la tendencia a considerar incorrecta esta lectura del MATDR provienen de la revisión de otro caso, “Morgan v. Ohio”, por parte de una Corte de apelación, en el que el juez había empleado la fórmula de la “duda para la cual usted tiene una razón”. La Corte de apelación se preguntó:

“¿A qué tipo de razón se hace referencia? ¿Alcanzaría con una razón pobre o tendría que ser una razón sólida? ¿Quién la debe juzgar? La definición no aclara nada, y se necesitaría una explicación más completa para superar el test de la indeterminación. La expresión, además, está pensada para engañar. ¿A quién hay que exponerle la razón? ¿Se la debe el propio miembro del jurado a sí mismo? La instrucción no lo dice. Y a los miembros del jurado no se les exige que les den razones a terceros en apoyo de sus veredictos[21]”.

Una Corte de apelaciones de Pensilvania se pronunció en el mismo sentido:

“Para ser razonable, la duda tiene que ser sustancial, como opuesto a imaginaria, pero no es esencial que el miembro del jurado pueda dar una razón apropiada para sostenerla; la duda puede existir sin que él sea capaz de dar una razón de ella…”[22].

También encontramos esta misma joya de la sabiduría en “Pensilvania v. Baker”: “Una duda razonable puede existir en la mente del miembro del jurado sin que él sea capaz de dar una razón[23]”.

Muchas cortes temen que decirle al miembro del jurado que es necesario una base o razón para que sus dudas puedan ser consideradas razonables, podría ejercer en él una presión psicológica indebida. La Corte del Segundo Distrito de Estados Unidos, en particular, hizo referencia a la preocupación de que esta instrucción podría “intimidar al jurado al insinuarle que podría ser citado a explicar sus dudas, a pesar de que, desde luego, no se le exige que las justifique[24]”. Este “psico-bla-blá”, si viniera de un político, estaría a tono con la supuesta necesidad de que los líderes se compenetren con el sufrimiento del pueblo. Sin embargo, de ningún modo es lo que esperamos de nuestras cortes cuando exigimos que los jurados se aseguren de que la condena esté basada en una convicción más allá de una duda razonable. Si un miembro del jurado tiene dudas acerca de la culpabilidad pero no puede identificar o formular la razón de esa duda, entonces, ¿cómo es posible que decida si la duda en cuestión es racional o irracional?

Una segunda línea de pensamiento —desde mi punto de vista, igualmente engañosa— acerca de por qué las dudas razonables no necesitan ser dudas por las cuales uno tenga que dar una razón, está vinculada con la idea de que el acusado en un juicio penal no está obligado a defenderse. Exigirle a un miembro del jurado que dé una razón para absolver, se dice, es como exigir que el acusado presente una defensa. Aquí se transcriben los argumentos de la Corte de apelaciones en “Iowa v. Cohen”:

“¿Quién debe determinar si [un miembro del jurado] es capaz de dar una razón y qué clase de razón bastaría? ¿Ante quién se debería exponer esa razón? Un miembro del jurado podría afirmar que no cree que el acusado sea culpable. Bajo estas instrucciones, otro podría preguntarle por la razón por la cual piensa de ese modo. En efecto, a cada miembro del jurado le podrían exigir los demás que dé sus razones para absolver, a pesar de que la mejor regla parece ser que se le exijan para condenar. La carga de proporcionar razones para considerar que no se ha determinado la culpabilidad del acusado se le asigna, por lo tanto, al acusado, a pesar de que es al Estado al que le corresponde presentar pruebas y argumentos que excluyan toda duda razonable. Por otro lado, los miembros del jurado no están obligados a dar razones a los demás por las conclusiones a las que han llegado[25]”.

Precisamente el mismo argumento se encuentra en una temprana e influyente sentencia de Indiana. Allí, la Corte de apelaciones consideró incorrecta una instrucción consistente en que los jurados debían tener alguna razón por las dudas que albergaran respecto de la culpabilidad del acusado. Por el contrario, los jueces de apelación afirmaron que:

“Una instrucción como la que estamos analizando sólo puede provocar confusión y, por cierto, en perjuicio del acusado. Un miembro del jurado podría decir que no cree que el acusado sea culpable del crimen que se le imputa. Otro miembro le contesta: ‘Si tienes una duda razonable acerca de la culpabilidad del acusado, daños una razón para esa duda’. Y, bajo las instrucciones dadas en esta causa, el acusado debería ser considerado culpable salvo que cada miembro del jurado pueda dar una razón positiva de por qué él tiene una duda razonable acerca de la culpabilidad del acusado. Pone en cabeza del imputado la carga de proporcionar a cada miembro del jurado una razón respecto de por qué no deberían estar convencidos de su culpabilidad, con la certeza que la ley requiere para una condena. No existe tal carga sobre el acusado o sobre los miembros del jurado en un proceso penal[26]”.

En última instancia, este análisis anula la distinción entre duda y duda razonable. Por supuesto que podemos conceder que un miembro del jurado, luego de presenciar todos los elementos de prueba de la causa, podría decir que todavía tiene dudas persistentes acerca de la culpabilidad del acusado. Pero lo que considero imposible es que ese miembro del jurado certifique que esas dudas son razonables sin que pueda formulárselas a sí mismo y examinarlas, preferentemente, con la ayuda de sus compañeros del jurado. Si un miembro del jurado no puede señalar ningún elemento de la acusación que le parezca menos que totalmente convincente, entonces será imposible, incluso para él, determinar si su duda respecto de aceptar un veredicto de culpabilidad es o no racional. Obviamente, la acusación no debería cargar con el deber de eliminar todas las dudas posibles de las mentes de los miembros del jurado, sino que debería eliminar sólo las dudas razonables. En efecto, ese fue el motivo, hace doscientos años, por el cual se reemplazó el antiguo criterio (absolución si uno tiene cualquier duda acerca de la culpabilidad) por el MATDR. Si la duda de un miembro del jurado no puede ser expresada, no podemos analizarla a lo largo del eje que separa lo racional de lo irracional. Y tampoco puede analizarla él. El corolario inevitable de la renuencia de los tribunales respecto de explicar a los jurados la distinción entre dudas razonables e irrazonables es que el MATDR ha dejado de ser un criterio que permita al miembro del jurado condenar aun cuando tenga ciertas dudas. En lugar de ello, se ha convertido en una regla cuyo significado es el siguiente: si usted tiene cualquier duda, vote por la absolución. El examen de racionalidad de las dudas simplemente ha desaparecido de escena. El profundo entendimiento que motivaba en sus comienzos al MATDR —a saber, que la condena era apropiada aun frente a cierto tipo de dudas— ha sido abandonado a favor de un punto de vista epistemológicamente ingenuo según el cual la condena requiere una ausencia total de dudas.

Con relación a la analogía en el pasaje citado supra entre el dar razones por parte del jurado y el formular una defensa por parte del acusado, el paralelo es falaz. Exigirle a un miembro del jurado que tenga una razón para dudar de la culpabilidad del acusado, de ninguna manera requiere que esa razón provenga de un testimonio ofrecido por el acusado o de argumentos propuestos por su abogado. El miembro del jurado puede descreer de un testigo de la acusación o dudar de un perito ofrecido por el Estado o tener una de entre otras miles de buenas razones para dudar. Exigirle al miembro del jurado que pueda expresar tales dudas a sus compañeros, o al menos a sí mismo, es perfectamente compatible con la presunción de inocencia y con el colocar la carga total de la prueba en cabeza de la acusación.

Es tentador pensar en voz alta acerca de qué modelo posible de deliberación del jurado tienen en mente los tribunales que adoptan este punto de vista de no dar razones. Imagínese un caso: “U. S. v. Jones”. Luego de media hora de deliberar, el resultado de la votación preliminar indica nueve a favor de condenar a Jones y tres a favor de absolverlo. Para evitar llegar a un punto muerto, varios de los miembros que están a favor de condenar examinan otra vez los elementos principales del caso, tal como ellos lo entienden, ante los demás. Los tres opositores permanecen en silencio. “Bien, ¿los hemos convencido?”, les pregunta uno del grupo a favor de condenar. Los opositores A, B y C responden a coro: “No”. “¿Por qué no?”, pregunta el presidente del jurado. A: “Bueno, no estoy seguro. Simplemente no estoy del todo convencido”. B: “No tengo por qué darles razones a ustedes”. C: “Ni siquiera tengo que tener una razón”. En este punto, puede que decidan informarle al juez que el jurado está dividido y que las perspectivas de ulteriores conversaciones parecen limitadas. Este escenario imaginario es, antes bien, una parodia de la noción de deliberación del jurado. Uno tal vez espere que los jueces tomen medidas para que esto no ocurra. Y, por supuesto, lo hacen. Aquí se transcribe una instrucción-modelo para jurados realizada por la Corte del Primer Circuito:

“Cada uno de ustedes tiene que decidir para sí mismo sobre el caso, pero debe hacerlo recién después de evaluar toda la evidencia, de discutirla en su totalidad con los otros miembros del jurado y de escuchar las opiniones de los demás miembros. No tema cambiar de opinión si usted cree que está equivocado. Pero no tome una decisión sólo porque otros miembros creen que eso es lo correcto (…) Si en algún momento pareciera que tienen dificultades para alcanzar un veredicto unánime, y si la mayoría de ustedes está de acuerdo en un determinado veredicto, tanto los miembros de la mayoría como los de la minoría deben reexaminar sus posiciones para ver si han evaluado cuidadosamente y si le han dado la importancia suficiente a la prueba que ha impresionado favorablemente a los otros. No dude en reevaluar su punto de vista de vez en cuando ni en cambiarlo si usted está convencido de que hacerlo es apropiado[27]”.

Este tipo de intercambio fundamental que se recomienda aquí no puede ocurrir si los miembros del jurado creen que no tienen que dar razones, a sí mismos y a los demás, por sus decisiones de absolver o condenar.

Por fortuna, no todas las cortes de los Estados Unidos han sido tan ligeras como las citadas más arriba al decir que uno realmente pueda tener una duda razonable acerca de la culpabilidad aun cuando no pueda dar razones por esa duda. La Corte Suprema de Wisconsin ha establecido específicamente que: “Una instrucción en un juicio penal consistente en que una duda razonable es una por la cual se puede dar una razón basada en la evidencia del caso, es correcta”, y, para mayor seguridad, agregó que: “Una duda no puede ser razonable a menos que exista una razón que le dé apoyo y, si tal razón existe, puede ser expresada[28]”. Lamentablemente, este requisito ejemplar y básico no es el dominante, y se encuentra en completa contradicción con el punto de vista de la Corte Suprema de Estados Unidos que afirma que ésta es una interpretación incorrecta del MATDR.

V —MATDR como probabilidad alta

Según este enfoque —mucho más generalizado entre los juristas y el público que entre los jueces—, la forma correcta de comprender qué implica creer en la culpabilidad del acusado más allá de una duda razonable, es la de afirmar que tal creencia tiene que ser altamente probable. Una fuente de inspiración obvia de este enfoque se encuentra en el estándar de prueba del derecho civil. Allí, hay consenso entre los tribunales respecto de que se debe fallar a favor de una parte y no de la otra si la “preponderancia de la evidencia” favorece a aquélla. Esto se interpreta normalmente en el sentido de que el juzgador de las cuestiones de hecho[29] tiene que fallar a favor del demandante si es más probable que la hipótesis de la demanda sea cierta que no lo sea; es decir, si la probabilidad es mayor que 0,5. Por supuesto que se interpreta que el estándar penal es mucho más alto que el civil, de manera que las respectivas probabilidades deberían ser mucho más altas para condenar (es común que se citen estimaciones no oficiales de 0,9 o 0,95).

Los partidarios de esta interpretación del MATDR afirman que los jueces deberían instruir a los jurados en el sentido de que tienen que absolver a menos que su seguridad o grado de creencia en la culpabilidad del acusado sea cercana a la certeza (en términos numéricos, cercana a 1,0). Los jueces, tal como ya lo he insinuado, en general rechazan de plano esta formulación. Vale la pena investigar con algún detalle los fundamentos en los que se basan.

Las probabilidades, por supuesto, se mueven en una escala de 0,0 a 1,0. Es habitual (pero no estrictamente correcto) identificar una probabilidad de 1,0 como certeza completa. Dado que (tal como lo reconoce el MATDR) no se puede estar completamente seguro respecto de nada que tenga que ver con las cuestiones humanas, los miembros del jurado nunca pueden estar del todo seguros acerca de la culpabilidad del acusado. Esto, naturalmente, sugiere que el estándar para condenar podría ser definido especificando un umbral de probabilidad —un grado numérico de seguridad— que la creencia en la culpabilidad tiene que alcanzar para justificar la condena (en ambos sentidos del término[*]). A pesar de que los tribunales de primera instancia a veces explican a los jurados el MATDR específicamente en esos términos, casi ninguna Corte de apelación del país aprobaría tal interpretación de la duda razonable. Por el contrario, sostienen el punto de vista de que cualquier cuantificación de ese estilo tiene que ser férreamente resistida. Al revocar una condena en un juicio en que el juez había definido al MATDR en términos probabilísticos, un tribunal de apelación de Massachusetts hizo hincapié en que: “La idea de duda razonable no es susceptible de ser cuantificada; es inherentemente cualitativa[29]”. La Corte Suprema de Nevada está de acuerdo con ello: “La idea de duda razonable es inherentemente cualitativa. Cualquier intento de cuantificarla podría reducir de manera prohibida la carga de la prueba de la acusación y es más probable que confunda que aclare[30]”.

Estos, por supuesto, no son argumentos sino meras afirmaciones. La observación de la Corte de Nevada acerca de que el juez podría establecer una probabilidad muy baja es desde luego remediable, en principio ubicando la probabilidad requerida en un nivel bastante alto. No es un argumento contra el uso de términos probabilísticos per se, sino simplemente contra la omisión de aclarar que, para condenar, se requiere una probabilidad muy alta. El mismo análisis obtuso afecta a un voto en disidencia de los jueces Blackmun y Souter de la Corte Suprema en el que afirmaron que:

“La palabra ‘probabilidad’ hace pensar en términos como ‘chance’, ‘posibilidad’, ‘eventualidad’ y ‘plausibilidad’ , ninguno de los cuales parece indicar el alto nivel de certeza que se requiere para estar convencido de la culpabilidad de un acusado ‘más allá de una duda razonable’”[31].

Por más que el término “probabilidad” por sí solo pueda tener las implicancias que preocupan a Blackmun y Souter, la frase “probabilidad alta” no indica algo tan débil como una mera posibilidad o plausibilidad o incluso una mera eventualidad. Dado que estos argumentos son tan pobres, creo que lo que realmente preocupa a los juristas respecto de dar especificaciones sobre probabilidades debe buscarse en otro lado.

Una fuente de esa preocupación es ésta: cualquier especificación de un grado de creencia necesaria para declarar a alguien culpable (digamos, 95% de seguridad) implica admitir de manera explícita que inevitablemente se producirán condenas erróneas. Por ejemplo, si los miembros del jurado pudieran determinar de alguna manera que tienen una seguridad de 95% acerca de la culpabilidad del acusado, esto implicaría automáticamente que una de cada veinte veces condenarían a un acusado inocente. Si bien la judicatura reconoce en abstracto que ningún método de prueba es infalible y, por lo tanto, admite en principio que de vez en cuando se cometen errores, ella ha rechazado tenazmente cualquier reconocimiento explícito de que el sistema tiene esta tolerancia innata a las condenas erróneas. Algunos contenidos del problema aparecen claramente en las observaciones del juez Brennan en un caso que ya hemos discutido, el fallo in re “Winship[32]”. A Brennan le preocupaba que la ley perdiera gran parte de su “fuerza moral” si permitía la sospecha de que se estaba condenando a personas inocentes. Para evitar ese problema, decía, el hombre de la calle tenía que creer que no iría preso a menos que su culpabilidad hubiera sido probada “con suma certeza”. (Estas palabras son sorprendentes para una época en que supuestamente se había aceptado que el juicio humano era falible. Pero dejemos de lado ese curioso anacronismo).

Lo que debería quedar claro es que identificar el MATDR con cualquier nivel de probabilidad menor que 1,0 señalaría un reconocimiento explícito de que el sistema consiente de manera oficial una determinada fracción de condenas erróneas. Esto, a su vez, supuestamente amenazaría la confianza de la persona común en el sistema judicial. Más vale —así parece— renunciar a hablar de “probabilidad” como estándar para condenar que reconocer públicamente que el sistema cuenta de manera expresa con juicios incorrectos de culpabilidad. Daniel Shaviro ha afirmado que el sistema de justicia penal hace esfuerzos extraordinarios por reducir la apariencia de la posibilidad de error, aun cuando se reconoce que tal posibilidad es omnipresente. El considera que esto “tal vez refleja los intereses propios de los abogados [y, podríamos agregar, de los jueces] de fomentar la apariencia de justicia en el sistema legal” antes que presentar el verdadero estado de la cuestión[33].

Quizá la formulación más fuerte del argumento que rechaza definir a la duda razonable como un nivel específico de probabilidad provenga del influyente jurista inglés, Thomas Starkie, quien en 1824 lo expresó así:

“Sostener que cualquier grado finito de probabilidad ha de constituir prueba adecuada para condenar a un delincuente, equivaldría en realidad a afirmar que, dentro de un número finito de personas acusadas, un hombre inocente debería ser sacrificado por mor de castigar al resto —una proposición que es tan inconsistente con el espíritu humano de nuestra ley como lo es respecto de los postulados de la razón y la justicia—”[34].

Otro problema que se ubica en el centro de los reparos en contra de hacer del MATDR un estándar explícitamente probabilístico es el dogma jurídico sostenido durante mucho tiempo consistente en que la condena de un acusado requiere que el estado mental del miembro del jurado sea de “creencia firme en la culpabilidad”, es decir que él tiene que estar “completamente convencido”. Uno se preguntará cómo se puede estar completamente convencido de una proposición respecto de la cual uno cree que tiene una probabilidad de, digamos, 95%. En efecto, el 5% de incertidumbre implica que el miembro del jurado no está completamente convencido. Empero, de acuerdo con esta manera de pensar, sólo la certeza completa —es decir, una probabilidad de 100%— y nada por debajo de ella podría ser suficiente para condenar, pero nadie cree que se disponga de ese tipo de prueba. Los tribunales quieren tocar las campanas y estar en la procesión. Ellos reconocen que los jurados de vez en cuando cometen errores. Aun más, les dicen que no puede haber certeza en las cuestiones humanas. Pero, por otro lado, aparentemente no quieren que los jurados apliquen en sus procesos deliberativos este conocimiento epistémico que tienen los propios jueces. Quieren que los jurados estén “completamente convencidos” aun cuando ellos, en tanto jueces, saben que incluso un jurado completamente convencido puede cometer errores y saben que nadie puede pretender estar completamente convencido acerca de decisiones complejas como las que los jurados en general tienen que tomar. Aparentemente, los juristas quieren mantener fuera del recinto del jurado todo tipo de signo manifiesto de falibilidad, exigiendo a sus miembros que estén convencidos de la culpabilidad con (reiterando la definición del juez Brennan) “suma certeza”, pero a la vez conceden que la certeza en las cuestiones humanas es una quimera.

Aun cuando los reparos contra el “mensaje” que se emite al emplear probabilidades podrían ser contestados, es bastante oscuro qué nivel de probabilidad debería asignarse al MATDR. En un estudio inglés de hace treinta años se hicieron encuestas a jueces y jurados acerca del nivel de probabilidad que debería ser exigido para condenar en un juicio penal. Entre los jueces, un tercio completo lo ubicó entre 0,7 y 0,9, mientras que casi todos los demás lo fijaron por encima de 0,9. Entre los miembros del jurado, en cambio, 26% estaban dispuestos a condenar sobre la base de probabilidades menores a 0,7 y una mayoría simple (54%) consideraba que para condenar se debería exigir probabilidades de 0,9 y superiores[35]. Dejemos la última palabra sobre este tema a Lawrence Tribe, quien en un clásico artículo acerca de la importancia de no cuantificar los criterios de prueba afirmaba que:

“[El MATDR] no significa una medida matemática acerca del grado preciso de certeza que es exigido a los jurados en los procesos penales, sino un acuerdo sutil entre, por un lado, el conocimiento de que no podemos insistir seriamente en absolver siempre que la culpabilidad sea menor que la certeza absoluta y, por otro lado, el reconocimiento de que el costo de explicarlo explícitamente en detalle y con precisión calculada en el propio juicio sería demasiado alto[36]”.

c —El último acto de desesperación: evitar aclaraciones

La coexistencia de varias definiciones diferentes del MATDR no necesariamente es algo malo. Después de todo, las nociones más complejas pueden ser definidas de varios modos. Lo que sí es problemático es que la mayoría de estas definiciones no logran caracterizar la misma idea subyacente. Creer de manera firme en la culpabilidad de alguien o tener una convicción perdurable acerca de ella no es lo mismo que no tener dudas por las cuales se puedan dar razones. Y ninguna de esas definiciones es lo mismo que una creencia en la cual uno basaría actos importantes de su vida. Lo que enfrentamos no son diferentes interpretaciones de la misma noción sino diferentes concepciones acerca del nivel de prueba necesario para condenar a una persona por un delito. Para empeorar las cosas, los tribunales les han encontrado defectos a todas estas definiciones, ya sea por incorrectas, engañosas o incomprensibles. Algunas versiones que los tribunales han considerado admisibles, incluso ejemplares, han sido descartadas por otros tribunales por violar los derechos constitucionales del acusado.

Esta situación ha provocado que muchas cortes de apelación indiquen a los tribunales de juicio que no deben dar definiciones del MATDR en sus instrucciones a los miembros del jurado. Al menos diez Estados actualmente afirman esto. En algunos (por ejemplo, Oklahoma), si un juez brinda al jurado cualquier explicación acerca de qué es la duda razonable, ello constituye automáticamente un motivo para revocar la condena[37]. En cambio, otros quince Estados exigen que los jueces brinden a los jurados una definición del MATDR. La misma confusión se da en el nivel federal. Cuatro de las once cortes de circuito de los Estados Unidos exigen una definición, y su omisión es motivo de revocación. La mayoría de las restantes consideran que los jueces no necesitan definir la duda racional. Casi todas las cortes de apelación formulan la advertencia de que la mayor parte de los esfuerzos por explicar el MATDR crea confusión en las mentes de los miembros del jurado o, de otro modo, brinda una incorrecta caracterización de la carga de la prueba apropiada, que es la esencia del MATDR. Tal como lo expuso la Corte de Apelación del Séptimo Circuito en 1982: “Reiteradamente hemos advertido a las cortes de distrito que no definan la ‘duda razonable’[38]. Seis años más tarde, enfrentados con jueces de tribunales inferiores que aún explicaban la duda razonable a jurados desconcertados, los jueces del Séptimo Circuito fueron aun más exigentes, afirmando que “no debe hacerse ningún intento por definir la duda razonable[39]”. En 1988 sostuvieron que:

“La ‘duda razonable’ debe hablar por sí misma. Los miembros del jurado saben qué es ‘razonable’y están bastante familiarizados con el significado de ‘duda’. Los intentos de los jueces y de los abogados por introducir otras frases hechas carentes de sentido en el estándar de ‘duda razonable’, tales como ‘cuestión de la más alta importancia’, sólo enturbian las aguas (…) Es, por lo tanto, inapropiado que los jueces den una instrucción que defina la ‘duda razonable’ y es igualmente inapropiado que el abogado del juicio brinde su propia definición[40]”.

La idea de que la duda razonable ya tiene que ser clara para todos porque la gente común entiende los dos términos que la constituyen es irrisoria. El concepto de “duda razonable”, al igual que muchos otros términos compuestos del estilo (piénsese en “empleado público” o “caja negra”), tiene una carga que no se infiere de ninguno de sus términos constitutivos. Si uno aún tuviera dudas al respecto, recuérdese que muchos tribunales han afirmado que la duda razonable no debe ser entendida como una duda respecto de la cual se pueda dar una razón. Esta sola característica es suficiente para echar por tierra la pretensión del Séptimo Circuito de que el significado del MATDR pueda ser “leído” a partir de sus términos constitutivos, pues con seguridad ésa es la lectura más usual en el lenguaje común.

Si este argumento para evitar dar definiciones no funcionara, hay una larga lista de jueces de apelación y juristas deseosos de encontrar otras razones para no definir el MATDR. En este sentido, el juez Woodlock, juez de Distrito de Estados Unidos por Massachusetts, afirmó que es “un precepto filosófico básico el que el concepto de duda razonables goza de una existencia a priori en las mentes de los jurados[41]”. Si todos lo entendemos a priori, obviamente no hay necesidad de definirlo. Otra excusa común para no definir el MATDR es que cualquier definición de ese estilo le quitaría valor a la simpleza intrínseca del concepto. Veamos la versión de un académico de esta tontería: “Uno de los beneficios de no dar definiciones [del MATDR] es la simpleza: una instrucción sin definiciones no incluye nada complicado o dificultoso que desvíe a los miembros del jurado del significado esencial [del MATDR[42]]”. (¿Qué habría pensado el doctor Johnson si alguien le hubiera dicho que las definiciones simplemente desvían del “significado esencial” del término?). El mismo autor continúa diciendo que las definiciones del MATDR “van en contra de la vaguedad inherente al concepto[43]”. Si lo entiendo bien, el argumento consiste en que debería rechazarse toda definición porque podría aclarar la situación.

En 1994, la Corte del Cuarto Circuito sostuvo que, aun cuando el jurado pida al juez que defina la “duda razonable”, el juez bien puede negarse a hacerlo[44]. La Corte Suprema, por su parte, nunca se ha decidido acerca de si la duda razonable debe ser definida. Al respecto, ha afirmado, tal como lo expresó la jueza O’Connor en 1994, que la Constitución no determina la cuestión de si los jueces de juicio pueden o tienen que definir la duda razonable[45].

Es más que un poco curioso que ese gran cuerpo de opinión jurídica favoreciera una política según la cual se deba decir a los jurados que la condena por un delito exige creencia en la culpabilidad más allá de una duda razonable, a pesar de que los jueces no tengan que decir nada para aclarar lo que es la duda razonable, ni siquiera cuando el jurado pide esa aclaración. El fundamento explícito para desaconsejar toda definición del MATDR evita reconocer que la propia noción es profundamente confusa. La línea más común es que el MATDR es “autoevidente” o se “autodefine” y, por lo tanto, no necesita más discusión. Por ello, el Séptimo Circuito ha hecho pública su postura al decir que la noción de duda razonable es tan transparente que las definiciones de MATDR, intentos —como ellos mismos lo expresan— de “aclarar lo claro”, sólo pueden confundir[46]. Pero esto es incorrecto a primera vista. Con frecuencia los jurados piden a los jueces que les expliquen qué es una duda razonable. Eso nunca ocurriría si el concepto fuera claro y autoevidente. Más aun, ya hemos visto en esta muy sucinta reseña que diferentes jueces y jurisdicciones tienen concepciones profundamente disímiles de lo que significa el MATDR. Si los jueces no pueden llegar a un acuerdo entre ellos mismos acerca de esta noción crucial —y es claro que no pueden—, es un acto peligroso de autoengaño (o algo peor) sugerir que los jurados legos, que carecen por completo de formación jurídica, tienen un entendimiento común y compartido acerca de esta doctrina.

Existe también evidencia directa e imponente acerca de que los miembros del jurado están profundamente confundidos respecto de qué exige de ellos el estándar de la duda razonable. Kramer y Koenig, en un estudio realizado sobre alrededor de seiscientos miembros de jurados de Michigan, descubrieron que un cuarto de los miembros creía que “uno tiene una duda razonable si se puede divisar cualquier posibilidad, sin importar cuán leve, de que el acusado sea inocente[47]”. No es sorprendente que a la luz de esta confusión aproximadamente la misma proporción de miembros estuvieron de acuerdo en que “para declarar culpable al acusado más allá de una duda razonable, uno tiene que estar 100% seguro de su culpabilidad”. Las cortes de apelación han rechazado ambas interpretaciones del MATDR infinidad de veces. Ello se debe a que no es cierto que cualquier duda sea una duda razonable, así como tampoco es cierto que los miembros del jurado tengan que estar completamente seguros de la culpabilidad. Otro estudio de miembros de jurados de Florida relevó que uno de cada cuatro de ellos creía que cuando el peso de la evidencia estaba distribuido por igual entre la acusación y la defensa, el acusado debía ser declarado culpable. Sólo la mitad de los miembros era consciente de que el acusado no está obligado a ofrecer prueba de su inocencia[48].

¿Cómo pueden los miembros de los jurados aplicar a la evidencia, de modo racional, un estándar de prueba si interpretan de manera tan divergente ese estándar y si tantos tribunales se niegan a explicárselo? Si lo jueces sólo pueden decirles que un veredicto de culpabilidad exige creencia en esa culpabilidad más allá de una duda razonable, existen razones para esperar que en casi todos los jurados haya miembros que apliquen interpretaciones inapropiadas de ese estándar. En tales circunstancias, la omisión de explicar el MATDR a los jurados es injustificable. Por estos motivos, es difícil resistirse a la conclusión de que el verdadero motor de la creciente renuencia a definir el MATDR no es tanto la pretendida verdad de que su significado es claro para todos, sino una sostenida preocupación de la judicatura respecto de que la persistencia de definiciones conflictivas del MATDR haga público el hecho de que no se puede adjudicar un sentido unívoco a la frase “más allá de una duda razonable”. Antes que admitir ese hecho y hacer algo para remediarlo, muchos tribunales —en especial en el nivel federal— parecen dispuestos a echar un velo sobre las diferencias reales existentes al pretender que la concepción no necesita mayores explicaciones o aclaraciones. Un sistema basado en la idea de que la justicia puede ser asegurada simplemente con jueces que les dicen a los jurados, guiñando un ojo: “ustedes saben lo que significa duda razonable”, necesita ser reparado de manera urgente.

Sin dudas hay otro motor que impulsa la creciente renuencia de los tribunales a instruir a los jurados en las sutilezas del MATDR. Me refiero al hecho de que, si el juez dice algo al jurado acerca del MATDR con lo cual un tribunal superior no esté de acuerdo, y si el acusado es condenado y la sentencia es apelada, entonces el veredicto de culpabilidad probablemente será revocado. Es mejor, según parece, no decir nada —dejando el problema sin resolver, el veredicto de culpabilidad en su lugar y al jurado perplejo— que decir algo que podría provocar una apelación exitosa. No es probable que se anule una instrucción vacua sobre el MATDR, mientras que sí lo es respecto de una con contenido. Apropósito, mi “des”-instrucción favorita (que, con acierto, fue considerada inaceptable por una Corte superior) es de un tribunal del Estado de Nueva York. He aquí cómo el juez instruyó al jurado respecto de lo que es una duda razonable:

“No es una duda basada en la compasión o en un antojo o prejuicio o sesgo o capricho, o en una sensiblería, o en la renuencia de un miembro del jurado pusilánime o timorato, o de un mantequita que busca eludir el cumplimento de un deber desagradable, a saber, el de condenar a otro ser humano por la comisión de un delito grave[49]”.

Cualquiera que sea la combinación precisa de motivos para desaconsejar dar explicaciones sobre el MATDR, tenemos todas las razones para sospechar que no hay un estándar uniforme para determinar la culpabilidad en los tribunales penales norteamericanos contemporáneos. Tal como observó sabiamente el Noveno Circuito de Estados Unidos:

“El término ‘más allá de una duda razonable’ (…) bien puede ser de uso común en el pueblo de esta nación, pero no hay evidencia demostrable o confiable (…) de que una definición razonablemente apropiada sea de uso común o que sea bien comprendida por ciudadanos que eventualmente serán jurados[50]”.

En lo que concierne al estándar de prueba, nuestro sistema de justicia penal es ciego, no en el sentido tradicional y encomiable de ser imparcial, sino en el sentido más literal de no saber qué está haciendo o hacia dónde se dirige. Las ruedas de la justicia siguen girando y los jurados siguen produciendo veredictos, pero la oscuridad intencionada y el ofuscamiento que rodea al estándar de condena hacen muy poco por inspirar confianza en la equidad del sistema.

d —Un paso hacia atrás frente al abismo

La mayoría de los críticos que conocen los vaivenes del tratamiento que los tribunales han dado últimamente al MATDR buscan el remedio al problema mediante un conjunto de instrucciones a los jurados creadas recientemente, que, con un lenguaje sencillo, explicarán a los jurados qué significa la idea de (más allá de una) duda razonable. En este punto debo disentir con ellos, pues creo que la moraleja que ha de extraerse de esta historia sórdida es que no hay en plaza una noción canónica de la duda razonable.

La triste realidad es que hemos estado esperando que una doctrina nos sirviera para múltiples propósitos. Para empezar, hemos querido un medio para subrayarles a los jurados que en los procesos penales la carga de la prueba pesa sobre el Estado, no sobre el acusado. Luego, quisimos un medio para advertirles que no debían dejar interferir dudas exageradas o hiperbólicas cuando crearan su convicción. Hemos querido dejar en claro que los veredictos de culpabilidad en los juicios penales tienen que depender de niveles de prueba mucho más altos que los empleados en acciones civiles o en la vida práctica. Hemos querido darles a los jurados una impresión de cuánto está en juego y cuán seria tiene que ser la decisión cuando deciden mandar a una persona a la cárcel, privándola de su libertad y mancillando su buen nombre. Por último, hemos querido asegurar —en la medida de lo posible— una uniformidad de estándares, garantizando que cada veredicto penal se ajuste al mismo umbral para condenar. En la mayoría de estos objetivos, el MATDR fracasa.

Es hora de diagnosticar las causas de ese fracaso. Probablemente, no habrá dejado de llamar la atención que casi todas las interpretaciones usuales del MATDR (certeza moral, convicción firme o perdurable, creencia en la que uno basaría sus decisiones importantes, etcétera) lo definen en términos del estado mental que se espera del miembro del jurado. Este último tiene que estar “firmemente convencido”, “casi seguro”, “completamente persuadido”, con una “consciencia satisfecha” acerca de la culpabilidad para poder votar a favor de la condena. No es casualidad que casi todas las definiciones propuestas hagan hincapié en el estado subjetivo del miembro del jurado. En varias oportunidades, la Corte Suprema ha subrayado su punto de vista de que la forma correcta de definir el umbral para condenar es en términos del “estado mental subjetivo” en el que los jurados deberían estar para condenar o absolver al acusado[51].

Analizado en detalle, este hincapié en el estado mental del miembro del jurado es más que curioso. Supongamos que intentáramos enseñar a jóvenes científicos cómo juzgar si una teoría es aceptable diciéndoles cómo deberían ser sus estados mentales para poder aceptar la teoría. Tal consejo sería considerado desacertado, pues lo que importa no son sus estados mentales per se sino cómo llegaron a ese estado. Uno no se hace científico aprendiendo cómo es el estado mental en que se debería estar para aceptar una teoría, sino aprendiendo cómo evaluar la evidencia y su relación con esa teoría. De igual modo, los médicos no deciden si el diagnóstico de una extraña enfermedad es correcto haciendo un escrutinio de sus propios estados mentales sino, antes bien, examinando los síntomas e indicios disponibles y analizando si esos factores apoyan firmemente ese diagnóstico, de acuerdo con reglas aceptadas de evaluación de teorías. Los farmacólogos no deciden si una nueva droga que se presenta es realmente segura y efectiva alcanzando una cierta actitud mental predefinida. Por el contrario, lo hacen ajustándose a principios aceptados para diseñar y valorar ensayos clínicos de nuevas terapias. ¡Imagínese diciéndole a un matemático que él sabrá que tiene un resultado importante cuando crea en él sin la más mínima duda! Lo que hace que un teorema matemático sea un teorema es la robustez de su prueba, no la confianza que tenga en sí mismo su descubridor.

Incluso en el derecho, al menos en el derecho civil, se ve el mismo patrón. Si John demanda a Sally por incumplimiento contractual, a los miembros del jurado no se les dice que pueden fallar a favor de John si alcanzan un determinado estado mental. En lugar de ello, se les dice que presten atención a la evidencia y consideren si a la luz de ella la pretensión de John parece más poderosa, más probable o mejor sustentada que la de Sally. Cuando el derecho civil linda con el derecho penal (por ejemplo, si Bill demanda a Bob sobre la base de que Bob cometió incendio doloso sobre el depósito de Bill), entra en consideración un nuevo estándar. Este exige que el fallo a favor del demandante se base en “evidencia clara y convincente” de que Bob hizo lo que Bill afirma que hizo. Este parámetro, al igual que la regla de la preponderancia de la evidencia, define lo que es necesario en un fallo del jurado en términos del tipo de evidencia sometida a estudio. Estos dos estándares jurídicos de prueba marcan un fuerte contraste con el MATDR, que sólo se refiere a la prueba —si acaso— sesgadamente y que, en cambio, hace hincapié en el estado mental del miembro del jurado.

Para tratar la cuestión de manera más filosófica, podemos observar que, en la mayoría de los ámbitos de la vida en que se encuentra en juego la averiguación de la verdad, el tipo de consejo que habitualmente se da para asegurar que esa averiguación sea racional consiste en especificar los tipos de evidencia, o exámenes, o pruebas, necesarios para justificar que uno tiene una convicción bien fundada. Tal consejo explica (por ejemplo) cuándo una hipótesis está bien o mal sustentada por la evidencia o cuándo es adecuado inferir una determinada conclusión a partir de las premisas dadas. Durante los últimos dos siglos, el derecho penal angloamericano ha intentado evitar, en general, pronunciarse acerca del tipo de evidencia que se necesita para condenar. (Compárese esto con el derecho europeo, talmúdico o canónico, que, por cientos de años, especificó de manera precisa cuánta prueba o evidencia era necesaria para condenar).

Tal vez una razón de por qué las definiciones del MATDR parecen tan vacuas o insatisfactorias es que evitan celosamente decir a los miembros del jurado cómo debe ser la estructura de la prueba —o la acusación de la Fiscalía— para que pueda ser considerada como un fuerte indicador de la culpabilidad del acusado. En lugar de ello, esas definiciones hacen hincapié únicamente en el estado mental del miembro del jurado. Es cierto que a todos los jurados se les ordena prestar cuidadosa atención a la evidencia y ponderarla, pero incluso las características más generales de ese proceso son vistas como un sistema secreto y complejo, algo que sucede detrás de las puertas cerradas de la sala del jurado, como si ese territorio no debiera ser invadido por un juez que le diga al jurado cómo es una imputación convincente. En lugar de ello, en efecto, el juez sólo dice: “Abran sus mentes a toda la evidencia y luego vean si están totalmente convencidos (o firmemente convencidos, etcétera) al finalizar el debate”. Lo que esta fórmula soslaya, tal como resaltamos antes, es que la persuasión debería ser un proceso de razonamiento a través de la evidencia. Los jueces ni siquiera insinúan a los jurados cómo deberían hacerlo. Y, lo que es peor, ni siquiera es claro si los juristas creen que los jurados deberían llegar a sus veredictos a través de un proceso de razonamiento. Si esta crítica parece despiadada, recordemos que el más alto tribunal ha insistido reiteradamente que una duda puede obstaculizar la condena aun cuando los miembros del jurado no pudieran dar ninguna razón acerca de ella. Según la célebre afirmación de David Hume, la creencia puede ser simplemente un “instinto animal” que se encuentra más allá del control que uno mismo tiene sobre sus facultades críticas de razonamiento y evaluación racional. La Corte Suprema parece darle tácitamente la razón al negarse a decirles a los jurados cómo tienen que alcanzar sus veredictos y al eximirlos de la obligación —que uno tiene en cualquier otra área de investigación— de explicar a sus pares en qué se basan esas conclusiones.

Esto sería perdonable si uno pudiera suponer que todos, o al menos la mayoría de los miembros idóneos del jurado, ya conocieran el proceso de razonamiento ampliativo (según los términos de Peirce), que conduce a uno desde un conjunto de hechos dispares y presuntos que son presentados como evidencia, hasta una conclusión acerca de la culpabilidad del acusado. Si a cada persona le fuera implantada una especie de predisposición “natural” a razonar de manera correcta sobre cuestiones de hecho complejas, tal información sería superfina. Pero en la producción de inferencias correctas a partir de cuerpos confusos de proto-evidencia no hay nada innato. A los científicos les llevó más o menos dos milenios comprender cómo debían evaluar de forma correcta sus teorías. La lógica que gobierna los ensayos clínicos de productos farmacológicos surgió recién en el siglo XX, luego de eras de uso de medicamentos sólo sobre bases empíricas sumamente endebles. En el propio derecho hemos aprendido mucho acerca de qué es lo que distingue un caso sólido presentado por la acusación de uno débil. Yo sostengo que el umbral que se debe superar para condenar se definiría mejor en términos de las características del caso que son necesarias para condenar, antes que en términos del estado mental interno de los miembros del jurado, especialmente porque esos estados —si no están disciplinados por ciertas pautas sobre las conexiones lógicas apropiadas entre evidencia y veredicto— pueden ser infundados, irracionales o basarse en prejuicios, por más fuerza que tengan para conducir a una creencia firme de la culpabilidad.

Existe una forma diferente de explicar el mismo punto. El MATDR, más allá de otros significados que se le puedan asignar, exige que el jurado no condene al acusado si hay una duda razonable acerca de su culpabilidad. Los criterios subjetivos que prefieren los tribunales de apelación sólo cumplen a medias esta exigencia. En esencia, les dicen a los miembros del jurado que no tienen que tener dudas. Pero, precisamente porque los criterios que les dan son por completo subjetivos, no pueden tratar el problema de la racionalidad de la seguridad que sienten los miembros del jurado, o falta de seguridad, acerca de la culpabilidad del acusado. La discriminación entre dudas racionales e irracionales nunca podrá ser resuelta si uno se concentra de forma exclusiva en el grado de convicción de los miembros del jurado. Lo que distingue una duda racional de una irracional es que la primera reacciona frente a la debilidad de la acusación formulada por la Fiscalía, mientras que la segunda no.

Recordemos que, en un juicio por jurados, los miembros de este último deberían ser quienes “deciden los hechos[*]”. Son quienes tienen que decidir si se ha cometido un delito y si lo ha cometido el imputado. En general, la acusación expone una “teoría” sobre el delito cometido, es decir, una narración de supuestos eventos en los que participó el acusado. Si la acusación es inteligente, presenta evidencia en forma de testimonios o documentos o evidencia física respecto de cada parte clave de su teoría. El propósito de presentar evidencia es el de corroborar la teoría de la acusación sobre el delito. Por su parte, la defensa puede (pero no está obligada a) presentar una teoría alternativa de los hechos vinculados con el delito. Como mínimo, la defensa intentará buscar puntos débiles o incongruencias en la narración de la acusación. Esta crítica puede abarcar cuestionamientos de la evidencia o testimonio, o puede concentrarse en los largos saltos de inferencia requeridos para pasar desde la evidencia presentada hasta la tesis de que el acusado es culpable.

La tarea del jurado es evaluar la teoría o historia de la acusación, y decidir si conduce inequívocamente a la conclusión de que el imputado es culpable. Al tomar esa decisión, los miembros del jurado tienen que decidir si la evidencia presentada es lo suficientemente fuerte como para justificar que ellos arriben a la conclusión de que el acusado cometió el delito. La cuestión principal no es si la acusación convenció a los miembros del jurado, individual o colectivamente. Se trata, en cambio, de si la evidencia que han visto y escuchado debería ser convincente en términos del nivel de apoyo que ofrece a la hipótesis, presentada por la acusación, de que el acusado es culpable.

El punto clave es que la siguiente pregunta: “¿En qué medida la evidencia apoya la teoría de que el acusado es culpable?” es una cuestión objetiva acerca de relaciones lógicas entre eventos, y no es mera o primariamente un problema sobre el estado subjetivo de la mente de los jurados. De lo que se trata en el juicio no debería ser si, a modo de cuestión de hecho contingente, los doce miembros del jurado están todos completamente convencidos de la culpabilidad del acusado. En lugar de ello, debería preguntarse por lo siguiente: “¿Apoya esta evidencia de manera sólida la teoría de que el acusado es culpable?”. Formulado de otro modo: “¿Pensaría una persona racional y seria que esta evidencia sustenta una argumentación convincente respecto de la culpabilidad del acusado?”. Para que los jurados puedan contestar a esas preguntas, es de poca o nula utilidad decirles que tienen que estar firmemente convencidos o que tienen que tener una convicción perdurable sobre la culpabilidad. Antes bien, tienen que poder decirse a sí mismos, y a los demás, precisamente por qué la evidencia disponible conduce o no inequívocamente a la culpabilidad del acusado. Para ello, se requiere que tomen toda una serie de decisiones acerca de si la evidencia apoya, con el grado exigido, cada afirmación clave de la teoría de la acusación.

De lo que sí pueden dudar los miembros del jurado, es de cómo decidir si la evidencia provee un apoyo sólido o tan sólo leve a la acusación. A modo de ejemplo, ¿alcanza con un testigo creíble del delito para condenar? ¿Es la prueba indirecta potencialmente tan sólida como la declaración de un testigo presencial? ¿Son algunas clases de evidencia física más condenatorias que otras? Y así sucesivamente. En vista de las demandas de la práctica del sistema judicial penal, el juez no puede dar un mini-curso de inferencia inductiva a cada jurado seleccionado. No obstante, creo que se podría decir un par de cosas brevemente que transmitirían modelos o paradigmas de formas sólidas de argumentar. Provistos de estos ejemplos paradigmáticos, los miembros del jurado podrían ingresar a la sala del jurado listos para lidiar con la cuestión de si el caso que tienen en sus manos posee el tipo de características que constituyen prueba convincente.

Tal proceder no carece completamente de precedentes, a pesar de que la Corte Suprema, en su composición actual, con seguridad opondría reparos. Consideremos, por ejemplo, lo que dijo el presidente del tribunal al jurado del famoso caso de 1882 del asesinato del presidente Garfield:

“Si, por ejemplo, muchos testigos creíbles, consistentes y no controvertidos, y que tuvieron oportunidad de conocer la verdad, avalan hechos que no son improbables, sus testimonios deberían inspirar certeza moral o razonable. En tal caso, una duda sería irrazonable, imaginaria o especulativa, lo que no debería suceder, según establecen los libros. Y no es la duda acerca de si el imputado no podría posiblemente ser inocente frente a la prueba sólida de su culpabilidad, la que es llamada razonable, sino aquella duda genuina acerca de si se ha probado su culpabilidad[52]”.

Aquí, el centro de la atención estaba en las declaraciones de los testigos presenciales, y el juez ofrecía una regla simple para determinar si la evidencia había alcanzado el umbral del MATDR.

Un ejemplo más convincente de un juez que dé instrucciones al jurado acerca de la lógica de la decisión con la que se enfrentan viene dada por el modo en el que, hasta tiempos muy recientes, se explicaban los casos que se apoyaban en prueba indirecta. Desde los primeros tiempos, era usual que en los tribunales penales norteamericanos los jueces definieran cuándo era razonable aceptar que se estableciera la culpabilidad más allá de una duda razonable mediante prueba indirecta. En efecto, por casi un siglo fue una regla del common law que, en los casos que presentaban prueba indirecta, el juez diera una breve explicación acerca de cuándo tal evidencia podía ser tomada como prueba. Típicamente, en esa instrucción se informaba a los jurados que un caso basado en prueba indirecta sólo podía ser lo suficientemente sólido como para condenar si “excluía toda hipótesis razonable excepto la de la culpabilidad del acusado”. Esta instrucción apunta directamente a la cuestión de la naturaleza de la evidencia y evita perder el tiempo con caracterizaciones acerca de cómo deberían sentirse los miembros del jurado respecto del caso. En esta instrucción, se les indica que no deben condenar salvo que la evidencia que se les presenta haya refutado toda versión exculpatoria de los hechos. Se les dice: “Averigüen si los hechos que han sido probados por la acusación excluyen toda hipótesis que puedan imaginar según la cual el acusado sería inocente. Si la excluyen, ustedes deben condenar. Si no, deben absolver”.

Por desgracia (según mi parecer), este tipo de instrucción se desvaneció cuando la Corte Suprema decidió, y con acierto por otros motivos, que la prueba indirecta tenía el mismo valor probatorio que el testimonio presencial y, por lo tanto, no requería por sí misma instrucciones especiales. En “Holland v. U. S.”, el acusado había solicitado que se impartieran al jurado las instrucciones habituales referidas a la prueba indirecta, lo cual fue rechazado por el juez. Al resolver el recurso, la Corte Suprema dispuso:

“Los apelantes impugnan que el magistrado de juicio haya rechazado indicar al jurado que si la prueba del Estado es indirecta, debe ser tal que excluya toda hipótesis razonable acerca de la inocencia del acusado. En las resoluciones de los tribunales inferiores hay cierto apoyo a este tipo de instrucción (…) Pero la mejor regla es que cuando se instruye adecuadamente al jurado en los estándares de la duda razonable, tal instrucción adicional respecto de la prueba indirecta es confusa e incorrecta[53]”.

El problema, por supuesto, es que la Corte Suprema ha sostenido reiteradamente que los jueces no necesitan (y probablemente no deberían) “instruir a los miembros del jurado en los estándares de la duda razonable”. Según mi parecer, en el caso “Holland” la Corte perdió una magnífica oportunidad para tomar la instrucción tradicional acerca del tipo de inferencia que los jurados deberían hacer respecto de los casos que presentan prueba indirecta (a lo que podríamos llamar “regla de la ausencia de otra hipótesis razonable”) y generalizar esa instrucción para todos los casos penales. En cambio, la Corte ha optado por la idea de que la mera mención del MATDR, construido como descripción del estado subjetivo de la mente de los miembros del jurado, es una guía adecuada para los jurados[54].

Sería bueno recordar en este punto que en el derecho anglo-americano, durante casi doscientos años, la noción de creencia más allá de una duda razonable se identificó con la certeza moral. A pesar de que tal certeza alude, desde luego, a un estado mental subjetivo, los pensadores más influyentes en la formación del concepto no se contentaron sólo con ello. Filósofos tales como John Wilkins y Robert Boyle en el siglo XVII, hasta William Whewell en el siglo XIX, siempre identificaron cuáles eran las circunstancias bajo las cuales un juicio moralmente certero sería apropiado. En particular, sostenían que uno alcanza de manera apropiada una conclusión moralmente certera si y sólo si uno tiene varias líneas independientes de prueba, ninguna de las cuales determina esa conclusión con certeza, pero cada una de ellas apunta con probabilidad en la misma dirección. Es importante hacer hincapié en que tanto la independencia como la multiplicidad de líneas de prueba eran requeridas para poder afirmar que una creencia era moralmente certera. Un solo elemento de prueba (por ejemplo, un testigo presencial que aseverara que un evento ocurrió, o un elemento de prueba física incriminatorio) nunca era suficiente para la certeza moral. Antes bien, lo que se requería eran dos —y preferentemente más— indicadores sólidos de culpabilidad. Su independencia era igualmente importante. Dos testigos en probable connivencia no contarían como dos. Tampoco contarían como más de una dos manchas de sangre distintas en el cuchillo del acusado, pues se consideraba que no eran independientes.

La idea detrás del requisito de independencia es que uno llegue a una conclusión moralmente certera a partir del descubrimiento de varios cursos diferentes de investigación o análisis que apunten a la misma conclusión. Podría decirse que fue una versión rudimentaria de esta intuición la que dio fundamento a la célebre regla de la “confesión o dos testigos” del derecho romano y bíblico. Un testigo de un crimen no sería suficiente para condenar, pues su testimonio simplemente sería contradicho mediante la negación de la culpabilidad por parte del acusado. Pero si varios testigos no confabulados entre sí afirmaban lo mismo, se tornaba cada vez más difícil dudar de ello. De igual modo, en lo que concierne a la prueba indirecta, los teóricos de la certeza moral hacían hincapié en que esta última sólo podía surgir cuando una serie de cursos de prueba independientes convergían en la misma conclusión. Este tipo de “prueba” de ninguna manera es privativa del derecho. Tal como sostenían Boyle y Whewell de modo convincente, las teorías fuertes en las ciencias naturales presentan asimismo esta característica[55]. Por ejemplo, la física de Newton se apoyaba por igual en la observación del cielo y en experimentos que involucraban fenómenos terrestres. Con frecuencia se considera que la capacidad de persuasión de la llamada síntesis newtoniana se basa en la habilidad de Newton para ordenar, en apoyo de su teoría, prueba proveniente de lugares tan diversos.

Lo importante es que la certeza moral o prueba más allá de una duda razonable, si identificamos una con otra, sólo surge en ciertas situaciones especiales. Bajo este análisis, la condena de un imputado más allá de una duda razonable requiere que la teoría de la acusación respecto del delito goce de este tipo de apoyo sólido. En lugar de instruir a los miembros del jurado acerca de qué estado mental deben tener para votar a favor de la condena, los tribunales harían mejor en informarles de modo general acerca de las características epistémicas o lógicas que debe presentar un caso para que pueda considerarse propiamente que la culpabilidad del acusado está probada más allá de toda duda razonable.

Con esto no intento sugerir —me apresuro a decirlo— que la valoración de un caso complejo pueda ser reducida a un algoritmo mecánico o a una regla simplista. Es claro que en la mayoría de ellos no se puede. Inevitablemente, los miembros del jurado deben utilizar sus propios juicios. Pero, tal como están las cosas, no se los provee de ejemplos de inferencias que cumplan con el MATDR o la certeza moral —ejemplos que podrían usar como lineamientos para determinar si el caso que tienen que decidir es lo suficientemente sólido como para justificar una condena—. Simplemente se les encomienda que determinen la culpabilidad más allá de una duda razonable, mientras que en general sólo tienen una noción muy difusa de lo que ello implica.

He insistido tanto en el tratamiento de la cuestión del estándar de condena porque las ambigüedades que lo rodean son probablemente el mayor impedimento a la hora de garantizar que el sistema de justicia penal actúe en pos de minimizar errores y maximizar la verdad. El “más allá de toda duda razonable” se ha tornado en un mantra, y se encuentra lejos del estándar de prueba bien definido que alguna vez fue. Despojado de todo su contenido sustantivo por una serie de resoluciones judiciales bien intencionadas pero desacertadas, ahora sirve, en el mejor de los casos, como advertencia al jurado para que no se tomen sus tareas con ligereza. Lo que no logra en su forma actual es proveer a los jurados de la mínima idea acerca de cómo debería ser una prueba convincente de la culpabilidad.

e —¿Es el MATDR una prueba «todoterreno»?

Una cuestión que tenemos que abordar, suponiendo que se pudiera lograr que los miembros del jurado entendieran lo exigente que debe ser el MATDR, es si él debería ser el estándar apropiado para usar de manera global en todos los casos penales. Afines del siglo XVIII, cuando se introdujo el MATDR en Gran Bretaña y en Estados Unidos, el sistema judicial estaba mucho menos detallado que ahora. Todos los delitos graves[*] importaban el mismo castigo (pena de muerte) y todos eran juzgados con el mismo estándar. (Los delitos menores[**] eran una materia completamente diferente). Como parte de las reformas penales del siglo XIX, las legislaturas y los tribunales aceptaron la idea de que el castigo debía ajustarse al delito. El ámbito de crímenes que podían ser castigados con pena de muerte se redujo drásticamente, y continúa reduciéndose en la actualidad. Si bien Estados Unidos no ha seguido el ejemplo de Inglaterra de eliminar por completo la pena de muerte, no está muy lejos de ello en la práctica, si es que todavía no lo está en teoría. De las aproximadamente diez mil personas condenadas por homicidio cada año en Estados Unidos, alrededor de doscientos sesenta son condenadas a pena de muerte y, luego del proceso de apelaciones e indultos, menos de un cuarto de ellos son efectivamente ejecutados[56].

Así como los castigos se han tornado menos severos de manera drástica, también ha habido otro cambio radical en el sistema judicial, que es por igual relevante. Me refiero a la introducción, en el siglo XIX, de un sistema que permite apelar y revertir la condena si los tribunales de apelación entienden que durante el juicio se produjeron errores serios. Cuando se incorporó el MATDR, la principal razón para hacer de él un estándar tan difícil de cumplir se basaba en: a) el precio tan alto de los castigos de las condenas; y b) la eventual irreversibilidad de las condenas. Condenar por error a una persona por un delito grave importaba, en esos tiempos, un precio muy alto. Era lógico, bajo esas circunstancias, elevar tanto el umbral para condenar respecto de todos los delitos.

Cabe preguntarse si la modificación de esas circunstancias no debería alterar el cálculo que se realiza cuando se comparan los costos relativos de las absoluciones erróneas y condenas erróneas. Dado que —hablando en términos estadísticos— la pena de muerte se ha desvanecido y que los veredictos de culpabilidad son sometidos de manera rutinaria al examen riguroso de los tribunales superiores, ¿sigue siendo atendible pensar que es mejor que diez personas culpables (o veinte o noventa y nueve, dependiendo de qué fuente del siglo XVIII se cite) queden en libertad que no que una persona inocente sea condenada? La cuestión adquiere una fuerza particular cuando se trata de aquellos delitos graves que tienen previstos castigos bastante leves.

Es claro que ahora los costos de las condenas erróneas en la mayoría de los delitos son mucho menores que lo que alguna vez fueron. Dado que hay una maquinaria elaborada de apelaciones para detectar y cancelar los efectos a veces letales de muchas de esas condenas, una condena errónea ya no implica más el destino trágico asegurado de antaño. A pesar de este cambio radical en la posibilidad de revisar condenas, todavía somos rehenes de los clichés de toda época anterior en que la justicia era rápida y violenta, y en que el jurado era el árbitro final de la culpabilidad. Seguimos recitando eslóganes sobre los costos atroces de las condenas erróneas —eslóganes que alguna vez tuvieron mucho sentido—, pese a que la incorporación de la maquinaria de apelación y de una escala gradual de castigos los despoja de la mayor parte de su base conceptual y emotiva. Una condena en un tribunal de justicia ya no es la decisión irrevocable de la sociedad que alguna vez fue. Más aun, tal como acabamos de ver, una condena por un delito grave ya no implica la horca, salvo en casos muy excepcionales. Este cambio en el carácter otrora irrevocable de las condenas debe ser incluido ya, sospecho yo, en nuestras consideraciones acerca de los costos relativos de las condenas y absoluciones erróneas.

¿Tiene sentido tener un estándar de prueba “de talla única” cuando los costos vinculados con una decisión de culpabilidad errónea son tan bajos como lo son ahora en muchos casos? Es de público conocimiento que hoy en día una gran cantidad de delitos tienen castigos que son poco más que multas. Otros, entre ellos delitos graves, pueden implicar tan sólo una probation o períodos relativamente breves de prisión. Bajo estas circunstancias, ¿son tan excesivos los costos de un veredicto de culpabilidad erróneo que todavía es deseable que, digamos, diez o cien acusados culpables sean absueltos por cada acusado inocente que es condenado? El pálpito que uno tiene respecto de los costos relativos de los errores, quizá cristalino en los casos de delitos con pena de muerte, se torna difuso cuando se trata de castigos mucho más leves. Estas diferencias sugieren que el estándar para condenar, en lugar de ser el mismo para todos los delitos, desde el homicidio hasta el hurto en una tienda, debería variar según la gravedad del delito —tal como sucede con el castigo. Después de todo, muchos delitos son castigados hoy con penas menos severas que la responsabilidad civil que uno podría tener en casos civiles, en los que el estándar de prueba es simplemente el de “más probable que improbable”. En un tribunal civil, por ejemplo, uno puede ser demandado por los ahorros de toda una vida si se demuestra que uno es probablemente responsable por daño a un tercero. Los procesos civiles, basándose en la fuerza de una prueba que es meramente más probable que improbable, pueden negarle a una persona su patria potestad, internarla de manera indefinida en una institución psiquiátrica y privarla de su ciudadanía. ¿Son menos severas estas consecuencias que ser hallado culpable del delito grave de conducir en estado de ebriedad y afrontar una probation de un año? Si no lo son, ¿cuál es el sentido de mantener estándares de prueba tan diferentes en los dos casos?

También vale la pena preguntarse si es un empleo eficiente de dinero y otros recursos el exigirle al Estado que prepare el mismo tipo de prueba para mandar a la cárcel por seis meses a un autor de administración fraudulenta, que el que invierte para condenar a un asesino serial. En parte, el problema se debe a que no es sencillo idear la construcción de una escala gradual de estándares de condena que pudieran ser aplicados en una escala de intensidad criminal. En esencia, el sistema judicial de Estados Unidos sólo reconoce tres grados de prueba: MATDR, prueba mediante la preponderancia de la evidencia y prueba mediante evidencia clara y convincente. Si los tribunales estuvieran dispuestos a pensar en los estándares de prueba en términos de probabilidades (que no es el caso), uno podría imaginarse, al menos en principio, una serie gradual de probabilidades que se correspondiesen con castigos cada vez más graves y quizá reservar el MATDR sólo para los más graves.

Dado que esa propuesta probablemente no tendría ninguna acogida —considerando el rechazo de los tribunales (posiblemente correcto) a pensar en los estándares de prueba en términos de probabilidades—, una opción más realista sería usar el estándar de prueba intermedio de la “evidencia clara y convincente” para delitos menores, con lo cual no sólo me refiero a los delitos menores[*] sino también a los crímenes menos graves[**]. Este estándar, al igual que el MATDR, es favorable para el acusado en cuanto exige al Estado que determine mucho más que una mera probabilidad de culpabilidad, y tiene el valor agregado de que supuestamente es inteligible para los jurados y conocido por los jueces, pues en los juicios civiles se lo emplea con frecuencia. Además, es totalmente compatible con el muy preciado principio de presunción de inocencia. Esta propuesta requeriría que la Corte Suprema revisara su famosa jurisprudencia de in re “Winship” acerca de que todos los acusados en procesos penales tienen derecho a ser juzgados con arreglo al estándar del MATDR. Pero, tal como ya hemos visto, hay razones fuertes e independientes para creer que los forjadores de la Constitución nunca consi deraron sentar un estándar de prueba específico para las condenas penales, ni qué hablar de utilizar el MATDR, y entre esas razones también cuenta que el MATDR ni siquiera estaba afianzado en el common law cuando se adoptó la Constitución.

Un caso ideal para señalar las anomalías que se producen cuando se utiliza un estándar de prueba tan general es el mismo fallo in re “Winship”. Allí, un menor de doce años de edad se enfrentaba a una audiencia para determinar si, por haber cometido un robo, debía ser internado en un reformatorio durante dieciocho meses. De acuerdo con la ley vigente en Nueva York en esa época, las decisiones de las audiencias de menores podían ser tomadas empleando el estándar de la preponderancia de la evidencia. Los costos vinculados con un encierro erróneo bajo estas circunstancias eran relativamente moderados. A diferencia de una condena normal por robo, el fallo del tribunal de menores no formaría parte de los antecedentes penales del acusado. El encierro no implicaría la pérdida de ningún derecho civil o privilegio. Dado que la audiencia de menores se celebraba en privado, no habría un estigma público innecesario vinculado con el resultado de la audiencia. Apesar de todo ello, la Corte Suprema declaró inconstitucional la disposición de Nueva York por decidir ese tipo de cuestiones con arreglo al estándar de la preponderancia de la evidencia. En esencia, la Corte dispuso que, para decidir el estándar de prueba aplicable, es irrelevante calcular los costos de un error.

Esto resulta más que curioso, pues durante más de un siglo la propia Corte Suprema había justificado un estándar de prueba tan estricto como el MATDR precisamente por la razón de que los costos de una condena errónea eran tan desmedidos que el umbral para condenar debía ser extremadamente alto. Aquí, frente a un caso en el cual los costos no eran más graves que los de muchos procesos civiles, la Corte debió hacer grandes esfuerzos para explicar por qué el debido proceso exigía un estándar tan alto. Respetuosamente, confieso que este fallo me parece ininteligible. Si el motivo que justifica una versión estricta del MATDR es la importancia de evitar errores que pueden resultar en costos muy altos —y nadie lo niega—, entonces no puede haber razones para exigir que se aplique el MATDR en la decisión de casos en los cuales los costos de un error son comparativamente moderados. El mismo menor de doce años a quien la Corte protegía de la posibilidad de ir a un reformatorio mediante el MATDR, podía ser enviado a una institución psiquiátrica, o se le podía negar las visitas de sus padres, o podía ser dado en guarda a terceros o internado en un orfanato por imperio del estándar de prueba civil de la preponderancia de la evidencia. El atractivo del criterio de la “prueba clara y convincente” radica en que, al ser un intermedio entre el MATDR y la preponderancia de la evidencia, parece hecho a medida para casos de este tipo.

En contra de lo que sugiero, podría argumentarse que, si bien no es desatinado vincular la gravedad del castigo con el estándar de la prueba, ello es superfino. Ya hemos visto que, en general, los tribunales omiten definir el concepto de MATDR, y con frecuencia deliberadamente. Esto significa, por supuesto, que los miembros del jurado tienen plena discreción para decidir el grado de exigencia del MATDR en cada caso en particular. Muchos juristas, en especial Erik Lillquist, han sostenido que los miembros del jurado normalmente ajustan el estándar de prueba a las circunstancias del caso y del acusado. Lillquist hace de las necesidades impuestas por la ambigüedad del MATDR una virtud, al afirmar que: “El empleo de un estándar flexible permite que quien toma la decisión [es decir, el jurado] aplique el nivel de certeza más apropiado al caso particular[57]”. Algunos estudios empíricos han corroborado la tesis de Lillquist al demostrar que las respuestas dadas por jueces y eventuales miembros de jurados a preguntas acerca del nivel de prueba apropiado para diversos delitos, efectivamente varían de acuerdo con cómo ellos perciben la seriedad del delito. En uno de esos estudios, los jurados sostuvieron que 95% de certeza era apropiado para el homicidio calificado, 92% para el homicidio simple y sólo 74% para hurtos de bagatela[58].

Aunque interesantes, estos estudios no demuestran que los jurados aprovechen las ambigüedades del MATDR para variar el estándar de prueba de acuerdo con el castigo del delito. Al contrario, tal como admite Lillquist, dejando de lado los casos de pena de muerte, “hay razones para creer que la gravedad del castigo no tiene efectos reales sobre la decisión de condenar o absolver de los miembros del jurado[59]”. Esto resulta curioso, pues la gravedad de un error que surge de una condena errónea se mide, por supuesto, según la pena impuesta y no según la gravedad del delito cometido. La diferencia de magnitud entre un error que consista en dejar a alguien encerrado y tirar la llave y otro que consista en mandar a una persona a la cárcel por un año es enorme. Si tenemos el estándar de prueba actual porque queremos que la altura del umbral de condena refleje la gravedad del error que podríamos estar cometiendo, entonces las razones para optar por un estándar de evidencia clara y convincente en los casos de crímenes menos graves se tornan manifiestas.

f —El incierto alcance del beneficio de la duda

Así como resulta admisible pensar que el MATDR no es un estándar apropiado para juzgar todos los delitos, es igualmente importante destacar que él, o algo que se le parezca, es apropiado para los delitos graves. Es curioso que, a pesar de que en los últimos tiempos la Corte Suprema ha tomado al MATDR como un fetiche, a la vez dejó que su rol se atrofiara, incluso en casos graves. El resultado ha sido que muchas decisiones críticas sobre el destino de un acusado se basen en estándares de prueba mucho más débiles. Estos últimos devienen palmarios en el caso de las llamadas defensas “afirmativas” o “exculpantes[*]”.

Cuando se acusa a una persona de un delito, su defensa puede consistir en ofrecer una coartada, alegar capacidad de culpabilidad disminuida, afirmar que actuó en legítima defensa, etcétera. Cualquiera de estas excusas, si son ciertas, deberían conducir a la absolución. La pregunta en cuestión es a quién le corresponde la carga de la prueba de esas defensas. En general, el derecho penal estadounidense permite que el juez instruya al jurado —en los casos en que surjan aquellas defensas— en el sentido de que para absolver es necesario que el acusado demuestre “por preponderancia de la evidencia” la veracidad de su excusa. Esta política es, según mi parecer, una flagrante violación tanto del espíritu como de la letra del MATDR.

Si, por ejemplo, al acusado se le imputa el robo de una joyería a la una de la tarde del tres de junio y ofrece testimonios de personas que aseguran que él estuvo en otra ciudad a la hora señalada, los testimonios en cuestión (la coartada) tan sólo deberían ser lo suficientemente sólidos como para generar una duda razonable en la mente de los jurados acerca de la afirmación del fiscal de que el imputado es el culpable. Exigir que la credibilidad de la coartada alcance el estándar de prueba civil para que el jurado pueda creer en ella, es claramente incongruente con el requisito de que la acusación pruebe la culpabilidad del acusado más allá de una duda razonable.

Lo curioso aquí no es que el acusado que plantea una defensa afirmativa esté obligado a asumir la eventual carga de la prueba, pues ello parece razonable dado que la acusación ya ha determinado (eso suponemos) lo necesario para condenar. Dejando de lado el caso de la coartada, aquí el acusado no intenta evitar una condena impugnando la imputación que se le formula, sino ubicando esa imputación en un contexto más amplio, a saber, exculpatorio. Es razonable qué a él le quepa hacer algo para que su alegación acerca de una legítima defensa o de un estado de demencia resulte convincente. Sin embargo, lo que hace un poco de ruido en cuanto a percepciones epistémicas es el nivel o cantidad de prueba que tiene que alcanzar la afirmación del acusado. En general, se supone que un imputado debe ser absuelto salvo que la prueba de su culpabilidad alcance el nivel del MATDR. Por lo tanto, uno pensaría que lo único que se exige en una defensa afirmativa es que determine su veracidad con alguna moderada probabilidad, suficiente para generar una duda razonable respecto de su negación. En lugar de ello, las legislaturas locales pueden disponer (y muchas lo hacen) que las defensas afirmativas deban ser más probables que improbables para que un jurado pueda basarse en ellas para absolver en un caso en el que, de otra manera, la culpabilidad del acusado sería irrefutable.

En el fallo in re “Winship” supuestamente se determinó que todo acusado en un proceso penal tenía derecho a un veredicto de absolución a menos que cada elemento de la acusación estatal en su contra estuviera probado con arreglo al MATDR. La epistemología de las defensas afirmativas parece violar esa doctrina. Un miembro del jurado no puede decirse a sí mismo: “A pesar de que es evidente que el acusado cometió el delito que se le imputa, hay algunas razones para creer que actuó en legítima defensa” (es decir, él puede decirlo, pero en muchas jurisdicciones se le instruirá que esa creencia no es una base adecuada para absolver). A él se le dirá que una absolución exige que él crea que la hipótesis de la legítima defensa es más probable que improbable. Estas tensiones representan una amenaza inminente de que se produzca un veredicto inválido, en el sentido de ser incompatible con el MATDR. Si un miembro del jurado sospecha de manera razonable que el acusado actuó en legítima defensa, no se puede decir que él crea en la culpabilidad del acusado más allá de una duda razonable, pues la culpabilidad ya presupone la ausencia de elementos de justificación en la conducta del imputado. No obstante, se le instruye que tiene que condenar a menos que crea positivamente (en vez de simplemente sospechar) que el acusado actuó en legítima defensa.

En la medida en que los legisladores puedan definir libremente un estándar para las defensas afirmativas más débil que el MATDR, será posible burlar la afirmación del fallo in re “Winship” de que los acusados tienen un derecho constitucional a que se demuestre su culpabilidad más allá de una duda razonable. Ya he expresado mis dudas en el sentido de que el MATDR es un estándar demasiado exigente para delitos relativamente leves. Empero, esas dudas no se extienden a la cuestión acerca de si ese estándar debería ser cumplido a rajatabla respecto de aquellos delitos para los cuales el MATDR es un estándar apropiado.

En la etapa de apelación de los procesos judiciales surgen inquietudes similares. Cuando, por ejemplo, una persona condenada por un delito apela la condena sobre la base de que el juez instruyó de manera incorrecta al jurado respecto de algún punto jurídico esencial, el tribunal de apelaciones exige que el apelante demuestre “una probabilidad razonable” de que su condena se debe a la instrucción indebida[60]. Cuando una persona condenada por un delito alega que lo fue a causa de la grosera incompetencia de su abogado o porque el Estado ocultó prueba de descargo, se aplica el mismo estándar de probabilidad razonable. Apesar de que los tribunales aún no se han decidido por una definición de la probabilidad razonable (lo cual no sorprende a nadie), parece claro que es un estándar significativamente más alto que si se exigiese meramente plantear una duda razonable respecto de la resolución impugnada. Aquí, asimismo, la protección que ofrece el MATDR parece expuesta a un serio peligro. Aun más grave es que los tribunales afirmen que, para solicitar con éxito un nuevo juicio luego de descubrir prueba de descargo importante, el acusado tiene que convencer al tribunal de que sería más probable que improbable que el jurado hubiera absuelto si hubiera observado la prueba en cuestión.

g —Conclusión

He indicado que se necesita de manera urgente una aclaración del significado del MATDR. Vimos que en el sistema judicial abundan versiones del estándar que son confusas y contradictorias entre sí. Pretender que el problema no existe porque el MATDR se explica por sí solo es una artimaña que debería avergonzar a los tribunales. Con todo, se necesita algo más que una explicación clara de lo que significa el MATDR. El fetiche de los últimos ciento cincuenta años de definir al MATDR en términos del estado mental subjetivo de los jurados debería ceder el paso a definiciones y ejemplos del MATDR que se centren en la clase de prueba que se necesita para que una persona racional esté razonablemente segura de la culpabilidad de otra. Es necesario informar a los miembros del jurado (y a los jueces también) acerca de las características lógicas y epistémicas que debe tener la acusación estatal para justificar una condena. En la medida en que las definiciones del MATDR omitan referirse a la solidez de la prueba, y en la medida en que se mantengan ceñidas únicamente a la fuerza de la creencia de los jurados, el MATDR seguirá expuesto a la crítica incontestable de que confunde la mera intensidad de la creencia (que puede ser absolutamente irracional) con una creencia justificada. Igual de ofuscante es la renuencia de la Corte a exigir que los miembros del jurado den razones (al menos a sí mismos y entre sí) respecto de las dudas que alberguen acerca de la culpabilidad. Tal como hemos visto, no se puede pretender que es racional una duda inexpresable, o que no ha sido expresada. Sin embargo, la práctica actual permite que se absuelva precisamente sobre la base de esas inquietudes inexpresables. Las investigaciones de la historia demuestran de m anera indiscutible que el MATDR fue introducido hacia comienzos del siglo XIX para instar a los jurados a que distinguieran entre dudas triviales, inefables o infundadas, que no deberían impedir la condena, y dudas razonables, que sí deberían impedirla. La práctica actual hace casi imposible que los jueces puedan indicar a los jurados cómo trazar esa decisiva diferencia. Sin ella, la duda razonable se reduce simplemente a una duda per se y, puesto que, razonando así, se puede dudar de cualquier afirmación dada, las instrucciones aceptadas hoy en día equivalen a exigir certeza para condenar. La sabia enseñanza de la Ilustración de que todo está expuesto a la duda escéptica (y el MATDR estaba pensado para incorporar esa enseñanza) se perdió entre tanto ajetreo.

La omisión sistemática de toda referencia a la cuestión acerca de la estructura de la prueba de la culpabilidad que se le exige a la acusación estatal suscita condenas y absoluciones inválidas por igual. La mera mención de niveles subjetivos de confianza exigidos a los jurados no mejora en nada la validez de los veredictos, así como tampoco ayuda a los jurados a distinguir entre dudas razonables e irrazonables.

El título de este trabajo plantea una pregunta al parecer simple: “¿Es razonable la duda razonable?”. Debería estar claro a esta altura —si es que no lo estaba desde el comienzo— que se trata de una pregunta con múltiples sentidos. Por un lado, se pregunta si “razonable” en la frase “duda razonable” tiene el mismo significado que “razonable” en el lenguaje común. Por otro lado, se pregunta si el MATDR es razonable en el sentido de ser un estándar de prueba justificado y bien fundado. Por último, se pregunta si el MATDR es un estándar de prueba adecuado para usar en todos los casos penales. La triste verdad es que, independientemente de cómo uno interprete la pregunta, la respuesta es simple: “No”. A falta de una solución radical, la era del MATDR llegó a su fin.

§ 4.

El contrato social y las reglas del juicio:

un replanteo de las reglas procesales[1][*]

«El fin de la pena, pues, no es otro que impedir al reo causar nuevos daños a sus conciudadanos y disuadir a los demás de la comisión de otros iguales».

CESARE BECCARIA[2]

a —El contrato social: gestión del delito y protección de inocentes contra condenas erróneas

Al menos desde el siglo XVIII hay una tendencia a analizar el crimen y el castigo en el contexto de un contrato social entre el Estado y sus ciudadanos. Un planteo típico sería aproximadamente así: en el estado de naturaleza, la persona puede hacer lo que quiera. Esto significa —salvo que uno sea el más fuerte y poderoso del barrio— que la vida y las pertenencias están en constante riesgo frente a los actos oportunistas de los vecinos más poderosos y de los depredadores. El estado de derecho representa una alternativa a esta cruenta pesadilla hobbesiana. El Estado se compromete a proteger a sus ciudadanos del saqueo ilegal de los más fuertes y poderosos, y, por su parte, sólo les exige obedecer la ley y acordar la cesión del monopolio del uso de la fuerza al Estado (supuestamente) benevolente[3].

Si bien el Estado se compromete a reducir en gran medida el riesgo que corren los ciudadanos a causa de personas malintencionadas, admite que ello se logra a costa de imponer un nuevo riesgo. Dado que el Estado emplea tribunales para adjudicar imputaciones de violaciones de la ley, es inevitable que de vez en cuando se detenga y se condene por error a un ciudadano inocente por un crimen que no cometió[4]. Por lo tanto, según esta teoría, el contrato entre el Estado y el ciudadano no sólo debe contener una cláusula que proteja a este último del riesgo de ser víctima de un delito, sino también una que lo proteja de que el Estado lo condene y lo castigue por error. El contrato social es conveniente en la medida en que el Estado pueda cumplir con ambos cometidos.

Estos dos compromisos —reducción y gestión del delito y protección frente a condenas erróneas—, que fueron planteados por primera vez en esas líneas de Cesare Beccaria hace casi tres siglos, han sido el eje de la mayoría de las teorías sobre crimen y castigo en los últimos dos siglos. Ninguna de las dos cláusulas de esta versión del contrato social es fácil cumplir. Eliminar el delito en su totalidad es claramente imposible; incluso reducirlo hasta niveles aceptables puede ser extremadamente difícil. Asimismo, las decisiones acerca de quién es el culpable resultan, con frecuencia, estresantes y a veces, inevitablemente, son erradas. Las ventajas y desventajas que todo Estado (y en especial su sistema judicial penal) presenta a sus ciudadanos, dependen en gran medida de la eficiencia con que resuelva estos dos problemas entrelazados infernalmente.

Resultará instructivo que nos preguntemos desde el comienzo en qué medida el Estado moderno cumple adecuadamente con su doble obligación. Uno podría imaginarse que un Estado satisfaría sus obligaciones contractuales frente a sus ciudadanos, en tanto los riesgos de ser víctima de un delito o de ser condenado por error fueran menores en el estado de derecho que lo que serían (hipotéticamente) en el estado de naturaleza. Al fin y al cabo, por lo que se sabe de los cazadores y recolectores —que son tal vez un sucedáneo adecuado del estado de naturaleza—, es claro que la vida en esa época tenía muy poco valor. Lawrence Keeley calcula que las guerras intertribales —incluidos los acometimientos y las riñas— tenían por consecuencia que entre el 20% y el 25% de los varones adultos morían a causa de homicidio[5]. Si se tomara este índice de homicidio como parámetro para decidir si los Estados modernos fueron exitosos, es obvio que deberíamos decir que sí lo fueron.

Sin embargo, tomar este punto de referencia para medir el éxito del contrato es palmariamente poco exigente. Al aceptar el pacto, los individuos acuerdan renunciar a grandes parcelas de libertad de acción a cambio de la protección que les ofrece el Estado. Cada norma del código de leyes representa una prohibición más que infringe la libertad. Por lo tanto, determinar si un Estado cumple su parte del trato requiere no sólo comparar los riesgos de la vida y la integridad física en el estado de naturaleza y en el estado de derecho respectivamente, sino también indagar si las pérdidas de libertad que implica la ciudadanía están más que compensadas por la elevada protección que brinda esa ciudadanía. Los Estados que quitan más libertades que otros tienen que proporcionar más seguridad que la que razonablemente podría esperarse de los otros.

Tal como veremos infra en detalle, la tabla de resultados es muy variada en casi todos los Estados modernos, pero de una manera particularmente asimétrica. Si bien en toda sociedad existen fallas tanto respecto de la reducción del delito como de la reducción de las condenas erróneas, casi no hay sociedades occidentales en las que el Estado no limite mucho más el riesgo de condenas erróneas que el de ser víctima de un delito grave. Tal como veremos en detalle más adelante, es muy poco frecuente, según las estadísticas, que una persona inocente sea condenada por un delito grave. (Esto no quiere decir que no ocurran decenas de miles de condenas erróneas por año. Sí quiere decir que, por fortuna, el riesgo que corre un ciudadano común de enfrentar esa desgraciada e injusta situación es muy bajo). La diferencia con las posibilidades que tiene un ciudadano común de ser víctima de un delito grave es muy marcada, pues se trata de un riesgo que varía entre alto y muy alto, dependiendo del Estado y del crimen del que se trate.

Veamos algunos datos concretos[6]. En Estados Unidos, el riesgo que corre en un año un ciudadano común de ser víctima de un delito violento —entiéndase agresión, robo a mano armada o violación— es (o era en el período entre 1973 y 1995) de alrededor de 5%. El riesgo que corre en toda su vida de ser víctima de esos delitos es de 83%[7]. En resumen, las probabilidades de que cualquier estadounidense seleccionado al azar en algún momento de su vida sea víctima de una violación, de un robo a punta de pistola (o de cuchillo) o de una agresión violenta, son abrumadoras. (Estas cifras no incluyen el homicidio). Si nos centramos en el peor resultado posible, las posibilidades anuales de ser muerto es de alrededor de una en diez mil, lo que significa un riesgo en toda la vida de alrededor de 0,4%[8]. (El riesgo anual de que un estadounidense varón sea muerto es de alrededor de 1%). El riesgo anual de violación de una mujer en Estados Unidos en 2003 era de alrededor de 0,1%. Si a usted le parece que estas cifras potenciales son más altas que las verosímiles, conviene destacar que se encuentran en la misma línea que otras fuentes. Por ejemplo, en un estudio retrospectivo (que analiza casos reales, en contraposición con los potenciales) publicado en el año 2000 por el Instituto Nacional de Justicia, se informa que el 17,6% de las mujeres de Estados Unidos y el 3% de los hombres ya han sido víctimas de violación[9]. El mismo estudio reveló que cada año se producen agresiones físicas —simples o agravadas— contra 8,5 de cada 100 hombres y 5,9 agresiones anuales por cada 100 mujeres[10]. Si bien el riesgo de ser muerto o violado o agredido en el hipotético estado de naturaleza habría sido, casi con certeza, más alto que estas cifras, sigue siendo claro que el Estado —al menos Estados Unidos— aún tolera lo que cualquier persona razonable consideraría como un nivel inaceptablemente alto de riesgo grave hacia la vida y la integridad física de sus ciudadanos.

Si bien algunas de las cifras referidas a los delitos graves son más bajas en otros países desarrollados, ninguno de éstos puede dar consuelo a los amantes del contrato social. En Gran Bretaña, por ejemplo, a pesar de que el riesgo anual de ser muerto es de alrededor de 1 en 100.000, el riesgo anual que corre una mujer de ser violada es, indecorosamente, de 1:300[11] y el riesgo de ser agredido con violencia es de 1:500. En total, el riesgo anual de ser víctima de un delito grave en el Reino Unido es de alrededor de 3%[12]. En todo el mundo desarrollado, los índices son aproximadamente similares. Cualesquiera que sean las causas subyacentes, el nivel de protección frente a delitos graves que ofrece el Estado moderno genera serias dudas acerca de si esos Estados realmente cumplen con su obligación del contrato social de controlar el delito.

El problema no es sólo que los índices delictivos sean altos, sino que además los índices de detención y castigo son extremadamente bajos. El gráfico n.o1 muestra porcentajes de diferentes delitos en Estados Unidos y en Inglaterra y Gales que finalmente conducen a una condena y (por lo general) a una pena de prisión efectiva. Las únicas cifras ligeramente alentadoras —las correspondientes a violaciones— están groseramente sobredimensionadas, pues sólo se refieren a violaciones denunciadas a la policía. Si tomamos en cuenta que las violaciones denunciadas en Inglaterra se aproximan al 12% del total (y en Estados Unidos apenas un poco más), es claro que la policía y los tribunales condenan a los violadores entre uno y dos por ciento de las veces, al igual que en la mayoría de los demás delitos[13]. Y cuando se trata de delitos graves y violentos, el panorama no es menos nefasto. En 1994, hubo 4,2 millones de tales delitos en Estados Unidos. En ese mismo año, alrededor de 95.000 condenados por delitos graves fueron enviados a prisión, con una ratio de aproximadamente 45 delitos graves por cada persona en prisión[14].

Gráfico n°1. Probabilidad de condena[15]

% de delitos que

Estados Unidos

Inglaterra y Gales

reciben condena

1994

1995

Violación[*]

20%

10%

Robo

2%

<1%

Agresión

2%

1%

Allanamiento

1%

<1%

de morada

Robo de automóvil

2%

1%

Ahora bien, si comparamos estas estadísticas con el riesgo de ser condenado por error, las diferencias resultan enormes. Mientras que el riesgo que corre un estadounidense en toda su vida de ser víctima de un delito grave es, como vimos, de alrededor de 83%, sus probabilidades de ser condenado en algún momento de su vida por un delito grave que no cometió y de ir preso son, a lo sumo, de 0,25% y, probablemente, mucho menores[16]. Es decir, es al menos 33.000% más probable ser víctima de un delito grave que ser condenado por uno por error. Mientras que el riesgo de ser muerto, en toda la vida, es de aproximadamente 1:250 (0,4%), el riesgo de ser condenado por homicidio que corre un estadounidense inocente durante toda su vida es, siendo generoso, de alrededor de 0,0145%. Por lo tanto, para el estadounidense medio es al menos veinticinco veces más probable ser asesinado que ser condenado por homicidio por error. En casi toda sociedad moderna se dan diferencias igual de importantes entre, por un lado, el riesgo de ser condenado por error y, por el otro, el riesgo de ser víctima de un delito, y ello con respecto a casi todas las categorías de delitos graves[17].

Estos números demuestran que se subestima la situación si se dice que los Estados modernos se esfuerzan más en proteger a los inocentes frente al riesgo de ser condenados que en protegerlos de los delincuentes. Si estas dos obligaciones fueran completamente distintas una de otra, esto no sería más que una mera curiosidad, como si se dijera: “¡Miren cómo el Estado es mucho más eficiente en la provisión de agua potable que en el control de bancarrotas!”. Pero, desde luego, estas obligaciones no son independientes. Sabemos muy bien que cuanto más se esfuerzan los Estados por proteger a los ciudadanos inocentes de una condena errónea, tanto más difícil les resulta controlar el delito, pues las medidas que se adoptan para alcanzar el primer fin siempre dificultan la condena del culpable, lo que, a su vez —como veremos en breve—, dificulta el control del delito. Por el contrario, si un Estado decide reducir los índices delictivos facilitando la condena de delincuentes, es de esperar que aumente el porcentaje de personas inocentes condenadas por error por delitos que no cometieron. Hay un tira y afloja entre ambas obligaciones. Por lo tanto, sería un desatino pensar que estos dos problemas pueden o deben ser tratados de manera independiente.

Sin embargo, tal como veremos, ésa es la explicación de muchos Estados y de muchos teóricos del Estado. En particular, se ha afirmado (según veremos en detalle en las próximas secciones) que las decisiones que se toman acerca de cómo estructurar un juicio criminal deberían guiarse, principalmente, por el ánimo de reducir las condenas erróneas. Aun más, los tribunales y los legisladores, ayudados y amparados por varios teóricos prominentes de la ley penal, han sostenido que las decisiones acerca de la protección que se debe brindar para evitar condenas erróneas deben tomarse sin consideraciones (o con pocas) hacia el problema de la gestión y del control del delito. Los Estados se toman este consejo a pecho y actúan como si una de las dos cláusulas del contrato social —la necesidad de reducir las condenas erróneas— fuera más urgente y fundamental que la otra cláusula —proteger al inocente frente al delito—. Esto resulta un poco extraño, pues no hay ninguna parte en el contrato social que motive esa prioridad, de manera que eventualmente tendremos que buscar una explicación de esta asimetría en otro lugar.

Que los Estados prefieren proteger a los acusados frente a condenas erróneas más que del riesgo de ser víctimas de los propios delitos, no sólo se nota en las diferencias empíricas entre los riesgos que corren sus ciudadanos, sino que también se destaca en las constituciones de los Estados modernos. Allí, con contadas excepciones, se encuentra enumerada una gran cantidad de garantías contra condenas erróneas que por regla general incluyen la presunción de inocencia, la carga de la prueba directamente sobre el acusador, el derecho a revisar una condena mediante la apelación (con frecuencia sin que exista un derecho del Estado a revisar una absolución o a juzgar de nuevo a una persona absuelta) y un derecho incondicional a guardar silencio. Se puede encontrar un indicador similar en la severidad del estándar de prueba que se utiliza en los juicios penales. Este estándar —ya sea prueba más allá de una duda razonable, o “íntima convicción”, o “estar seguro de la culpabilidad”— es siempre muy exigente. La razón de ser de un estándar de prueba estricto —la única razón para un estándar estricto— es la de proteger al inocente frente a una condena errónea. (Los estándares de prueba estrictos de ningún modo pueden reducir los errores de juicio; sólo los desplazan a favor de los acusados —sean culpables o inocentes—). Por último, una mirada rápida a las normas procesales de la mayoría de los Estados revela un enorme número de “ajustes” a las reglas de juicio, muchas de las cuales están pensadas para dar importantes ventajas probatorias al acusado[18]. Dicho brevemente, las garantías contra condenas erróneas están casi todas plasmadas en derechos, con frecuencia derechos constitucionales. Y los Estados modernos, a su vez, protegen estos derechos con mucho celo.

Comparemos ahora el compromiso que asume el Estado de proteger a sus ciudadanos frente a la depredación de los demás. Si bien de vez en cuando se escucha hablar de los “derechos de las víctimas”, muy pocos han alcanzado plena jerarquía constitucional. Resulta aun más significativo que las violaciones de los derechos de las víctimas (lo más importante, el derecho a no ser víctima de un delito en primer lugar) muy rara vez generan tanta indignación como cuando se descubre que un inocente fue condenado por error. Es cierto, desde luego, que todo Estado moderno tiene tribunales penales, grandes dotaciones de policías y altos presupuestos para la justicia penal. Pero así volvemos ala cuestión principal: los datos no dejan dudas de que el Estado liberal moderno se esmera mucho, pero mucho más en proteger al inocente frente a una condena errónea que en protegerlo de un delito grave.

Se podría conjeturar que esta asimetría insólita se debe al hecho de que es mucho más fácil evitar condenas de inocentes que eliminar el delito. Al fin y al cabo, si se combina un estándar de prueba exigente con reglas procesales adecuadas, se puede estar seguro de que relativamente pocas personas inocentes serán condenadas. Pero el problema de la delincuencia, por el contrario, es más complejo y menos tratable con remedios simples. Desde este punto de vista, la reducción del delito, en tanto responsabilidad de los Estados, fracasa drásticamente porque es un problema social incorregible, muy lejos del control estatal o al menos más allá de los recursos financieros, mientras que la protección del inocente frente a condenas erróneas está casi por completo bajo el dominio del propio Estado. Si esto fuera cierto, sería antes bien una ironía, pues el compromiso principal del Estado, con arreglo al contrato social, es precisamente proteger a los ciudadanos de los delincuentes. Si bien es una parte importante del contrato, la protección contra condenas erróneas es, por así decirlo, una cláusula subordinada que se deriva del compromiso primario de proteger a los ciudadanos frente a delincuentes.

Creo que el diagnóstico de las razones de la asimetría es desacertado, a pesar de su aparente verosimilitud. Lo cierto es que los Estados podrían hacer mucho más de lo que hacen por disuadir los delitos graves y por proteger a los inocentes frente a los delincuentes. Empero, ello requeriría una decisión meditada de recalibrar el balance —ahora desequilibrado— entre la obligación del Estado de proteger a los ciudadanos inocentes frente a los malintencionados y la obligación de proteger a los inocentes contra condenas erróneas.

Más específicamente, en este trabajo se expondrán argumentos a favor de que existen métodos efectivos para reducir el índice de delitos graves. En principio, consisten en condenar un porcentaje más alto de culpables que el que se condena hoy en día. Veremos que hay pruebas sólidas de que un índice de condena más alto conlleva índices de delito considerablemente más bajos. El quid, por supuesto, es averiguar cómo condenar un porcentaje más alto de delincuentes que el que se condena ahora. Hay varias formas potenciales de hacerlo, entre ellas: contratar más policías y mejor entrenados, alentar a las víctimas de delitos para que los denuncien a las autoridades, dictar sentencias más severas, instruir a los jóvenes acerca de los males de la delincuencia, desarrollar técnicas forenses de detección de delitos más sofisticadas y poner en práctica medidas vigorosas de prevención del delito, por sólo mencionar algunas propuestas frecuentes. Pero la eficacia probable de tales medidas se desvanece si se compara con una solución mucho más sencilla al problema de cómo condenar más infractores, a saber, realizar ajustes al estándar de prueba y a las normas de la prueba penal y de procedimiento.

El objetivo de este trabajo es estudiar las interconexiones entre los dos riesgos que constituyen la versión de Beccaria del contrato social, diagnosticar por qué las sociedades modernas han decidido de manera tan sistemática darle más valor a la evitación de uno de estos riesgos que al otro y, por último, proponer un replanteo del balance entre estos dos riesgos que debería combatir un Estado justo. La línea del argumento que lleva a esta conclusión es compleja, un tanto difícil de seguir y, en virtud de su complejidad, intrínsecamente sospechosa. Lo que es aun peor, las conclusiones a las que arribaremos no son las que habría previsto el saber convencional y políticamente correcto. Por esos motivos, intentaré explicar los distintos pasos de esta argumentación de la manera más clara posible. A lo largo de la discusión, se analizarán temas tan diversos como el contrato social, los impedimentos del control del delito, y haremos un nuevo intento de definir un estándar de prueba penal que refleje los valores explícitos del contrato social mejor que como lo hace el estándar de “más allá de toda duda razonable”.

A fin de exponer los argumentos, tendré que superar un trío de obstáculos difíciles. En primer lugar, debo demostrar que los índices de condena predicen los índices de delitos graves mucho mejor que otros métodos más en boga que afirman que la frecuencia del delito tiene muy poco que ver con los índices de condena y que, en cambio, es el resultado de (elija su favorito de acuerdo con sus preferencias políticas): pobreza, o desempleo, o distribución desigual de la riqueza, o un sistema educativo deficiente, o un pico demográfico en la cantidad de hombres jóvenes de la población, o anomia social, o la pérdida de valores tradicionales, u hogares desintegrados, o tasa de divorcios. Si pudiera presentar de manera convincente mi primera hipótesis (que consiste en que un índice de condena relativamente alto hace descender de manera efectiva los índices de delito), surgirá un segundo obstáculo: ¿qué razones tenemos para creer que los cambios en el procedimiento penal incidirán mucho en los índices de condena? Estas dos primeras cuestiones son básicamente empíricas, y en principio se resuelven consultando la información adecuada.

El último problema, y el más espinoso, es de carácter más filosófico, casi moral. Equivale a enfrentar el desafío que presenta la siguiente pregunta: aun si se pudiera demostrar que un índice de condena más alto reduce los índices delictivos, y que los cambios en las reglas del juicio pueden modificar los índices de condena, ¿cómo es posible que yo proponga cambiar varias reglas de procedimiento —y acaso también el propio estándar de prueba—, sabiendo que tales cambios importaría tratar a los “derechos” de los acusados como si fueran negociables o revisables, antes que como inviolables y sacrosantos? En su debido momento, trataré los tres desafíos. Comienzo con el primero.

b —La argumentación general sobre gestión y reducción del delito

De acuerdo con el contrato social, el Estado se compromete a reducir el delito. Habría varias formas de hacerlo, con diferentes grados de eficacia. El Estado pone en funcionamiento una fuerza policial para patrullar las calles y aprehender delincuentes. Intenta regular las condiciones económicas, reducir al mínimo el desempleo y proveer asistencia social y otras redes de seguridad a los pobres (de manera que nadie tenga que cometer delitos por pura necesidad económica). Crea un sistema judicial que juzga y, cuando corresponde, condena a los delincuentes, privándolos de su libertad y, en el mejor de los casos, enviando un mensaje a quienes piensen como ellos de que ése podría ser su destino si no cambian sus hábitos. Construye cárceles para encerrar a los infractores. Básicamente, los sistemas de control del delito consisten en una mezcla de castigos y recompensas pensados para premiar a quienes cumplen la ley y penar a quienes la violan. En esta sección argumentaré que una forma efectiva (podría decirse la más efectiva) de mantener los índices del delito dentro de límites aceptables es condenar un porcentaje considerablemente más alto de aquellos que cometen delitos.

En resumen, analizaremos de inmediato la relación entre índices de delitos graves e índices de condena. Veremos que cuando el índice de condena cae de manera considerable, el del delito sube drásticamente y que cuando el índice de condena asciende, el del delito baja[19]. Una forma usual de abordar este tema es a través de una vista panorámica rápida de las tendencias en el sistema judicial de Estados Unidos hacia mediados del siglo XX.

En contra de lo que usted probablemente cree (pues las teorías opuestas acerca de las causas del delito son multitud), las medidas económicas logran un descenso relativamente pequeño de los índices de delitos tan atroces como el asesinato, la violación, el secuestro o el robo a mano armada. En general, el índice del delito no se dispara en tiempos de depresión o recesión, ni tampoco cae de manera drástica en tiempos de prosperidad. Por ejemplo, durante la “gran depresión” de Estados Unidos de los años treinta, el índice de delitos graves era más bajo que el de los veinte y los cuarenta, que fueron épocas comparativamente prósperas. Entre los criminólogos hay consenso general acerca de que el desempleo y las épocas económicas difíciles no son per se buenos indicadores de incrementos drásticos de delitos graves, a pesar de que pueden predecir un punto más o un punto menos en los índices de delitos más leves. Resulta revelador que Estados Unidos tuvo sus índices más altos de delitos graves en el siglo XX —un incremento de 500% respecto de los índices vigentes durante la depresión— durante el período entre 1965 y 1985, cuando la economía crecía, la tasa de desempleo era relativamente baja, el país era la mayor potencia económica del mundo, se realizaban grandes progresos en el ámbito de los derechos civiles y se aplicaban programas generosos de bienestar social. (Esta, recordemos, fue la época que Lyndon Johnson llamó la “Gran Sociedad”).

• Gráfico n° 2. Crimen y castigo. Años 1950-1997

* Definidos según los delitos violentos del Indice del FBI (homicidio y homicidio en estado de emoción violenta, violación, asalto, agresión agravada), más violación de domicilio, cada mil habitantes.

* * Definido como la probabilidad de ir preso por un delito grave (de los enumerados en el Indice) por el promedio de días cumplidos en la cárcel por un delito grave (de los enumerados en el Indice).

Será más instructivo concentrarse brevemente en este período de entre mediados de los años sesenta y mediados de los ochenta, pues muchos sucesos de esa época desafían a las teorías tradicionales de control del delito. Tomemos como base el año 1950. En ese año, como indica la línea continua del gráfico n.º 2, hubo 5 delitos graves —cada 1.000 habitantes—, entendiéndose como delito grave al homicidio, violación, robo a mano armada, agresión agravada o allanamiento de morada. Una década más tarde, el índice de delitos graves había ascendido a alrededor de 5,9 delitos. Luego la situación comenzó a descontrolarse. Hacia 1970 había 14,3 delitos por mil habitantes. Una década más tarde, había casi 23 delitos graves. En resumen, entre 1960 y 1980, el índice de delitos graves se incrementó en más del 450% por sobre el índice de 1950, a pesar del crecimiento ingente de las fuerzas de policía, de los programas generosos de bienestar social y de una economía en auge.

Por último, se observa en el gráfico un leve giro para mejor. Hacia 1990, el índice descendió hasta alrededor de 20 delitos graves cada 1.000 habitantes y hacia 1997 cayó hasta más o menos 15 por 1.000. Esta última cifra fue, claramente, una mejora respecto de las dos décadas anteriores, pero seguía siendo 300% más alta que el índice del delito de cuarenta años antes.

De inmediato surgen dos cuestiones: ¿cuál fue la causa del drástico incremento del índice de delitos y (como cuestión menos urgente) cuál fue la causa de la leve caída a partir de 1980? Para una posible respuesta a la primera cuestión, analicemos la línea punteada del gráfico n.º 2. Lo que vemos es un cuadro de las fluctuaciones en el castigo previsto para un delito grave. El castigo previsto (CP) se define como el tiempo promedio que una persona cumple en prisión por cada delito. El CP no equivale a la condena promedio que se impone a la persona por el delito (eso significaría una cifra mucho más alta). Estas cifras son tan bajas porque la mayoría de los delincuentes nunca son detenidos, muchos delincuentes detenidos no son acusados, algunos delincuentes acusados no son condenados y algunos delincuentes condenados no van a la cárcel o logran que los veredictos sean dejados sin efecto mediante la apelación y la mayoría de los delincuentes que están presos cumplen mucho menos tiempo en prisión que lo que se impone en la condena[20].

Según la hipótesis bajo estudio, el índice de delitos aumentará si baja el castigo previsto y descenderá si el CP se eleva. La información del gráfico n.º 2 corrobora meridianamente esta afirmación. Muestra una correlación negativa estadísticamente significativa entre el castigo previsto y el índice de delitos. En 1950, el CP respecto de un delito grave era de 50 días de prisión. Diez años después, esta cifra había caído a 29,1 días, es decir, 40%. El índice de delitos entre 1950 y 1960 aumentó alrededor de 20%. Luego, entre 1960 y 1980 las cosas se descontrolaron. El CP cayó en picada a 10 días por delito, mientras que el índice de delitos aumentó alrededor de 200%. A partir de 1980, el CP comenzó a elevarse lentamente, casi duplicándose en los siguientes 17 años. Mientras tanto, y como consecuencia de ello, el índice de delitos graves se disminuyó en un tercio. Este tipo de información explica por qué casi nadie discute que hay una fuerte conexión entre el castigo previsto y el índice de delitos.

Es obvio que el CP mide varias cosas al mismo tiempo. Específicamente, es una función (entre otras cosas) de la eficacia de la policía en la identificación y detención de sospechosos, la eficacia del fiscal para plantear una acusación sólida, la habilidad del jurado para identificar acusados culpables, la gravedad de la condena impuesta por el juez, la frecuencia con la cual los veredictos son revocados por los tribunales de apelación, y la benevolencia de los consejos de libertad condicional para soltar internos antes de que cumplan toda la condena. Por lo tanto, la diversidad de factores que inciden en el castigo previsto nos lleva sólo en parte a nuestra conclusión de que los índices de condena determinan el índice del delito. Dado que el índice de condenas es sólo una parte del paquete del CP, es necesario observar más directamente los posibles vínculos entre índices de condenas e índices de delitos.

Propongo hacerlo mediante el empleo de datos tales como los del gráfico n.º 3. Allí se observan 35 años de estadísticas de homicidio en Estados Unidos. En 1950, el índice anual de homicidio era de alrededor de 5 cada 100.000 habitantes. El índice de condena del homicidio (entre los acusados por ese delito) era de alrededor de 60%. Ninguno de estos índices se modificó de manera considerable en los siguientes 15 años. Luego, a partir de 1965 ocurrió algo interesante. Los índices de condenas de homicidio cayeron en un período de 5 años de 67,4% a 34,9%. Al mismo tiempo, el índice de homicidio aumentó en alrededor de 50%, es decir, a 7,8 víctimas. En la década siguiente, el índice de condena continuó muy bajo, mientras que el de homicidio siguió aumentando hasta alcanzar 10,2 homicidios hacia 1980. En resumen, las posibilidades de que un sospechoso de homicidio fuera condenado cayeron a la mitad de lo que habían sido en los años cincuenta y, como un mecanismo de relojería, el doble de gente cometió homicidios. Por alguna razón (y es fácil especular por qué) los jurados estadounidenses decidieron, alrededor de 1980, que muchos asesinos escapaban de la justicia. En los siguientes cinco años, el índice de condena volvió lentamente a los niveles de 1950. El índice de homicidio descendió más de un cuarto.

Es importante no perder de vista la gran importancia de las cifras que estamos analizando. Cuando el índice de homicidios de Estados Unidos se duplica —como sucedió entre 1965 y 1980, cuando ascendió de 5 por 100.000 a más de 10 por 100.000—, nos enfrentamos a más de 10.000 homicidios por año que posiblemente podrían haber sido evitados si el sistema legal hubiera mantenido el índice de condena (y, en consecuencia, el de delitos) de 1965. Al permitir que el índice de condena descendiera alrededor de 50% durante una década, fueron asesinados entre 75.000 y 100.000 estadounidenses cuyas vidas quizá no habrían sido sacrificadas si el índice de condena no hubiera caído de manera tan precipitada.

Por si acaso subsistieran dudas acerca de esta relación, quisiera dar un ejemplo más antes de pasar a la parte más conceptual de este ensayo. El segundo ejemplo es de gran interés porque muestra la otra cara de la ecuación de los índices de delito y condena. Tanto en el gráfico no 2 como en el no 3, la característica más importante es un incremento en el índice de delitos a continuación de una abrupta disminución del índice de condena. Pero si existe esta relación, de igual modo deberíamos esperar que si el índice de condena ascendiera de modo drástico por alguna u otra razón, el índice de delitos debería descender de manera extraordinaria. Esto es justamente lo que sucedió en Estados Unidos en los años ochenta y noventa con el delito de violación. Tal como se enseña en el gráfico n² 4, el índice de condenas por violación en Estados Unidos aumentó a más del doble entre 1983 y 1992. El gráfico n² 5 muestra de manera meridiana lo que sucedió con los índices de víctimas de violación entre 1983 y 2003. Dicho con pocas palabras, los delitos de violación se redujeron en un 75% cuando aumentó el índice de condena.

La enseñanza parece clara: el aumento del índice de condenas reduce el índice de delitos, tal como lo predijo Beccaria[21]. De modo contrario, la reducción del índice de condenas genera más delitos. Esto no significa que la única manera de reducir el delito sea condenar más culpables. El incremento de las condenas sin duda incidiría en la disminución de los índices de homicidio y violación; pero también lo haría la reducción del número de homicidas y violadores que escapan a la detección por parte de la policía. No integra mi alegato el afirmar que el incremento del índice de condena es la única manera de controlar los delitos graves. Sin embargo, sí es importante para mis argumentos recientes demostrar que ésta es una manera —y, por cierto, efectiva— de reducir el riesgo que corre un ciudadano común de ser víctima de un delito. Los gráficos nros. 2 y 5 muestran que esta afirmación básica es al menos plausible.

Si bien las pruebas que he citado son más impresionistas que sólidas, hay muchos estudios estadísticos detallados que conducen a la misma conclusión. Además, demuestran que la relación inversamente proporcional entre el índice de delitos y el de condenas se mantiene en un gran abanico de países. Por ejemplo, en una reseña de la bibliografía holandesa relevante sobre esta cuestión, Catrien Bijleveld y Paul Smit concluyen en que “el índice de condena por infractor (…) tiene una fuerte correlación negativa con el índice de delitos registrados[22]”. Carlos Alberto Carcach, luego de analizar datos similares de Australia, concluye: “Las probabilidades de ir preso que dependen de la condena son el [único] índice que tiene una correlación negativa consistente con el índice de delitos en todas las infracciones[23]”. En un estudio clásico del delito en Gran Bretaña, Pyle y Deadman analizaron el índice de condenas entre 1946 y 1991, y hallaron que se daba justamente esta relación inversa entre índices de delitos y de condenas[24].

En general, el índice de condenas es un muy buen vaticinador de los índices de delitos serios (mucho mejor que cualquier otro, incluso que la severidad de las condenas). Si, por cualesquiera razones, una sociedad comienza a condenar un porcentaje cada vez menor de los acusados de delitos graves, es evidente que cada vez más personas pensarán que vale la pena cometer esos delitos. Por el contrario, si los tribunales elevan el índice de condena, se cometerán menos delitos. Esta correlación general se mantiene a lo largo de todo el abanico de delitos graves y en una gran gama de países con diferentes sistemas jurídicos.

• Gráfico n.º 3

Indice de homicidios y condenas, Estados Unidos, 1950-1985

(Fuente: Statistical Abstract of the US. 1950-1986, y U. S. Bureau of Justice Statistics, Cross-National Studies of Crime and Justice, 2004)

• Gráfico n.º 3a

Indice de homicidios, 1950-2005{Índice por cada 100.000 habitantes

• Gráfico n.º 4

Indice de violaciones

Indice ajustado de víctimas de violación

por cada 1.000 personas mayores de 12 años de edad

• Gráfico n.º 5

Violación:

Índice de detección por cada 1.000 infractores

Índice de condena por cada 1.000 infractores detenidos

• ¿Disuasión o incapacitación?

Beccaria pensaba que un índice alto de condenas disuadiría a muchos delincuentes potenciales de cometer delitos. La condena de delincuentes funcionaría para un gran número de delincuentes potenciales a modo de advertencia de que tendrían que pagar un precio muy alto si violaban la ley. Muchos autores modernos son escépticos respecto de la teoría de la disuasión, pues entienden que los delincuentes potenciales son incapaces de realizar los cálculos requeridos de auto-interés racional, o bien no tienen la menor idea de los índices de condena del delito que están a punto de cometer[25]. Por mi parte, la teoría de la disuasión me parece atendible. Sin embargo, es importante dejar en claro que esa teoría no forma parte esencial del planteo que intento presentar aquí. Aun si no se produjera ningún efecto disuasorio, es obvio que encerrar a quienes fueron hallados culpables de cometer delitos, como mínimo, impide que esos mismos presos cometan delitos durante el período de prisión (excepto los cometidos dentro de la misma cárcel)[26]. Este fenómeno se denomina con frecuencia “incapacitación”.

Incluso muchos de los expertos que usualmente han manifestado dudas sobre la disuasión (por ejemplo, Paul Robinson) reconocen que hay muchas pruebas de que el encarcelamiento de cantidades considerables de infractores disminuye el índice de delitos[27]. La razón principal es que la mayoría de los delincuentes presos son infractores recurrentes. Por regla general, han sido detenidos muchas veces antes de ir a la cárcel y cometen nuevamente múltiples delitos una vez que son liberados. Lo que implica la prisión, como mínimo, es un período de tiempo en que los infractores habituales no tienen libertad para satisfacer la inclinación que eligieron. Aun si un índice de condena alto no tiene ningún tipo de efecto de disuasión del delito sobre aquellos que están libres en las calles, les imposibilita a los delincuentes recurrentes presos —durante el período en que están en prisión— la comisión de nuevos delitos (a excepción de aquellos cometidos contra sus propios compañeros y el personal penitenciario).

Si los delincuentes no fueran infractores recurrentes, la incapacitación no sería una estrategia muy prometedora. Si la predisposición a cometer delitos graves fuera un rasgo aleatorio en la población general, sería predecible que enviar a la cárcel a quienes cometieron esos delitos graves probablemente sólo reduciría la tasa de delitos en un pequeño porcentaje (específicamente, en ese porcentaje de la población general que representa la población carcelaria). Pero hay michas pruebas de que la gran mayoría de los delitos graves son cometidos por infractores recurrentes.

En 2002, por ejemplo, Langan y Levin publicaron un estudio sobre aproximadamente 275.000 presos liberados de las cárceles de Estados Unidos en 1994[28]. Dentro de ese conjunto, el 93% había sido detenido por un delito previo (anterior al delito por el cual estaban presos) y más del 80% tenía condenas anteriores. El preso medio de este grupo tenía nueve detenciones previas y cuatro condenas previas antes de su estancia actual en la cárcel. Un cuarto de los presos habían sido detenidos al menos 25 veces antes de su estadía actual en prisión (alrededor de 18.000 de estas detenciones previas fueron por homicidio y 45.000, por violación o agresión sexual). Más del 6% de los presos habían sido detenidos más de 45 veces antes de su estadía actual en prisión. En resumen, la mayoría de las personas que van a la cárcel son delincuentes recurrentes crónicos.

Además, la mayoría no cambia luego de cumplir la condena. El 67% de los presos liberados fueron detenidos nuevamente dentro de los tres años posteriores a que se les otorgara la libertad, por haber cometido un delito grave (se sabe que 30% cometieron un delito grave dentro de los seis meses a partir de que se les concedió la libertad), y alrededor de la mitad de todos los liberados fueron condenados por un nuevo delito. En efecto, estos 275.000 infractores fueron acusados por más de 750.000 delitos dentro de los primeros tres años a partir de la liberación. Este grupo fue responsable, como mínimo, de más del 8% de los homicidios y de más del 5% de las violaciones que ocurrieron en 1995, el primer año luego de que quedó en libertad (y es de suponer que también lo fue respecto de muchos otros delitos que los tribunales no le atribuyeron).

Es importante recordar que aquí estamos analizando una fracción relativamente pequeña de los presos, específicamente aquellos que fueron liberados de cárceles de Estados Unidos en un período de doce meses. Si imaginamos un grupo más grande, por ejemplo, el de los que fueron liberados en un período de tres o cinco años, es fácil proyectar cuál sería la incidencia de esa liberación en los índices de delitos graves. Y eso es precisamente lo que sucede cuando toleramos índices de condenas tan bajos como en los años sesenta y setenta, cuando la amplia mayoría de los detenidos por delitos graves no eran condenados y, de ese modo, tampoco se los incapacitaba.

Tal vez esta observación genere una inquietud más general acerca del análisis presentado aquí. Tal como vimos en el gráfico n.º 1, el índice de condena de la mayoría de los delitos —entendido ahora como la relación entre condenas y delitos— es muy bajo, oscilando entre uno y dos por ciento (el índice del homicidio es el único que representa un valor atípico). Se podría conjeturar que, aun si pudiéramos duplicarla cantidad de condenas por delitos graves, todavía nos quedarían, digamos, 96% de los casos sin condenar. Uno podría preguntarse, con razón, cómo sería posible que este incremento aparentemente mínimo de la tasa de condena —suponiendo que se pueda caracterizar una duplicación como “mínima”— tuviera un efecto mayor que incapacitar a tan sólo una porción pequeña de malhechores. Lo que ignora esta pregunta es el hecho de que, tal como ya hemos visto, la gran mayoría de los condenados por la comisión de un delito grave han cometido múltiples delitos por los cuales no fueron condenados. Esto significa que si se eleva el porcentaje de culpables que son condenados, se atrapará a los autores de facto de muchos más delitos que el dos o cuatro por ciento que sabemos que cometieron. Bajo tales circunstancias, debemos inferir que aun cuando el sistema judicial penal mande a la cárcel a personas por sólo un porcentaje pequeño de los delitos denunciados, esos presos son, sin duda, responsables por una cantidad mucho mayor de delitos no resueltos que no reciben pena. Incapacitar a esas personas significa que el número de delitos que se evita mediante la incapacitación es considerablemente mayor que el porcentaje de delitos por los cuales esos delincuentes han sido condenados. (Supongamos que en una ciudad mediana hay diez robos de vehículos por mes. John, un ladrón recurrente de autos, roba uno por mes. Luego de cinco años y 60 robos exitosos, John es detenido por fin y condenado a prisión por tres años. A pesar de que esta condena por una imputación de un robo de auto representa sólo un delito “resuelto” en un total de 600 (0,2%) robos de vehículos en la ciudad, John es responsable de hecho por el diez por ciento de todos esos robos. Mandarlo a la cárcel, por lo tanto, tendrá un efecto preventivo mucho mayor que lo que podría indicar el bajo índice de condena)[29]. El mismo fenómeno del delincuente con numerosos delitos previos se da también en otros países. Un estudio encargado por el Ministerio del Interior británico reveló que 51% de los condenados a prisión de entre dieciocho y veinte años de edad habían sido condenados ya diez o más veces[30]. Esta misma fuente realizó un informe basado en una encuesta a 2.000 personas pertenecientes a un gran grupo de jóvenes británicos varones que acababan de ser condenados a prisión. Una de las conclusiones de esta encuesta es que cada uno de estos delincuentes afirmó haber cometido “alrededor de 140 delitos por año en el período de libertad antes de ir preso[31]”. Incluso si la afirmación fuese una exageración jactanciosa y, por lo tanto, redujéramos la estimación al diez por ciento, aun así llegaríamos a la conclusión de que mandar a la cárcel a un grupo de mil delincuentes durante dos años evitaría alrededor de 28.000 delitos.

Algunos estudios realizados por criminólogos del Ministerio del Interior de Gran Bretaña indican que el delincuente medio de una cárcel británica cometería, si estuviera en libertad, alrededor de trece delitos por año (sin tener en cuenta los delitos relacionados con drogas). Según los modelos que desarrollaron, un aumento del 15% del índice de condenas (entiéndase aquí la cantidad de condenas por delito) conduciría, sólo en virtud de la privación de la libertad, a una reducción de un uno por ciento en los delitos serios[32]. Si suponemos que ese porcentaje es válido en Estados Unidos, podemos conjeturar de manera razonable que al aumentar el índice de condena de la agresión agravada en un 15% (de 148.000 a 170.000 por año) se podría reducir la frecuencia de las agresiones violentas en alrededor de 66.000 por año[33]. Aun si alrededor del diez por ciento de esas condenas adicionales fueran erróneas (en contra del cinco por ciento normal), esto implicaría 3.200 condenas erróneas para evitar 66.000 delitos. Salvo que usted prefiriera veinte veces más ser víctima de una agresión agravada que ser condenado erróneamente por agresión, pareciera que el ajuste vale la pena.

El objetivo del análisis de estas estadísticas desalentadoras es subrayar lo siguiente: a) que la mayoría de quienes están actualmente presos son delincuentes habituales; y b) que la mayoría de ellos retomarán su actividad delictiva poco tiempo después de ser liberados. Por lo tanto, hay muchas razones para pensar que si esos delincuentes no hubieran ido presos, el índice de delitos de los años inmediatamente posteriores a su reclusión en la cárcel habría sido considerablemente mayor.

No hay espacio para dudas acerca de que la condena de un mayor número de delincuentes reduce el índice del delito. Daniel Nagin, estadístico del delito, llegó ala conclusión de que “los efectos incapacitantes tienen una incidencia sustancial” en la reducción del delito[34] y que “el efecto combinado de disuasión e incapacitación generado por la acción colectiva de la policía, los tribunales y el sistema penitenciario es muy grande[35]”. Por su parte, Zimringy Hawkins afirman en una larga investigación sobre incapacitación que los estudios empíricos confirman de manera reiterada la teoría de que la “incapacitación (…) es un medio importante, pero de ninguna manera exclusivo, de defensa social contra los delitos graves[36]”.

Si bien la mayoría de los criminólogos toman en serio las pruebas de que la reclusión de delincuentes, en especial de los recurrentes, incide mucho en la disminución del índice de delitos graves, también hay escépticos. Muchos de ellos adhieren a lo que podríamos llamar modelo del ecosistema criminal. Según este punto de vista, hay oportunidades para cometer delitos y cuando los delincuentes activos son condenados a prisión, un nuevo grupo entra en escena para cubrir ese lugar ahora vacío. Analicemos el delito de tráfico de estupefacientes. Es obvio que hay un mercado existente para los traficantes de drogas. Si la policía y los tribunales logran condenar a un gran número de los traficantes actuales, es probable que haya otros que de muy buena gana los reemplazarán y recaudarán las generosas ganancias. Por desgracia, esta hipótesis (alguna vez postulada por Durkheim) explica demasiado. Entre otras cosas, pronostica que el índice del delito se mantendrá igual más allá de las acciones que la policía y los tribunales emprendan para incapacitar a quienes actualmente se dedican a la actividad delictiva. Esto no es compatible con las imponentes correlaciones que hemos visto entre modificaciones del índice de condena y los cambios subsiguientes en el índice de delitos. El fatalismo resignado respecto del delito, inherente a la hipótesis del ecosistema, es sencillamente inconciliable con las drásticas alteraciones en los patrones de delitos graves que hemos analizado.

Sin embargo, cabe aquí una advertencia para que nadie interprete mis afirmaciones en un sentido más amplio que el que pretendo. Me he concentrado por completo en los llamados delitos “graves” (y, en especial, en el homicidio y la violación). Entiendo que las pruebas de los efectos de la reclusión sobre los índices de estos delitos son imponentes. Pero esta hipótesis, a la que adhiero, deja abierta la cuestión acerca de si la incapacitación tiene la misma incidencia en delitos menos graves. No hago ninguna afirmación respecto de si, por ejemplo, el hurto en tiendas, el tráfico de estupefacientes, las defraudaciones de cuello blanco o el robo de automóviles presentan la misma proporción inversa con los índices de condena que los delitos graves. En defensa del alcance limitado de mis postulados, quisiera agregar que puede ser razonable sostener que la prueba de fuego para el contrato social consiste en determinar si el Estado puede refrenar los delitos más graves.

Cabe otra aclaración antes de retomar el camino que quiero recorrer. La literatura de la criminología y filosofía del derecho está repleta de teorías contrarias sobre fin(es) de la pena. Algunos lo ven en la retribución o justos merecimientos, otros, como reinserción. Algunos (como Beccaria) afirman que la única razón aceptable del castigo es la disuasión. No tomaré postura en esta cuestión polémica; me contento con observar que, cualquiera que sea el propósito aparente de la sanción penal, es empíricamente cierto que la reclusión de un mayor número de autores de delitos graves reduce la frecuencia de estos últimos. La solidez de esta relación, suponiendo que sea así, no implica nada en absoluto respecto de las razones que tiene el Estado para castigar delincuentes. Pragmático como soy, me consuelo con el hecho de que castigar más delincuentes reduce el riesgo de ser víctima de un delito grave. Dada mi adhesión a las teorías contractualistas, entiendo que la reducción de los delitos graves constituye un elemento crucial en el cumplimiento por parte del Estado de sus obligaciones frente a los ciudadanos. Sin embargo, soy escéptico respecto de los fines de la pena. Por esa razón, no emitiré opinión aquí acerca de la posible función de la severidad de las condenas en la reducción del delito (más allá de advertir que la severidad de la condena parece tener mucho menos incidencia en la disminución del delito que la probabilidad de condena).

c —Las reglas del juicio y el control del delito

Si bien la relación entre los índices de condenas y de delitos es muy interesante desde la perspectiva del examen de diferentes hipótesis del control del delito, con ello sólo se retrasa nuestro problema teórico. Luego de ver que la solución a la crisis de índices delictivos inadmisiblemente altos implica elevar el índice de condenas, la cuestión principal pasa a ser la siguiente: ¿cómo lo logramos? A primera vista, habría dos maneras de alcanzar el objetivo: a) una sería poner en funcionamiento algún mecanismo para detener y llevar a juicio a un mayor porcentaje de las personas culpables de delitos graves; b) otra sería condenar un porcentaje más alto de los delincuentes culpables que son detenidos bajo las prácticas policiales y forenses ya existentes. Cualquiera de estas dos vías, o una combinación de ambas, conduciría a una mayor incapacitación y por lo tanto, podría decirse, a una menor cantidad de delitos graves. La opción a), podríamos suponer, no modificaría de modo considerable el índice de cantidad de condenas por juicio, pero elevaría el índice general de condenas al llevar ajuicio a un mayor número de posibles delincuentes. La opción b) aumentaría el índice de cantidad de condenas por juicio y, por consiguiente, el índice general de condenas, al mismo tiempo que no sería necesario un incremento de la eficiencia policial ni de los recursos financieros para absorber los altos costos que implica llevar a cabo muchos más juicios. En esta sección quisiera estudiar en detalle la segunda opción, pues es la más relevante para nuestra cuestión acerca del estatus de las normas del juicio.

Ya hemos visto que la gran mayoría de los delitos (a excepción del homicidio) no reciben pena. En parte, esto se debe a la casualidad o a la suerte; el delito puede no ser descubierto o denunciado. En parte, depende de errores de la policía en la investigación tendente a hallar al culpable. Pero aun cuando la policía lo encuentra y resuelve el caso satisfactoriamente, sigue siendo cierto que entre la detención y la condena se producen muchas pérdidas. Los fiscales dejan sin efecto las acusaciones contra muchos de los detenidos por la policía. Los jueces desestiman las imputaciones contra muchos de los acusados por los fiscales. Los jurados o los jueces absuelven en el debate a muchos de los que efectivamente van a juicio. En muchos casos, esas decisiones son elogiables y deben ser fomentadas. La policía, con frecuencia, sindica por error a personas inocentes. Los fiscales y los jueces llevan a juicio a personas que no cometieron el delito investigado. Dicho esto, también es cierto, y no es elogiable, que muchas personas culpables detenidas por la policía, empero, eluden la condena. En general, los fiscales no llevan a juicio al acusado a menos que estén convencidos de que la prueba reunida en el caso pasará el examen de la audiencia preliminar y, además, es lo suficientemente sólida como para convencer al jurado de la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable (en adelante, MATDR). Los jueces no permiten que una causa penal llegue al jurado a menos que estén convencidos de que una persona razonable, sobre la base de la prueba admisible, podría inferir más allá de toda duda razonable que el acusado es culpable.

Lo esencial aquí es que el estándar de prueba y las reglas probatorias juegan un rol muy importante en la determinación de qué es lo que llega al juicio y quién, luego de finalizado el juicio, es condenado. Muchas reglas probatorias que son particularmente decisivas en la audiencia preliminar excluyen prueba de cargo muy importante. Otras instruyen a los jurados que no deben hacer inferencias de cargo (por ejemplo, del silencio del acusado o de sus antecedentes) que el sentido común identifica como totalmente razonables. El estándar de prueba, por su parte, define tanto la decisión del fiscal de a quién llevar a juicio, como la decisión del juez de dictar una desestimación, y la del jurado de a quién condenar y a quién absolver. Cualquier combinación dada entre el estándar de prueba y las reglas probatorias y procedimentales (a las que llamo, en conjunto, “las reglas del juicio”) tendrá un impacto decisivo en el porcentaje de personas acusadas por la policía que al final terminarán condenadas por un delito. Esto, como es obvio, significa que una modificación en la constelación de las reglas del juicio vigentes puede afectar el porcentaje de personas culpables y detenidas que serán finalmente condenadas. En resumen, una manera de asegurar la condena de una mayor cantidad de personas culpables consiste en cambiar estas reglas de modo que sea menos probable que los culpables, una vez sindicados por la policía, eludan el juicio y la condena.

Empero, es razonable preguntarse cómo se puede saber qué tipo de cambios elevará el índice de condena. O, de manera más directa, ¿cómo se puede predecir el impacto de las reglas del juicio en los índices del delito? En algunos casos, hay datos empíricos en los cuales apoyarse para responder estas preguntas. Por dar sólo un ejemplo (entre muchos otros), hay pruebas sólidas de que la doctrina sentada por la Corte Suprema en “Mapp v. Ohio” (1961) —según la cual los tribunales locales tienen que excluir la prueba obtenida en violación de las disposiciones sobre registro e incautación de la Enmienda IV— elevó los índices de robo a mano armada y allanamiento de morada en un 7%, y el índice de agresión agravada en un 18%, en el período entre 1961 y 196 8[37]. Pero aun cuando falte información, no se necesitan recursos para controlar el problema. En efecto, la respuesta es, en teoría, bastante sencilla: modifiquemos las reglas del juicio de manera que sea más probable que resulte un veredicto verdadero. Esto requiere un análisis de las reglas probatorias para decidir si conducen o no a la verdad. Muchas reglas de procedimiento penal claramente empecen la determinación de la verdad[38]. Si queremos condenar una mayor cantidad de personas culpables, esas reglas podrían reemplazarse por otras que permitieran a quienes juzgan los hechos entender mejor lo que realmente sucedió. Desde luego, no interesa per se elevar la frecuencia de las condenas. Dicho con más precisión, no apuntamos a elevar la cantidad de condenas de inocentes (a pesar de que sucede de manera involuntaria), sino que —dado que se advierte que se cometen delitos graves en niveles inaceptablemente altos—quisiéramos aumentarla probabilidad de que los sospechosos culpables, acusados de un delito, no eludan la condena. Sin condenar a los culpables no se puede lograr la incapacitación.

Esto no generaría controversia si no fuera por dos problemas: 1) la mayoría de las modificaciones que se podrían hacer a las reglas del juicio para elevar la probabilidad de que se condenen más culpables, casi con certeza provocaría que se condenen algunos inocentes más, lo que resulta alas claras indeseable; y 2) muchas de las reglas del juicio que a todas luces obstan a la determinación de la verdad son consideradas derechos (constitucionales o morales, o ambos) de los acusados, que no pueden tocarse, ni siquiera en pos de condenar más acusados culpables y, de ese modo, reducir los niveles del delito.

La cuestión de las condenas erróneas es engorrosa, y lo ha sido durante siglos. A los efectos de este trabajo, parto de la base de que una inferencia justa a partir de los estudios empíricos existentes sobre la frecuencia de las absoluciones erróneas indica que se dan en menos —quizá mucho menos— de un cinco por ciento de las veces. Algunos se retorcerán las manos porque ocurren tantos errores, y exigirán que se haga algo más por proteger a los inocentes. Otros emplearán la misma información para sostener que, dadas las singularidades de la naturaleza humana y la frecuencia de los errores en la toma de decisiones humanas, mantener los errores en niveles tan bajos demuestra que el sistema es increíblemente eficaz. Pero casi nadie ha ofrecido argumentos fundados para determinar qué sería un nivel aceptable de condenas erróneas. En lugar de ello, sólo hay un intercambio de intuiciones, y las discusiones acaloradas y a veces virulentas de la literatura referida a esta cuestión dejan en claro que las intuiciones son sumamente variadas y, al mismo tiempo, son mantenidas a ultranza.

• Perogrulladas blackstonianas

El análisis clásico de este problema se centra en la así llamada “fórmula de Blackstone”, que representa la ratio de errores en un juicio (absoluciones erróneas: condenas erróneas). Hay un amplio consenso —aunque totalmente infundado— en los textos jurídicos acerca de que esta ratio debería ser, tal como lo imaginaba Blackstone, de 10:1. Aquí se dan dos problemas: ignorancia e irrelevancia. El problema de la ignorancia es que no existe una idea precisa de cuántas absoluciones erróneas se dictan, a pesar de que se cree que hay una manera de estimar la frecuencia de las condenas erróneas[39]. Por lo tanto, no se puede calcular empíricamente la ratio de Blackstone de hecho y, entonces, no se puede usar como parámetro para decidir si la frecuencia actual de las condenas erróneas es aceptable. Sin embargo, aun sin disponer de esos datos se puede demostrar que en cualquier sistema en el que el índice de condena supere el 67% (y esto es así en la mayoría de las jurisdicciones de Estados Unidos) y en el que alrededor del 5% de las condenas sean erróneas, es imposible alcanzar una ratio de Blackstone de 10:1[40].

A veces se cree que se puede imponer a priori cualquier ratio de Blackstone de manera discrecional, mediante la adopción juiciosa de un estándar de prueba diseñado específicamente para generar diez absoluciones erróneas por cada condena errónea. En efecto, hay una pequeña industria de estudiosos que producen artículos precisamente sobre esta cuestión. Empero, Ronald Allen y Erik Lillquist, entre otros, han demostrado de modo definitivo que no existe un estándar de prueba para obtener de forma confiable una ratio deseada de absoluciones erróneas y condenas erróneas, pues la ratio en cuestión depende de la frecuencia relativa de verdaderos culpables y verdaderos inocentes que van a juicio. Dado que no se puede controlar esta última distribución, es una tontería intentar definir un estándar de prueba para obtener diez absoluciones erróneas por cada condena errónea[41].

Pero aun si se pudiera superar estos obstáculos, cabe preguntarse por la cuestión normativa de si una ratio de diez absoluciones erróneas por cada condena errónea representa un ideal valioso al que deberíamos aspirar, aunque no supiéramos con certeza cómo lograrlo. Un cálculo rápido y a grandes rasgos pronto acabaría con esa intuición tan apreciada durante muchos años. Comencemos con lo que se sabe de las estadísticas actuales de la justicia de Estados Unidos. En términos generales, la mitad de los detenidos por delitos graves son condenados al final. Por ello, hay 50 condenas por cada 100 detenciones. Si suponemos, como lo hemos hecho, que el índice de condenas erróneas es de alrededor de 5%, esto significa que hay aproximadamente 2,5 condenas erróneas por cada 100 detenciones. Si tomamos en serio la ratio de Blackstone, significaría que deberíamos apuntar a 25 absoluciones erróneas por cada 100 detenciones (suponiendo que la desestimación de la acusación equivale a una absolución). Ahora bien, ¿cómo sería un sistema de esas características? En primer lugar, sería muy propenso al error. En efecto, 27,5% de las decisiones serían erróneas. ¿Y qué hay de las 25 absoluciones erróneas? Dadas las tasas de reincidencia actuales, podemos pronosticar que en los primeros tres años a partir de la absolución, 17 de los 25 serán detenidos nuevamente, acusados de cometer, entre ellos, 0,3 homicidios, 0,5 violaciones o agresiones sexuales, 5 agresiones agravadas y 1,9 robos y delitos menos graves surtidos[42]. En resumen, este grupo de 25 delincuentes liberados por error cometerá 7,7 delitos graves y, casi con certeza, será responsable de muchísimos otros que no llegarán a conocimiento de la policía. Todos estos delitos se evitarían si el Estado condenara a estas personas culpables. En cada grupo de 100 delincuentes absueltos por error, habrá al menos un homicidio cometido cada tres años. Si se multiplican estos números por las detenciones anuales a causa de delitos graves (aproximadamente 525.000[43], lo que nos lleva a esperar —si tomamos en serio la ratio de Blackstone— 130.000 absoluciones erróneas y, en un período de tres años, bastante más de 40.000 delitos graves evitables, de los cuales más de 1.000 serán homicidios y más de 2.500, violaciones), se comenzará a entender la magnitud del problema que se generaría si el sistema de Estados Unidos realmente tuviera que absolver a 10 personas culpables por cada condena errónea. ¿Es éste en serio un ideal por el que queremos esforzarnos?

Un partidario ferviente de la ratio de Blackstone podría responder que lo que a él le interesa es disminuir el índice de condenas erróneas, en el entendimiento de que al hacerlo, y al mismo tiempo que se mantiene la ratio de 10:1, podría reducir la frecuencia de absoluciones erróneas requeridas por la ratio de Blackstone. Pero, desde luego, no funciona así. No se trata de algo tan sencillo como disponer que: “A partir de hoy, tendremos una sola condena errónea cada cien juicios y, por lo tanto, para satisfacer la ratio de Blackstone sólo necesitamos diez absoluciones erróneas”. La reducción del índice de condenas erróneas no provocará, si se mantienen las demás circunstancias, una disminución del índice de absoluciones erróneas. Al contrario, modificar el sistema de manera tal que haya menos condenas erróneas ocasionará, en general, más absoluciones erróneas, no menos. Los pasos que recomiendan dar los distribucionistas para proteger inocentes frente al riesgo de ser condenados (en lo esencial, que las reglas procedimentales sean aun más benignas para los acusados) harían todavía más difícil la condena de los culpables, y así llevaría a la ratio de Blackstone de facto de los niveles actuales —cualesquiera que sean— a niveles aun más elevados, lo que, de manera inevitable, prevendría menos delitos.

Tal como ya señalamos, los sentimientos morales que motivan una ratio de Blackstone de 10:1 son totalmente indiferentes a la frecuencia general de errores y sólo valoran un sistema si produce diez absoluciones erróneas por cada condena errónea[44]. Resulta claro que cuanto antes apartemos la ratio de Blackstone de la discusión sobre las reglas del juicio, mejores posibilidades habrá de tener una discusión seria. Quienes se preocupan por reducir la frecuencia de condenas erróneas han encontrado un pésimo aliado en la ratio de Blackstone, y deberían rechazarla.

Si seguimos este consejo, sin embargo, nos enfrentamos de nuevo a la siguiente pregunta: ¿cómo se puede lograr una determinación no arbitraria de niveles aceptables de error en los juicios penales si es que Blackstone no da la solución? Analizaré en detalle esta cuestión en la próxima sección. Por ahora, alcanza con señalar que sin una manera fundada de determinar un nivel aceptable de condenas erróneas, no tenemos idea de si sería razonable y apropiado experimentar con modificaciones en las reglas del juicio para elevar (o disminuir) el índice de condenas. De lo que sí se puede estar seguro es que alterar algunas de esas reglas nos permitiría condenar más culpables que hoy en día; si se introducen o se modifican otras reglas, tal como proponen algunos, ello tendría como efecto que se condenen aun menos culpables. Cuál de los dos resultados es el más deseable depende de cuáles son las restricciones razonables que limitan la posibilidad de manipularlas reglas del juicio.

Aquí debemos hacer una pausa para ver en qué lugar se encuentra nuestra argumentación. Parece indiscutible afirmar que hay una correlación inversa, en general importante en términos estadísticos, entre el índice de condena y el índice de delitos graves. Aumentar (o disminuir) el índice de condena reduce (o eleva) el índice de delitos de manera considerable. Las reglas del juicio que son favorables al imputado aumentan la frecuencia del delito; las reglas que son favorables a la acusación tienen el efecto contrario. Estas son las relaciones empíricas necesarias para comenzar con los argumentos más importantes de este trabajo, que se refieren a la cuestión de si es razonable realizar ajustes a las reglas del juicio para reafirmar el contrato social. En la próxima sección, haré una propuesta sencilla acerca de cómo deberíamos concebir la relación entre condenas erróneas y víctimas de delitos. La propuesta cuestionará de inmediato una verdad absoluta difundida entre los pensadores que se dedican al derecho penal: a saber, que las reglas del juicio representan derechos inalienables de los acusados y no pueden ser negociadas, ni siquiera con el fin de reducir el delito. Por consiguiente, en la próxima sección abordaremos ese cuestionamiento.

d —El estándar de prueba y la ratio de errores: la teoría de Laplace-Nozick

Hemos visto una conexión clara entre las reglas del juicio, el índice de condenas y el índice de delitos. Si se realizan ajustes a las reglas del juicio se puede afectar el índice de condena, lo que a su vez —mediante la incapacitación o quizá también la disuasión (o la ausencia de ellas)— puede hacer que los índices de delitos suban o bajen. También hemos visto que, según el estado de cosas actual, los ciudadanos de todo Estado moderno están muchísimo mejor protegidos contra las condenas erróneas que contra el delito. En virtud de todo ello, a uno se le ocurre, como es natural, que el Estado bien podría modificar las reglas de procedimiento o el estándar de prueba para elevar el índice de condena, siempre que hacerlo redujera el riesgo total que corre el ciudadano medio.

Consideremos el caso del homicidio. Supongamos, por mor del argumento, que la mayoría de la gente consideraría que recibir una pena de prisión muy larga por un homicidio que uno no cometió es tan terrible como ser asesinado. (Si usted prefiere una pena de prisión larga antes que ser asesinado, coincidirá aun más con el argumento que voy a exponer). Actualmente, tal como vimos antes, el riesgo que uno corre de ser asesinado es mucho más grande que el de ser condenado por error por el delito de homicidio. Supongamos, además, que hubiese razones para creer que duplicar el riesgo de ser condenado por error reduciría a la mitad el riesgo de ser asesinado. Dadas todas estas suposiciones, es evidente que uno debería preferir aceptar el riesgo incrementado de ser condenado por error, pues el nuevo riesgo total (de ser asesinado o condenado por error por el delito de homicidio) sería mucho menor que el riesgo total al que uno normalmente está expuesto. Si utilizamos las cifras de homicidio de Estados Unidos, esta combinación reduciría el riesgo global que se corre en toda una vida de 0,4145% (el valor actual) a 0,229%, una disminución de casi el 50%. Por supuesto que es concebible que duplicar el riesgo de ser condenado por error tendría un efecto mucho menor en el índice de delitos. Supongamos que tal duplicación del riesgo de ser condenado por error redujera la probabilidad de ser asesinado sólo en un 10%, lo que produciría un riesgo total de 0,39%. Incluso esta combinación, que da un resultado moderado, es un buen negocio, pues mejora las chances de eludir uno u otro de estos destinos aciagos en alrededor de 5%. Bajo el velo de ignorancia, debería ser una oferta atractiva.

La combinación general esbozada aquí fue diseñada por primera vez, a mi entender, por el célebre matemático y físico Pierre Laplace en 1812. Entre sus precursores inmediatos y sus contemporáneos, era común que los filósofos y juristas afirmaran que los juicios debían ser diseñados de tal manera que las condenas erróneas fueran altamente improbables. Condorcet, por ejemplo, había calculado que ningún juicio sería justo si las probabilidades de que un acusado inocente fuera condenado eran mayores a 1/144.768[45]. Laplace conocía lo suficiente sobre teoría de probabilidades como para ver que esto significaría que los culpables —ya ni pensemos en los inocentes— casi nunca serían condenados. En un largo tratado sobre probabilidades y derecho realizó un replanteo de la cuestión desde cero e intentó idear una manera de definir un estándar de prueba que fuera más fiel al contrato social. Así expuso su conclusión:

“[Establecer el estándar de prueba correcto] se reduce a resolver la siguiente cuestión: La prueba de que el acusado cometió el delito ¿tiene el grado necesario de probabilidad para que los ciudadanos puedan tener menos temor de un error de los tribunales si el acusado es inocente y condenado, que de sus nuevos intentos de cometer delitos, y de los de aquellos alentados por su impunidad, si el acusado es culpable y absuelto?”[46].

Vemos aquí varios elementos de la compleja ecuación del delito que ya hemos discutido: la relación entre la frecuencia de condenas y el control del delito a través de la disuasión y la incapacitación; el rol mediador del estándar de prueba en la vinculación del control del delito con la protección de acusados inocentes; y la importancia de supervisar la frecuencia de las condenas erróneas. El argumento central de Laplace es que el compromiso del contrato social de proteger a los inocentes frente a condenas erróneas es honrado por las reglas del juicio siempre que la probabilidad de ser condenado por error sea más baja que el riesgo de ser víctima de un delito. Ya esto nos da una clave importante de cómo deberíamos analizarlas numerosas propuestas que han hechos los estudiosos acerca de los supuestos méritos de reestructurar las reglas del juicio para que sean aun más favorables al acusado, lo que resultaría todavía más propicio a la absolución que como es hoy. Tales reformas, muy en boga en determinados círculos, crean una situación en la que un riesgo ya remoto se torna todavía más remoto bajo el precio de elevar un riesgo igualmente grave, cuyo valor actual es inaceptablemente alto. Tal como lo dejan en claro las reflexiones subsiguientes de Laplace, su idea principal era que el estándar de prueba debería ser fijado en el punto en que la probabilidad de una condena errónea fuera cercana a (pero menor que) la probabilidad de que uno fuera víctima de una persona que hubiera sido erróneamente absuelta, o bien de aquellos que, conocedores de las absoluciones erróneas, fuesen alentados a cometer delitos. Si él tenía razón, es obvio que tenemos mucha libertad de acción, pues en la actualidad uno de los riesgos es descomunalmente más alto que el otro.

Un siglo y medio después, el filósofo político Robert Nozick llegó a una conclusión similar:

“El sistema [de justicia penal] más efectivo es aquel que minimiza la cantidad esperada de daño inmerecido, ya sea por un castigo injusto o por ser víctima de un delito[47]”.

Esta idea, a la que denominaré la teoría de Laplace-Nozick, sostiene que el contrato social pone en cabeza del Estado un doble compromiso (controlar el delito y las condenas erróneas) y que el contrato no da razones a priori para dar privilegios extravagantes a una de las dos responsabilidades. Por el contrario, el Estado está obligado a minimizar el riesgo total que corre el ciudadano y, según las circunstancias que se den en una sociedad dada en un momento dado, tal minimización podrá requerir modificaciones considerables de cualquier elemento que pueda incidir de manera efectiva en la reducción del riesgo total[48]. Dicho con mayor precisión, la teoría de Laplace-Nozick afirma que el contrato social requiere que el Estado busque minimizar, dentro de los límites de sus recursos, el siguiente valor:

[p (persona inocente será condenada por error) + p (persona inocente será víctima de un delito)][49].

Es evidente que esta forma de concebirla doble obligación del Estado hacia el ciudadano implica que atender de modo exclusivo a uno de los dos elementos de este riesgo compuesto hasta excluir al otro sería un error, pues conllevaría la imposibilidad de cumplir con los términos del contrato social. Según esta interpretación, el Estado debe buscar vías para reducir hasta un nivel aceptable el peligro total de estos dos riesgos[50]. El no hacerlo significa incumplir con sus deberes derivados del contrato.

Si bien ésta es una regla totalmente general, no deberíamos esperar que toda sociedad defina los mismos niveles aceptables para estos valores. Al fin y al cabo, el grado de compromiso que asume un Estado en la protección de sus ciudadanos no es más ilimitado que sus recursos. Que los valores que se acuerdan sean adecuados también depende, entre otras cosas, del grado de libertad al que los ciudadanos hayan decidido renunciar a cambio de la seguridad que les provee el Estado. Si los ciudadanos del Estado A han renunciado menor cantidad de libertades que los del Estado B, podrán reclamar menos protección estatal —ya sea frente a condenas erróneas o actos delictivos— que sus vecinos del Estado B. Pero en ambos Estados, los ciudadanos pueden exigir de manera legítima que las probabilidades globales de riesgos vitales, de acuerdo con la valoración que cada sociedad hizo del valor de las libertades a las que renunció, sean mantenidas en el mínimo correspondiente a las libertades renunciadas[51].

La teoría de Laplace-Nozick implica que si es probable que un determinado cambio en las reglas del juicio produzca un riesgo total menor (de condenas erróneas y de ser víctima de un delito) que el riesgo total actual, entonces ninguna persona razonable debería considerar inaceptable la adopción de ese cambio. Por el contrario, debería ser bienvenido. En particular, aquí hay que analizar tres casos:

1. Algunos cambios pueden tanto reducir el riesgo de condenas erróneas como elevar las probabilidades de condenas correctas. Tal cambio sería deseable, sin lugar a dudas, pues tanto el índice del delito como el de condenas erróneas disminuirían. Desde luego, estas reglas son difíciles de lograr. Pero podría decirse que existen ejemplos (v. gr., bien se puede suponer que el implemento de las reglas de proposición de prueba —que posibilita que ambas partes no tengan que preparar sus respectivos planteos en la oscuridad total respecto de la prueba que tiene la contraparte— ha reducido en simultáneo tanto las condenas erróneas como las absoluciones erróneas. Tendrían efectos similares las mejoras en las técnicas de identificación para testigos, como por ejemplo, que el funcionario que lleva a cabo la rueda de reconocimiento o que muestra una serie de fotografías a fin de reconocer al culpable, no sepa quién de ellos es el sospechoso. También entrarían en esta categoría muchas mejoras en técnicas forenses).

2. Algunos cambios pueden disminuir la probabilidad de condenas erróneas, pero aumentar la de absoluciones erróneas. El control del delito mediante incapacitación se vería afectado, pero el riesgo de ser condenado por error se reduciría. El que un cambio de este tipo sea aceptable depende del impacto que tenga sobre el riesgo total. Si el riesgo de condenas erróneas ya es bastante bajo y el de ser víctima de un delito es bastante alto, tal como ocurre en la mayoría de los Estados modernos, el impacto que se puede esperar, en general, sería el de un incremento del riesgo total, lo que entra en conflicto con la teoría de Laplace-Nozick. Es por ello que la mayoría de los constantes esfuerzos por reducir las condenas erróneas haciendo que las condenas sean en general más improbables, no son más que un acometimiento quijotesco contra molinos de viento.

3. Por último, algunos cambios pueden elevar la probabilidad de condenar culpables y a la vez la de condenar inocentes. De nuevo, el que un cambio de este tipo sea aceptable depende del impacto que pueda tener en el riesgo total, tal como lo expresa la teoría de Laplace-Nozick.

Se puede demostrar, de manera convincente, que cualquier modificación en las reglas del juicio que aumente el índice de condenas correctas es deseable, siempre que los efectos incapacitantes de las condenas correctas sean mayores que el incremento del índice de condenas erróneas que los acompaña. Dado que el riesgo de ser condenado por error siempre será menor que el riesgo de ser víctima de un delito (sólo suponiendo que no es posible condenar a todos los que cometen delitos graves), la teoría de Laplace-Nozick permitiría cualquier modificación a las reglas del juicio que hiciera más posible la incapacitación de los verdaderos culpables y, por lo tanto, la reducción del riesgo de ser víctima de un delito, siempre que la protección extra lograda mediante incapacitación fuera mayor que el incremento del riesgo de ser condenado por error. Aquí, el elemento clave es el epistémico. Condenar inocentes, aparte de ser una injusticia enorme, no reduce el delito mediante incapacitación. Al contrario, lo aumenta, pues con cada condena errónea una persona culpable está acechando en algún lugar, y sabe que ha cometido un delito y ha eludido el castigo. Pero siempre que con la modificación en cuestión se condenaran más verdaderos culpables, todos sacaríamos provecho.

El vehículo más simple (pero de ningún modo el único) para realizar ajustes al riesgo de condenas erróneas es el estándar de prueba, pues es el mecanismo principal del que se dispone para proteger inocentes frente a condenas erróneas. El mecanismo tradicional para fijar el estándar de prueba —la ratio de Blackstone— es totalmente inadecuado para este cometido, tal como ya hemos visto. Entre otros defectos, el hecho de que tolere una abundante cantidad de absoluciones erróneas ignora que éstas no sirven ni para incapacitar ni para disuadir. No sirven para rehabilitar y tampoco dan a los delincuentes sus justos merecidos. No ofrecen una solución a las víctimas de delitos graves. Fundar jurisprudencia penal sobre la base de la ratio de Blackstone equivale a echar el asunto a suerte y pretender que se trata de un profundo análisis filosófico.

La teoría de Laplace-Nozick, en cambio, propone una manera no arbitraria de definir el estándar de prueba para los juicios penales, a saber, exigir que el estándar de prueba sea fijado en el nivel de severidad (lo que significa parcialidad a favor del acusado) que minimice el riesgo total que corre un ciudadano de ser víctima de un delito o de una condena errónea. Tal como podría haberlo expresado Laplace, queremos que los ciudadanos no tengan mucho más miedo de ser víctimas de delitos que de ser condenados por error. En particular, el estándar de prueba más allá de una duda razonable reprueba este examen. Mientras que el MATDR parece mantener las condenas erróneas en niveles relativamente bajos, crea una situación en la que los ciudadanos se ven expuestos a un riesgo mucho mayor de ser víctimas de delitos que lo que sería necesario o deseable.

Más importante aun es que la teoría de Laplace-Nozick deja en claro que, respecto de la ratio de errores en el juicio —un tema que ha guiado la mayoría de las discusiones sobre el estándar de prueba en los últimos dos siglos—, se ha centrado la atención donde no se debía y, en lo fundamental, la cuestión está mal encaminada. En particular, la gran mayoría de las discusiones del sistema legal han sido guiadas por una de las siguientes ratios: la ratio de errores de Blackstone referida a absoluciones erróneas y condenas erróneas y la así llamada ratio de condenas erróneas (entendida como la ratio entre condenas erróneas y condenas). Ya hemos visto por qué la ratio de Blackstone induce a confusiones.

El índice de condenas erróneas —tomado ahora como indicador del éxito del sistema judicial penal— padece de muchos de esos mismos defectos. Para empezar, la gran mayoría (alrededor del 95%) de las condenas no surgen del juicio sino a partir de confesiones, normalmente acompañadas de un acuerdo con la Fiscalía. No hay ningún tipo de razón para suponer que el índice de condenas erróneas que surgen de los acuerdos con fiscales sea similar al de condenas impuestas en juicio. Por el contrario, el sistema de acuerdos con los fiscales genera circunstancias bajo las cuales, en general, sólo los casos particularmente difíciles van a juicio. Es normal contar con que allí habrá muchos más errores que respecto de los casos más sencillos. Por lo tanto, saber que el índice de condenas erróneas en juicio es X (digamos 5%), no dice casi nada acerca del índice de la gran mayoría de las condenas.

Lo más importante es que indagar acerca de la frecuencia de las condenas erróneas (ya sean cometidas en juicio o mediante acuerdo con el fiscal) no enfrenta el problema más significativo para el ciudadano común: el riesgo que corre de ser condenado por error por un delito grave. Ese riesgo no puede calcularse a través del índice de condenas erróneas. Este último indica la probabilidad de que una persona condenada sea, en efecto, inocente. A pesar de que no es una cuestión trivial, lo que interesa mucho más al ciudadano medio es conocer la probabilidad de que un inocente sea condenado. Este último riesgo puede ser bastante bajo aun cuando el primero sea bastante alto. En efecto, la situación actual en Estados Unidos tiene precisamente esas características. Tal como vimos antes, el riesgo que corre el ciudadano común de ser condenado por error por un delito grave es muy bajo, aun cuando el índice de condenas erróneas (cerca del 5%) pueda parecerles inaceptablemente alto a muchos jueces y expertos académicos.

Como alternativa, se podría sugerir que la medida apropiada para proteger a los ciudadanos inocentes frente a condenas erróneas implica determinar qué porcentaje de los inocentes que van a juicio son condenados por error. Pero esta ratio es tan engañosa como la anterior, y por razones similares: en primer lugar, los juicios sólo generan el 5% de las decisiones del sistema judicial penal. En segundo lugar, incluso si un porcentaje aparentemente alto de los inocentes que van a juicio son condenados, esto no debería ser motivo de preocupaciones si muy pocos inocentes fueran a juicio. Lo que nos podría informar esta ratio es si los jurados distinguen bien entre acusados culpables e inocentes. Por cierto, esto puede tener algún interés teórico para quienes estudian derecho. Pero, de manera aislada, es de muy poca relevancia para la cuestión de si el sistema judicial está funcionando bien.

La teoría de Laplace-Nozick permite entender que lo que realmente importa no es ni el índice de condenas erróneas (en tanto porcentaje del total de condenas) ni el porcentaje de detenidos inocentes que son condenados, sino la ratio entre condenas erróneas y la cantidad de personas inocentes en la población general. Lo que debería importar, según la teoría de Laplace-Nozick, no es el porcentaje de condenados que son inocentes. La variable esencial, de acuerdo con esta teoría, no es el riesgo que corre una persona inocente, una vez que es acusada de un delito, de ser condenada por error, sino antes bien el riesgo que corre una persona inocente de ser condenada por error, y punto. De ahí que, en la discusión acerca del estándar de prueba y las reglas de procedimiento, la pregunta que debe formularse no es: ¿qué probabilidades hay de que un acusado inocente sea condenado?, sino: ¿qué probabilidades hay de que una persona inocente sea condenada?

Si bien estas preguntas pueden parecer similares, son como el día y la noche. La primera dice: ¿qué porcentaje de personas inocentes acusadas de un delito son condenadas por el sistema judicial penal? La segunda dice: ¿qué porcentaje de personas inocentes de la población son condenadas? Este cambio de estrato de referencia es de lo más fundamental para nuestro entendimiento de los compromisos vinculados con el contrato social. En efecto, tal como incluso lo deja en claro un breve resumen de la versión de Beccaria del contrato, lo que interesa al ciudadano común es el riesgo de ser condenado por error y el riesgo de ser víctima de un delito. Las preguntas que hasta ahora han guiado los estudios sobre la prueba han sido: ¿qué probabilidades hay de que una persona condenada por un delito sea inocente (y cómo puede reducirse ese valor)? Y: ¿qué probabilidades hay de que una persona inocente llevada a juicio sea condenada (y cómo puede reducirse ese valor)? Ninguna de estas preguntas, según la teoría de Laplace-Nozick, llega a la cuestión principal acerca de si el sistema judicial penal está funcionando bien.

Es obvio que no soy partidario de la idea de un Estado en el que sea probable que algún día seré condenado por un delito que no cometí. Lo que me preocupa, en primer lugar, no son las probabilidades de ser condenado si soy llevado a juicio, sino sencillamente las probabilidades de ser condenado por error per se. Para entender lo relevante de la distinción, veamos las diferencias entre los siguientes contextos. Imagínese que en un cierto Estado muy pocas personas inocentes llegan a juicio (digamos 0,1% de la población). Entre los que son juzgados, sin embargo, 40% son condenados por error. En otro Estado, muchos inocentes (digamos 10%) son detenidos y acusados, pero sólo un porcentaje muy reducido de los inocentes que van a juicio son condenados (digamos 5%). ¿Qué Estado elegiría una persona razonable? La aritmética más elemental demuestra que las personas inocentes corren menos riesgo de ser condenadas por error en el primer Estado —a pesar de que la tasa de condenas erróneas por juicio es escandalosamente alta— que en el segundo, en donde el estricto estándar de prueba asegura una frecuencia general de condenas erróneas mucho más baja[52]. La gran mayoría de los juristas, al concentrarse únicamente en la ratio de condenas erróneas por juicio, excluyen por completo estas consideraciones de sus cálculos. Por innumerables razones, la ratio de interés apropiada no es el porcentaje de los condenados que son inocentes, sino el porcentaje de los inocentes que son condenados. Esa es una de las enseñanzas principales de la teoría de Laplace-Nozick.

De lo que se trata es que concentrarse en mantener el índice de errores en juicio (el porcentaje de personas inocentes que llegan a juicio y son condenadas) lo más bajo posible no sólo ignora lo que sucede con el índice de condenas (y, por consiguiente, con el índice de delitos), sino que también ignora de manera crasa la cuestión más importante derivada del contrato social referida a las condenas erróneas: ¿qué porcentaje de la población general puede ser condenado por error? Esta es otra manera de decir que un estándar de prueba elevado significa que si uno es acusado pero es inocente, probablemente no será condenado en ningún juicio. Por otro lado, si la probabilidad de que el inocente sea acusado de un delito es relativamente alta, el estándar de prueba elevado no sirve de consuelo, pues sólo trata la cuestión de la probabilidad de que él sea condenado una vez que llega a juicio. No dice nada acerca de con qué frecuencia uno puede ser detenido por error ni de las posibilidades de ser condenado luego (pues no sirve para controlar la frecuencia con que uno puede ser detenido por diferentes delitos). Si tomamos en serio el contrato social, la probabilidad que más tiene que interesarnos es la de ser condenado por error, y no la de ser condenado por error si uno es juzgado.

Se podría objetar que la perspectiva más general que propongo no sería recibida con agrado por las personas inocentes que se encuentran en el banquillo de los acusados: lo que a ellos les importa es la probabilidad de que un inocente acusado de un delito sea condenado, y sin dudas estaría a favor de hacer todo lo posible por reducir las probabilidades de una condena errónea. A ellos no les sirve de consuelo saber que la gran mayoría de las personas inocentes de la población en general nunca son condenadas. Más bien querrían que se les asegure que los inocentes llevados a juicio tienen pocas probabilidades de ser condenados. Si bien no discuto en absoluto que una persona en esa situación tendría, en efecto, ese tipo de preocupaciones, y que serían legítimas, sostengo que no deberíamos conmovernos tanto como para que su infortunio guíe las políticas que se aplicarán. Al fin y al cabo, por cada persona inocente que se encuentra en esa posición, hay muchos más inocentes que están a punto de ser muertos o violados por un delincuente serial que —si no hubiera sido absuelto por error— ahora estaría tras las rejas en lugar de cometer un acto atroz a sus expensas. Desde la perspectiva de ellos seguramente se debería condenar incluso sobre la base de una ínfima prueba de cargo. Sin duda se debe rechazar ambas políticas en tanto reflejan soluciones interesadas de personas que son puestas por la fuerza en situaciones muy desesperantes.

Esto refuerza el argumento ya presentado de que el dogma actual, según el cual la mejor manera de proteger a los inocentes es mediante un índice bajo de condenas erróneas por juicio, parte de una comprensión totalmente errada. Lo que exige el contrato social no es concentrarse en la probabilidad de ser condenado por error cuando uno tiene la mala suerte de ser acusado, sino en la cuestión muy diferente de la probabilidad de ser condenado cuando uno es inocente.

Asimismo, esto conduce a un resultado muy relacionado pero igualmente contraintuitivo. Si aumenta el índice de delitos, habrá, casi con certeza, más juicios, pues hay más delitos. Pero cada vez que se lleva a cabo un juicio, hay un riesgo, que no es igual a cero, de que se acuse y condene a una persona inocente. A igualdad de condiciones, por lo tanto, reducir el índice de delitos disminuirá el riesgo de que se condenen por error a personas inocentes. En ese sentido, la disminución de los índices de delito ofrece una doble protección para el ciudadano inocente: tiene menos probabilidades de ser víctima de un delito y de ser condenado por un delito. En esta medida, los esfuerzos exitosos por reducir el delito disminuyen ambos elementos de la probabilidad total que se supone que el Estado debe reducir.

Para entender esto debemos invertir algunas de las intuiciones básicas acerca del problema de las condenas erróneas. Los estudiosos del derecho han afirmado durante mucho tiempo que si se pretende reducir las condenas erróneas (¡y quién no lo desea!), la vía adecuada es realizar ajustes a las reglas del juicio para que haya menos probabilidades de condenas falsas. Esto en general significa proponer alguna nueva versión de una regla ya existente, que tendrá menos probabilidades que la anterior de producir condenas erróneas. El problema de este tipo de solución es que la mayor parte de los cambios propuestos en las reglas de procedimiento que tendrán por consecuencia una menor cantidad de condenas erróneas, también tendrán por consecuencia muchas más absoluciones erróneas. Tal como veremos en breve, muchos estudiosos han afirmado que deberíamos aceptar este efecto (que es reconocido como desagradable) en pos de reducir las condenas erróneas.

Parece no haber sido objeto de discusión la vía alternativa de reducir condenas erróneas mediante la disminución de la frecuencia con la cual se juzga a personas inocentes por delitos que no cometieron. A igualdad de condiciones, esa frecuencia se reduce si se realizan menos juicios. Pero, ¿cómo puede reducirse la cantidad de juicios sin que muchas personas culpables no sean juzgadas ni condenadas? La respuesta es clara: reduciendo la frecuencia de delitos graves. Esta solución sustantiva es, sin dudas, preferible a la solución “procedimental”, pues reduce la probabilidad de ser víctima de un delito así como la de ser condenado por error, mientras que la primera solución reduce la probabilidad de condenas erróneas a expensas de aumentar la probabilidad de ser víctima de un delito.

En resumen, un estándar de prueba que permita índices de condena más altos que el MATDR no sólo cumple con la obligación estatal de proteger a los ciudadanos de ser víctimas de delitos sino que también puede quizá reducir el riesgo de que un ciudadano elegido al azar sea condenado algún día por un delito que no cometió. Elevar el índice de condenas no sólo reduce el delito; también puede reducir la exposición de las personas inocentes al riesgo de ser condenadas por error, aun cuando eleve las probabilidades de que esas personas inocentes, si son acusadas de un delito, sean condenas por error.

Esta forma de analizar la cuestión deja en claro que el tratamiento de las reglas del juicio y del control del delito debería ser mucho más experimental de lo que tiende a ser. Cuando los índices del delito son particularmente altos, se debería realizar ajustes a las reglas de procedimiento para ver si de ese modo se puede reducir el delito hasta niveles aceptables (lo cual fue el motivo de las leyes de protección de las víctimas de violación en Estados Unidos en los años setenta y ochenta). Si los índices del delito descienden lo suficiente, esas mismas reglas pueden ser reajustadas para aumentar la protección de los acusados por error. Lo que este análisis no apoya es la convicción generalizada de que las reglas del juicio están talladas en piedra, que nunca podrán ser modificadas en pos de meras “conveniencias”, tales como la necesidad de controlar el delito[53].

Asimismo, este análisis sostiene que las reglas del juicio pueden variar de manera apropiada entre un delito y otro. Si, por ejemplo, se descubre que una regla existente hace particularmente difícil la condena de un determinado tipo de delito, las reglas relativas al juicio respecto de ese delito podrían ser modificadas según sea necesario, siempre con sujeción a las limitaciones impuestas por la teoría de Laplace-Nozick. La idea de que un estándar de talla única sirve para todos los juicios penales nunca fue convincente (dadas las diferentes relaciones de costos de errores propias de cada delito y cada castigo).

La teoría de Laplace-Nozick ofrece una base teórica para rechazar la idea de que la imputación de todo tipo delitos tiene que sujetarse exactamente a las mismas reglas. Ya he dicho que en el caso del homicidio parece razonable que ambos errores sean más o menos igual de aborrecibles. Esa relación no necesariamente se da cuando se trata de otros delitos graves. Por ejemplo, muchos ciudadanos afirmarían que prefieren ser víctimas de un robo, o quizá de una agresión —pero probablemente no de una violación— antes que ser condenados por un robo (o una agresión agravada o una violación) que no cometieron. En estos casos, parecería que hay una base razonable para exigir que se realicen mayores esfuerzos para evitar condenas erróneas que para prevenir delitos. Esto se corrige de modo sencillo en la teoría de Laplace-Nozick mediante la introducción, para diferentes tipos de delitos, de una variable que refleje la mayor importancia, en algunos casos, de controlar las condenas erróneas que de controlar los actos delictivos a través de la incapacitación (sólo se trata, básicamente, de un cálculo estándar de la utilidad esperada[54]). Aun así, supongo que nadie afirmaría que es 3.600 veces peor ser condenado por agresión agravada que ser víctima de ella (3.600:l es la ratio actual entre estos dos riesgos referidos a ese delito). Por lo tanto, la teoría de Laplace-Nozick requiere aún un reajuste drástico de las reglas de juicio (y de los índices de condena), incluso en los casos respecto de los cuales imperara la idea de que una condena errónea por un delito determinado es peor que sufrir el mismo delito no disuadido.

Hay, con todo, dos restricciones importantes que deberían encauzar las modificaciones que pueden realizarse a las reglas del juicio. Una de ellas ya ha sido explicitada en la exposición de la teoría de Laplace-Nozick: no debería realizarse ninguna modificación en las reglas del juicio si se espera que con ella aumentará la probabilidad total de riesgo que corren las personas inocentes. La segunda restricción esencial está más bien implícita en la teoría. Sin embargo, no por ello es menos importante. Es lo que llamo restricción epistemológica: no puede realizarse ninguna modificación en las reglas del juicio que disminuya las probabilidades de que el veredicto del juicio sea verdadero. ¿Por qué la verdad juega un rol prominente aquí? Hay varias razones. En primer lugar, no se pretende condenar al inocente si ello se puede evitar, y tampoco se pretende absolver al culpable si ello se puede impedir. Las reglas del juicio que facilitan el descubrimiento de la verdad acerca de un delito son conducentes respecto de estos dos fines; las reglas que ponen obstáculos al descubrimiento de la verdad frustran al menos uno de estos fines. En segundo lugar, se pretende utilizar las reglas del juicio, al menos en parte, como instrumentos para controlar la frecuencia del delito. Tal como hemos visto, hay probabilidades de que enviar a la cárcel a una persona que es verdaderamente culpable tenga ese resultado, mediante su incapacitación. Pero la reclusión de un inocente de ninguna manera tiene los mismos efectos incapacitantes. Revelar la verdad ante los juzgadores de los hechos es el mecanismo profiláctico más poderoso para proteger al inocente, y la mayor amenaza para el culpable.

Los problemas del garantismo: la deontología y las normas del juicio

El mayor obstáculo a esta manera de analizar el delito y la pena ha sido el divorcio entre el procedimiento del juicio y la prevención del delito. Los filósofos políticos y los abogados penalistas lograron separar lo que el contrato social había unido. En el curso de ese proceso, perdieron de vista, en primer lugar, cuál es la razón de que existan los juicios (como medio para condenar a los culpables y controlar el delito) y han tendido a considerar los juicios y el sistema judicial en general como ejercicios de elaboración de garantías para proteger a los acusados de la actuación predatoria —intencional o no— de un Estado omnipotente. Alex Stein describe de manera sucinta esta actitud: “El objetivo último de todas las normas y principios que rigen la prueba penal es el de proveer a los acusados de una inmunidad integral e implacable contra el Riesgo 1… [es decir, el riesgo de ser condenado cuando hay prueba irrefutable de descargo[55]]”. Stein no se anda con rodeos. La razón “última” por la cual existen las reglas del juicio actuales es la evitación de condenas erróneas. A aquellos que podrían haber imaginado que las reglas del juicio tienen como función principal el descubrimiento de la verdad acerca de un delito, él les dice que están equivocados. Las reglas del juicio existen para proteger el derecho del acusado inocente de no ser condenado a menos que tenga la desgracia de no poder producir ninguna prueba viable de descargo. Stein pertenece a un gran grupo de autoridades en derecho que afirman que no sólo se debe mantener un estándar de prueba muy exigente (independientemente de sus efectos en el índice de delitos), sino que, además, las actuales reglas de la prueba del sistema anglosajón deberían inclinarse de manera acentuada a favor del acusado, permitiéndole presentar tipos de “prueba” de su inocencia que responden a estándares de evidencia mucho menos exigentes que los que se imponen a la acusación[56].

Este es el conjunto de opiniones a los que me refiero cuando utilizo el término “garantismo”. Los pensadores de esta corriente libran batalla en dos frentes distintos pero relacionados:

1. Sostienen que cualquier persona acusada de un delito —ya sea culpable o inocente— tiene un derecho moral fundamental a ser absuelto a menos que su culpabilidad sea probada más allá de una duda razonable.

2. Afirman que las reglas del juicio y las procedimentales deberían inclinarse a favor de la absolución antes que guiarse por motivos epistémicos.

A la idea propuesta aquí de que deberíamos intentar —bajo determinadas circunstancias— que la condena de los culpables (y de algunos de los inocentes) sea más sencilla que como es en la actualidad, los garantistas responderían inmediatamente que esa empresa vaciaría el derecho inviolable del acusado inocente a ser protegido frente a condenas erróneas, independientemente de los costos que acarree tal política respecto del control del delito. Aun más, uno de los argumentos principales de los garantistas es que muchas reglas existentes no serían adecuadas para proteger al inocente y deberían ser reemplazadas por otras, incluso más propensas a la absolución.

Dado que estas concepciones afectan la naturaleza fundamental del juicio, y dado que se oponen abiertamente a la teoría de Laplace-Nozick y lo que ella implica respecto de las reglas del juicio, vale la pena que analicemos brevemente los fundamentos de las dos tesis principales del garantismo.

1 —El estándar de prueba

Nuestro análisis precedente señala que muchas de las reglas del juicio —incluidos el estándar de prueba y las reglas probatorias y procedimentales— podrían ser entendidas como políticas modificables en lugar de derechos inviolables. Esta propuesta es considerada una herejía por quienes piensan que la finalidad de las reglas del juicio no es la de mejorar la posibilidad de descubrir la verdad en el juicio penal sino la de garantizar que las personas inocentes no sean condenadas por error. En esta sección quiero dedicarme, aunque de manera breve, a esta concepción dominante del estándar de prueba penal.

Los contractualistas del siglo XVIII, como Beccaria y Condorcet, creían que en general los individuos aceptarían ser ciudadanos de su Estado hipotético si se les garantizaba que, mientras no violaran ninguna ley, nunca serían condenados por un delito (o casi nunca, en el caso de algunos pocos contractualistas como el propio Beccaria). Este sentir perdura hasta nuestros tiempos, a pesar de que una breve reflexión demuestra que una garantía tan inflexible no puede ser asegurada. En el fallo en que se estableció el MATDR como estándar de prueba garantizado constitucionalmente (in re “Winship”), el juez de la Corte Suprema William Brennan afirmó en un párrafo célebre:

“[El] empleo del estándar de la duda razonable es indispensable para infundir respeto y confianza en la comunidad en la aplicación de la ley penal. Es esencial que no se diluya la fuerza moral de la ley penal a través de un estándar de prueba que inspire incertidumbre en la gente acerca de que se condenan hombres inocentes. También es importante para nuestra sociedad libre que cada individuo que se ocupa de sus asuntos comunes pueda confiar en que el Estado no le adjudicará la comisión de un delito sin antes tener que convencer con la mayor certeza a los juzgadores de hecho acerca de su culpabilidad[57]”.

Las oraciones segunda y tercera llaman la atención. La segunda afirma que “la fuerza moral de la ley penal” exige que no haya “incertidumbre en la gente acerca de que se condenan hombres inocentes[58]”. La última oración de este pasaje fundamental afirma que una sociedad libre es aquella en que sólo puede darse un veredicto de culpabilidad cuando los juzgadores de hecho están convencidos de la culpabilidad del acusado “con suma certeza”. Lo que resulta de esta argumentación es que el Estado tiene que garantizar que el inocente no será condenado erróneamente. Exigir suma certeza de culpabilidad para condenar es la garantía que ofrece una sociedad libre a sus ciudadanos inocentes de que nunca se les privará de su libertad erróneamente. Entonces, lo que empezó con una promesa (“seréis protegidos de los delincuentes”) se duplicó con una segunda cláusula que dice: “No seréis condenados erróneamente por un delito que no habéis cometido”.

Si supiéramos cómo construir un sistema judicial de acuerdo con los lineamientos que describe Brennan, no habría ningún inconveniente en aceptar el contrato social. Los ciudadanos sabrían que el Estado los protegería frente a los malintencionados y que no los expondría nunca al riesgo de una condena errónea. Parecería que sólo un necio rechazaría esta versión del contrato social. Pero por desgracia sólo un necio lo aceptaría tal como se da actualmente, pues es claro que el contrato no puede ser cumplido. Sin absolver a casi todos los acusados, el Estado no está en posición de eliminar toda duda de que un inocente pueda ser condenado de vez en cuando. Exigir “suma certeza” para condenar implicaría de manera automática que habría pocas condenas, o acaso ninguna. En resumen, la propuesta de Brennan no puede realizarse. Peor aun es que incluso si el MATDR pudiera garantizar que los acusados inocentes nunca fueran condenados (algo que obviamente no puede hacer), tantos acusados culpables serían absueltos en ese sistema que la incapacitación y la disuasión fallarían por completo y el Estado, por lo tanto, sería incapaz de garantizar la seguridad de sus ciudadanos frente al ejercicio de poder arbitrario e ilegal por parte de las personas violentas y malintencionadas. En cualquiera de los dos casos, no se puede asegurar ninguna de las condiciones que se ofrecen.

Específicamente, (a) el Estado no está en posición de garantizar que las personas inocentes nunca serán condenadas (pues se desconoce un estándar de prueba viable o reglas procedimentales para identificar inocentes de manera infalible); y (b) aun si el Estado pudiera acercarse al primer ideal, su capacidad de garantizar la protección de los débiles frente a los fuertes y el cumplimiento de la ley por parte de los rebeldes perdería así su valor. Dicho con otras palabras, sólo en virtud de la voluntad de la sociedad de correr el riesgo de que un inocente sea ocasionalmente condenado, los tribunales adquieren la facultad de aplicar los castigos para que los culpables vayan presos, y evitar de ese modo que éstos se aprovechen de sus conciudadanos.

Las condiciones del contrato social, entonces, no pueden llevarse a cabo según los lineamientos esbozados por Brennan. Lo que sí puede ofrecerse a quienes cumplen la ley no es una garantía de que nunca perderán su libertad, sino, en el mejor de los casos, una promesa de que la pérdida de libertad es un evento que sucederá rara vez. Lo que sí puede ofrecerse a quienes cumplen la ley no es una garantía de que siempre recibirán protección frente a los rebeldes, sino, en el mejor de los casos, la seguridad de que no correrán un riesgo inaceptablemente alto de ser víctimas de delitos graves. Esto significa, de manera inevitable, que la decisión acerca del contrato social es mucho más complicada que lo que podría interpretarse según el planteo de Brennan. La situación empeora con las palabras engañosas “rara vez” e “inaceptablemente alto”. Más adelante veremos cómo estos conceptos pueden formularse de forma más precisa. Por ahora, alcanza con advertir que al suscribir el contrato social como ciudadano de un Estado moderno, uno no recibe protección incondicional frente a la delincuencia ni se le garantiza que su propia inocencia será reconocida en un juicio penal. Se trata aquí de probabilidades en pugna.

Ahora bien, quizá Brennan incurrió en un exceso con su afirmación pasmosa acerca de que el MATDR protegería a los acusados inocentes con “suma certeza”. Pero hay muchos otros estudiosos del derecho —en especial los garantistas— que se regocijan con el MATDR porque creen que, a pesar de que ocasionalmente puede fallar, representa lo mejor humanamente posible, y que los acusados en juicios penales tienen un derecho incondicional a la mejor protección contra condenas falsas que el Estado pueda ofrecer. Este argumento ha sido desarrollado por una gran cantidad de estudiosos del derecho, entre ellos, Alex Stein, Elizabeth Goldwasser y Rinat Kitai. En general, estos analistas propugnan la tesis de Dworkin de que el individuo tiene un derecho moral inalienable y absoluto a no ser condenado a menos que su culpabilidad se pruebe más allá de una duda razonable[59]. Dado que condenar a un inocente es, según Dworkin, un daño moral objetivo, el Estado tiene la obligación de garantizar que está haciendo todo lo que se encuentra a su alcance para proteger a los inocentes de ser condenados. El MATDR, según este análisis, lo hace porque representa el nivel de seguridad más elevado en materia de sucesos contingentes que los seres humanos pueden lograr. Si no se puede obtener certeza total acerca de los sucesos contingentes (y no hay dudas de que no se puede), el Estado tiene que utilizar la mejor alternativa, que es la certeza moral que surge de una prueba más allá de una duda razonable. Al parecer, éste es el tipo de seguridad en la que estaban pensando los jueces cuando la Corte Suprema decidió en in re “Winship” que los acusados en juicios penales —incluso en tribunales de menores— tienen derecho a que se demuestre su culpabilidad más allá de una duda razonable para poder ser condenados. El acusado, dijo la Corte, tiene un derecho incondicional a que se haga todo lo posible por demostrar su inocencia. Cualquier menor esfuerzo viola sus pretensiones contractuales, e incluso sus derechos constitucionales[60].

Los garantistas se aterran a dos ideas:

1. Que la prueba más allá de una duda razonable es el único estándar aceptable para la ley penal (porque es el mejor estándar en el sentido de proteger al máximo los intereses de las personas inocentes acusadas de un delito).

2. Que sólo un sistema jurídico basado en una perspectiva deontológica del derecho puede justificar el uso de este estándar exigente.

Según los garantistas, el Estado asume un “compromiso moral, de acuerdo con la teoría del contrato social, de evitar la condena cuando es posible que el acusado sea inocente[61]”.

Esto se parece un poco al pasaje de Brennan recién citado, pero la apariencia es ligeramente engañosa, pues para los garantistas siempre existe la posibilidad de que el acusado sea inocente, por más sólida que sea la prueba. Por lo tanto, “dada la imposibilidad de alcanzar la certeza absoluta”, han establecido lo que creen que es la alternativa más próxima, la prueba más allá de una duda razonable: “La culpabilidad más allá de una duda razonable es considerada como el estándar de prueba realista más elevado dentro del mundo del conocimiento humano[62]”.

En el capítulo inicial de Taking Rights Seriously, Dworkin analiza brevemente la idea de que “los verdaderos objetivos de la ley penal incluyen la protección de la libertad individual [del acusado], así como la prevención del delito”, e incluso cree que algunas personas podrían pensar que sería una buena idea “lograr un equilibrio entre estos dos objetivos” (p. 12). Esto podría ser entendido como una formulación menos que precisa de la teoría de Laplace-Nozick. Dworkin no conseguirá nada de ello, pues no admite ningún debate acerca de compromisos o negociaciones en que se afecten los derechos de los acusados. Si los “principios morales” que rigen la protección de los acusados son “deshonrados” cuando se toma en cuenta el control del delito o la protección de futuras víctimas, sería un motivo de “vergüenza y arrepentimiento” (p. 13).

Dworkin enseña que una condena errónea representa un “daño objetivo” y un “mal inherente”. Un Estado que no hace todo lo que está a su alcance por evitar tales daños es a duras penas mejor que el estado de naturaleza, en la medida en que haya una duda razonable acerca de la culpabilidad del acusado. Utilizar cualquier otro estándar de prueba significa tratar a la persona acusada como un objeto antes que como un sujeto, por emplear las palabras de Kant. Los garantistas afirman que uno de los (muchos) defectos del utilitarismo es que contempla la posibilidad de utilizar estándares que son más débiles que el mejor si su uso tuviera por consecuencia otros beneficios (tales como la reducción del delito). Dworkin insiste en que sólo desde una perspectiva deontológica se puede apreciar el daño moral ingente que se irroga cada vez que se condena a una persona inocente. Sólo se justifica que el Estado le quite la libertad a un acusado inocente si ha dado lo mejor de sí en pos de diseñar un juicio penal en que no se sacrifiquen inocentes. En palabras de Alex Stein: “Un sistema legal puede condenar a una persona de manera justificable sólo si hizo lo mejor a su alcance para proteger a esa persona del riesgo de una condena errónea y no provee mejor protección a otros individuos[63]”. Jerome Frank y Barbara Frank, en su libro sobre condenas erróneas, afirman que un sistema judicial penal sólo sería aceptable “si se hiciera todo lo prácticamente posible para prevenir tal injusticia [en referencia a las condenas erróneas]. Pero no se ha hecho todo lo prácticamente posible. Debido a los errores evitables, se ha condenado a hombres inocentes[64]”. Esta cantilena de los garantistas de que sólo lo mejor puede ser lo suficientemente bueno para el acusado en un juicio penal se basa en una concepción muy difundida, pero seriamente defectuosa, de la naturaleza de la prueba más allá de una duda razonable.

Según Alex Stein, una persona que es condenada por error —si la condena se basó en un estándar que no cumple con el esfuerzo máximo del Estado por proteger a los inocentes de ser condenados— sentirá que ha sido sacrificada por el bien mayor y que el Estado es un cómplice principal en el trato injusto que recibió, pues se ha conformado con un estándar que ofrece menor protección contra condenas erróneas que la que se podría haber ofrecido. De acuerdo con esta versión del garantismo, el Estado no puede prometer que nunca condenará a un inocente, pero puede prometer que hará todo lo humanamente posible por reducir la probabilidad de un resultado injusto. El no adoptar el MATDR, supuestamente el mejor estándar, deroga el propio contrato social. Kitai afirma que “si el Estado puede castigar injustamente a una persona [lo que aquí significa utilizar un estándar más débil que el mejor] por un delito que no cometió, esa persona estaría en mejor situación sin el Estado[65]”. Según él, “el deber que [el contrato social] impone al Estado (…) genera un derecho absoluto e inalienable del individuo (…) a no ser condenado salvo que su culpabilidad haya sido probada más allá de una duda razonable”. Entonces, de acuerdo con los garantistas, el MATDR tiene que ser el estándar de prueba penal porque es, entre todos los estándares de prueba concebibles, el que menos probabilidades tiene de resultar en una condena errónea.

En contra de esta perspectiva, sugiero dos hipótesis sencillas: 1) Si el Estado está obligado, en efecto, a evitar una condena errónea en la medida en que ello sea humanamente posible, entonces el MATDR —lejos de ser una pretensión basada en un derecho— es claramente el estándar equivocado (pues no representa el mejor esfuerzo posible para evitar condenas erróneas) y, aun más importante, 2) ninguna interpretación razonable de los términos del contrato social puede exigir que el Estado provea la mejor protección contra condenas erróneas que pueda diseñar la mente humana.

2 —¿ElMATDR como «el mejor»?

¿Representa la prueba más allá de una duda razonable lo mejor que el Estado puede hacer para proteger al acusado frente a una condena errónea (si fuera ésa la finalidad de este estándar)? La primera respuesta tiene que ser sencillamente que no se sabe. Ello se debe a que, tal como lo he expuesto en detalle en otro trabajo[66], la noción de prueba más allá de toda duda razonable nunca fue muy clara, y en el último medio siglo las decisiones de los tribunales de apelación la han empañado tanto que ya nadie puede estar seguro de su significado. El problema principal de la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido su rechazo voluntario a definir cómo debe distinguirse una duda razonable de una irrazonable. Sin un criterio para trazar esa diferencia, el MATDR parece reducirse a lo siguiente: “Si usted alberga cualquier duda acerca de la culpabilidad del acusado (¡qué importa si es razonable!), entonces debe absolverlo”. Según la Corte, ni siquiera es necesario que la duda sea explícita para que se la califique como razonable. Si el juzgador de los hechos siente una vaga disconformidad con el veredicto, parece ser que puede decir que tiene una duda razonable.

La segunda respuesta en este contexto, y la más importante, es hacer hincapié en que este criterio —en la medida en que podamos entenderlo— es completamente subjetivo. Sólo le pide al jurado que calcule su nivel de convicción respecto de la culpabilidad del acusado y lo insta a condenar únicamente en caso de que no tenga dudas persistentes. ¿Es ésta, como pretenden con orgullo los garantistas, la mejor manera de proteger al inocente del riesgo de ser condenado? Parece dudoso. Al fin y al cabo, los crédulos normalmente no albergan dudas, aun cuando deberían, y los escépticos —en especial si son filósofos— en general tienen dudas persistentes independientemente de la fuerza de la prueba. Con el empleo de un estándar tan amorfo como el de la prueba más allá de una duda razonable, el Estado básicamente invita a los juzgadores de los hechos a que libren la decisión a sus instintos. “Estoy seguro de que es culpable, no me caben dudas”, esto es todo lo que exigen los tribunales para condenar. En una sociedad cuyos ciudadanos están seguros de que la Biblia es inerrante y que fue inspirada divinamente, de que sus hijos son siempre más inteligentes que lo que creen sus maestras, y de que todos nos reencarnaremos en otro cuerpo después de morir, la existencia de un alto nivel de seguridad subjetiva acerca de p entre doce ciudadanos comunes no inspira demasiada confianza de que p sea verdadero o de que p haya sido probado en un sentido al menos ligeramente robusto[67].

Sin embargo, se podría afirmar que quizá el MATDR —a pesar de que no es bueno— representa lo mejor que el Estado puede hacer, en cuyo caso los garantistas tendrían razón en aferrarse a él. La respuesta obvia es que el MATDR —en la medida en que pueda ser expresado de manera más o menos clara— no es lo mejor que puede hacer el Estado, y hay una razón seria de poiqué no lo es. Analicemos estas creencias usuales:

—2 + 2 = 4

—Mañana saldrá el sol.

—Los aliados vencieron a los fascistas en la Segunda Guerra Mundial.

—El presidente John F. Kennedy fue asesinado en Dallas.

A excepción de los delirantes, todos estarían de acuerdo en que estas afirmaciones han sido establecidas más allá de una duda razonable. Entiendo que, asimismo, todos estarían de acuerdo en que un veredicto de culpabilidad en un juicio penal típico no produciría, ni siquiera entre los propios miembros del jurado, el mismo nivel de confianza en ese veredicto que la que se refiere a las cuatro proposiciones enumeradas arriba. Esto no significa insinuar que nunca o casi nunca tienen razón cuando pretenden que se ha probado un veredicto más allá de toda duda razonable. Significa insinuar, antes bien, que la prueba más allá de toda duda razonable no indica un nivel específico de confianza sino toda una gama de niveles de confianza. Estoy seguro más allá de toda duda razonable de que: “Esta mañana desayuné un huevo”; “No moriré en las próximas tres horas”; “O. J. Simpson asesinó a su mujer”. Pero esto no significa que yo sostenga estas tres proposiciones con la misma confianza o que considere que han sido probadas todas en igual grado. Si yo fuera un jugador, apostaría mucho más a algunas de ellas que a otras. En resumen, el MATDR representa una gama muy amplia de grados de confianza. El jurista inglés Lord Denning lo explicó muy bien: “En los casos penales, la imputación tiene que ser probada más allá de toda duda razonable, pero puede haber [diferentes] grados de prueba dentro del estándar[68]”. La idea de Denning es fundamental. Si vamos a juzgar si el MATDR representa lo mejor que se puede hacer, debemos evaluar su punto límite, es decir, los requisitos mínimos que son necesarios para satisfacer el estándar. Ala luz de esa línea debemos decidir si la prueba más allá de toda duda razonable es lo mejor que se podría hacer.

Si hubiera dudas respecto de que el MATDR admite gradaciones, pensemos en este sencillo experimento mental: tomemos un miembro del jurado que recientemente ha votado a favor de condenar a una persona por violación. El afirma que está seguro más allá de toda duda razonable acerca de la culpabilidad del acusado. Ahora bien, preguntémosle: “Suponga que el fiscal hubiera presentado tres testigos presenciales convincentes del delito (en caso de que no hubiera sido así); ¿estaría usted más seguro de su veredicto?”. Cualquier miembro del jurado que afirmara que una prueba de cargo adicional de este tipo no incrementaría su nivel de confianza, miente o es un insensato.

¿Y entonces? Lo que esto significa es que la utilización de prueba más allá de toda duda razonable por parte del Estado permite la condena de personas cuando éste todavía no ha realizado la mejor acusación concebible, precisamente porque el MATDR no se corresponde con un grado específico de confianza. El hecho de que el MATDR represente una amplia gama de niveles de confianza no es malo per se. Por mi parte, estoy dispuesto a que el Estado condene personas sobre la base de un nivel inferior a la mejor prueba posible que pudiera lograrse. Pero esa opción está excluida según los garantistas. Comprometidos como lo están con la idea de que el acusado tiene un derecho inalienable a ser absuelto a menos que el Estado haya dado la mejor prueba de la culpabilidad que sea humanamente posible, los garantistas tienen que sostener que cualquier prueba inferior viola los derechos del acusado. ¿Significa ello que todo jurado que emite una condena tiene que estar tan seguro de la culpabilidad del acusado como lo está de que mañana saldrá el sol o de que los aliados ganaron la Segunda Guerra Mundial? ¿Significa ello que la acusación contra el acusado tiene que haber suplido todas las fisuras y presentado testimonios y pruebas físicas (preferentemente varios elementos de cada uno) para que la condena se justifique? Si nuestra respuesta es negativa (como debe ser), ello significa que estamos preparados para conformarnos (a los efectos de asegurar una condena) con una prueba que no es la mejor que podría exigirse, si tomáramos en serio a los garantistas cuando afirman que sólo la prueba más rigurosa que puede lograr el ser humano es suficiente para garantizar los derechos del acusado inocente. Pero en ese caso, ¿qué pasa con la afirmación de los garantistas acerca de que el MATDR es el único estándar de prueba penal adecuado? Si el MATDR no es lo mejor que pueden hacer los seres humanos, tampoco lo es ningún otro estándar conocido, pues siempre es posible tomar cualquier estándar y hacerlo aun más riguroso.

¿Cuán difícil sería idear un estándar que fuera más efectivo que el MATDR para proteger inocentes frente a condenas erróneas? Una mínima reflexión puede producir una gran cantidad de estándares más exigentes. Por ejemplo:

—Utilizar un estándar de prueba más allá de toda duda residual (que, por lo tanto, permite que una duda posible e irracional impida la condena)[69].

—Dar instrucciones a los jurados en el sentido de que estarán sujetos a responsabilidad penal por perjurio en caso de que un acusado condenado por ellos sea luego exonerado por nueva prueba.

—Ampliar el jurado de doce miembros a cualquier número mayor, sobre la base de que la unanimidad de un grupo mayor requiere pruebas más sólidas que la de uno menor.

—Exigir que la acusación contra el imputado tenga que incluir siempre prueba testimonial y física para poder alcanzar una condena.

—Excluir todas las confesiones sobre la base de que algunas de ellas son, con certeza, falsas.

—No aplicar las reglas de los testigos de oídas ni la regla de Daubert (que regula las declaraciones de expertos) de manera de permitir que el acusado (y sólo el acusado) presente como testigo de la defensa a quienquiera que él desee.

—Exigir que toda condena sea revisada en tres niveles distintos (tal como sucede actualmente en los casos de pena de muerte).

—Prohibir los testimonios de cargo dados por cómplices que han realizado acuerdos con el fiscal.

—Dar al acusado el derecho, durante la selección de los miembros del jurado, de excluir sin causa a un número indefinido de candidatos.

—Excluir de manera incondicional toda información acerca de los antecedentes penales del acusado.

—Exigir que los testigos de la acusación se sometan a exámenes poligráficos.

—Prohibir que el acusado renuncie al derecho de contar con un abogado durante los interrogatorios.

Cada una de estas reglas reduciría el índice de condenas. Con cada una de ellas se condenarían menos inocentes que con el MATDR y las reglas procesales existentes. No implementar estas prácticas —y cientos de otras que podrían generarse a discreción— significaría que el Estado no hace todo lo que se encuentra a su alcance por proteger a los acusados inocentes del riesgo de ser condenados. Dado que no aplicamos todas estas reglas, ni tampoco alguna de ellas, es obvio que no se puede afirmar que el estándar MATDR o las reglas procesales existentes representan el mayor esfuerzo que el Estado puede hacer de verdad por proteger inocentes del riesgo de ser condenados. Esto significa que los garantistas carecen de toda base para considerar el MATDR como un derecho del acusado (sobre la base de que se haya demostrado que es el mejor estándar) o para considerar cualquier otro estándar que pueda concebirse como el mayor esfuerzo que el Estado puede hacer por cuidar de los intereses de los acusados inocentes (pues por cada “mejor” estándar imaginable habrá una gran cantidad de alternativas que ofrezcan mayor protección contra condenas erróneas).

Cuando Dworkin, Stein o Kitai hacen referencia al MATDR con devoción como el único estándar de prueba virtuoso, se arriesgan a dejar en evidencia sus conocimientos limitados acerca de cómo funcionan los estándares de prueba. Aunque se resistan a aceptarlo, el MATDR no fue tallado en las tablas de piedra de Odín y dadas a los antiguos jueces anglosajones en la ladera del monte Snowdon. Mirabile dicta, la mayor parte del mundo civilizado logra funcionar con un estándar de prueba que no es entendido como prueba más allá de toda duda razonable. ¿Creen realmente los garantistas que las naciones que no son anglosajonas son moralmente inaceptables y que no son conscientes de la necesidad de poner límites a las condenas erróneas? Cuanto antes se quite al MATDR su mística, tanto más oportunidades habrá para discusiones epistemológicas jurídicas libres de la retórica mojigata que normalmente acompaña el discurso de la prueba más allá de toda duda razonable entre los anglófonos. El MATDR fue inventado en cierto momento y lugar de la historia para servir a los fines prácticos de evitar arbitrariedades en los veredictos y hacer más difícil la condena de inocentes (pero no demasiado difícil la de los culpables). No tiene los poderes mágicos de un talismán. Resulta obvio, aun con una mínima reflexión, que no representa lo mejor que el hombre podría hacer para estar seguro de la culpabilidad, aun si esa fuera la única consideración relevante. Es en sí mismo un compromiso utilitario entre lo practicable y otros estándares más exigentes que harían aun más difícil asegurar una condena[70].

Los garantistas se apresuran a reprochar a los utilitaristas que están dispuestos a transigir en el estándar de prueba si con ello pueden servirse otros intereses[71]. Se trata de una acusación justa, pues en efecto los utilitaristas están dispuestos a tomar en consideración ese tipo de ajustes. Lo que los primeros evidentemente no comprenden es que ellos mismos tienen que hacer esa clase de concesiones. Si, tal como he argumentado, no existe un estándar del que se pueda decir convincentemente que representa lo mejor que los mortales pueden hacer por proteger a los inocentes, y si hacer lo mejor posible es una condición sine qua non para que el estándar de prueba pueda calificarse como moralmente aceptable, entonces los garantistas se encuentran en la enojosa situación de no tener razones utilitarias para preferir un determinado estándar de prueba viable. Han propuesto una meta-regla para examinar posibles estándares de prueba que podría decirse que no sirve para elegir cualquier estándar específico, y que definitivamente no sirve para aprobar su estándar favorito, el MATDR. Luego de haber proclamado reiteradamente que sólo ellos son capaces de adoptar una postura fundada respecto de la cuestión del estándar de prueba, los garantistas no logran entender que el MATDR no es un estándar que represente lo mejor que podríamos hacer si realmente lo intentáramos. Son víctimas de sus propias afirmaciones.

3 —Reglas procesales para los epistémicamente deficientes

Así como los garantistas insisten en que el MATDR, a diferencia del resto de los estándares de prueba, respeta los derechos del acusado, también emplean un estándar similar (en el sentido de “sólo el mejor”) para las reglas probatorias y procesales[72]. Pero aquí hay un gran conjunto de reglas respecto de las cuales varios garantistas consideran que deben ser modificadas con el fin de proveer las garantías que surgen del compromiso de tratar a los acusados como un fin y no como un medio. Entre las propuestas recientes de los garantistas se encuentran las siguientes: permitir que cada acusado que realiza una confesión ante la policía pueda retractarla si así lo desea (Ayling); permitir que el acusado no deba cumplir con la regla de los testigos de oídas (Stein y Goldwasser); bajar el estándar de admisibilidad de prueba para el acusado (Friedman); y permitir que el acusado convoque “expertos” que no cumplen con los requisitos habituales exigidos a los peritos (Stein).

Los argumentos que sostienen estas propuestas presentan todos la misma estructura: las reglas existentes conducen de vez en cuando a condenas erróneas; si se modificaran esas reglas, se podría reducir la frecuencia de condenas erróneas; desde luego, habría considerablemente más absoluciones erróneas (de hecho, muchas más absoluciones erróneas que condenas erróneas); pero eso es correcto porque todos estamos de acuerdo en que las condenas erróneas son peores que las absoluciones erróneas. Para que no parezca que caricaturizo de manera despiadada al punto de vista bajo análisis, cabe transcribir algunos pasajes. Corey Ayling: “prohibir la confesión del acusado se justificaría aun cuando el resultado total fuera la liberación de más personas culpables que inocentes[73]”. Katherine Goldwasser: “la exclusión de prueba [dudosa] de la defensa (y, por lo tanto, el incremento del riesgo de condenas erróneas) sólo en virtud del riesgo de absoluciones erróneas es llanamente inaceptable[74]”. Alex Stein y Daniel Seidmann: “La condena de un acusado inocente (un falso positivo’) es mucho más costosa que la absolución errónea de un delincuente (un ‘falso negativo’). Por lo tanto (…) la reducción de los delincuentes falsos negativos no puede compensar los falsos positivos[75]”. El grado de indiferencia demostrado aquí respecto de las absoluciones erróneas es sorprendente, dado que toda absolución errónea representa no sólo un delito que no recibe castigo sino también, probablemente, muchos delitos que no se evitarán. Es claro que los garantistas no consideran que el control del delito sea una parte significativa de la función de las reglas probatorias. Para ellos es evidente que el contrato social se reduce a un mero acuerdo para que los inocentes (y muchos culpables) conserven su libertad a casi cualquier precio.

El compromiso que asumen de tomarse los derechos en serio —si y sólo si se trata de derechos de los acusados en causas penales, no de posibles víctimas— los ciega y no les permite ver que adoptar cualquier regla procesal —al igual que adoptar un estándar de prueba—implica una decisión entre prioridades en pugna: condenar al culpable, absolver al inocente, mantener limpias las manos del Estado, respetar la autonomía de los acusados y testigos, descubrir la verdad, etcétera. Si, con Stein, Kitai y otros, partimos de la base de que la prioridad indiscutible al definir las reglas del juicio es la de proteger al inocente del riesgo de ser condenado, nos deslizamos cuesta abajo sin posibilidad de frenar, pues no hay regla procesal que no pueda ser debilitada aun más para evitar condenar a los esporádicos acusados inocentes. Hacer lo mejor posible por proteger al inocente del riesgo de ser condenado es una necedad, pues lo mejor que se puede hacer termina, inevitablemente, en la absolución de casi todos los acusados culpables.

Los utilitaristas, en cambio, aceptan que el uso del MATDR y de otras reglas del juicio es en sí mismo un compromiso entre la aspiración de no condenar al inocente y la de condenar al culpable, y refleja el deseo de encontrar el equilibrio entre la protección contra delitos y contra condenas erróneas. Alos garantistas no les gusta esta forma de plantear la cuestión, porque —en tanto fieles kantianos hasta las últimas consecuencias— detestan semejante idea de un ojo por ojo mundano. Pero la pregunta obvia que hay que formularles es la siguiente: ¿por qué detenerse en el MATDR o en cualquier otra regla del juicio? Si la preocupación tan importante es la de proteger al inocente del riesgo de ser condenado, hay una enorme cantidad de formas de modificar el sistema para hacerlo incluso más propenso a la absolución. Si el MATDR puede ser justificado como el estándar adecuado para un juicio penal, es porque se puede demostrar que con él se logra el equilibrio correcto entre la reducción del delito y la protección de inocentes frente al riesgo de ser condenados, y no porque represente la mejor protección que se puede ofrecer al acusado inocente. Si las reglas procesales existentes son aceptables, no es porque representen lo mejor que puede hacer el Estado por la protección de los intereses de los acusados inocentes, sino porque son conducentes en términos del descubrimiento de la verdad acerca del delito.

Por fortuna, no todos los garantistas son totalmente indiferentes a las absoluciones erróneas que pueden ser generadas por algún mecanismo que se cree para disminuir el índice de condenas erróneas. Michael Risinger, por ejemplo, ha presentado la propuesta “conservadora”, y que parece sensata, de que deberíamos tomar medidas para reducir aun más el índice de condenas erróneas, pero si y sólo si tales medidas produjeran no más de dos absoluciones erróneas por cada condena errónea que se evita[76]. Sin embargo, aun en el caso de estas propuestas mínimas hay un problema que se debe enfrentar. Se reduce a lo siguiente: si es cierto que el delincuente medio que es absuelto por error comete alrededor de 13 delitos graves por año, y si el período medio de prisión para una persona condenada por un delito grave es de cuarenta y tres meses, las dos absoluciones erróneas adicionales que Risinger desea resignar por una condena errónea menos provocarán más de noventa delitos que podrían haber sido prevenidos si se hubiera condenado a esos dos delincuentes. Contra estos costos, Risinger quiere hacer valer los beneficios considerables vinculados con proteger a un inocente más frente a una condena injusta. Cada uno hará sus cálculos morales pertinentes según sus propias convicciones, pero no es obvio que la propuesta de “dos por uno” de Risinger sea demasiado buena como para rechazarla. Por el contrario, pocos cuestionarían su afirmación de que un acuerdo de “uno por uno” sería irresistible.

f —Podríamos, pero ¿por qué deberíamos?

Hemos visto que elevar el índice de condena es una manera segura de reducir los delitos graves. Hemos conjeturado de modo admisible que el índice de condena, a su vez, varía con las reglas del juicio. Hemos observado, por último, que los argumentos de que las reglas del juicio nunca deberían ser alteradas para facilitar las condenas porque representan derechos inalienables y moralmente fundados, son, por decirlo con palabras de Bentham, “tonterías en zancos”. Entonces, si el delito está descontrolado, una manera de encauzarlo sería adoptar reglas del juicio que eleven la probabilidad de condena del culpable[77].

Una cosa es decir que podríamos recurrir a este remedio, y otra muy diferente es decir que deberíamos hacerlo. Al fin y al cabo, se responderá, las causas del delito son múltiples y seguramente hay maneras de reducirlo sin modificar el índice de condena y sin exponer a los acusados inocentes a un riesgo mayor que el necesario. Y es cierto, las hay. Pero hay pruebas importantes de que no hay nada que reduzca tanto el delito como la condena de los responsables. Ya me he referido a parte de esa literatura. Sin embargo, sería útil mencionar aquí aún un estudio de Steven Levitt, publicado en 2004, en el que reseñó varias hipótesis posibles que explican el abrupto descenso del delito en los años noventa en Estados Unidos. Allí tomó en cuenta (entre muchos otros) las influencias económicas, los patrones demográficos, los cambios en las estrategias de policía, y el aumento de la cantidad de agentes policiales. La conclusión a la que llegó fue inequívoca: “La prueba que vincula el incremento [de los índices] de castigo con índices bajos de delito es muy sólida[78]”. En efecto, el incremento del castigo surge en su análisis como “el factor que domina a todos los demás en términos de incidencia prevista en el delito[79]”. Si esto es así, la mejor manera de asegurar una menor cantidad de delitos es incrementar el porcentaje de delincuentes que son condenados y que van presos.

Entonces, una respuesta rápida a la pregunta acerca de por qué ha de esperarse que disminuya el delito por medio de la facilitación de las condenas, es que esta medida es más efectiva que cualquier otra. Pero ¿no sigue siendo en esencia injusto exponer al acusado inocente a un riesgo mayor de ser condenado que el absolutamente necesario? Podría ser así si ese mismo acusado inocente no se beneficiara enormemente con la reducción del riesgo de ser él mismo víctima de un delito que surge de la condena de más culpables. Si se lo juzga desde el velo de ignorancia, desde el cual no se tiene la menor idea de si a uno le tocará en suerte alguno de estos dos destinos, cualquier persona razonable optaría por un sistema en el cual corriera el menor riesgo total. Ni tampoco diría cualquier persona razonable, desde el velo de ignorancia, que el riesgo de condena errónea debería mantenerse tan bajo como fuera humanamente posible, si hacerlo expusiera a los ciudadanos a un mayor riesgo total que el que pudiera asegurarse con un riesgo mayor de condenas erróneas.

Pero, podría argumentarse, seguramente hay una diferencia moral prominente entre el hecho de que el propio Estado condene a un inocente y que el Estado omita prevenir un delito. El primero es un acto de comisión, mientras que el segundo es uno de omisión. Irrogar el mal, según una intuición moral consabida, es peor que no prevenir que otros lo irroguen. Esto me parece una descripción errada de la situación a la que nos enfrentamos. Cuando se da una condena errónea, no es porque el Estado haya seleccionado de manera intencional a un individuo de quien sabe o cree que es inocente y decide condenarlo a pesar de que lo cree inocente. Antes bien, el Estado implementa un sistema de justicia penal del cual sabe que, de manera ocasional pero involuntaria, condenará inocentes. Esto es semejante a que el Estado tome una medida de salud pública (por ejemplo, vacunas obligatorias para los niños) sabiendo que a) esta medida causará ocasionalmente la muerte de un niño; y b) salvará muchas más vidas que las muertes que causará. Frente a estas muertes provocadas por la vacuna, el Estado podría sencillamente suspender todo el programa de vacunación, pues las muertes que ocurrieran a consecuencia de esa decisión disparatada se producirían por omisión y no por comisión. Pero es obvio que ésta sería la elección incorrecta, dado que la distinción entre comisión y omisión es pertinente sólo cuando el daño es irrogado con la intención de hacerle daño a un sujeto identificado. Supongamos, por continuar con la misma analogía, que alguien propusiera utilizar un tipo de vacuna más atenuada argumentando que, a pesar de que sería mucho menos eficaz en la prevención de la propagación de una enfermedad altamente mortal, produciría menos muertes por conmoción anafiláctica. Si esta política produjera cinco muertes menos a causa de la conmoción, pero permitiera la muerte adicional de cientos de niños a causa de los estragos de la enfermedad, pocos negarían que esta compensación es totalmente inaceptable. Sin embargo, esto es justamente lo que sucede con la interrelación entre índices de condena y de víctimas de delitos. La mayoría puede estar de acuerdo en que dificultar la condena de delincuentes provocará un número mucho más elevado de víctimas de delitos, mientras que a cambio obtendríamos relativamente pocos salvamentos de la injusticia de una condena errónea[80].

Sin dudas a usted se le habrá ocurrido que, en principio, podría haber una manera diferente de incapacitar más culpables sin modificar las reglas del juicio. Si implementáramos algún mecanismo que resultara en la captura de más delincuentes (quizá mediante la incorporación de más policías o la instalación de cámaras de vigilancia en cada esquina, o algo similar), es casi seguro que se detendrían más sospechosos que lo que sucede actualmente. Algún porcentaje de ese número adicional de sospechosos serían juzgados y condenados y, de ese modo, se elevaría el porcentaje de delincuentes en prisión sin alterar las reglas del juicio o el estándar de prueba. Pero, ¿con qué fin? Si “solucionamos” el problema del elevado índice de delitos llevando a cabo más juicios (a la vez que se mantienen las reglas del juicio vigentes), aumentaremos la cantidad de inocentes que son condenados tanto como si relajáramos las reglas procesales de manera que fuera más fácil la condena de los posibles delincuentes que son detenidos actualmente. El no enviar a la cárcel a un gran número de infractores recurrentes resultará con seguridad en daños contra personas inocentes, así como sucede cuando se condena a un pequeño grupo de inocentes.

Este hecho básico hace pensar en la posibilidad de plantear el cuestionamiento a los garantistas de una manera ligeramente diferente que como lo he hecho hasta ahora. Ya hemos visto (y es de común conocimiento) que la mayoría de los delitos no reciben castigo. Supongo que casi toda persona que no sea de profesión delincuente vería con muy buenos ojos que se atraparan y condenaran más delincuentes. Por lo tanto, debería estar fuera de discusión la afirmación de que si la policía fuera más eficaz en la resolución de casos, si la ciencia forense fuera más sofisticada, entonces el Estado aseguraría más condenas que el mísero dos por ciento de los delitos que actualmente se resuelven en los tribunales. Por cierto, esto parece deseable (y acaso utópico), pero, ¿qué dirían los garantistas? Lo que los preocupa, como hemos visto, es mantener en un mínimo el número absoluto de condenas erróneas. Pero cada juicio adicional incrementa el riesgo de una condena errónea, aun cuando esté en práctica “la mejor protección humanamente posible”. Los garantistas quieren poder decirle a la persona inocente: es muy altamente improbable que usted sea condenado en cualquier juicio dado.

La cuestión ahora es si la repulsión que tienen por las condenas erróneas sólo hace que quieran asegurar que únicamente un porcentaje pequeño de los condenados sean inocentes, o si también hace que quieran asegurar que sólo un porcentaje pequeño de los inocentes sean condenados. Si realmente están determinados a minimizar los errores de las condenas erróneas (y no sólo los índices de condenas erróneas), parecería que tendrían que preferir una situación como la del statu quo, en la que la mayoría de los delitos no son juzgados, pues ello protege a un gran número de personas inocentes frente a falsas sospechas y condenas erróneas.

¿Es éste el resultado que desean los garantistas? Desconozco la respuesta. Pero parecerían estar en una situación complicada si dijeran que, por un lado, les repugnan las condenas erróneas que surgen de reglas del juicio imparciales (pero no favorables al acusado), pero que, por otro lado, están de acuerdo con las condenas erróneas que surgen de detenciones más severas de probables delincuentes por parte de la policía. En resumen, sospecho que adjudicar un valor desmesuradamente alto a la evitación de condenas erróneas no sólo implica estar a favor de reglas del juicio que dificulten la condena de cualquier persona —inocente o culpable—, sino que también lo predispone a uno a estar a favor, en principio, de un sistema judicial penal en el que la amplia mayoría de los delitos no se resuelven ni se juzgan. En efecto, la segunda política sería, casi con certeza, más eficaz para minimizar la frecuencia de las condenas erróneas que la primera.

Queda todavía por analizar un giro en este argumento antes de dejarlo. Cuando se insinúa que se podría reducir el índice de delitos alterando las reglas del juicio de manera tal que se tornen menos favorables al acusado, una respuesta típica consiste en decir que se puede combatir el delito sin tocar las reglas del juicio. Por ejemplo, se podrían enrolar más policías o contratar más fiscales. Se puede argumentar que es casi seguro que estas tácticas aumentarían la frecuencia de las condenas, si es que esto último es necesario para controlar el delito. En resumen, los garantistas buscan remedios externos al proceso, con la esperanza de mantener intactas las reglas del juicio vigentes, que son favorables al acusado. Tomemos por un momento en serio la idea de que podríamos buscar más allá del propio juicio otras vías de cumplir los compromisos implícitos en el contrato social. Si ése es el camino que queremos andar, entonces podríamos buscar, de igual modo, soluciones externas al proceso para el problema de las condenas erróneas. Es obvio que si se redujéramos de manera drástica los presupuestos de los fiscales y de la policía, tendríamos muchos menos juicios y, por lo tanto, muchas menos condenas erróneas. Sospecho que la mayoría repudiaría tal propuesta al advertir que, de ese modo, el índice del delito se dispararía. En resumen, cuando se trata de la policía y los fiscales, casi nadie sostendría que en este caso se debe hacer lo mejor posible por evitar condenas erróneas, pues ello significaría atarlos de pies y manos. Pero si éste es un precio muy alto para proteger al inocente, entonces ¿por qué deberíamos estar dispuestos, en cambio, a extirpar las reglas del juicio que facilitan el descubrimiento de la verdad y a reemplazarlas por reglas propensas a la absolución?

g —Conclusión

Las reglas del juicio no existen en una sala de audiencias herméticamente sellada. Pueden marcar una diferencia drástica en el mundo real de los sucesos que ocurren fuera de ese entorno, a través de los efectos incapacitantes de las condenas penales. La idea en boga de que la fuerza principal que da impulso a la creación de las reglas del juicio debería ser la minimización de las condenas erróneas y nada más, básicamente socava los fines epistémicos del juicio (descubrir la verdad sobre un delito) y aparta la mirada, de manera interesada, de la prueba empírica que demuestra que las reglas del juicio pueden incidir, y de hecho lo hacen, en la frecuencia de los delitos graves. Mediante una lectura equivocada sistemática del contrato social, los garantes inflexibles de los derechos de los acusados en causas penales se han convencido a sí mismos de que el contrato tiene muy poco que ver con el control del delito y mucho que ver con la protección de los derechos de los acusados. En resumen, el contrato social ha sido secuestrado a manos de aquellos que pretenden transformarlo de un acuerdo sobre el control del delito en un pacto sobre cómo proteger acusados frente a condenas erróneas.

h —Apéndice

1 —Estimación de la frecuencia de condenas (y absoluciones) erróneas

Pocos interrogantes son tan difíciles como la averiguación de la frecuencia con la que el sistema judicial penal condena personas que son verdaderamente inocentes. Empero, es necesario intentar comprender el problema para poder estimar si el Estado moderno cumple con su obligación de proteger al inocente frente al riesgo de ser condenado. El análisis siguiente se basa principalmente en datos de Estados Unidos y del Reino Unido, pues sus cifras son, en general, las más accesibles al público general y han sido estudiadas con el mayor detalle.

La dificultad principal al estimar la frecuencia de las condenas erróneas nace del hecho de que a veces es muy difícil calcular cuándo el sistema judicial ha cometido un error de este tipo. A veces surge prueba de descargo después del juicio (por ejemplo, análisis de ADN) que establece que una persona condenada por un delito probablemente o casi con certeza no lo cometió. Si echamos un vistazo a la información reunida acerca de condenas erróneas, los índices que se encuentran en la literatura son bastante bajos (en general, muy por debajo del uno por ciento). La estimación más alta de los estudios basados en absoluciones luego de un proceso de revisión proviene de la investigación de Samuel Gross et al. sobre presos que esperan la pena de muerte, cuya inocencia ha sido establecida y reconocida por los tribunales. La conclusión a la que llegan es que el 2,1% de las condenas por delitos que tienen prevista la pena de muerte son erróneas —74 absoluciones por 3.577 condenas[81]—. El problema de este tipo de información es que depende de la buena fortuna del acusado, que trabaja desde su celda de la cárcel, o de la de quienes lo apoyan desde afuera, respecto de la capacidad para producir prueba de descargo. Entiendo que el estudio más sólido sobre índices de condenas erróneas basados en absoluciones por nueva prueba posterior a la condena es el de Michael Risinger. Su conclusión es que entre el 3,3% y quizá el 5% de las condenas son erróneas[82]. La información y el análisis de Risinger parecen correctos con respecto a los errores que se cometen en el juicio, pero (según mi criterio) probablemente exageren la frecuencia de las condenas erróneas que se basan en confesiones acordadas con el fiscal (Risinger parte de la base, sin dar argumentos, de que las condenas erróneas ocurren con la misma frecuencia cuando el acusado confiesa su culpa que cuando la niega).

Una segunda manera más indirecta de calcular el índice de condenas erróneas surge de los llamados estudios de acuerdo juez-jurado. Los investigadores entrevistan aquí a los jueces (y con frecuencia a otros actores del drama, como por ejemplo, los fiscales, la policía y los abogados defensores) después del juicio y les preguntan si están de acuerdo con la decisión del jurado de que la culpabilidad del acusado fue establecida más allá de toda duda razonable. Si estos actores no están de acuerdo con la valoración del jurado, existen motivos prima facie para sospechar que el acusado era inocente en términos de prueba (lo cual constituye la cuestión principal en juego en estas investigaciones) y que quizá era incluso materialmente inocente. En un estudio inglés desarrollado por Huff, Rattner y Sagarin, los autores concluyen que en menos del 1% de los casos ocurren condenas erróneas[83]. Walker y Starmer concluyen, también sobre la base de registros ingleses, que las condenas falsas se dan en un 1%[84]. Baldwin y McConville conjeturan que aproximadamente el 5% de los juicios ingleses terminan en una condena errónea[85]. Kalven y Zeisel, en su clásico estudio sobre los jurados estadounidenses, sostienen que aproximadamente el 3% de los juicios podrían conducir a condenas erróneas[86]. El rango de estimaciones desconcierta aquí por la amplitud (media orden de magnitud). Los estudios de acuerdo juez-jurado también exageran probablemente la frecuencia de las condenas erróneas, porque a) ignoran por completo el rol de las decisiones de los tribunales de apelación respecto de la revocación de algunas de las condenas erróneas; b) se concentran sólo en los condenados en juicio y no en los condenados mediante acuerdos con el fiscal (estos últimos forman más del 90% de las condenas) y hay razones fuertes para pensar que la frecuencia de condenas erróneas en los acuerdos con el fiscal es considerablemente menor que la de las que se producen enjuicio; y c) lo que les interesa es si la culpabilidad del acusado se probó más allá de toda duda razonable y no si realmente cometió el delito. (Por lo tanto, contarán como “inocente” a cualquiera cuya culpabilidad no haya sido demostrada más allá de toda duda razonable según el juez u otros observadores del juicio. Es de suponer que muchos de esos acusados son materialmente culpables, que es lo que importa aquí).

Por tales razones, parece seguro afirmar que el 5% es una estimación razonable del límite superior de la frecuencia de condenas erróneas (es decir, condenas de personas que son materialmente inocentes), pues ni los estudios basados en absoluciones luego de un proceso de revisión ni los de acuerdo juez-jurado arrojan cifras considerablemente superiores a ésta (y en general indican cifras mucho menores). Si bien un promedio de los diversos estudios mencionados aquí indicaría un índice de condenas erróneas que es menor a la mitad de esta cifra de 5%, la he utilizado en los cálculos de este trabajo para no presentar un panorama de los riesgos de condena errónea más benigno que el que indicaría el estudio más pesimista.

2 —Un intento de calcular la frecuencia de las absoluciones erróneas

Es difícil saber con precisión cuál es la magnitud de este problema, porque pocos estudiosos se han preocupado por las absoluciones erróneas lo suficientemente como para emprender el trabajo empírico necesario para calcular con qué frecuencia el Estado absuelve culpables. Sin embargo, vale la pena tomar en consideración una información tan pertinente como la que tenemos. En el estudio The American Jury, ya mencionado, Kalven y Zeisel analizaron unos 3.576 juicios y determinaron con qué frecuencia los jueces difieren de los jurados respecto de la culpabilidad del acusado. Teniendo en cuenta las divergencias entre los delitos en cuestión (la culpabilidad en los casos de violación produjo la mayor discrepancia entre las estimaciones de los jueces y la de los jurados), los autores descubrieron que en alrededor del 17% de los casos de delitos graves los jueces habrían condenado al acusado, mientras que los jurados lo absolvieron. Si suponemos que los jueces tienen razón, esto nos da una medida del índice de absoluciones erróneas. Esto me parece un mínimo convincente del índice de absoluciones erróneas, pues a los jueces —al igual que a los jurados— no se les pidió que determinaran si el acusado cometió el delito, sino si se había probado más allá de toda duda razonable. Si los jueces estaban convencidos en el 17% de los casos en que el jurado absolvió de que la culpabilidad había sido demostrada más allá de toda duda razonable, parece altamente probable que en estos casos se trataba de delincuentes que realmente cometieron los delitos en Cuestión, aun cuando a veces fuera equivocada la determinación de los jueces de que la prueba de la culpabilidad alcanzó el estándar pertinente. Esto significa que 17% parece una estimación convincente del índice mínimo de absoluciones erróneas, pero no dice nada acerca del valor máximo o medio.

Si tomamos (con la prudencia debida) esta estimación del índice de absoluciones erróneas en juicio, podemos ver que —en los casos que realmente van a juicio— el índice de absoluciones erróneas es al menos entre tres y cuatro veces más alto que el índice de condenas erróneas. Sin embargo, esto no debería llevar a la inferencia de que la ratio de Blackstone se encuentra, por lo tanto, en un punto cercano al 3,5:1. Recordemos que, según suposiciones razonables, hay menos o hasta cuatro condenas erróneas por juicio y menos o hasta cuatro absoluciones erróneas por juicio. Esto significa que la ratio de facto de Blackstone en los juicios estadounidenses sería de tan sólo 1:1[87].

§ 5.

Crítica la «convicción íntima»

como estándar de prueba en materia penal[*][1]

a —Introducción

En su libro Truth, Error and Criminal Law[2], considerado por los críticos como el mejor libro que se ha escrito en los últimos sesenta años sobre las conexiones entre la epistemología y el derecho, Larry Laudan propone el conjunto de problemas y líneas de investigación que habrán de dar cuerpo a la agenda contemporánea de la epistemología jurídica.

El hilo conductor de la obra es la idea de que, en la ruta por lograr que, en materia penal, aquello que un juez declara como probado tenga altas probabilidades de dar cuenta de lo que en realidad sucedió (lo cual apunta hacia la emisión de fallos judiciales justos), es decir, que sea más aproximado a la verdad, algunas de las reglas que conforman la estructura de los procedimientos penales adquieren un papel determinante. Específicamente, las que tienen que ver, por un lado, con la construcción del conjunto de los elementos de juicio que habrán de servir de base a la decisión final y, por el otro, las que se refieren a la valoración de dichos elementos (sin olvidar, claro, las reglas que establecen presunciones y cargas probatorias). La tarea del epistemólogo, en este caso Laudan, es la de elaborar un diagnóstico acerca de lo apropiado que es el diseño del procedimiento para alcanzar este objetivo.

El análisis de Laudan parte del reconocimiento de que la averiguación de la verdad no es el único fin que se persigue cuando se diseña la estructura de un procedimiento penal. Otros fines, como el de la obtención de una determinada distribución de los errores previsibles, o la protección que deseamos dar al acusado, etcétera, entran en juego también[3]. Dirijamos nuestra atención, para los efectos de este artículo, a la cuestión de la distribución del error.

¿De qué tipo de errores estamos hablando? De errores epistémicos, es decir, de aquellos casos en que el juez declara probadas aseveraciones que se refieren a hechos que no acontecieron, o cuando declara no probadas aseveraciones relativas a hechos que efectivamente tuvieron lugar. Nos referimos, pues, a las condenas falsas y a las absoluciones falsas.

Ya desde la época de los empiristas ingleses[4], se estableció que nuestras indagaciones sobre hechos del pasado no pueden aspirar a establecer verdades absolutas. En el ámbito de la filosofía de la ciencia, la era del falsacionismo inaugurada por Popper y sus seguidores se ha convertido en un presupuesto en lo que toca a la elaboración de teorías científicas[5]. De hecho, el eslogan de los post-poppereanos pragmatistas como Déborah Mayo, es precisamente el aprender de nuestros errores para depurar nuestras técnicas de experimentación[6].

Es simplemente racional considerar que en el caso del contexto judicial, la sombra del error de igual modo está presente. ¿Qué hacer con este hecho? Parte de la respuesta intuitiva es hacer el mejor esfuerzo posible por producir el mínimo de errores de los dos tipos, misión de lo que Laudan denomina “el núcleo duro” (hard core) de la epistemología jurídica. El complemento de lo anterior consiste en considerar cómo queremos que los errores que eventualmente se produzcan sean distribuidos, tarea que incurre en los dominios del “núcleo suave” (soft core) del proyecto de Laudan.

¿Cómo decidir la forma de distribución de los errores previsibles? Mediante un análisis de los costos asociados a cada tipo de error. En este sentido, históricamente las sociedades occidentales han considerado mucho más grave y, por tanto, mucho más costoso el error consistente en una condena falsa (que implica que personas inocentes sean privadas de su libertad o incluso muertas cuando no cometieron los delitos que se les imputa). La proporción de Blackstone refleja estas consideraciones: nos dice que en diez errores, preferimos que hasta nueve sean absoluciones falsas, o lo que es lo mismo, que estamos dispuestos a tolerar sólo una condena falsa por cada diez errores que se cometan[7].

¿Cómo podemos garantizar que, en un período de operación determinado, el sistema de impartición de justicia reportará la proporción de errores escogida? Mediante la especificación de lo que en los países de la tradición jurídica del common law se ha denominado el “estándar de prueba” (EdP). El EdP desempeña la función de establecer las condiciones que han de ser satisfechas a efectos de que el juez pueda declarar válidamente que p (una aseveración acerca del mundo, por ejemplo, “López intencionalmente golpeó a García con un martillo en la cabeza”) ha sido probada.

Estándares como el de “más allá de toda duda razonable” (MATDR) o “la convicción íntima” del juzgador (en la tradición jurídica romano-germánica) muestran con su severidad la disposición de la sociedad a tolerar un mínimo de condenas falsas en comparación con las absoluciones falsas. Lo que estos estándares dicen, al menos en principio, es que si el juez encuentra una pequeña falla en el caso del fiscal o Ministerio Público[8], un asomo de duda (razonable), el sistema requiere de una absolución. Con estándares tan severos en operación, puede darse, e incluso sucede frecuentemente, que el juez absuelva (siguiendo la regla en donde se establece el EdP en cuestión) a pesar de que haya mucha evidencia en contra del acusado (e incluso a pesar de que sostenga la creencia de que aquél es culpable).

No es mi intención en esta ocasión sugerir nada acerca de lo adecuado de la proporción de Blackstone antes mencionada, ni argumentar a favor de distribuciones alternativas de los dos tipos de error. Mi discusión tiene lugar en un nivel de abstracción más general. Me interesa, pues, plantear algunas críticas a la subjetividad de los estándares que siguen la línea de los dos anteriormente mencionados, los cuales abren la puerta a la discrecionalidad (con el peligro de que devenga en arbitrariedad) del juzgador para determinar cuándo estamos ante la presencia de una prueba de p.

b —Comentarios preliminares acerca del estándar de prueba

Para que el juez esté en aptitud de decidir si p pertenece a PP (el conjunto de las proposiciones probadas), las condiciones de membresía que idealmente son propuestas por el EdP deben exhibir dos rasgos fundamentales: 7) Deben ser lo suficientemente claras como para generar en la comunidad judicial relevante un consenso en cuanto a su interpretación, de tal modo que la determinación de su satisfacción o no en los casos prácticos no se preste a ambigüedades graves derivadas de la incontrolada atribución de sentidos que cada operador podría hacer respecto de los términos que expresan las condiciones aludidas; y 2) Deben referirse al aspecto, apariencia, configuración, es decir, a cómo debe lucir la evidencia en apoyo de p. El sentido en que empleo “evidencia” denota la estructura argumentativa resultante de la sistematización cognoscitiva[9] de diversas proposiciones mediante criterios coherentistas y fundacionalistas[10]. Sabemos que la relación de inferencia que va de las premisas a la conclusión del argumento no es necesaria sino sólo probable o plausible; no obstante, puede hablarse de mayor o menor fortaleza del nexo inferencial en función del denominado peso probativo[11] que las premisas transmitan hacia la conclusión deseada. Por tanto, puede hablarse de un mayor o menor sustento para p según las características que presente la arquitectura argumentativa en que está inserta. Siguiendo esta línea de razonamiento, toda estructura argumentativa en apoyo de p constituye evidencia de p; sin embargo, no toda evidencia de p deviene en prueba de p, salvo aquella(s) estructura(s) privilegiada(s) por algún modelo de estándar de prueba que la(s) proponga como condición(es) de membresía para PP en algún dominio particular. En otras palabras, el estándar de prueba especifica en qué momento se efectúa la transición de evidencia a prueba.

En este momento estamos en condiciones de profundizar un poco más sobre el concepto de estándar de prueba, término con el que me referiré a las teorías o modelos cuyo propósito es proponer una serie de condiciones de membresía para PP que efectivamente posean las cualidades de restringir al máximo posible la vaguedad de sus términos y de referirse al aspecto que debe revestir la evidencia (en el sentido antes mencionado) que le proporciona soporte a p. De la definición anterior se sigue que siempre y cuando los jueces cuenten con un estándar de prueba se encuentran entonces en aptitud de desempeñar adecuadamente la tarea de fijar los hechos de la controversia.

c —La «prueba plena» o «convicción íntima» como estándar de prueba en materia penal en México

“Prueba plena” denota el estándar de prueba que opera en México en materia penal, el equivalente al estado de “convicción íntima” que debe anteceder a la emisión de una sentencia condenatoria. En este sentido, la prueba plena constituye el umbral de cuya satisfacción, mediante el proceso de adminiculación probatoria, depende la justificación de la declaración de hechos probados a cargo del juez, relativa a la hipótesis de culpabilidad. En términos de las condiciones de membresía para el conjunto de las proposiciones probadas que el estándar de la prueba plena propone, tenemos lo siguiente: p (la aseveración consistente en “López cometió el delito X”) pertenece a PP si y sólo si el juez considera estar íntimamente convencido (totalmente persuadido, con la certeza absoluta, etcétera) de la culpabilidad del acusado. O en su modalidad de regla de decisión para el juez: “condene si y sólo si usted se encuentra íntimamente convencido (totalmente persuadido, con la certeza absoluta, etcétera) de que el acusado cometió el delito”.

A lo que invita el estándar de la prueba plena entonces es a que una vez que en la mente del juzgador se haya formado la creencia de que el acusado cometió el (los) delito(s) que se le imputa(n), lleve a cabo un meta-análisis acerca de la intensidad de su propio convencimiento respecto del contenido de dicha creencia, y sólo cuando sea consciente de que ese convencimiento es firme, íntimo o absoluto, está autorizado a concluir que el acusado es culpable.

La crítica que Laudan lanza en contra de la prueba plena o convicción íntima[12] es que no se trata de un estándar de prueba genuino. La convicción íntima pervierte el sentido de lo que significa contar con un estándar de prueba para algún dominio particular de decisión: normalmente, a la pregunta “¿por qué se siente usted firmemente persuadido de p?”, los científicos responderían algo como “porque tengo una prueba de ello”, y luego procederían a explicar la estructura de dicha prueba, es decir, a especificar el estándar, criterio o política de lo que en su dominio particular, para esa afirmación en específico, significa contar con una prueba de p. Por su parte, el estándar penal que opera en México incurre en una circularidad viciosa: “¿Por qué está usted firmemente persuadido de la culpabilidad del acusado?” sería una cuestión a la que el operador judicial mexicano respondería “porque tengo una prueba de ello”. Hasta aquí las cosas van bien, pero el problema salta a la vista cuando indagamos por la estructura de dicha prueba: “¿En qué consiste su prueba sobre la culpabilidad del acusado?”. La respuesta: “En que estoy firmemente persuadido de que cometió el delito”. En el caso anterior, la existencia de una prueba justifica el estado de convicción del investigador, mientras que en el último, en el caso del estándar mexicano, lo que se quiere justificar y la razón de su justificación, tienen la misma identidad, el propio estado de convicción.

El punto clave que hay que comprender es que el criterio de la convicción íntima no hace referencia a la arquitectura argumentativa en que puede verse inmersa la conclusión de que el acusado cometió el delito. No realiza especificación alguna respecto del grado de fortaleza que debe estar presente en el nexo inferencial que une a las premisas del argumento con su conclusión. En concreto, no deja claro en qué momento tiene lugar la transición de evidencia a prueba.

De hecho, al hacerse depender la emisión de condenas de los estados de convicción íntima que los operadores judiciales experimentan respecto de la culpabilidad del acusado, se están abriendo las puertas a la irracionalidad (algo que, paradójicamente, intentamos evitar mediante la incorporación de un estándar de prueba). El punto consiste en que dichos estados de convicción pueden emerger sin que necesariamente haya alguna conexión entre ellos y la evidencia disponible.

1 —Primer caso supuesto

Alguien puede estar plenamente convencido de creencias irracionales tales como sus propios prejuicios[13]. Por ejemplo, supongamos que un juez se ha formado la creencia de que todos los acusados de un crimen son culpables, o para matizar por si a alguno le ha parecido exagerado, supongamos que sólo cree que todos los individuos pertenecientes a estratos socioeconómicos bajos, o de cierta raza, o de determinada preferencia sexual (cada uno siéntase en libertad de colocar en la frase su prejuicio preferido), resultan ser culpables de los delitos que se les imputan (incurriendo, claro, en una falacia de generalización apresurada). De hecho no sólo lo cree, sino que estaría dispuesto a apostar su vida a que es el caso. Desde que inicia un proceso, él está plenamente convencido de que el acusado es culpable. Supongamos ahora que la totalidad de los integrantes de nuestra comunidad judicial “imaginaria” están igualmente convencidos de que las cosas son así. Mejor sería encerrar a los miembros de la clase respecto de la que el prejuicio se ha institucionalizado, desde el momento en que se consigna su asunto, y arrojar la llave muy lejos de nosotros. Podríamos prescindir del proceso, puesto que el requisito para la condena ha sido satisfecho desde el momento en que el juzgador conoce en forma oficial del expediente. Incluso, si el juez pudiera actuar como fiscal (como sucede en otras partes del mundo), el requisito está satisfecho desde que se entera de la acusación, desde que el ciudadano Pérez presenta una denuncia en contra del ciudadano López (claro, si López es miembro de la clase que es objeto del prejuicio). Sería posible, en esta situación, prescindir no sólo del proceso, sino del procedimiento completo.

Alguien podría argumentar que esto no sería factible debido a que la verdadera intención de nuestros legisladores es que la convicción íntima surja directamente de la evaluación de la evidencia disponible en cada causa penal y, por tanto, el juez tendría necesariamente que hacer contacto con los medios de prueba ofrecidos por el fiscal y/o por la defensa; no podría simplemente considerarlos irrelevantes para la formación de su convicción. “No hay problema”, dirían nuestros jueces prejuiciosos del caso anterior, “en tales circunstancias consideraremos siempre suficientes las pruebas aportadas por el fiscal”, “lo que sea que el Ministerio presente como evidencia, al consignar o dentro del proceso (si ofrece más pruebas dentro del proceso, lo cual es improbable, puesto que desde que se consigna el estándar ha sido satisfecho, pues aun mejor), lo consideraremos prueba de la culpabilidad del acusado, y nos basaremos en esa ‘prueba’ para ‘justificar’ nuestra decisión de condenarlo”. Esta actitud de intentar favorecer la versión de la historia que ofrece el Estado podría funcionar como la tendencia determinante del empleo de las reglas de procesamiento de la información (recursos cognitivos) disponibles para la comunidad en cuestión. Por ejemplo, tal vez los operadores judiciales decidan importar injustificadamente algunos principios aplicables a otras ramas del derecho, como el caso de la “presunción de legalidad de las autoridades administrativas” del derecho fiscal, de manera que lo actuado por el Ministerio tenga a su favor una predisposición de parte del juzgador a considerarlo válido; o quizá se decida considerar derrotada la presunción de inocencia desde el momento en que el juez admite la consignación de un asunto, trasladándose así la carga de la prueba al acusado para que, dentro del proceso, demuestre lo contrario a las imputaciones que le hace el Estado, etcétera; o tal vez, recordando los orígenes romanos de nuestro sistema jurídico, simplemente se haga depender la validez de las declaraciones de hechos probados, del seguimiento de rituales, del pronunciamiento de ciertas fórmulas oficiales (de machotes y formatos insensibles al contexto particular), como se muestra a continuación:

2 —Segundo caso supuesto

Propongo un segundo caso de comunidad judicial imaginaria: el Estado al que pertenece ha venido fracasando en los intentos por ofrecer seguridad pública a sus ciudadanos. Los índices de criminalidad crecen alarmantemente. El panorama se complementa con el actuar deshonesto de los funcionarios encargados de la procuración e impartición de justicia, que ha hecho que forme parte de la sabiduría popular la creencia de que el dinero libra a quien sea (salvo que se tenga alguna línea política en su contra) de pisar la cárcel, independientemente de si efectivamente cometió el delito o no. De hecho, la creencia es la siguiente: quien se libra de la justicia en algún punto del procedimiento penal, lo ha hecho porque ofreció dinero (y las autoridades aceptaron o, incluso, motivaron el soborno), y si ofreció dinero es porque efectivamente cometió el delito que se le imputaba y quería evitar las consecuencias de sus acciones. Cuando un juez penal osa exonerar de cualquier cargo a algún acusado, la sociedad civil, apoyada por la operación de sus medios de comunicación, interpretan la decisión del juez como un acto que directamente atenta contra la seguridad pública (dado que seguramente el absuelto era culpable), tachando de inmediato al juzgador como corrupto. El sistema de justicia de nuestra historia imaginaria, luego de hacer un balance costos-beneficios, considera que no puede permitir que la lectura de corrupción crezca, so pena de un colapso a gran escala (que bien podría provocar levantamientos populares, insurgencias, etcétera) y decide así modificar sus prácticas, institucionalizando la creencia en sus operadores de que todo acusado consignado por el fiscal es culpable, ya no sólo los pertenecientes a alguna clase, como en el caso anterior. Al paso de poco tiempo, aplicando el estándar de la prueba plena o la convicción íntima, el sistema ha logrado que, por lo menos en la primera instancia, más del noventa y cinco por ciento de las sentencias emitidas sean sentencias condenatorias. De paso, estas cifras son empleadas por el Ejecutivo en turno como estandarte del combate a la delincuencia (todos han sacado provecho). Previendo que alguien pudiera intuir que los estados de convicción nada tienen que ver con la evidencia disponible (más específicamente, que nada tienen que ver con la satisfacción de un estándar de prueba específico, salvo de manera aleatoria) y que se están empleando instrumentalmente para que crezcan las cifras de los condenados, la Suprema Corte se ha pronunciado en el sentido de que los estados de convicción en la culpabilidad de los acusados deben estar directamente vinculados con las pruebas. Mediante el simple empleo de frases sacramentales del estilo de “como se desprende de autos”, “como se sigue de las pruebas presentadas”, o cualquier variante de estas expresiones, los juzgadores han logrado ajustarse al requisito de esta interpretación del criterio, sin que la estructura de la motivación de sus sentencias exhiba las razones por las que consideran satisfecho un estándar de prueba (que en realidad no existe), pero, a su vez, sin verse modificado en nada el porcentaje de sentencias condenatorias que emiten. Ellos están firmemente convencidos de la culpabilidad del acusado que se les presente (como resultado de la institucionalización de esta creencia) y por vía del empleo de ciertas palabras mágicas (nótese el aspecto demiúrgico del discurso jurídico)[14] han logrado establecer, claro, sólo formalmente, una conexión entre sus estados de convicción plena y la evidencia disponible (que pudo haber tenido las características X, Y o Z).

3 —Tercer caso supuesto

Sin embargo, podemos imaginar comunidades judiciales cuyos miembros no sean malintencionados, pero sí que estén mal informados de la forma en que opera un estándar de prueba. En esta situación los operadores judiciales (e incluso los dogmáticos encargados de hacer una reflexión-descripción acerca de sus prácticas) no desean que el acusado corra casi ningún riesgo de ser erróneamente condenado (error que es razonable suponer que se comete en grandes cantidades en nuestros dos ejemplos pasados). Su actitud ahora es la siguiente: “Puede ser que las pruebas que presente el fiscal sean suficientes para consignar, no obstante, casi nunca (quizá sólo en el 5% de los casos) serán suficientes para condenar al acusado”. Luego de un tiempo en el que también se ha aplicado el estándar de la prueba plena o convicción íntima, el sistema arroja 95% de sentencias absolutorias (nótese cómo este supuesto EdP puede estar en la base de decisiones irracionales, en el sentido de no estar basadas en la calidad de la evidencia disponible, tanto de condenar como de absolver). La estrategia para favorecer desmedidamente la versión del inculpado puede implicar la interpretación caritativa de su historia, que incluso puede implicar la incorporación desmedida de hipótesis ad hoc; un esfuerzo constante del juez por idear escenarios alternativos en que el acusado resulte inocente (aunque no sean compatibles con le evidencia); la incorporación de reglas excluyentes de evidencia incriminatoria aunque sea relevante; o tal vez también recurran simplemente al empleo de frases como “dado que no se desprende de autos que el acusado sea culpable”, “dado que las pruebas aportadas no han sido suficientes para demostrar la culpabilidad” (jamás podrán serlo por tratarse de inferencias ampliativas, pero, por ahora, ésa no es la cuestión), o cualquier variante equivalente.

Con la exposición de las situaciones precedentes he pretendido mostrar cómo una comunidad judicial malintencionada podría emplear el sistema de la prueba plena o convicción íntima para reflejar en sus sentencias sus propios prejuicios (caso 1); para incrementar desproporcionadamente las cifras relativas a las condenas emitidas en cierto período (caso 2); o cómo una comunidad desinformada podría emplear el criterio para incrementar desproporcionadamente las absoluciones en determinado período (caso 3). Pero, ¿cuál es la razón de ello?, ¿por qué el estándar de la convicción íntima podría ser empleado instrumentalmente para justificar tanto una producción desmedida de condenas como de absoluciones?

La respuesta es que incurrimos en un error categorial: “El juez está convencido plenamente de p” no es equivalente a “el juez tiene una prueba de p”, salvo en algunos casos en que más bien diríamos que la primera proposición es un efecto periférico, secundario, colateral del hecho de contar con una prueba de p; es decir, del hecho de que es válida la declaración de que p está probada. Efecto que nada impide que no se dé (piénsese en el caso de estándares menos exigentes que el de la materia penal, por ejemplo, en materia de contratos mercantiles, en donde privan principios como el de la autonomía de la voluntad, o el de que la interpretación de las cláusulas de los contratos en casos de duda debe buscar la menor transmisión de obligaciones posible y no la búsqueda de la verdad. En esta materia, es muy probable que el juez no esté plenamente convencido de que el actor en un juicio de cumplimiento de contrato tenga la razón a pesar de haber obtenido una sentencia favorable y se le hayan pagado, incluso, daños y perjuicios. O simplemente tenemos a un tipo duro de convencer, quizá necio, quien no cede terreno ante ninguna modalidad de la evidencia por más rigurosa que ésta sea); por lo que no se trata en realidad de un efecto (en el sentido convencional), sino sólo de una situación meramente contingente que en ocasiones puede coincidir con que un determinado estándar de prueba haya sido satisfecho. Como vimos, alguien puede sentirse plenamente convencido de creencias a las que pudo haber arribado por vía de generalizaciones apresuradas (como los jueces prejuiciosos de nuestro ejemplo); de creencias para las que no hay evidencia alguna, o para las que hay evidencia en contra; pero incluso cuando se cae en la trampa de pretender determinar si un estándar de prueba específico ha sido o no satisfecho mediante el monitoreo de los estados de convicción del juzgador, podemos ver cómo aquéllos pueden dispararse ante cualquier modalidad de la evidencia a favor de p.

¿Cuál es el problema con que los estados de convicción puedan dispararse ante cualquier modalidad de la evidencia a favor de p? Para responder a esta cuestión supongamos por el momento que la noción de estándar de prueba puede plantearse sin mayor problema en términos de las probabilidades que tiene una proposición de ser verdadera. Supongamos también que deseamos contar con un estándar riguroso para la hipótesis de culpabilidad en materia penal, que podría expresarse en la demanda de que la versión de los hechos ofrecida por el fiscal ha de exhibir, como mínimo, el noventa por ciento de probabilidades de ser verdadera si queremos justificar una sentencia condenatoria. Más suposiciones: imaginemos que contamos con un dispositivo que, a la manera en que un termómetro mide la temperatura corporal, este instrumento mide el porcentaje de probabilidades que las proposiciones tienen de ser verdaderas. Si usáramos esta herramienta en los ejemplos de nuestras comunidades imaginarias de jueces malintencionados, tendríamos registros parecidos a los siguientes: algunas de las historias de culpabilidad son simplemente más probables (superiores) en comparación con la defensa que presentó el acusado. Estos casos no alcanzan más de un 50%, pero el punto es que las historias de los inculpados tienen siempre menores probabilidades. Nos encontramos frente a los casos en que tanto fiscal como acusado ofrecen malas explicaciones de los hechos en cuestión pero una, la del Estado, resulta ser simplemente mejor. Obviamente las sentencias condenatorias en estos casos en que la evidencia no logró hacer que las probabilidades de las versiones del fiscal alcanzaran siquiera más del 50%, atentan contra el estándar que deseamos tener. Pensemos ahora en los casos que, aplicando nuestro dispositivo de medición, arrojaron más del 50%. A pesar de que incluso sería racional creer en la culpabilidad del acusado en estos casos, nuestro estándar nos dice que no es suficiente para justificar una condena. En esta situación de ser probablemente culpables pero que, pese a ello, deseamos exonerar, se encuentran todos los casos de más del 50% hasta los de 89,999%. Su condena también es injustificada de acuerdo con el estándar fijado. Sólo respecto de los casos que alcanzaron 90% o más, habría una correspondencia entre el estado de convicción y el hecho de haberse satisfecho el estándar requerido. Pero, nuevamente para destacar la idea de que no es necesaria la correspondencia mencionada, pensemos en la otra comunidad de jueces, la que desea exonerar a cualquier costo. Para el juez de este escenario, el hecho de que la historia de culpabilidad haya alcanzado el 90% o más de probabilidades de ser verdadera, de acuerdo con la evidencia, no es suficiente para que se sienta plenamente persuadido. Con que la historia del acusado muestre la más mínima probabilidad, esto obstaculiza su convicción de que es culpable.

Los estados de convicción en la culpabilidad del acusado no hacen, en los casos en que las probabilidades son inferiores al 90%, que nuestro dispositivo automáticamente se eleve hasta el estándar requerido. Por su parte, en los casos en que se alcanzó el 90% o más, la ausencia de convicción en los juzgadores no hace que, sin más, nuestra herramienta de medición registre valores inferiores. El punto es que los estados de convicción acerca de p y tener una prueba de p son cuestiones que corren, como dicen en el argot de los abogados, por cuerda separada. Cuando llegan a coincidir, no debe uno dejarse llevar por la ilusión de que son condiciones necesarias y suficientes el uno del otro. El estándar de la prueba plena en materia penal que opera en México viola la segunda de las cualidades de las condiciones de membresía para que p pertenezca a PP, la relativa a hacer referencia a la configuración de la evidencia, a especificar cuál(es) de las distintas modalidades de la evidencia en apoyo de p es la que se privilegiará como requisito suficiente que otorga al juzgador la garantía de que las declaraciones de hechos probados que realice serán válidas. Pretender uniformar los criterios para considerar a p como probada mediante estrategias como la de la prueba plena o convicción íntima es, en el mejor de los casos, algo ingenuo; lo cual genera un ambiente de subjetividad alarmante.

Una reflexión sobre el papel que jugaría la instancia revisora dentro de la jerarquía judicial contribuye al fortalecimiento del argumento de la subjetividad del criterio de la convicción íntima; veamos: siendo consistente con el estándar que se critica, al determinar si la tarea de la fijación de los hechos fue correctamente llevada a cabo, es decir, si fue realizada conforme al canon aceptado, la condición cuya satisfacción tendría que verificar la alzada consiste en la presencia del estado de convicción en el operador judicial correspondiente. Toda vez que el juez de la causa tiene acceso directo al contenido de sus propios estados mentales, una de las opciones para hacerlo podría ser simplemente interrogarlo en el sentido de si efectivamente experimenta o no un estado de convicción respecto de p; siendo un poco más estrictos, otra estrategia podría consistir en someter al juez a una prueba de detección de mentiras; yendo todavía más allá en el espectro de la severidad y echando mano del progreso tecnológico, podríamos incluso examinar si en su cerebro efectivamente podemos hallar el correlato neurofisiológico del que superviene el estado de convicción mediante técnicas de brain scan. Pero, de nuevo, ¿dónde queda la evidencia y las modalidades que puede presentar, en toda esta parafernalia del monitoreo de estados mentales? Ninguna de las estrategias que podría emplear la segunda instancia (sin importar el nivel de sofisticación que nos imaginemos, incluso rayando los terrenos de la ciencia ficción), es apta a efectos de medir el grado de prueba en apoyo de la proposición que afirma la culpabilidad del acusado. Los resultados de estos métodos de revisión no constituyen “evidencia” de que p cuenta con una prueba a su favor.

d —Conclusiones

En el desarrollo de este trabajo he intentado ampliar la crítica que Laudan lanza en contra de la subjetividad de estándares como el de “más allá de toda duda razonable” o “la prueba plena” o “convicción íntima”. Sobre la base de los casos supuestos diseñados he pretendido defender la idea de que estar convencido dep no implica necesariamente contar con una prueba de p.

A modo de reflexión final orientada al asunto de las líneas que debe seguir la reforma del sistema de impartición de justicia: Los epistemólogos suelen distinguir entre “razones para creer” y “motivos para creer”. Justificar racionalmente las creencias constituye el objetivo del debate en torno al primer rubro, mientras que tratar de esclarecer el papel que nuestra voluntad juega en la decisión de incorporar o no creencias a nuestro sistema cognitivo es objeto de las discusiones del segundo[15]. Este papel no siempre sigue pautas racionales; de hecho, recientes investigaciones empíricas muestran que muchas de nuestras creencias están inspiradas en motivaciones que incluso escapan al control de nuestros procesos de cognición consciente[16]. No dejemos, pues, que por un empleo de términos que pertenecen al dominio de los motivos para creer, como el caso de la “convicción íntima”, las herramientas que fueron originalmente concebidas para introducir constreñimientos racionales en nuestros procesos de toma de decisiones, como el estándar de prueba, de hecho se empleen para contaminar con nuestros prejuicios, emociones, e intereses de grupo, nuestras prácticas penales.

I. Apéndice jurisprudencial[*]

A —Jurisprudencia extranjera

• Análisis de las instrucciones en conjunto.
Evidencia moral y certeza moral.
Mera duda posible. Duda real y sustancial

«Victor v. Nebraska[*]», 511 U. S. 1, Corte Suprema

de los Estados Unidos, 2213194, junto con

«Sandoval v. California»

a) Sinopsis

En este precedente de 1994, analizado por Laudan en ¿Es razonable la duda razonable?, la Corte Suprema de los Estados Unidos analizó el concepto de “duda razonable” empleado en el estándar de prueba requerido para las condenas en causas criminales.

La Corte consideró válido el contenido dado al término en las instrucciones impartidas al jurado cuando se explicó a sus miembros qué debían entender por “duda razonable”.

Se transcribe a continuación el sumario oficial publicado en la colección de la Corte Suprema (511 U. S. 1, 3). Hemos dividido el texto en un orden en números romanos con títulos agregados.

b) Sumario oficial

El Estado debe probar más allá de una duda razonable cada elemento del delito por el que acusa (in re “Winship”, 397 U. S. 358). Al confirmar las condenas de homicidio en primer grado y las sentencias de pena de muerte de los recurrentes Sandoval y Victor, las Cortes Supremas de California y Nebraska, respectivamente, rechazaron los argumentos de que el debido proceso había sido violado por las instrucciones modelo que fueron dadas en ambos casos a los jurados para definir la “duda razonable”.

Se resolvió: Analizadas en conjunto, las instrucciones en cuestión expresaron correctamente el concepto de duda razonable, y no hay probabilidad razonable de que los jurados hayan entendido las instrucciones en el sentido de que permitiesen condenas basadas en prueba insuficiente para satisfacer el estándar de in re “Winship”.

[I. Análisis de las instrucciones en conjunto]

(a). La Constitución no ordena utilizar una fórmula particular para informar al jurado acerca de la carga de la prueba del Estado, en la medida en que “analizadas en conjunto, las instrucciones expresen correctamente el concepto de duda razonable”, “Holland v. United States”, 348 U. S. 121, 140. Al anular una acusación que declaraba, entre otras cosas, que una duda razonable “debe ser tal (…) que dé origen a una grave incertidumbre”, “es una duda real y sustancial”, y requiere “certeza moral”, la Corte, en “Cage v. Louisiana”, 498 U. S. 39, 40, advirtió que un miembro razonable del jurado podría haber interpretado las instrucciones en el sentido de permitir un fallo de culpabilidad basado en un grado de prueba por debajo de aquel exigido constitucionalmente. Sin embargo, en “Estelle v. McGuire”, 502 U. S. 62, 72, y n.º 4, la Corte dejó en claro que la pregunta correcta no es si las instrucciones “pudieron haber” sido aplicadas inconstitucionalmente, sino si existe una probabilidad razonable de que el jurado efectivamente las haya aplicado así.

[II. Evidencia moral y certeza moral]

(b). Las instrucciones dadas en el caso de Sandoval definieron la duda razonable como, entre otras cosas, “no una mera duda posible”, sino una “que depende de la evidencia moral”, de manera tal que los miembros del jurado no puedan decir que sienten una convicción perdurable, “con certeza moral”, acerca de la verdad de la acusación.

(c). Se rechaza la objeción de Sandoval al uso, por parte de la acusación, de las frases decimonónicas “evidencia moral” y “certeza moral”. A pesar de que la primera frase no es un pilar del léxico moderno, su significado hoy en día es consistente con su sentido originario: evidencia basada en la observación general de la gente, más que en lo que es demostrable. Su uso aquí no es problemático porque las instrucciones dadas indicaban correctamente a los miembros del jurado que debían prestar atención a los hechos del caso frente a ellos, no (como Sandoval afirma) a la ética o moralidad de sus actos criminales. Por ejemplo, en las instrucciones que declaran que “todo lo relacionado con las cuestiones humanas, y que depende de la evidencia moral, está expuesto a alguna duda posible o imaginaria”, evidencia moral sólo puede significar evidencia empírica ofrecida para probar materias relacionadas con cuestiones humanas —la prueba presentada en el juicio—. De modo similar, mientras que “certeza moral”, aisladamente, podría no ser reconocida por los miembros del jurado moderno como sinónimo de “prueba más allá de una duda razonable”, su uso en conjunto con el lenguaje de la convicción perdurable debe ser considerado como que ha inculcado en el jurado la necesidad de alcanzar el estado subjetivo de certeza próxima de la culpabilidad, ver “Jackson v. Virginia”, 443 U. S. 307, 315, y, de esa manera, que no ha sugerido una condena basada en algo menos que la prueba constitucionalmente exigida. Aun más, a diferencia de la situación en “Cage”, no hay probabilidad razonable de que aquí el jurado hubiera entendido que la certeza moral estuviera desvinculada de la evidencia en el caso, dado que las instrucciones explícitamente informaron a los miembros del jurado, entre otras cosas, que su conclusión tenía que estar basada en tal evidencia. Por consiguiente, a pesar de que esta Corte no aprueba el uso de la anticuada frase “certeza moral”, no se puede decir que su uso en el contexto de las instrucciones en conjunto haya tornado inconstitucionales tales instrucciones.

[III. Mera duda posible]

(d). También se rechaza la objeción de Sandoval a la sección de la acusación que declara que una duda razonable rio es “una mera duda posible”. Que las instrucciones emplean adecuadamente la palabra “posible” en el sentido de extravagante, es dejado en claro por el hecho de que también advierten que todo “está expuesto a alguna duda posible o imaginaria”.

[IV. Duda real y sustancial]

(e). Las instrucciones dadas en el caso de Victor definían la duda razonable como, entre otras cosas, una duda que no permitirá una convicción perdurable, “con certeza moral”, acerca de la culpabilidad del acusado, y una “duda real y sustancial” que no sea excluida por las “sólidas probabilidades del caso”.

(f). Se rechaza el argumento principal de Victor —de que equiparar una duda razonable con una “duda sustancial” exagera el grado de duda necesario para absolver—. Toda ambigüedad se elimina leyendo la frase en cuestión en su contexto: la acusación contra Victor distinguió de inmediato una “duda real y sustancial” de una “originada en una mera posibilidad, en la pura imaginación, o en una conjetura extravagante” y, de ese modo, informó al jurado que una duda razonable es algo más que una especulativa, que es una proposición inobjetable (fallo “Cage”, supra, según se distingue allí). Aun más, las instrucciones definían a la duda razonable alternativamente como una duda que causaría que una persona razonable dudaría de actuar, una fórmula que esta Corte ha aprobado reiteradamente y que otorga un punto de referencia de sentido común sobre cuán sustancial tiene que ser una duda razonable.

[V. Certeza moral]

(g). La inclusión de la frase “certeza moral” en la acusación contra Victor no tornó inconstitucionales las instrucciones. A diferencia de la situación en “Cage”, el resto de la acusación contra Victor proveía un contexto suficiente para dar significado a la frase, que equiparaba una duda suficiente para descartar certeza moral con una duda que causaría que una persona razonable dudara del acto, y se informó a los miembros del jurado que debían tener una convicción perdurable de la culpabilidad de Victor, que tenían que estar convencidos de tal culpabilidad “luego de una consideración total, justa e imparcial de toda la evidencia”, que debían ser guiados únicamente por esa evidencia para determinar cuestiones tácticas y que no debían permitirse especulaciones, conjeturas o inferencias infundadas.

[VI. Probabilidades sólidas]

(h). La referencia a “probabilidades sólidas” en la acusación contra Victor no subestima inconstitucionalmente la carga del Estado, dado que la acusación también informa al jurado que las probabilidades deben ser lo suficientemente sólidas como para probar la culpabilidad más allá de una duda razonable, ver “Dunbar v. United Status”, 156 U. S. 185, 199.

B —Jurisprudencia nacional

I —Inobservancia de la regla de la sana critica.
Teoría de la «Leistungsfähigkeit». Limites
DE LA REVISION. INMEDIACION. ADMISIBILIDAD
Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA. ARBITRARIEDAD
Y SANA CRITICA. SANA CRITICA. MÉTODO HISTÓRICO.
Sentencia infundada y sana critica

«Casal», CSJN, 20/9/05, CSJN-Fallos, 328: 3399

a) Sinopsis

El recurrente había sido condenado como coautor del delito de robo calificado por el uso de armas. Sin embargo, el arma no fue hallada y el peritaje sobre la lesión en la cabeza de la víctima (que habría sido golpeada con ese arma) carecía de certeza en relación con el objeto contundente que la produjo. La Cámara de Casación declaró inadmisible el recurso porque sólo se trataría de una discrepancia con la manera en que el tribunal de sentencia valoró la prueba y estructuró la plataforma fáctica, atribución ajena a la revisión casatoria.

La Corte Suprema revocó la decisión e interpretó de manera más amplia las facultades de revisión de la Cámara. El fallo aporta reflexiones sobre control del criterio de convicción judicial, en particular sobre la regla de la sana crítica. A continuación se transcriben los considerandos pertinentes.

b) Sentencia

[I. Inobservancia de la regla de la sana crítica]

22) Que la “inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad” abarca la inobservancia de las normas que rigen respecto de las sentencias. El art. 404 establece que es nula la sentencia a la que faltare o fuere contradictoria su fundamentación. El art. 398 establece que las pruebas deben ser valoradas conforme a las reglas de la sana crítica. Una sentencia que no valorase las pruebas conforme a estas reglas o que las aplicase erróneamente carecería de fundamentación. Por ende, no existe razón legal ni obstáculo alguno en el texto mismo de la ley procesal para excluir de la materia de casación el análisis de la aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas en el caso concreto, o sea, para que el tribunal de casación revise la sentencia para establecer si se aplicaron estas reglas y si esta aplicación fue correcta.

[II. Teoría de la «Leistungsfähigkeit»]

23) Que nada impide que el art. 456 del Cód. Proc. Penal de la Nación sea leído en la forma en que exegéticamente se impone y que, por ende, esta lectura proporcione un resultado análogo al consagrado en la doctrina y jurisprudencia alemanas con la llamada teoría de la Leistungsfähigkeit, que sería el agotamiento de la capacidad de revisión. Leistung es el resultado de un esfuerzo y Fähigkeit es capacidad —la expresión se ha traducido también como capacidad de rendimiento—, con lo cual se quiere significar en esa doctrina que el tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable.

[III. Límites de la revisión]

24) Que formulada esta teoría, se impone preguntar qué es lo no revisable. Conforme a lo expuesto, lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y —en el nivel jurídico— porque la propia Constitución no puede interpretarse en forma contradictoria, o sea, que el principio republicano de gobierno impide entender un dispositivo constitucional como cancelatorio de otro. En este caso son los textos de la Convención Americana y del Pacto Internacional que no pueden ser interpretados en forma contradictoria: en efecto, los arts. 8.º 5 de la Convención Americana y 14.1 del Pacto exigen la publicidad del juicio, con lo cual están exigiendo la oralidad, que es inseparable condición de la anterior y, por ende, no puede entenderse que los arts. 8.º 2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto impongan un requisito que la cancela. Por ende, debe interpretarse que los arts. 8.º. 2.h de la Convención y 14.5 del Pacto exigen la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso. De allí que se hable de la Leistung, del rendimiento del máximo de esfuerzo revisable que puedan llevar a cabo en cada caso.

[IV. Inmediación]

25) Que se plantea como objeción que esta revisión es incompatible con el juicio oral, por parte del sector doctrinario que magnifica lo que es puro producto de la inmediación. Si bien esto sólo puede establecerse en cada caso, lo cierto es que, en general, no es mucho lo que presenta la característica de conocimiento exclusivamente proveniente de la inmediación. Por regla, buena parte de la prueba se halla en la propia causa registrada por escrito, sea documental o pericial. La principal cuestión, generalmente, queda limitada a los testigos. De cualquier manera, es controlable por actas lo que éstos deponen. Lo no controlable es la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal, pero de la cual el tribunal debe dar cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga como elemento fundante válido, pues a este respecto también el tribunal de casación puede revisar criterios; no sería admisible, por ejemplo, que el tribunal se basase en una mejor o peor impresión que le cause un testigo por mero prejuicio discriminatorio respecto de su condición social, de su vestimenta, etcétera.

En modo alguno existe una incompatibilidad entre el juicio oral y la revisión amplia en casación. Ambos son compatibles en la medida en que no se quiera magnificar el producto de la inmediación, es decir, en la medida en que se realiza el máximo de esfuerzo revisor, o sea, en que se agote la revisión de lo que de hecho sea posible revisar. Rige a su respecto un principio general del derecho: la exigibilidad tiene por límite la posibilidad o, dicho de manera más clásica, impossibilium nulla obbligatio est. No se les exige a los jueces de casación que revisen lo que no pueden conocer, sino que revisen todo lo que puedan conocer, o sea, que su esfuerzo de revisión agote su capacidad revisora en el caso concreto.

[V. Admisibilidad y valoración de la prueba]

27) Que resulta ilustrativo, a los fines expositivos, destacar que este concepto de diferenciación entre cuestiones de hecho y derecho, vicios in iudicando y vicios in procedendo, vicios de la actividad y vicios del juicio, o cualquier otra clasificación diferencial sobre las materias atendibles, ha deformado la práctica recursiva ante la casación nacional.

Los recurrentes en general, advertidos de la política restrictiva en la admisión de recursos, intentan centrar los agravios que desarrollan bajo la fórmula del art. 456, inc. 1.º del Cód. Proc. Penal de la Nación, es decir, bajo el supuesto de inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, en casos en los cuales se discuten problemas de subsunción. La verdad es que gran parte de estos planteos introducen y a su vez versan sobre problemas vinculados con los hechos, con la prueba y la valoración que se haga de éstas, sea para demostrar la existencia o inexistencia de algún elemento del tipo objetivo, del dolo o de elementos subjetivos distintos del dolo que conforman el tipo penal.

Como ya fuera señalado, es difícil, cuando no imposible, realizar esta comparación entre cuestiones de hecho y de derecho y, además, es sabido que los defensores, conociendo la renuencia jurisprudencial a discutir agravios vinculados con el hecho o con la prueba y su valoración en el ámbito casacional, tiendan a forzar el alcance del art. 456, inc. 1.º del Cód. Proc. Penal de la Nación. Sin embargo, ubicando la cuestión en sus correctos términos, estas cuestiones suponen como base interpretativa la conjunción de ambos incisos del artículo citado, con lo cual no puede realizarse una separación tajante de la materia a revisar. En virtud de ello, para cumplir con una verdadera revisión, no debe atenderse a una distinción meramente formal en el nomen iuris de las cuestiones expresadas en los agravios, como así tampoco de los incisos del art. 456 invocados para la procedencia del recurso. Por el contrario, se deben contemplar y analizar los motivos de manera complementaria, con independencia de su clasificación.

[VI. Arbitrariedad y sana crítica]

28) Que en función de lo enunciado, y debido a la inteligencia que corresponde asignar al art. 456 del Cód. Proc. Penal de la Nación por imperio de su propia letra y de la Constitución Nacional (arts. 8º. 2.h, Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional en función del art. 75, inc. 22, Const. Nacional), resulta claro que no pueden aplicarse al recurso de casación los criterios que esta Corte establece en materia de arbitrariedad, pues más allá de la relatividad de la clasificación de los recursos en ordinarios y extraordinarios —que en definitiva no tiene mayor relevancia—, es claro que, satisfecho el requisito de la revisión por un tribunal de instancia superior mediante el recurso de casación entendido en sentido amplio, esta Corte se reserva sólo la función de corregir los casos en que resulte una arbitrariedad intolerable al principio republicano de gobierno. En general, podría sintetizarse la diferencia afirmando que, en materia de prueba, la casación debe entender en todos los casos valorando tanto si se ha aplicado la sana crítica, como si sus principios se aplicaron correctamente, en tanto que incumbe a esta Corte entender sólo en los casos excepcionales en que directamente no se haya aplicado la sana crítica. No es la Convención Americana la que exige el recurso del que conoce esta Corte, sino la propia Constitución Nacional. Desde la perspectiva internacional, el conocimiento de la arbitrariedad por parte de esta Corte es una garantía supletoria que refuerza la garantía de revisión, más allá de la exigencia del propio texto de la Convención.

[VII Sana crítica]

29) Que para aclarar en líneas generales el contenido de la materia de casación propio de los tribunales nacionales y provinciales competentes, en la extensión exigida por la Constitución Nacional (garantía de revisión), y diferenciarlo adecuadamente de la materia de arbitrariedad reservada a esta Corte, como complementaria de la anterior exigencia, pero no requerida expresamente por el derecho internacional incorporado a la Constitución, es menester reflexionar sobre la regla de la sana crítica.

La doctrina en general rechaza en la actualidad la pretensión de que pueda ser válida ante el derecho internacional de los derechos humanos una sentencia que se funde en la llamada libre o íntima convicción, en la medida en que por tal se entienda un juicio subjetivo de valor que no se fundamente racionalmente y respecto del cual no se pueda seguir —y consiguientemente criticar— el curso de razonamiento que lleva a la conclusión de que un hecho se ha producido o no, o se ha desarrollado de una u otra manera. Por consiguiente, se exige como requisito de la racionalidad de la sentencia, para que ésta se halle fundada, que sea reconocible el razonamiento del juez. Por ello se le impone que proceda conforme a la sana crítica, que no es más que la aplicación de un método racional en la reconstrucción de un hecho pasado.

[VIII. Método histórico ]

30) Que aunque a esta tarea no se la desarrolle siguiendo expresamente cada paso metodológico, el método para la reconstrucción de un hecho del pasado no puede ser otro que el que emplea la ciencia que se especializa en esa materia, o sea, la historia. Poco importa que los hechos del proceso penal no tengan carácter histórico desde el punto de vista de este saber, consideración que no deja de ser una elección un tanto libre de los cultores de este campo del conocimiento. En cualquier caso se trata de la indagación acerca de un hecho del pasado y el método —camino— para ello es análogo. Los metodólogos de la historia suelen dividir este camino en los siguientes cuatro pasos o capítulos que deben ser cumplidos por el investigador: la heurística, la crítica externa, la crítica interna y la síntesis. Tomando como ejemplar en esta materia el manual quizá más tradicional, que sería la Introducción al Estudio de la Historia, del profesor austríaco Wilhelm Bauer (la obra es de 1921, traducida y publicada en castellano en Barcelona en 1957), vemos que por heurística entiende el conocimiento general de las fuentes, o sea, qué fuentes son admisibles para probar el hecho. Por crítica externa comprende lo referente a la autenticidad misma de las fuentes. La crítica interna la refiere a su credibilidad, o sea, a determinar si son creíbles sus contenidos. Por último, la síntesis es la conclusión de los pasos anteriores, o sea, si se verifica o no la hipótesis respecto del hecho pasado.

Es bastante claro el paralelo con la tarea que incumbe al juez en el proceso penal: hay pruebas admisibles e inadmisibles, conducentes e inconducentes, etcétera, y está obligado a tomar en cuenta todas las pruebas admisibles y conducentes y aun a proveer al acusado de la posibilidad de que aporte más pruebas que reúnan esas condiciones e incluso a proveerlas de oficio en su favor. La heurística procesal penal está minuciosamente reglada. Ala crítica externa está obligado no sólo por las reglas del método, sino incluso porque las conclusiones acerca de la inautenticidad con frecuencia configuran conductas típicas penalmente conminadas. La crítica interna se impone para alcanzar la síntesis, la comparación entre las diferentes pruebas, la evaluación de las condiciones de cada proveedor de prueba respecto de su posibilidad de conocer, su interés en la causa, su compromiso con el acusado o el ofendido, etcétera. La síntesis ofrece al historiador un campo más amplio que al juez, porque el primero puede admitir diversas hipótesis, o sea, que la asignación de valor a una u otra puede, en ocasiones, ser opinable o poco asertiva. En el caso del juez penal, cuando se producen estas situaciones, debe aplicar a las conclusiones o síntesis el beneficio de la duda. El juez penal, por ende, en función de la regla de la sana crítica funcionando en armonía con otros dispositivos del propio Código Procesal y de las garantías procesales y penales establecidas en la Constitución, dispone de menor libertad para la aplicación del método histórico en la reconstrucción del hecho pasado, pero no por ello deja de aplicar ese método, sino que lo hace condicionado por la precisión de las reglas impuesta normativamente.

[IX. Sentencia infundada y sana crítica]

31) Que conforme a lo señalado, la regla de la sana crítica se viola cuando directamente el juez no la aplica en la fundamentación de la sentencia. Puede decirse que, en este caso, la sentencia carece de fundamento y, por ende, ésta es una grosera violación a la regla que debe ser valorada indefectiblemente tanto por el tribunal de casación como por esta Corte. Cuando no puede reconocerse en la sentencia la aplicación del método histórico en la forma en que lo condicionan la Constitución y la ley procesal, corresponde entender que la sentencia no tiene fundamento. En el fondo, hay un acto arbitrario de poder.

No obstante, puede suceder que el método histórico se aplique, pero que se lo haga defectuosamente, que no se hayan incorporado todas las pruebas conducentes y procedentes; que la crítica externa no haya sido suficiente; que la crítica interna —sobre todo— haya sido contradictoria, o que en la síntesis no se haya aplicado adecuadamente el beneficio de la duda o que sus conclusiones resulten contradictorias con las etapas anteriores. La valoración de la sentencia en cuanto a estas circunstancias es tarea propia de la casación y, en principio, no incumbe a la arbitrariedad de que entiende esta Corte. Sólo cuando las contradicciones en la aplicación del método histórico o en las reglas que lo limitan en el ámbito jurídico sean de tal magnitud que hagan prácticamente irreconocible la aplicación misma del método histórico, como cuando indudablemente desconozcan restricciones impuestas por la Constitución, configuran la arbitrariedad que autoriza el ejercicio de la jurisdicción extraordinaria por esta Corte.

II— Facultad de los jueces para revisar
TRADUCCIONES DE OFICIO SEGÚN LA SANA CRITICA

«Baez», CSJN, 3/4/03, CSJN-Fallos, 326:991

a) Sinopsis

En este dictamen del procurador fiscal, al que remitió la Corte, se evaluó una solicitud de extradición emitida por un juez de los Estados Unidos de América con relación a la falta de comparecencia a una citación del magistrado estadounidense que previamente había dispuesto su excarcelación.

En lo que aquí interesa, la defensa impugnó la traducción de la solicitud en su aspecto material (también lo hizo, por cierto, respecto de las formalidades que debe revestir). El procurador fiscal contestó al agravio interpretando directamente el texto en inglés. Justificó la revisión de la traducción en las reglas de la sana crítica. La Corte, al remitir a este dictamen, reconoció la facultad de prescindir parcialmente de la pericia del experto cuando su tarea ha sido “realizada defectuosamente”.

b) Sentencia

[VI]

Queda dicho lo anterior respecto de las objeciones al aspecto formal de la traducción del pedido, pero también la defensa—ahora en lo que hace al contenido de dicha pieza— afirma que ésta ha sido parcial.

Pero a poco de cotejar el original en inglés con la traducción al castellano, se advierte que no es así; por el contrario, la traducción es total. Sin embargo, también se advierte, que lo que puede haber llamado a error a la defensa —y de allí su queja— es que en el requerimiento internacional en el idioma original la transcripción de las normas se ha hecho en forma parcial, concretándola a los puntos normativos que resultan aplicables (confr. fs. 66/67).

Dentro de este contexto de presuntas falencias en el pedido, queda comprendido también, vinculado a su traducción, el agravio de la defensa relativo a la omisión de remitir las normas correspondientes a la escala penal en que se incluye la conducta del requerido, en el entendimiento que las remetidas solamente son de aplicación a los nacidos en el país norteamericano. Ello sobre la base de considerar que en la traducción sólo se deja constancia de la escala penal correspondiente al “natural”.

Pero este criterio, creo discernir, responde, más bien, a una interpretación excesivamente exacta de lo traducido, que lleva a equiparar “natural” con nativo estadounidense.

[I. Facultad de los jueces para revisar traducciones de oficio según la sana crítica]

Aceptando que la traducción pudo haber provocado dicha incertidumbre, creo estar en condiciones de brindar a V. E. una explicación al respecto. Y ello lo considero posible, toda vez que los jueces están habilitados para revisar de oficio las traducciones (CSJN-Fallos, 315:575) e inclusive, con arreglo a las reglas de la sana crítica, pueden apartarse de la realizada defectuosamente (CSJN-Fallos. 314:1132), por lo que considero válida esta aclaración que no alcanza siquiera a ser otra versión para la interpretación del texto traducido, hipótesis máxima que el Tribunal ha admitido en CSJN-Fallos, 272:283 al entonces procurador general de la Nación, doctor Marquardt.

La norma inserta en el pedido original, en lo pertinente, dice textualmente: «if the defendant is an individual», que el traductor bien volcó en idioma castellano, “si el acusado es una persona natural”.

Ahora bien, los términos, «an individual», pueden también ser interpretados válidamente como “un individuo” e inclusive “una persona”, a secas. La traducción “persona natural” equivale, entonces, a persona física o persona de existencia real, respondiendo a una acepción rigurosamente técnico-jurídica, por oposición a persona jurídica, y lejana de cualquier referencia a la nacionalidad del individuo.

Acepción que se corrobora si se atiende a que la expresión cuestionada está condicionada al monto de la pena accesoria (… una multa que no será más de… $2.000.000 si el acusado es una persona natural) y no de la pena de prisión misma, donde la aclaración de persona natural se tornaría ociosa, puesto que tal pena no es de aplicación a las personas jurídicas.

III—FACULTAD DE REVISIÓN DE SENTENCIAS
QUE SE APARTAN DE LA SANA CRITICA RACIONAL

«Matte», CSJN, 18/7/02, CSJN-Fallos, 325:1845

a) Sinopsis

A continuación se transcribe la parte pertinente del dictamen del procurador fiscal, al que remitió la Corte, con la doctrina anterior al fallo “Casal”. Ya entonces se admitía el control de las sentencias con relación a los límites impuestos por la sana crítica. También se hace referencia a la fundamentación de una injerencia estatal (intervenciones telefónicas) mediante la referencia a las “constancias de la causa”.

b) Sentencia

[VII]

[I. Facultad de revisión de sentencias que se apartan de la sana crítica racional]

También resulta arbitraria la decisión de la alzada en cuanto rechazó la impugnación de la nulidad de las restantes intervenciones telefónicas por considerar que era una cuestión ajena a la temática del recurso intentado ya que, si bien la naturaleza restrictiva del recurso de casación impide modificar las conclusiones de hecho efectuadas por el tribunal de juicio al valorar las pruebas, ello no impide determinar si la motivación de la decisión en el plano fáctico y en la interpretación de las normas legales, ha rebasado los límites impuestos por la sana crítica racional (CSJN-Fallos, 321: 1385 y 3663, entre otros).

[En uno de los votos de la sentencia del tribunal de primera instancia, se] destaca que el magistrado ordenaba estas medidas a raíz de una petición expresa, ya sea del fiscal o del personal policial interviniente y haciendo referencia a la solicitud. Es decir, en ambos casos se remitía a las consideraciones expuestas por el ocasional peticionante.

No basta con argüir que las providencias en cuestión eran “meramente formales” si las circunstancias que rodeaban este pedido justificaban su aceptación por parte del magistrado, ya que atentaría contra la sana crítica racional y las reglas de la lógica anular un procedimiento cuando su respaldo está dado, o puede encontrarse en las constancias de la causa anteriores al cuestionado decreto (CSJN-Fallos, 322:3225). Cuestionar la restricción de las “formas” en la práctica tribunalicia es desconocer la realidad del pesado trabajo judicial en sede penal.

IV —VALORACIÓN DE TESTIFICALES DE OÍDAS.
VALORACIÓN DE LA OPINION DE UN ESPECIALISTA.
VALORACIÓN DEL PERITAJE PSICOLÓGICO

«M., H. H. c. H., M. C.», CSJN, 29/6/04, CSJN-Fallos, 327:2660

a) Sinopsis

En este voto en disidencia del ministro Belluscio en una sentencia de la Corte Suprema se analizó la valoración llevada a cabo por los jueces de la instancia anterior respecto de distintos elementos de prueba, todo ello a la luz de la regla de la sana crítica.

Si bien se trata de una causa civil (aunque en conexión con una penal), el fallo es ilustrativo como ejemplo de valoración de la prueba. En particular, se analiza el valor que se otorgó a un peritaje psicológico.

b) Sentencia

[S]i bien es cierto que, en principio, las reglas de la sana crítica aconsejan efectuar una valoración armónica y conjunta de las pruebas y que los magistrados no están obligados a analizar todos y cada uno de los elementos de juicio agregados al proceso, tales criterios requieren que la elocuencia de los elementos estudiados torne inoficioso continuar haciéndolo con los restantes, criterio que no resulta de aplicación cuando los elegidos no permiten formar convicción acerca de la racionalidad de la valoración efectuada (CSJN-Fallos, 322:1522).

[I. Valoración de testificales de oídas]

7.º) Que el tribunal no pudo soslayar que las declaraciones testificales de las que ha hecho especial mérito para tener por demostrada la causal de injurias provenían de personas que no habían conocido al actor, atestiguaban sobre la base de lo que les habría dicho la esposa varios años después de haberse interrumpido la convivencia o mantenían una relación de amistad con la actora (fs. 166/167; 167 vta./169), circunstancias que debilitan su eficacia probatoria y debió llevar al tribunal a ser cauteloso al formar convicción, máxime cuando era la prueba principal en la que sustentó su decisión.

8.º) Que en efecto, los testigos en los que encuentra respaldo el fallo y llevaron a la Cámara a desmerecer la eficacia probatoria de quienes habían destacado que la relación matrimonial era normal, han declarado sobre hechos que no han percibido con sus sentidos o que se refieren a una época posterior a la separación de las partes. La testigo Moyano conoció a la demandada en el grupo de autoayuda para mujeres maltratadas al que recurrió en el año 1995 y sus dichos sólo expresan las conversaciones que habría tenido con la madre de la actora u otras integrantes del referido grupo, así como lo que la esposa habría contado en dichas reuniones. El testimonio de Pérez da cuenta de situaciones ocurridas después de la separación y el relato acerca del estado de angustia que vivía la esposa era reiteración de lo que ella misma le habría comentado (fs. 166/167; 167 vta./169 del expediente principal).

[II. Valoración de la opinión de un especialista]

9.º) Que, por otra parte, el certificado odontológico acompañado por la cónyuge, aun cuando pueda ser considerado como un indicio, no otorga certeza alguna de que las lesiones a que alude obedecieran a golpes de un puño, que hubieran provenido del cónyuge ni que hubieran sido causadas durante la convivencia matrimonial, más allá de que dicho informe no tiene el alcance de un dictamen pericial y sólo se presenta como la opinión de una especialista (fs. 200 de las actuaciones principales).

[III. Valoración del peritaje psicológico]

10) Que frente a las consideraciones precedentes, la relevancia que el a quo le ha dado a las expresiones de la perito psicóloga efectuadas al tratar la personalidad del actor, que se refieren a la figura del “domador” “como parte del ejercicio de un rol de poder posiblemente compensatorio del sentimiento de impotencia recurriendo a la agresividad como defensa” (fs. 225/237 del expte. 52.914/96), quedan como elementos de juicio aislados y sin fuerza probatoria suficiente para justificar la decisión.

11) Que a igual conclusión cabe arribar con relación a la interpretación que el tribunal ha efectuado de los dichos del actor en sede penal (fs. 7 de la causa penal). En tales condiciones y sin perjuicio de lo que en definitiva se decida sobre el fondo, la sentencia adolece de defectos de fundamentación y corresponde descalificarla a fin de que pueda darse una solución que contemple en forma íntegra la totalidad de la prueba y las particulares circunstancias del caso.

II. Apéndice legislativo[*]

Apéndice legislativo

En esta sección transcribimos el Capítulo III (“Del modo de practicar las pruebas durante el juicio oral”) del Título III (“De la celebración del juicio oral”) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de España.

Asimismo, hemos incluido artículos referidos a las reglas de la prueba de los códigos procesales de la Nación, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de la provincia de Buenos Aires, así como también de los Estados mexicanos de Chihuahua, México y Baja California.

A —Legislación española

Ley de Enjuiciamiento Criminal española

TITULO III

DE LA CELEBRACIÓN DEL JUICIO ORAL

CAPITULO III

DEL MODO DE PRACTICAR LAS PRUEBAS DURANTE EL JUICIO ORAL

SECCIÓN I

De la confesión de los procesados y personas civilmente responsables

Art. 688. —En el día señalado para dar principio a las sesiones, se colocarán en el local del Tribunal las piezas de convicción que se hubieren recogido, y el Presidente, en el momento oportuno, declarará abierta la sesión.

Si la causa que haya de verse fuese por delito para cuyo castigo se pida la imposición de pena correccional, preguntará el Presidente a cada uno de los acusados si se confiesa reo del delito que se le haya imputado en el escrito de calificación y responsable civilmente a la restitución de la cosa o al pago de la cantidad fijada en dicho escrito por razón de daños y perjuicios.

Art. 689. —Si en la causa hubiere, además de la calificación fiscal, otra del querellante particular o diversas calificaciones de querellantes de esta clase, se preguntará al procesado si se confiesa reo del delito, según la calificación más grave, y civilmente responsable, por la cantidad mayor que se hubiese fijado.

Art. 690. —Si fueren más de uno los delitos imputados al procesado en el escrito de calificación, se le harán las mismas preguntas respecto de cada cual.

Art. 691. —Si los procesados fueren varios, se preguntará a cada uno sobre la participación que se le haya atribuido.

Art. 692. —Imputándose en la calificación responsabilidad civil a cualquiera otra persona, comparecerá también ante el Tribunal y declarará si se conforma con las conclusiones de la calificación que le interesen.

Art. 693. —El Presidente hará las preguntas mencionadas en los artículos anteriores con toda claridad y precisión, exigiendo contestación categórica.

Art. 694. —Si en la causa no hubiere más que un procesado y contestare afirmativamente, el Presidente del Tribunal preguntará al defensor si considera necesaria la continuación del juicio oral. Si éste contestare negativamente, el Tribunal procederá a dictar sentencia en los términos expresados en el art. 655.

Art. 695. —Si confesare su responsabilidad criminal, pero no la civil, o aún aceptando ésta, no se conformare con la cantidad fijada en la calificación, el Tribunal mandará que continúe el juicio.

Pero en este último caso, la discusión y la producción de pruebas se concretarán al extremo relativo a la responsabilidad civil que el procesado no hubiese admitido de conformidad con las conclusiones de la calificación.

Terminado el acto, el Tribunal dictará sentencia.

Art. 696. —Si el procesado no se confesare culpable del delito que le fuere atribuido en la calificación, o su defensor considerase necesaria la continuación del juicio, se procederá a la celebración de éste.

Art. 697. —Cuando fueren varios los procesados en una misma causa, se procederá conforme a lo dispuesto en el art. 694 si todos se confiesan reos del delito o delitos que les hayan sido atribuidos en los escritos de calificación, y reconocen la participación que en las conclusiones se les haya señalado, a no ser que sus defensores consideren necesaria la continuación del juicio.

Si cualquiera de los procesados no se confiesa reo del delito que se le haya imputado en la calificación, o su defensor considera necesaria la continuación del juicio, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior.

Si el disentimiento fuere tan sólo respecto de la responsabilidad civil, continuará el juicio en la forma y para los efectos determinados en el art. 695.

Art. 698. —Se continuará también el juicio cuando el procesado o procesados no quieran responder a las preguntas que les hiciere el Presidente.

Art. 699. —De igual modo se procederá si en el sumario no hubiese sido posible hacer constar la existencia del cuerpo del delito cuando, de haberse éste cometido, no pueda menos de existir aquél, aunque hayan prestado su conformidad el procesado o procesados y sus defensores.

Art. 700. —Cuando el procesado o procesados hayan confesado su responsabilidad de acuerdo con las conclusiones de la calificación, y sus defensores no consideren necesaria la continuación del juicio, pero la persona a quien sólo se hubiese atribuido responsabilidad civil no haya comparecido ante el Tribunal, o en su declaración no se conformase con las conclusiones de escrito de calificación a ella referentes, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el art. 695.

Si habiendo comparecido se negase a contestar a las preguntas del Presidente, le apercibirá éste con declararle confeso.

Si persistiere en su negativa, se le declarará confeso, y la causa se fallará de conformidad con lo dispuesto en el art. 694.

Lo mismo se hará cuando el procesado, después de haber confesado su responsabilidad criminal, se negare a contestar sobre la civil.

Sección II

Del examen de los testigos

Art. 701. —Cuando el juicio deba continuar, ya por falta de conformidad de los acusados con la acusación, ya por tratarse de delito para cuyo castigo se haya pedido pena aflictiva, se procederá del modo siguiente:

El Secretario dará cuenta del hecho que haya motivado la formación del sumario y del día en que éste se comenzó a instruir, expresando además si el procesado está en prisión o en libertad provisional, con o sin fianza.

Leerá los escritos de calificación y las listas de Peritos y testigos que se hubiesen presentado oportunamente, haciendo relación de las demás pruebas propuestas y admitidas.

Acto continuo se pasará a la práctica de las diligencias de prueba y al examen de los testigos, empezando por la que hubiere ofrecido el Ministerio Fiscal, continuando con la propuesta de los demás actores, y, por último, con la de los procesados.

Las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente. Los testigos serán examinados también por el orden con que figuren sus nombres en las listas.

El Presidente, sin embargo, podrá alterar este orden a instancia de parte, y aún de oficio, cuando así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad.

Art. 702. —Todos los que, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 410 a 412 inclusive, están obligados a declarar, lo harán concurriendo ante el Tribunal, sin otra excepción que la de las personas mencionadas en el apartado 1 del art. 412, las cuales podrán hacerlo por escrito.

Art. 703. —Sin embargo de lo dispuesto en el artículo anterior, si las personas mencionadas en el apartado 2 del art. 412 hubieren tenido conocimiento por razón de su cargo de los hechos de que se trate, podrán consignarlo por medio de informe escrito, de que se dará lectura inmediatamente antes de proceder al examen de los demás testigos.

No obstante lo anterior, tratándose de los supuestos previstos en los apartados 3 y 5 del art. 412, la citación como testigos de las personas a que los mismos se refieren se hará de manera que no perturbe el adecuado ejercicio de su cargo.

Art. 704.—Los testigos que hayan de declarar en el juicio oral permanecerán, hasta que sean llamados a prestar sus declaraciones, en un local a propósito, sin comunicación con los que ya hubiesen declarado, ni con otra persona.

Art. 705.—El Presidente mandará que entren a declarar uno a uno, por el orden mencionado en el art. 701.

Art. 706. —Hallándose presente el testigo mayor de catorce años ante el Tribunal, el Presidente le recibirá juramento en la forma establecida en el art. 434.

Art. 707. —Todos los testigos que no se hallen privados del uso de su razón están obligados a declarar lo que supieren sobre lo que les fuere preguntado, con excepción de las personas expresadas en los arts. 416, 417 y 418, en sus respectivos casos.

La declaración de los testigos menores de edad se llevará a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba.

Art. 708. —El Presidente preguntará al testigo acerca de las circunstancias expresadas en el primer párrafo del art. 436, después de lo cual la parte que le haya presentado podrá hacerle las preguntas que tenga por conveniente. Las demás partes podrán dirigirle también las preguntas que consideren oportunas y fueren pertinentes en vista de sus contestaciones.

El Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren.

Art. 709. —El Presidente no permitirá que el testigo conteste a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes.

Contra la resolución que sobre este extremo adopte podrá interponerse en su día el recurso de casación, si se hiciere en el acto la correspondiente protesta.

En este caso, el Secretario consignará a la letra en el acta la pregunta o repregunta a que el Presidente haya prohibido contestar.

Art. 710. —Los testigos expresarán la razón de su dicho y, si fueren de referencia, precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado.

Art. 711.—Los testigos sordomudos o que no conozcan el idioma español serán examinados del modo prescrito en los arts. 440, párr. 1.º del 441 y 442.

Art. 712. —Podrán las partes pedir que el testigo reconozca los instrumentos o efectos del delito o cualquiera otra pieza de convicción.

Art. 713.—En los careos del testigo con les procesados o de los testigos entre sí no permitirá el Presidente que medien insultos ni amenazas, limitándose la diligencia a dirigir a los careados los cargos y hacerse las observaciones que creyeren convenientes para ponerse de acuerdo y llegar a descubrir la verdad.

No se practicarán careos con testigos que sean menores de edad salvo que el juez o Tribunal lo considere imprescindible y no lesivo para el interés de dichos testigos, previo informe pericial.

Art. 714. —Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes.

Después de leída, el Presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe.

Art. 715. —Siempre que los testigos que hayan declarado en el sumario comparezcan a declarar también sobre los mismos hechos en el juicio oral, sólo habrá lugar a mandar proceder contra ellos como presuntos autores del delito de falso testimonio cuando éste sea dado en dicho juicio.

Fuera del caso previsto en el párrafo anterior, en los demás podrá exigirse a los testigos la responsabilidad en que incurran, con arreglo a las disposiciones del Código Penal.

Art. 716. —El testigo que se niegue a declarar incurrirá en la multa de 200 a 5.000 euros, que se impondrá en el acto.

Si a pesar de esto persiste en su negativa, se procederá contra él como autor del delito de desobediencia grave a la autoridad.

Art. 717. —Las declaraciones de las autoridades y funcionarios de Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional.

Art. 718. —Cuando el testigo no hubiere comparecido por imposibilidad y el Tribunal considere de importancia su declaración para el éxito del juicio, el Presidente designará a uno de los individuos del mismo para que, constituyéndose en la residencia del testigo, si la tuviere en el lugar del juicio, puedan las partes hacerle las preguntas que consideren oportunas.

El Secretario extenderá diligencia, haciendo constar las preguntas y repreguntas que se hayan hecho al testigo, las contestaciones de éste y los incidentes que hubieren ocurrido en el acto.

Art. 719. —Si el testigo imposibilitado de concurrir a la sesión no residiere en el punto en que la misma se celebre, se librará exhorto o mandamiento para que sea examinado ante el juez correspondiente, con sujeción a las prescripciones contenidas en esta sección.

Cuando la parte o las partes prefieran que en el exhorto o mandamiento se consignen por escrito las preguntas o repreguntas, el Presidente accederá a ello si no fueren capciosas, sugestivas o impertinentes.

Art. 720. —Lo dispuesto en los artículos anteriores tendrá también aplicación al caso en que el Tribunal ordene que el testigo declare o practique cualquier reconocimiento en un lugar determinado fuera de aquel en que se celebre la audiencia.

Art. 721. —Cuando se desestime cualquiera pregunta por capciosa, sugestiva o impertinente en los casos de los tres artículos anteriores, podrá prepararse el recurso de casación del modo prescrito en el art. 709.

Art. 722. —Los testigos que comparezcan a declarar ante el Tribunal tendrán derecho a una indemnización, si la reclamaren.

El Tribunal la fijará, teniendo en cuenta únicamente los gastos del viaje y el importe de los jornales perdidos por el testigo con motivo de su comparecencia para declarar.

Sección III

Del informe pericial

Art. 723. —Los peritos podrán ser recusados por las causas y en la forma prescrita en los arts. 468, 469 y 470.

La sustanciación de los incidentes de recusación tendrá lugar precisamente en el tiempo que media desde la admisión de las pruebas propuestas por las partes hasta la apertura de las sesiones.

Art. 724. —Los peritos que no hayan sido recusados serán examinados juntos cuando deban declarar sobre unos mismos hechos y contestarán a las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan.

Art. 725. —Si para contestarlas considerasen necesaria la práctica de cualquier reconocimiento harán este acto continuo, en el local de la misma Audiencia si fuere posible.

En otro caso se suspenderá la sesión por el tiempo necesario, a no ser que puedan continuar practicándose otras diligencias de prueba entre tanto que los peritos verifican el reconocimiento.

Sección IV

De la prueba documental y de la inspección ocular

Art. 726. —El Tribunal examinará por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad.

Art. 727. —Para la prueba de inspección ocular que no se haya practicado antes de la apertura de las sesiones, si el lugar que deba ser inspeccionado se hallase en la capital, se constituirá en él el Tribunal con las partes, y el Secretario extenderá diligencia expresiva del lugar o cosa inspeccionada, haciendo constar en ella las observaciones de las partes y demás incidentes que ocurran.

Si el lugar estuviese fuera de la capital, se constituirá en él con las partes el individuo del Tribunal que el Presidente designe practicándose las diligencias en la forma establecida en el párrafo anterior.

En todo lo demás se estará, en cuanto fuere necesario, a lo dispuesto en el Título V, Capítulo I del Libro II.

Sección V

Disposiciones comunes a las cuatro secciones anteriores

Art. 728. —No podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas.

Art. 729. —Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior:

Los careos de los testigos entre sí o con los procesados o entre éstos, que el Presidente acuerde de oficio, o a propuesta de cualquiera de las partes.

Las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación.

Las diligencias de prueba de cualquiera clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles.

Art. 730. —Podrán también leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral.

Art. 731.—El Tribunal adoptará las disposiciones convenientes para evitar que los procesados que se hallen en libertad provisional se ausenten o dejen de comparecer a las sesiones desde que éstas den principio hasta que se pronuncie la sentencia.

Art. 731 bis. —El Tribunal, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, y, especialmente, cuando se trate de un menor, podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del art. 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

B —Legislación argentina

I —Código Procesal Penal de la Nación

LIBRO SEGUNDO

INSTRUCCIÓN

TITULO III: MEDIOS DE PRUEBA

Capitulo IV: TESTIGOS

Capacidad de atestiguar y apreciación

Art. 241. —Toda persona será capaz de atestiguar, sin perjuicio de la facultad del juez para valorar el testimonio de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

CAPITULO V: PERITOS

Dictamen de apreciación

Art. 263.—El dictamen pericial podrá expedirse por informe escrito o hacerse constaren acta y comprenderá, en cuanto fuere posible:

1) La descripción de las personas, lugares, cosas o hechos examinados en las condiciones en que hubieren sido hallados.

2) Una relación detallada de todas las operaciones practicadas y sus resultados.

3) Las conclusiones que formulen los peritos conforme a los principios de su ciencia, arte o técnica.

4) Lugar y fecha en que se practicaron las operaciones. El juez valorará la pericia de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

LIBRO TERCERO

JUICIOS

TITULO I: JUICIO COMÚN

CAPITULO IV: SENTENCIA

Normas para la deliberación

Art. 398. —[…] Los jueces emitirán su voto motivado sobre cada una de ellas en forma conjunta o en el orden que resulte de un sorteo que se hará en cada caso. El tribunal dictará sentencia por mayoría de votos, valorando las pruebas recibidas y los actos del debate conforme a las reglas de la sana crítica, haciéndose mención de las disidencias producidas.

Cuando en la votación se emitan más de dos opiniones sobre las sanciones que correspondan, se aplicará el término medio.

II—CÓDIGO PROCESAL PENAL

DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES

LIBRO PRIMERO

DISPOSICIONES GENERALES

TITULO V: ACTOS PROCESALES

CAPITULO IV: ACTAS Y OTRAS FORMAS DE DOCUMENTACIÓN

Art. 50. —REGLA GENERAL. Cuando el/la funcionario/a público/a que interviene en el proceso deba dar fe de los actos realizados por él/ella o cumplidos en su presencia, labrará un acta o lo documentará mediante grabaciones de imagen y lo sonido en la forma proscripta por las disposiciones de este Capítulo.

A tal efecto, los/as funcionarios/as de policía o fuerzas de seguridad serán asistidos por dos (2) testigos. Cuando se trate de actos definitivos e irreproducibles, secuestro, inspección ocular o requisa personal, los testigos no podrán pertenecer al mismo organismo del cual forme parte el/la funcionario/a actuante. Si por las especiales circunstancias de tiempo y lugar debidamente justificadas no fuera posible obtener la presencia de testigos, el acto se practicará igual y será valorado conforme las reglas de la sana crítica.

La función de testigo del acto de documentación es carga pública.

LIBRO SEGUNDO

INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

TITULO III: PRUEBA

CAPITULO IV: PRUEBA TESTIMONIAL

Art. 121. —DEBER DE TESTIMONIAR. CAPACIDAD. Toda persona tendrá la obligación de concurrir al llamamiento para informar sobre lo que sabe o deponer como testigo y el deber de declara r la verdad de cuanto supiere y le fuere preguntado, salvo las excepciones establecidas por la ley.

Toda persona será capaz de atestiguar, sin perjuicio de la posterior valoración del testimonio de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

LIBRO TERCERO

JUICIOS

TITULO I: JUICIO COMÚN

CAPITULO V: SENTENCIA

Art. 247. —PROHIBICIÓN DE REAPERTURA DEL DEBATE. El debate no podrá reabrirse y si el/la juez/a estimase que las pruebas reunidas son insuficientes, deberá interpretarlas conforme las reglas de la sana crítica y el principio de inocencia.

Art. 248. —SENTENCIA. La sentencia deberá contener:

La identificación del/la imputado/a.

La descripción del hecho imputado y su tipificación.

La prueba valorada conforme a las reglas de la sana crítica racional.

Las consideraciones de derecho que correspondan.

La absolución o condena.

La individualización de la pena y las circunstancias valoradas para ello.

La reparación civil pertinente o el rechazo de la demanda.

La imposición o exención de costas.

III —CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA PROVINCIA

DE BUENOS AIRES

LIBRO PRIMERO

DISPOSICIONES GENERALES

TITULO VIII: MEDIOS DE PRUEBA

CAPITULO I: REGLAS GENERALES

Art. 210. —VALORACIÓN. Para la valoración de la prueba sólo se exige la expresión de la convicción sincera sobre la verdad de los hechos juzgados, con desarrollo escrito de las razones que llevan a aquella convicción.

Esta regla rige para cualquier etapa o grado de los procedimientos. [Texto según ley 12.059].

C —Legislación mexicana

PRIMERA PARTE

INVESTIGACIÓN Y PRUEBA

I —OBLIGACIÓN DE SUMINISTRAR INFORMACIÓN

A —Código de Procedimientos Penales

del Estado de Chihuahua

Art. 229. —Toda persona o servidor público está obligado a proporcionar oportunamente la información que requiera el Ministerio Público en el ejercicio de sus funciones de investigación de un hecho delictuoso concreto, los que no podrán excusarse de suministrarla, salvo en los casos expresamente previstos en la ley. En caso de ser citada para ser entrevistada por el Ministerio Público o la policía ministerial, tiene obligación de comparecer.

B —Código de Procedimientos Penales

del Estado de México

Art. 242. —Toda persona está obligada a proporcionar oportunamente la información que requiera el Ministerio Público para el esclarecimiento de un hecho posiblemente constitutivo de delito, salvo los casos de excepción previstos en este Código.

II —CONSERVACIÓN DE LOS ELEMENTOS

DE LA INVESTIGACIÓN

A —Código de Procedimientos Penales

del Estado de Chihuahua

Art. 272. —Los elementos recogidos durante la investigación serán conservados bajo custodia del Ministerio Público, quien deberá adoptar las medidas necesarias para evitar que se alteren de cualquier forma.

Podrá reclamarse ante el juez por la inobservancia de las disposiciones antes señaladas, a fin de que se adopten las medidas necesarias para la debida preservación e integridad de los elementos recogidos.

Los intervinientes tendrán acceso a ellos, con el fin de reconocerlos o realizar alguna pericial, siempre que fueren autorizados por el Ministerio Público o, en su caso, por el juez. El Ministerio Público llevará un registro especial en el que conste la identificación de las personas que sean autorizadas para reconocerlos o manipularlos, dejándose copia, en su caso, de la correspondiente autorización.

B —Código de Procedimientos Penales

del Estado de México

Art. 248. —Los objetos, instrumentos y efectos del hecho delictuoso asegurados durante la investigación, serán conservados bajo custodia del Ministerio Público, quien deberá adoptar las medidas necesarias para evitar que se alteren de cualquier forma.

C —Código de Procedimientos Penales

del Estado de Baja California

Art. 271. —Los elementos recogidos durante la investigación serán conservados bajo custodia del Ministerio Público, quien deberá adoptar las medidas necesarias para evitar que se alteren de cualquier forma.

Podrá reclamarse ante el juez por la inobservancia de las disposiciones antes señaladas, a fin de que se adopten las medidas necesarias para la debida preservación e integridad de los elementos recogidos.

Los intervinientes tendrán acceso a ellos, con el fin de reconocerlos o realizar alguna pericial, siempre que fueren autorizados por el Ministerio Público o, en su caso, por el juez. El Ministerio Público llevará un registro especial en el que conste la identificación de las personas que sean autorizadas para reconocerlos o manipularlos, dejándose copia, en su caso, de la correspondiente autorización.

III —ANTICIPO DE PRUEBA

A —Código de Procedimientos Penales

del Estado de Chihuahua

Art. 267. —Al concluir la declaración del testigo ante el Ministerio Público, éste le hará saber la obligación que tiene de comparecer y declarar durante la audiencia de debate de juicio oral, así como de comunicar cualquier cambio de domicilio o de morada hasta esa oportunidad.

Si al hacérsele la prevención prevista en el párrafo anterior, el testigo manifestare la imposibilidad de concurrir a la audiencia de debate del juicio oral, por tener que ausentarse alarga distancia, vivir en el extranjero o exista motivo que hiciere temer su muerte, su incapacidad física o mental que le impidiese declarar, se trate de un interviniente o testigo en riesgo al cual sea imposible dar protección de otra forma, o algún otro obstáculo semejante, las partes podrán solicitar al juez o, en su caso, al tribunal de juicio oral, que se reciba su declaración anticipadamente. La solicitud de desahogo de prueba anticipada podrá plantearse desde que se presenta la denuncia y hasta antes de la celebración de la citada audiencia.

B —Código de Procedimientos Penales

del Estado de México

Art. 279. —Al concluir la entrevista del testigo o el informe del perito, la policía o el Ministerio Público le harán saber la obligación que tiene de comparecer y declarar durante la audiencia de debate de juicio oral, así como de comunicar cualquier cambio de domicilio hasta esa oportunidad.

Si al hacerse la prevención prevista en el párrafo anterior, el testigo o perito manifiestan la imposibilidad de concurrir a la audiencia de debate de juicio oral, por tener que ausentarse a larga distancia, vivir en el extranjero o exista motivo que hiciere temer su muerte, su incapacidad física o mental que le impidiese declarar, o algún otro obstáculo semejante, las partes podrán solicitar al juez de control o al de juicio oral, que se reciba su declaración anticipadamente.

C —Código de Procedimientos Penales

del Estado de Baja California

Art. 266. —Cuando sea necesario recibir declaraciones que, por algún obstáculo excepcionalmente difícil de superar, como la ausencia, la distancia insuperable o la imposibilidad física o psíquica de quien debe declarar, se presuma que no podrá ser recibida durante el juicio, las partes podrán solicitar al juez competente la práctica de la diligencia.

Si el obstáculo que dio lugar a la práctica del anticipo de prueba no existiese para la fecha del debate, la prueba deberá producirse en la audiencia de juicio.

IV —VALOR DE LAS ACTUACIONES

A —Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua

Art. 236. —Las actuaciones practicadas durante la investigación carecen de valor probatorio para el dictado de la sentencia, salvo aquellas realizadas de conformidad con las reglas previstas en este Código para el anticipo de prueba, o bien, aquellas que este Código autoriza a incorporar por lectura o reproducción durante la audiencia de debate de juicio oral.

Sí podrán ser invocadas como elementos para fundar cualquier resolución previa a la sentencia o para fundar ésta, en caso de procedimiento abreviado.

B —Código de Procedimientos Penales

del Estado de México

Art. 297. —Los antecedentes de la investigación y los datos de prueba anunciados en la audiencia de vinculación a proceso, que sirvan como base para la emisión del auto de plazo constitucional y de las medidas cautelares, carecen de valor probatorio para fundar la sentencia definitiva.

SEGUNDA PARTE

ETAPA INTERMEDIA Y JUICIO

I —LIBERTAD DE PRUEBA

A —Código de Procedimientos Penales

del Estado de Chihuahua

Art. 330.—Todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solución del caso sometido a enjuiciamiento, podrán ser probados por cualquier medio producido e incorporado de conformidad con la ley.

B —Código de Procedimientos Penales

del Estado de México

Art. 341. —Todos los hechos y circunstancias que puedan conducir a la adecuada solución del caso sometido a enjuiciamiento, podrán ser demostrados por cualquier medio producido e incorporado de conformidad con este Código.

C —Código de Procedimientos Penales

del Estado de Baja California

Art. 330.—Todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solución del caso sometido a enjuiciamiento, podrán ser probados por cualquier medio producido e incorporado de conformidad con esta ley.

II —LEGALIDAD DE LA PRUEBA

Y EXCLUSIÓN DE PRUEBAS

A —Código de Procedimientos Penales

del Estado de Chihuahua

Art. 314. —El juez, luego de examinar las pruebas ofrecidas y escuchar a las partes que comparezcan a la audiencia, ordenará fundadamente que se excluyan de ser rendidas aquellas pruebas manifiestamente impertinentes, las que tengan por objeto acreditar hechos públicos y notorios y las que este Código determina como inadmisibles.

Si estima que la aprobación en los mismos términos en que las pruebas testimonial y documental hayan sido ofrecidas, produciría efectos puramente dilatorios en la audiencia de debate, dispondrá también que la parte que las ofrezca reduzca el número de testigos o de documentos, cuando mediante ellos desee acreditar los mismos hechos o circunstancias que no guarden pertinencia sustancial con la materia que se someterá ajuicio. El juzgador podrá determinar cuántos peritos deban intervenir, según la importancia del caso y la complejidad de las cuestiones por resolver, después de escuchar a las partes o podrá limitar su número cuando resulten excesivos y pudieran entorpecer la realización del juicio.

Del mismo modo, el juez excluirá las pruebas que provengan de actuaciones o diligencias que hayan sido declaradas nulas y aquellas que hayan sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales. Asimismo, en los casos de delitos contra la libertad y seguridad sexuales, y normal desarrollo psicosexual, el juez de garantía excluirá la prueba que pretenda rendirse sobre la conducta sexual anterior o posterior de la víctima, a menos que sea manifiestamente justificado; en estos casos, se adoptarán las medidas de protección adecuadas para la víctima.

Las demás pruebas que se hayan ofrecido serán admitidas por el juez al dictar el auto de apertura de juicio oral.

Art. 331. —Los elementos de prueba no tendrán valor si han sido obtenidos por un medio ilícito, o si no fueron incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

B —Código de Procedimientos Penales

del Estado de México

Art. 21.—Los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos y producidos por medios lícitos e incorporados al proceso del modo que autoriza este Código.

No tendrá valor la prueba obtenida mediante torturas, amenazas, o violación de los derechos fundamentales de las personas, ni la obtenida a partir de información originada en un procedimiento o medio ilícito.

Art. 327. —El juez, luego de examinar las pruebas ofrecidas y escuchar a las partes que comparezcan a la audiencia, inadmitirá las que sean impertinentes y las que tengan por objeto acreditar hechos públicos y notorios.

Si el juez estima que la admisión, en los términos en que las pruebas testimonial, documental y pericial, hayan sido propuestas produciría efectos dilatorios en la audiencia de juicio oral, dispondrá que la parte que las ofrece reduzca el número de testigos, documentos o peritos, cuando mediante ellos desee acreditar los mismos hechos o circunstancias que no guarden pertinencia sustancial con la materia de juicio.

Del mismo modo, el juez inadmitirá las pruebas obtenidas por medios ilícitos.

Las demás pruebas que se hayan ofrecido serán admitidas por el juez al dictar la resolución de apertura de juicio.

III —Deber general de testificar

Y EXCEPCIONES

A —Código de Procedimientos Penales

del Estado de Chihuahua

Art. 334. —Salvo disposición en contrario, toda persona tendrá la obligación de concurrir al llamamiento judicial y de declarar la verdad de cuanto conozca y le sea preguntado; asimismo, no deberá ocultar hechos, circunstancias ni elementos.

El testigo no estará en la obligación de declarar sobre hechos que le puedan deparar responsabilidad penal.

Si después de comparecer se niega a declarar sin causa legítima, previo los apercibimientos respectivos, se le podrá imponer un arresto hasta por doce horas, y si al término del mismo persiste en su actitud, se promoverá acción penal en su contra por el delito de desobediencia a un mandato legítimo de autoridad.

Con el objeto de que cumpla con sus deberes procesales, se podrán disponer medidas especiales de protección cuando el interviniente, testigo o sus allegados sean considerados en riesgo, en los términos de la ley estatal de protección a testigos, de acuerdo con lo previsto en el último párrafo del art. 266 de este Código.

Art. 335. —Podrán abstenerse de declarar el cónyuge, concubina o concubinario o la persona que hubiere vivido de forma permanente con el imputado durante, por lo menos, dos años anteriores al hecho; el tutor, el curador o el pupilo del imputado y sus ascendientes, descendientes o parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o civil y tercero de afinidad.

Deberá informarse a las personas mencionadas de la facultad de abstención antes de declarar, pero si aceptan rendir testimonio, no podrán negarse a contestar las preguntas formuladas.

No será exigible ese señalamiento si se trata del denunciante, querellante, víctima u ofendido.

Art. 336.—Es inadmisible el testimonio de personas que, respecto del objeto de su declaración, tengan el deber de guardar secreto, con motivo del conocimiento en razón del oficio o profesión, así como los funcionarios públicos sobre información que no es susceptible de divulgación según las leyes de la materia.

Sin embargo, estas personas no podrán negar su testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto.

En caso de ser citadas, deberán comparecer y explicar el motivo del cual surge la obligación de guardar secreto y de abstenerse de declarar.

B —Código de Procedimientos Penales

del Estado de México

Art. 344. —Toda persona tendrá la obligación de concurrir al llamamiento judicial y de declarar la verdad de cuanto conozca y le sea preguntado en relación con el hecho delictuoso.

El testigo no estará en la obligación de declarar sobre hechos que le puedan producir responsabilidad penal.

Si después de comparecer se niega a declarar sin causa legítima, previo los apercibimientos respectivos, se le podrá imponer un arresto hasta por doce horas, y si al término del mismo persiste en su actitud, se dará vista al Ministerio Público para la persecución penal respectiva.

Art. 345. —Podrán abstenerse de declarar el cónyuge, concubina o concubinario, el tutor, el curador o el pupilo del imputado y sus ascendientes, descendientes o parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o civil y tercero por afinidad.

Deberá informarse a las personas mencionadas de la facultad de abstención antes de declarar, pero si aceptan rendir testimonio, no podrán negarse a contestar las preguntas formuladas.

No será exigible ese señalamiento si se trata del denunciante, querellante, víctima u ofendido.

Art. 346. —Es inadmisible el testimonio de personas que, respecto del objeto de su declaración, tengan el deber de guardar secreto, con motivo del conocimiento en razón del oficio o profesión, así como los servidores públicos sobre información que no es susceptible de divulgación según las leyes de la materia.

Sin embargo, estas personas no podrán negar su testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto, excepto cuando la ley lo prohíba.

En caso de ser citadas, deberán comparecer y explicar el motivo del cual surge la obligación de guardar secreto y de abstenerse de declarar.

C —Código de Procedimientos Penales

del Estado de Baja California

Art. 334. —Salvo disposición en contrario, toda persona tendrá la obligación de concurrir al llamamiento judicial y de declarar la verdad de cuanto conozca y le sea preguntado; asimismo, no deberá ocultar hechos, circunstancias ni elementos.

El testigo no estará en la obligación de declarar sobre hechos, circunstancias ni elementos que le puedan deparar responsabilidad penal.

Si después de comparecer se niega a declarar sin causa legítima, previo los apercibimientos respectivos, se le podrá imponer un arresto hasta por doce horas, y si al Término del mismo persiste en su actitud, se promoverá acción penal en su contra por el delito de desobediencia a un mandato legítimo de autoridad.

Art. 335.—Salvo que fueren denunciantes, podrán abstenerse de declarar el cónyuge, concubina o concubinario o la persona que hubiere vivido de forma permanente con el imputado durante por lo menos dos años anteriores al hecho, el tutor, el curador o el pupilo del imputado y sus ascendientes, descendientes o parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o civil y tercero de afinidad.

Deberá informarse a las personas mencionadas de la facultad de abstención antes de declarar, pero si aceptan rendir testimonio, no podrán negarse a contestar las preguntas formuladas.

Art. 336. —Es inadmisible el testimonio de personas que, respecto del objeto de su declaración, tengan el deber de guardar secreto con motivo del conocimiento en razón del oficio o profesión, tales como los ministros religiosos, abogados, notarios, visitadores de derechos humanos, médicos, psicólogos, farmacéuticos, enfermeros y demás auxiliares de las ciencias médicas, así como los funcionarios públicos sobre información que no es susceptible de divulgación según las leyes de la materia.

Sin embargo, estas personas no podrán negar su testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto.

En caso de ser citadas, deberán comparecer y explicar el motivo del cual surge la obligación de guardar secreto y de abstenerse de declarar.

IV —OPORTUNIDAD PARA LA RECEPCIÓN

DE LA PRUEBA

A —Código de Procedimientos Penales

del Estado de Chihuahua

Art. 332. —La prueba que hubiere de servir de base a la sentencia deberá rendirse durante la audiencia de debate de juicio oral, salvo las excepciones expresamente previstas en la ley.

B —Código de Procedimientos Penales

del Estado de México

Art. 342.—Las pruebas que sirvan de base a la sentencia deberán desahogarse durante la audiencia de debate de juicio oral, salvo las excepciones previstas en este Código.

C —Código de Procedimientos Penales

del Estado de Baja California

Art. 332.—La prueba que hubiere de servir de base a la sentencia deberá rendirse durante la audiencia de debate de juicio oral, salvo las excepciones expresamente previstas en la ley.

V —OTROS ELEMENTOS DE PRUEBA

A —Código de Procedimientos Penales

del Estado de Chihuahua

Art. 352. —Además de los previstos en este Código, podrán utilizarse otros medios probatorios distintos, siempre que no supriman las garantías y facultades de las personas, ni afecten el sistema institucional. La forma de su incorporación al proceso se adecuará al medio de prueba más análogo a los previstos en este Código.

B —Código de Procedimientos Penales

del Estado de México

Art. 362. —Además de los previstos en este Código, podrán utilizarse otros medios probatorios distintos, siempre que no afecten las garantías y facultades de las personas. La forma de su incorporación al proceso se adecuará al medio de prueba más análogo a los previstos en este Código.

Si para conocer los hechos fuere necesario una inspección o una reconstrucción, el juez podrá disponerlas aún de oficio y ordenará las medidas necesarias para llevar a cabo el acto.

C —Código de Procedimientos Penales

del Estado de Baja California

Art. 352. —Además de los previstos en este Código, podrán utilizarse otros medios probatorios distintos, siempre que no supriman las garantías y facultades de las personas, ni afecten el sistema institucional. La forma de su incorporación al proceso se adecuará al medio de prueba más análogo a los previstos en este Código.

VI —PRUEBA SUPERVENIENTE

A —Código de Procedimientos Penales

del Estado de Chihuahua

Art. 362. —El tribunal podrá ordenar la recepción de pruebas sobre hechos supervenientes o de las que no fueron ofrecidas oportunamente por alguna de las partes, cuando justificare no haber sabido de su existencia.

Si con ocasión de la rendición de una prueba surgiere una controversia relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o integridad, el tribunal podrá autorizar la presentación de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere sido posible prever su necesidad.

En ambos casos, el medio de prueba debe ser ofrecido antes de que se cierre el debate y el juez deberá salvaguardar la oportunidad de la contraparte del oferente de la prueba superveniente, para preparar los contrainterrogatorios de testigos o peritos, según sea el caso, y para ofrecer la práctica de diversas pruebas encaminadas a controvertir la superveniente.

B —Código de Procedimientos Penales

del Estado de México

Art. 378. —Las pruebas supervenientes deberán ofrecerse y desahogarse hasta antes del cierre de debate y para ser admitidas, deberán ser de fecha posterior al ofrecimiento de pruebas en la etapa intermedia o bien manifestarse bajo protesta de decir verdad, que se tuvo conocimiento de su existencia después de aquélla.

Si con motivo de su desahogo surgiere una controversia relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o integridad, el juez podrá autorizar la presentación de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere sido posible prever su necesidad.

C —Código de Procedimientos Penales

del Estado de Baja California

Art. 368. —El tribunal podrá ordenar la recepción de pruebas sobre hechos supervenientes o de las que no fueron ofrecidas oportunamente por alguna de las partes, cuando justificare no haber sabido de su existencia.

Si con ocasión de la rendición de una prueba surgiere una controversia relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o integridad, el tribunal podrá autorizar la presentación de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere sido posible prever su necesidad.

En ambos casos, el medio de prueba debe ser ofrecido antes de que se cierre el debate y el juez deberá salvaguardar la oportunidad de la contraparte del oferente de la prueba superveniente, para preparar los contrainterrogatorios de testigos o peritos, según sea el caso, y para ofrecer la práctica de diversas pruebas encaminadas a controvertir la superveniente.

VII —ACUERDOS PROBATORIOS

A —Código de Procedimientos Penales

del Estado de Chihuahua

Art. 313. —Durante la audiencia, las partes podrán solicitar conjuntamente al juez que dé por acreditados ciertos hechos, que no podrán ser discutidos en el juicio.

El juez autorizará el acuerdo probatorio, siempre y cuando lo considere justificado por existir antecedentes de la investigación con los que se acredite la certeza del hecho.

En estos casos, el juez indicará en el auto de apertura del juicio oral los hechos que se tengan por acreditados, a los cuales deberá estarse durante la audiencia de debate.

B —Código de Procedimientos

Penales del Estado de México

Art. 326. —Durante la audiencia, las partes podrán solicitar, en conjunto, al juez que dé por acreditados ciertos hechos, que no podrán ser discutidos en el juicio.

El juez podrá formularles proposiciones sobre el tema y si están de acuerdo, se tendrán por acreditados.

El juez indicará en el auto de apertura de juicio los hechos que se tengan por acreditados, a los cuales deberá estarse durante la audiencia de juicio.

C —Código de Procedimientos Penales

del Estado de Baja California

Art. 313. —Durante la audiencia intermedia, las partes podrán solicitar conjuntamente el juez que dé por acreditados ciertos hechos, que no podrán ser discutidos en el juicio.

El juez autorizará el acuerdo probatorio, siempre y cuando lo considere justificado por existir antecedentes de la investigación con los que se acredite la certeza del hecho.

En estos casos, el juez indicará en el auto de apertura del juicio oral los hechos que se tengan por acreditados, a los cuales deberá estarse durante la audiencia de debate.

VIII —VALORACIÓN DE LA PRUEBA

A —Código de Procedimientos Penales

del Estado de Chihuahua

Art. 333. —Los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

El tribunal deberá hacerse cargo en su motivación de toda la prueba producida. La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento del o de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados. Esta motivación deberá permitir la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia.

Art. 374. —Nadie podrá ser condenado por algún delito, sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley.

El tribunal formará su convicción sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral. No se podrá condenar a una persona con el solo mérito de su propia declaración.

B —Código de Procedimientos Penales

del Estado de México

Art. 22. —Las pruebas serán valoradas por los jueces según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de la experiencia.

Art. 343. —El órgano jurisdiccional valorará las pruebas de manera libre y lógica.

Art. 383. —Sólo se condenará al acusado cuando se acredite plenamente el hecho delictuoso y su responsabilidad penal. En caso de duda debe absolverse.

C —Código de Procedimientos Penales

del Estado de Baja California

Art. 333. —Los tribunales apreciarán la prueba con libertad, observando al efecto los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

El tribunal deberá hacerse cargo en su motivación de toda la prueba producida.

La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento del o de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados. Esta motivación deberá exponer el razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia.

Art. 374. —Nadie podrá ser condenado por algún delito, sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, sin lugar a duda, que pudiere en su caso llegar a explicar, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al imputado una participación culpable y penada por la ley.

El tribunal formará su convicción sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral.

Cuando se tratare de un tribunal colegiado y se condenare al imputado, la decisión deberá ser unánime.

No se podrá condenar a una persona con el solo mérito de su propia declaración.

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Notas

Presentación

[1] La falibilidad referida deriva de la presencia persistente (con diversos matices) de dos problemas (o variables) fundamentales:

a) El relativo al déficit de completitud —o más genéricamente, de representatividad— del conjunto de elementos evidenciarlos.

b) El de la potencial falta de probidad con la que el juzgador de las cuestiones de hecho (o trier of fact) realice las determinaciones de relevancia, confiabilidad y plausibilidad (individual y colectiva), tanto de los diversos ítems evidenciarlos, como respecto de las inferencias realizadas con base en aquéllos.

El déficit de completitud se presenta en tanto que por una serie de factores de diversa índole (naturales y/o humanos), el trier of fact, en su recinto de deliberaciones, finalmente dispone de un caudal informativo que dista, como se dijo, en mayor o menor grado en cada caso concreto, del conjunto ideal de ítems evidenciarlos que propiciaría, si asumimos el despliegue de las más cautelosas y atinentes inferencias de parte del trier of fact, la reconstrucción epistémicamente más adecuada (aunque falible también) de los hechos de la causa. En este sentido, alguna evidencia relevante pudo haberse desintegrado, destruido, borrado, distorsionado, pudo no localizarse, o incluso, algunos elementos pudieron ser implantados para incriminar al acusado.

Ahora bien, en relación con el segundo problema podemos decir que con base en las características propias del razonamiento ampliativo (también llamado presuntivo, derrotable o plausibilista) por medio del cual se realizan las inferencias respectivas a partir de los indicios correspondientes, las operaciones epistémicas básicas consistentes en determinar la relevancia, así como el grado de confiabilidad y plausibilidad de los diversos ítems evidenciarios pueden desempeñarse de manera inadecuada, como por ejemplo, cuando se toma en cuenta algún tipo de información que no incrementa ni disminuye las probabilidades (de ser verdadera) de la hipótesis respectiva, o cuando se otorgan pesos probatorios desproporcionados a algún(os) indicio(s) relevante(s).

Es importante destacar que la falibilidad humana es una variable que persiste pese a nuestros mejores esfuerzos por dotar al sistema de investigación respectivo de un perfil truth-promoting, por ello es que, aun asumiendo el despliegue de las inferencias más cautelosas y atinentes de parte del trier of fact, la posibilidad del error permanece (aunque claro, con menores probabilidades que las que habría en un sistema truth-thwarting). <<

[2] Algunas de las obras más conocidas y difundidas del autor que comento son: Science and Values: The Aims of Science and Their Role in Scientific Debate (January 16, 1986); Progress and its Problems: Towards a Theory of Scientific Growth (October 27,1978); Beyond Positivism and Relativism: Theory, Method and Evidence (February 8, 1996); Science and Relativism: Some Key Controversies in the Philosophy of Science (August 15,1990). <<

[3] Giro que, de un lado, ha sido muy natural dado su interés en revisar críticamente sistemas normativos y prácticas que pretenden determinar correctamente tanto sucesos empíricos, algunos de ellos acaecidos en el pasado, como las propiedades, características o cualidades de diversos dominios y entidades del mundo físico; y de otro, un giro muy afortunado para la filosofía del derecho, así como para la forma tradicional de hacer dogmática procesal en general y dogmática procesal penal en particular en Iberoamérica. <<

[4] Véase, Laudan, Truth, Error and Criminal Law. Essays in Legal Epistemology (April 28, 2006). <<

[5] Como veremos en su momento, Laudan reconoce que existe una pléyade de valores o intereses que presionan fuertemente en la dirección de verse reflejados en la arquitectura de un procedimiento (penal) a través de reglas particulares, como el interés de lograr un procedimiento que inste el principio de una justicia pronta y expedita, el de proteger la institución del matrimonio, las relaciones internacionales con otros Estados, la integridad de ciertas profesiones, etcétera. <<

[6] A los que también me referiré con la expresión “procedimientos penales”. <<

[7] Op. cit., nota 4, p. 1. <<

[8] Ibídem, ps. 1 y 2. <<

[9] Ibídem, p. 2. <<

[10] Idem. <<

[11] Idem. <<

[12] “Tehan v. U. S.”, 383 U. S. 406, at 416 (1966). <<

[13] Op. cit., nota 4, p. 2. <<

[14] Idem. <<

[15] Idem. <<

[16] Idem. <<

[17] Ibídem, p. 207. <<

[18] Idem. <<

[19] Ibídem, p. 208. <<

[20] Idem. <<

[21] Idem. <<

[22] Ibídem, p. 2. <<

[23] Ibídem, p. 232. <<

[24] Ibídem, p. 3. <<

[25] Ibídem, p. 5. <<

[26] Ibídem, p. 7. <<

[27] Op. cit., nota 4, p. 4 <<

[28] Idem. <<

[29] Ibídem, p. 3. <<

[30] Ibídem, p. 8. <<

[31] Ibídem, ps. 5 y 6. <<

[32] Ibídem, p. 6. <<

[33] Ibídem, p. 4. <<

[34] Ibídem, p. 5. <<

[35] Ibídem, p. 6. <<

[36] Al respecto, el autor que comento menciona lo siguiente: «…I remind you that this method of conceptual abstraction and oversimplification has proved its value in other areas of intellectual activity, despite the fact that every oversimplification is a falsification of the complexities of the real world. Consider what is perhaps the best-known example of the power of this way of proceeding: during the early days of what carne to be known as the scientific revolution, Galileo set out to solve a conundrum that had troubled natural philosophers for almost two millennia, to wit, how heavy bodies fall. Everyone vaguely understood that the velocity of fall was the result of several factors. The shape of a body makes a difference: a flat piece of paper falls more slowly than one wadded into a ball. The medium through which a body is falling likewise makes a crucial difference: heavy bodies fall much faster through air than they do through water or oil. Earlier theories of free fall had identified this resistance of the medium as the key causal factor in determining the velocity of fall. Galileo’s strategy was to turn that natural assumption on its head. Let us, he reasoned, ignore the shapes of bodies and their weights and the properties of the media through which they fall —obvious facts all. Assume, he suggested, that the only relevant thing to know is how powerfully bodies are drawn to the Earth by virtue of what we would now call the gravitational field in which they find themselves. By making this stark simplification of the situation, Galileo was able to develop the first coherent account of fall, still known to high school students as Galileo’s Law. Having formulated a model of how bodies would fall if the resistance of the médium were negligible (which it is not) and the shape of the body were irrelevant (which it likewise is not), and the weight of a body were irrelevant (which it is), Galileo proceeded to reinsert these factors back into the story in order to explain real-world phenomena— something that would have been impossible had he not initially ignored these real-world constraints. The power of a model of this sort is not that it gets things right the first time around but that, having established how things would go under limited and well-defined conditions, we can then introduce further complexities as necessary, without abandoning the core insights offered by the initial abstraction…» (Laudan, op. cit., nota 4, ps. 5 y 6). <<

[37] Al respecto, nuestro autor comenta que: «… My object in designing this thought experiment is to open up conceptual space for candidly discussing such questions (the relation between truth and non-epistemic values) without immediately butting up against the purported argument-stopper: <but X is a right> or <X is required (or prohibited) by the Constitution». Just as Galileo insisted that he wouldn’t talk about the resistance of the air until he had understood how bodies would fall absent resistance, I will try —until we have on the table a model of what a disinterested pursuit of the truth in criminal affairs would look like— to adhere to the view that the less said about rights, legal tradition, and constitutional law, the better…» (Laudan, op. cit., nota 4, p. 6). <<

[38] En concordancia con lo anterior, el autor que comento sostiene que: «… Although I will be ignoring such values in the first stage of the analysis, I do not mean for a moment to suggest that they are unimportant or that they can be ignored in the final analysis. But if we are to get a handle on the core epistemic issues that are at stake in a criminal trial, it is best —at the outset— to temporarily set them to one side…» (Laudan, op. cit., nota 4, p. 5). <<

[39] Laudan, op. cit., nota 4, p. 65. <<

[40] Los sistemas fuertemente influenciados por la teoría del delito alemana, como el nuestro, suelen hacer una distinción entre “culpabilidad” como condición necesaria del delito (junto con la tipicidad y la antijuridicidad). Dicha categoría es tratada de formas distintas por diversas sub-teorías, como el causalismo clásico o natural, el causalismo valorativo, el finalismo o el funcionalismo. En este contexto “X es culpable del delito Y” debe leerse como “X es responsable del delito Y”, es decir, como haciendo referencia a la propiedad o estado de X que antecede y justifica dar paso a la imposición de la pena o medida de seguridad respectiva. En este sentido, me refiero al estado que surge de haber verificado que en efecto no concurren al hecho causas de atipicidad, causas de justificación, ni causas de exculpación (todas ellas frecuentemente agrupadas bajo el rubro de “causas excluyentes de responsabilidad penal”). <<

[41] Laudan, op. cit., nota 4, p. 65. <<

[42] Idem. <<

[43] En relación con los costos de los tipos de error, podemos plantear la cuestión del EdP y del BdD del modo siguiente: Mientras más costoso sea un error respecto del otro, esta cuestión se reflejará directamente en qué tanto deseamos evitar la comisión del error más grave, lo cual a su vez se refleja en la cantidad de BdD que deseamos conceder a la hipótesis contraria a la que implicaría la comisión del error más grave, lo que, por su parte, se manifiesta en la altura, o grado de exigencia que se establece para la hipótesis vinculada al error más costoso. <<

[44] Laudan, op. cit.,nota 4, p. 65. <<

[45] Ibídem, p. 127. <<

[46] Ibídem, p. 76. <<

[47] Pese a que los llamo casos imaginarios, están inspirados, salvo por el caso 3, en las singulares prácticas de mi país. <<

Capítulo 1

[*] Traducción de Raúl Calvo Soler. Artículo publicado en «DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho», 28 (2005), ps. 95 a 113 <<

[1] Lawrence Tribe es una notable excepción entre los juristas académicos por su ardua resistencia a cualquier sugerencia de que el estándar de prueba puede ser intercambiado por una probabilidad. <<

[2] Hay importantes razones políticas, que yo no seguiré aquí, por las que los jueces tienden a ser especialmente resistentes a la sugerencia que el EdP es una probabilidad: la más importante de ellas es que tal declaración sería una admisión explícita de que el sistema está diseñado para cometer errores. <<

[3] Véase Laudan, Is Reasonable Doubt Reasonable?, en 9 “Legal Theory” 295 (2003). La traducción al castellano del artículo Is Reasonable Doubt Reasonable? integra este volumen bajo el título ¿Es razonable la duda razonable? [N. de los directores]. <<

[4] Para un excelente análisis de muchos de los problemas asociados con la aplicación de las probabilidades clásicas a los tipos de inferencias apropiadas a un acto jurídico véase Taruffo, La prueba de los hechos, y Cohen, Lo probable y lo demostrable (1991). <<

[5] Véase Underwood, The Thumb on the Scales of Justice: Burdens of Persuasión in Criminal Cases, 86 “Yale L. J.”, 1299, p. 1309 (1977). <<

[6] Thomas Starkie, el gran teórico jurídico del siglo XIX, capturó el sentimiento generalizado que estoy criticando cuando afirmó lo siguiente: “Qué circunstancias se sumarán a la prueba nunca puede ser [una] cuestión de una definición general; el parámetro jurídico es la suficiencia de la evidencia para satisfacer y concienciar al jurado” (Starkie, Un tratado práctico de la ley de la evidencia, p. 513). <<

[7] “Jackson v. Virginia”, 443 U. S. 315. Sentimientos similares pueden encontrarse inter alia en “Accord Johnson v. Louisiana”, 406 U. S. 356,360(1972) y en in re “Winship”, 397 U. S. 364 (1970). <<

[8] Véase mi artículo Is Reasonable Doubt Reasonable?, supra, nota 3. <<

[9] Véase especialmente Allen, Factual Ambiguity and a Theory of Evidence, 88 “Nw. U. L. Rev.”, 604 (1994). Y del mismo autor, Constitutional Adjudication, the Demanda of Knowledge and Epistemological Modesty, 88 “Nw. U. L. Rev.”, 436 (1993). <<

[10] CALCJIC 2.01. <<

[11] “Holland v. U. S.”, 348 U. S. 121 (1954). La Corte estableció que la instrucción para las pruebas por indicios era confusa e incorrecta. Idem, ps. 139 y 140. <<

[12] “U. S. v. Gabriner”, 571F. 2.º 48,50 (1.ª Cir., 1978). <<

[13] “U. S. v. Thomley”, 707 F. 2.º 622, p. 625 (l.ª Cir., 1983). <<

[14] Desarrollo este argumento con mayor detalle en un trabajo titulado The Presumption of Innocence: Material or Probatory?, 11 “Legal Theory”, 333 (2005). <<

Capítulo 2

[1] Estoy muy agradecido con Amalia Amaya, Jordi Ferrer y Ronald Allen por sus críticas a una versión preliminar de este ensayo <<

[*] Traducción de EDGAR R. AGUILERA GARCÍA, estudiante del doctorado en derecho por investigación en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, y asistente del proyecto CONACYT “La epistemología del derecho penal mexicano” coordinado por Larry Laudan. Versión original en inglés publica en “Internacional Journal of Evidence and Proof”, vol. 1, fasc. 4. 2007. <<

[2] Schum, David A., Species of Abductive Reasoning in Fact Investigation in Law, 22 “Cardozo Law Review.”, 1645, p. 1659 (2001). <<

[3] El Locus classicus es: Harman, The inference to the best explanation, 74 “Philosophical Review”, 88 (1965). Puede decirse que el modelo de Harman es una especificación particular de lo que Peirce anteriormente había llamado inferencia abductiva. De este modo, la inferencia a la mejor explicación sufre de todas las debilidades epistemológicas generales de la inferencia abductiva, además de aquellas que tienen que ver con el requisito que Harman agrega en el sentido de exigir una relación de explicatividad (en oposición a una relación de implicación) entre las premisas y la conclusión de una inferencia a la mejor explicación. <<

[4] Allen-Pardo, The Problematic Value of Mathematical Models of Evidence, “Journal of Legal Studies”, 36(1) 2007. <<

[5] Véase Laudan, Larry, A Confutation of Convergent Realism, 48 “Philosophy of Science”, 19 (1981); y Beyond Positivism and Relativism, Boulder, Westview Press, 1996. <<

[6] Aunque, para sonar algo cínico, uno se pregunta por qué los académicos del derecho habrían de sentirse inclinados a tomar prestado de la filosofía de la ciencia un modelo para la evaluación de hipótesis que se ha desempeñado tan mal como una teoría de la inferencia científica. <<

[7] Con cada revolución científica importante somos testigos de un cambio en la ontología subyacente, el cual vicia parcialmente las afirmaciones precedentes acerca de qué es lo que existe y, en este sentido, repudia las “mejores” explicaciones anteriores sobre aquello que hay en el mundo (siempre y cuando éstas hayan sido formuladas en los términos de la ontología subyacente). <<

[8] Allen-Pardo, The Problematic Value of Mathematical Models of Evidence, “Journal of Legal Studies”, 36(1) 2007. Las cursivas me pertenecen. <<

[9] Josephson, Symposium: Abductive Inference: On the Proof Dynamics of Inference to the Best Explanation, 22 “Cardozo Law Review”, 1621, p. 1642 (2001). <<

[10] Lycan —Judgment and Justification, p. 129— ha descrito un esquema de la IME en términos un poco más sintéticos, del modo que sigue:

F₁… Fn son los hechos.

La hipótesis H explica F₁,…Fn (“explica” en este punto, debe entenderse en el sentido de “los explicaría de ser cierta”).

Ninguna otra hipótesis en competencia explica tan bien F₁ como lo hace H.

Por tanto, (probablemente) H es verdadera. <<

[11] Abimbola, Kola, Abductive Reasoning in Law, 22 “Cardozo Law Review”, 1683, p. 1689 (2001) (las cursivas me pertenecen). <<

[12] Lycan, op. cit., nota 10, p. 130. <<

[13] Otras propuestas conocidas de virtudes explicativas incluyen la plausibilidad, la economía, la elegancia, la probabilidad, la responsabilidad epistémica (es decir, la búsqueda minuciosa de alternativas), la alta probabilidad posterior, la intuitividad, y la refutación de alternativas. <<

[14] Aclarar este particular confusión (a la cual podríamos denominar, siguiendo el epígrafe, “el problema de Schum”), implicaría un ensayo independiente. Simplemente dejaré asentado aquí que no existe unanimidad respecto de lo que son las virtudes explicativas y, en lo que resta del ensayo, supondré generosamente, por mor del argumento, que hay salida a este problema. Una postura menos indulgente instaría a los defensores de la IME, a volver a sus pizarrones hasta que estén en condiciones de presentar una exposición unificada acerca de en qué consisten las virtudes explicativas. <<

[15] Véase Laudan, Larry, Is Reasonable Doubt Reasonable?, 9 “Legal Theory”, 295 (2003), y Truth, Error and the Criminal Law: Essays in Legal Epistemology, Cambridge-Nueva York, Cambridge University Press, 2006.

La traducción al castellano del artículo Is Reasonable Doubt Reasonable? integra ese volumen bajo el título ¿Es razonable la duda razonable? [N. ed los editores]. <<

[16] En relación con el problema del mal conjunto, Van Fraaseen dice: “Creer algo es, por lo menos, considerar que es más probable que ese algo sea verdadero a que no lo sea. En este sentido, creer la mejor explicación requiere de algo más que una evaluación de la hipótesis en cuestión. Requiere de un paso adicional más allá del juicio comparativo consistente en que la hipótesis en cuestión es mejor que sus rivales actuales. Mientras que el juicio comparativo es, en efecto, una ‘ponderación (a la luz) de la evidencia’, el paso adicional, llamémosle el paso ampliativo, no lo es. Para mi, tomar a la mejor hipótesis del conjunto X como más probable que su negación, requiere de una creencia previa de que es más probable, de antemano, encontrar la verdad en X a que no lo sea”. —van Fraassen, Laws and Symmetry, p. 143 (1989). <<

[17] Thagard, Why wasn’t O. J. Convicted? Emotional Coherence in Legal Inference, “Cognition and Emotion”, 361, ps. 366 y 367 (2003). <<

[18] Josephson, Symposium: Abductive Inference: On proof Dynamics of Inference to the Best Explanation, 22 Cardozo Law Review, p. 1642 (2001). El tercer enunciado de la cita causa perplejidad. Leemos que “una explicación es plausible si es… (entre otras cosas) no altamente inverosímil…”. Esta respuesta es tan informativa como aquella que dio un juez en un caso federal en el territorio de UTA, quien al ser cuestionado por el jurado sobre lo que era una duda razonable, respondió que “no era una duda no-razonable” —“Dunbar v. U. S. 156 U. S. 185 (1894)—. Esa contestación no fue una respuesta, se trataba de una tautología. Pero ¿qué tal si el juez hubiera contestado, siguiendo las líneas de Josephson, que una duda razonable no era una duda altamente no-razonable? Josephson parece tolerar que una hipótesis medianamente inverosímil pueda considerarse también como plausible y que sólo aquellas creencias disparatadamente inverosímiles, no pueden contar como hipótesis plausibles, en las circunstancias apropiadas. <<

[19] Dice Allen: “Por su parte, esto significa que la prueba jurídica es de carácter comparativo: lo que importa es plausibilidad relativa de las versiones de las partes; la pregunta no tiene que ver con la probabilidad cardinal, concebida como una frecuencia relativa, o un estado subjetivo de creencia, de cierto estado de cosas. Análogamente, en materia penal es que el fiscal debe demostrar un caso plausible de culpabilidad, y que no haya un caso plausible de inocencia” —Allen, Rationality, Algorithms and Juridical Proof: A Preliminar/ Inquiry, 1 “Int’l J. Evid. & Proof”, 254 (1997)—. <<

[20] Si la tomamos en su sentido literal, la definición de Josephson no requiere siquiera que la hipótesis de culpabilidad del fiscal sea plausible, mucho menos que sea la “mejor”; sólo requiere de la ausencia de una hipótesis plausible compatible con la inocencia (“la culpa de alguien ha sido establecida más allá de toda duda razonable cuando no existe una explicación alternativa plausible de los datos que no implique la culpabilidad del acusado”). Supongo que Josephson no intenta ser exacto aquí, ya que no puedo imaginar que trate de imponer tan débiles constreñimientos al fiscal. <<

[21] Josephson podría responder argumentando que los principios de la IME tienen que ser usados para determinar si la historia del acusado es o no plausible. Sin embargo, notemos que la definición de Josephson de MATDR especifica las condiciones de plausibilidad mínima sin referencia alguna a una determinación de que la explicación del acusado tenga que ser la “mejor”. <<

[22] Uno podría imaginar un sistema de adjudicación para los juicios civiles en que el juez o el jurado automáticamente fallaran a favor del demandado a menos que la teoría del caso propuesta por el actor fuera, en efecto, la “mejor explicación” en el sentido en que la IME emplea el término. Pero ésa sería una práctica diferente a la que actualmente prevalece en el derecho civil anglosajón. <<

[23] En un sentido distinto, los requerimientos de la IME son demasiado fuertes a efectos de capturar algunas de las circunstancias en las que procedería una condena. Por ejemplo, si el acusado no cuenta con ninguna historia plausible, y la que ofrece el fiscal es bastante plausible y bien soportada en la evidencia presentada en juicio, en ese caso, procedería una condena, aunque la hipótesis del fiscal no exhibiera algunos de los elementos de mejor explicatividad que los modelos de IME familiares tratan como pre-requisitos de una verdadera mejor explicación (por ejemplo, la alta coherencia con creencias de trasfondo, la habilidad para explicar diferentes clases de hechos, la simplicidad, y la ausencia de elementos ad hoc). <<

Capítulo 3

[1] Estoy en deuda de gratitud con la Facultad de Derecho de la Universidad de Texas por todas las atenciones recibidas, entre ellas, el acceso a la impactante colección de revistas jurídicas, sin las cuales habría sido imposible escribir este artículo. Estoy igualmente agradecido con Brian Leiter, quien ha alentado de manera incesante mis incursiones en el derecho probatorio <<

[*] Traducción de José R. Beguelin. Versión original en inglés publicada en “Legal Theory”, vol. 9, p. 295 ss., 2003 <<

[2] “McCue v. Commonwealth”, 103 Va. 870, p. 1002 (1905). <<

[3] Newman, Beyond “Reasonable Doubt”, “N. Y. U. L. Rev.”, 979, p. 984 (1993). <<

[4] Lillquist, Recasting Reasonable Doubt: Decisión Theory and the Virtues of Variability, “U. C. Davis L. Rev.”, 85, ps. 190 y 191 (2002). <<

[5] “Commonwealth v. Webster”, 59 Mass. 320 (1850). <<

[6] “Dunbar v. United States”, 156 U. S. 185 (1894). <<

[7] La propia Corte Suprema, en el caso “Cage v. Louisiana”, sostuvo que en el fallo in re “Winship” se había establecido que la cláusula del debido proceso de la 14 Enmienda XIV “protege al acusado de una condena a menos que haya prueba más allá de una duda razonable sobre cada hecho necesario para constituir el delito que se le imputa” (“Cage v. Louisiana”, 498 U. S. 39 [1990]). En una disidencia en el caso in re “Winship”, el juez Black había señalado que “en dos lugares dispone la Constitución el juicio por jurados, pero en ningún lugar se encuentra alguna afirmación acerca de que la condena de un crimen requiera prueba de la culpabilidad más allá de una duda razonable” —in re “Winship”, 397 U. S. 358, p. 383 (1970)—. <<

[8] Si bien esta afirmación es, en general, verdadera, hay excepciones a la regla de “todo elemento”. Una de ellas, que se discute hacia el final de este artículo, se refiere a las defensas afirmativas. <<

[9] De la disidencia del juez Blackmun en “Victor v. Nebraska”, 511 U. S. 1, p. 37(1994). <<

[10] Cf. “N. Carolina v. Bryant”, 432 S. E. 2.º 291 (1993) y “S. Carolina v. Manning”, 409 S. E. 2.º 372 (1991). <<

[11] “Instrucciones para Jurados Criminales del Quinto Circuito”, n.º 1.06(1990). <<

[12] “Commonwealth v. Ferreira”, 373 Mass. 116, p. 130 (1977). Si bien estoy de acuerdo con la opinión general expresada aquí, no entiendo por qué la Corte de Massachusetts sostuvo que los veredictos de culpabilidad son “frecuentemente irrevocables”. Dada la casi ubicuidad de las revisiones judiciales de condenas, sería más apropiado decir que frecuentemente no son revocadas. <<

[13] En un histórico caso de 1954, “Holland v. United States”, la Corte Suprema aprobó la instrucción para jurados descripta en el punto 1 supra, pero agregó: “Creemos que esta parte de la instrucción debería haber sido en términos del tipo de duda que haría vacilar a una persona respecto de actuar (…), antes que el tipo de duda a pesar de la cual esa persona estaría dispuesta a actuar” —348 U. S. 140 (1954)—. <<

[14] Devitt et al., Federal Jury Practice and Instructions, § 12.10, p. 354. <<

[15] Federal Judicial Center, Pattern Criminal Jury Instructions 18-19 (1987) —comentario a la instrucción n.º 21—. <<

[16] Citado en 114 S. Ct., p. 1244. El lector atento notará que el texto de los tribunales de California ha sido tomado casi literalmente de la instrucción del juez Shaw de 1850. <<

[17] A continuación transcribo la opinión de la Corte Suprema de Ohio ante una modificación legislativa de la definición del MATDR, desde certeza moral hacia convicción firme: “Es evidente que se ha realizado un cambio significativo al reducir el examen desde una convicción perdurable de certeza moral, hasta una convicción firme y presente. Los cambios en la sustancia de la definición de la duda razonable reducen el grado de certeza requerido y eliminan la implicancia de una certeza o convicción categórica. Estos cambios no son meras diferencias semánticas o filosóficas. Son importantes. Esta importancia se traduce en una ventaja sólo para el Estado en su alegato ante el jurado y en una desventaja para el acusado” —“Ohio v. Crenshaw”, 51 Ohio App. 2º 63(1977)—. <<

[18] “Burnett v. Nebraska”, 86 Neb. 11(1910). <<

[19] Carr vs. Nebraska”, 23 Neb. 749, p. 750 (1888). <<

[20] “Young vs. Oklahoma”, 1962 OK Cr. 70 (1962). <<

[*] En el original en inglés, «reversible error» [N. del T.]. <<

[21] “Morgan v. Ohio”, 48 Ohio St. 371, p. 376 (1891). <<

[22] “Pennsylvania v. Dauphinee”, 121 Pa. Super. 565, p. 590 (1936). La cursiva me pertenece. <<

[23] “Pennsylvania v. Baker”, 93 Pa. Super. 360 (1928). <<

[24] “U. S. v. Davis”, 328 F. 2º 864, p. 867 (1964). <<

[25] “Iowa v. Cohen”, 108 Iowa 208,p. 214 (1899). <<

[26] “Siberry v. Indiana”, 133 Ind. 677, p. 685(1893). <<

[27] “Instrucción Penal Modelo del Primer Circuito”, 6.04. <<

[28] “Butler v. Wisconsin”, 102 Wis. 364 (1899). <<

[*] La expresión inglesa es «trier of fact» y se refiere a la persona que establece cómo fueron los hechos en un proceso (puede ser un jurado o un juez) [N. del T.]. <<

[*] La palabra «conviction», utilizada en el original, significa tanto “condena” como “convicción, convencimiento” [N. del T.]. <<

[29] “Massachusetts v. Sullivan”, 482 N. E. 2º 1198 (1985). <<

[30] “McCulloch v. Nevada”, 99 Nev. 72, p. 75 (1983). <<

[31] De la disidencia de Blackmun y Souter en “Victor v. Nebraska” (1994). <<

[32] Según Brennan, “es sumamente importante que la fuerza moral del derecho penal no se diluya mediante un estándar de prueba que deje a la gente en la incertidumbre de que se está condenando a inocentes. También es importante para nuestra sociedad libre que todo individuo que atiende a sus propios asuntos pueda confiar en que el Estado no le atribuirá la culpabilidad de un delito sin antes convencer a un jurado acerca de esa culpabilidad con suma certeza” —in re “Winship”, 397 U. S. 358, p. 364 (1970)—.

Según una búsqueda en LexisNexis, al menos otras cincuenta y tres resoluciones de apelaciones a partir de 1970 citan y aprueban esta opinión incoherente de Brennan. <<

[33] Shaviro, Statistical-Probability Evidence and the Appearance of justice, 105 “Harvard L. Rev”, 531 (1989). <<

[34] Starkie, Treatise on Evidence, p. 507. <<

[35] Cohen - Christensen, 1970, p. 62. <<

[36] Tribe, Trial by Mathematics, 84 “Harv. L. Rev.”, 1329, p. 1379 (1970). <<

[37] El fallo de Oklahoma que estableció que cualquier explicación de la duda razonable es un error revocable es “Pannell v. Oklahoma”, 640 P. 2.º 568 (1982), p. 570. Respecto de una regla similar en Wyoming, véase “Cosco v. Wyoming”, 521 P. 2.º 1345 (1974), p. 1346. <<

[38] “U. S. V. Martin-Tregora”, 684 F. 2.º 485, 493 (7.º Cir. 1982). <<

[39] “U. S. v. Hall”, 854 F. 2.º 1036,1039 (7.º Cir. 1988). Las reacciones cambiantes de los tribunales de apelación respecto del uso de instrucciones referidas al MATDR son tratadas en Cohén, The Reasonable Doubt Jury Instruction: Giving Meaning to a Critical Concept, 22 “Am. J. Crim. L.”, 677 (1995). <<

[40] “U. S. v. Glass”, 846 F. 2² 386 (1988). <<

[41] “Smith v. Butler”, 696 F. Supp. 748, p. 765 (1988). <<

[42] Nota anónima, Reasonable Doubt: An Argument Against Definition, 108“Harv. L. Rev.”, 1955, p. 1965 (1995). <<

[43] Idem, p. 1968. <<

[44] Véase “U. S. v. Reives”, 114 S. Ct. 2679 (1994). <<

[45] “Víctor v. Nebraska”, 114 S. Ct. 1243 (1994). <<

[46] “U. S. v. Lawson”, 507 F. 2.º 433, 422 (7.º Cir. 1974). <<

[47] Kramer - Koenig, Do Jurors Understand Criminal Jury Instructions?, “U. Mich. J. L. Ref.”, 401, p. 414 (1990). <<

[48] Strawn - Buchanan, Jury Confusión: A Threat to Justice, 59 “Judicature”, 478, ps. 480 y 481 (1976). <<

[49] “People v. Feldman”, 71 N. E. 2.º 433, 439 (1947). Llegué a conocimiento de este fallo a través de Solan, Refocusing the Burden of Proof “Tex. L. Rev.”, 105, p. 113 (1999). <<

[50] “U. S. v. Witt”, 648 F. 2,°608, 612 (9.º Cir. 1981), Anderson, J., voto concurrente. <<

[51] Véase especialmente “Jackson v. Virginia”, 443 U. S. 307, p. 315 (1979) e in re “Winship”, 397 U. S. 358,364 (1970), en los cuales se dice que el MATDR denota un “estado subjetivo”. <<

[*] En el original en inglés, «finders of fact» [N. del T.]. <<

[52] Caso “Guiteau”, 10 F. 161, ps. 163 y 164 (1882). <<

[53] “Holland v. U. S.”, 348 U. S. 121, ps. 139 y 140(1954). La cursiva me pertenece. <<

[54] La Corte Suprema consideró lo siguiente: “Si el jurado está convencido más allá de una duda razonable, no se puede exigir nada más” —“Holland v.U. S.”, 348 U. S. 121, p. 138(1954)—. <<

[55] Un breve análisis de los puntos de vista de Boyle y Whewell puede verse en mi libro Science and Hypothesis, caps. 4 y 10 (1981). <<

[*] En el original en inglés, «felonies» [N. del T.]. <<

[**] En el original en inglés, «misdemeanors» [N. del T.]. <<

[56] Tomo esta información de Liebman, The Overproduction of Death, 100 “Colum. L. Rev.”, 2030 (2000). <<

[*] En el original en inglés, «misdemeanors» [N. del T.]. <<

[**] En el original en inglés, «less serious felonies» [N. del T.]. <<

[57] Lillquist, supra, nota 4, p. 92. <<

[58] Simon - Mahan, Quantifying Burdens of Proof: A View from the Bench, the Jury and the Classroom, 5 “Law and Society Rev.”, 319, p. 322 (1971). <<

[59] Lillquist, supra, nota 4, p. 144. <<

[*] En el original en inglés, «affirmative defenses» y «excuse defenses», respectivamente [N. del T.]. <<

[60] Este estándar se estableció en “Victor v. Nebraska”, 114 S. Ct., p. 1243 (1994) y en “Boyde v. California”, 494 U. S. 370, p. 380 (1990). <<

[1] Agradezco a Ronald Allen, Jordi Ferrer, Michael Risinger, Erik Lillquist, Amalia Amaya, Juan Cruz, Graham Smith y Michael Pardo por los comentarios incisivos sobre los manuscritos de este trabajo. <<

[*] Traducción de JOSÉ R. BEGUELIN. <<

[2] Beccaria, An Essay on Crime and Punishments, trad. al inglés de Edward Ingraham, 2ª ed., Philadelphia, 1819, p. 47. <<

[3] Beccaria, uno de los primeros contractualistas más citados, planteó las ventajas del estado de derecho frente al estado de naturaleza de la siguiente manera: “Cansados de vivir en un continuo estado de guerra y de gozar de una libertad devenida inútil por la incertidumbre de conservarla, sacrificaron por eso una parte de ella para gozar de la restante en seguridad y tranquilidad” (ibíd., p. 15). <<

[4] A veces se dice que esta pérdida potencial de libertad representa un riesgo que corre el ciudadano en el estado de derecho, que no corría en el estado de naturaleza. Esto es dudoso, pues se podría pensar que, aun en una sociedad sin Estado, habría una gran cantidad de sucedáneos y de formas no oficiales de vigilancia que impartirían un tipo de justicia primitiva que con frecuencia conduciría a que se castiguen personas por actos que no cometieron. <<

[5] “Los altos índices de muertes en guerra en las sociedades sin Estado resultan, obviamente, de varias características de las guerras primitivas: la preponderancia de guerras, el gran porcentaje de hombres de la tribu que participaban en los combates, los efectos acumulativos de las batallas frecuentes con bajo número de víctimas, la enorme letalidad y alta frecuencia de las acometidas, la mortalidad catastrófica causada en las masacres generales, la matanza acostumbrada de todos los varones adultos y el frecuente trato atroz hacia mujeres y niños. Por estas razones, los miembros de una sociedad tribal típica, en especial los varones, tenían probabilidades mucho más altas de morir ‘bajo la espada’ que un ciudadano de un Estado moderno promedio” (Keeley, War Before Civilization). <<

[6] En este trabajo se emplean más datos empíricos que los que normalmente se ven en un ensayo “filosófico”, de manera que cabe una advertencia: muchas estadísticas sobre delitos son, en especial, melodramáticas y son presentadas con frecuencia de un modo que puede fácilmente sugerir una precisión engañosa. Mi postura en este artículo será la de tomar estas cifras de manera escéptica, pero tratando de extraer de ellas el conocimiento que sea posible acerca de patrones generales de interés teórico. Cuando sean pertinentes para las tesis que propongo, intentaré emplearlas del modo más cauteloso posible, de manera de no darles más autoridad en la argumentación que lo que justificarían algunas rarezas de su conjunto. <<

[7] Véase Koppel, Lifetime Likelihood of Victimization, U. S. Bureau of Justice Statistics, NCJ-104274 (1987). <<

[8] Véase Rand-Lynch-Cantor, Criminal Victimization, 1973-1995, U. S. Bureau of Justice Statistics, 1997. <<

[9] Tjaden - Thoennes, Full Report of the Prevalence, Incidence, and Consequences of Violence against Women, National Instituto of Justice, NCJ-183781, p. 17 (2002). <<

[10] Ibíd. <<

[11] El índice de violaciones registradas en Gales en 1999 es de 0,3 cada 1.000 mujeres. Dado que se estima que por cada violación denunciada en la policía, 12 no se denuncian, el índice real es de alrededor de 3,6 por 1.000. <<

[12] Farrington - Joliffe, UK section of Cross National Studies in Crime and Justice, U. S. Bureau of Justice Statistics, 2004. <<

[13] Datos tomados de la Rape Crisis Federation, Gales e Inglaterra (1998). <<

[14] Morrison Piehl - Useem - DiIulio Jr., Right-Sizing Justice: A Cost-Benefit Analysis of Imprisonment in Three States, “Civic Report”, n⁹ 8, Sep. 1999. <<

[15] Adaptado de Langan - Farrington, Crime and Justice in England and Wales, 1981-1996, U. S. Bureau of Justice Statistics, p. 79 (1997). <<

[*] Porcentaje de violaciones denunciadas a la policía que recibieron condena <<

[16] La información recopilada en 1997 por la Oficina de Estadísticas Judiciales del Departamento de Justicia de Estados Unidos indica que el estadounidense medio a lo largo de toda su vida corre un riesgo de ir preso de 5,1% (véase Bonczar - Beck, Lifetime Likelihood of Going to State or Federal Prison, U. S. Bureau of Justice Statistics, 1997). Suponiendo que no más del 5% de los que son enviados a prisión son condenados por error —respecto de los fundamentos de esta estimación, véase el apéndice de este artículo—, el riesgo en toda la vida de ser encarcelado por error por un delito grave es de menos del 0,25%. <<

[17] La única excepción significativa a esta generalización, por razones totalmente obvias, es la violación, respecto de la cual el varón medio tiene más probabilidades de ser condenado erróneamente que de ser víctima de ella. <<

[18] Un breve listado de reglas de juicio que dan ventajas importantes —y epistémicamente injustificables— a los acusados en procesos penales puede consultarse en Laudan, Truth, Error and Criminal Law. Essays in Legal Epistemology, ps. 136 a 141. <<

[19] A pesar de que resulta obvio, quizá sea importante agregar esta advertencia de manera explícita: lo que se afirma a lo largo de esta sección —que el índice del delito descenderá si se eleva el porcentaje de personas detenidas y culpables que son posteriormente condenadas— presupone que siga vigente el estándar imperante que se aplica para detener a una persona (es decir, “causa probable”). Si no (por ejemplo, si la policía sólo pudiera detener personas cuya culpabilidad fuera clara más allá de una duda razonable), entonces se podría prever un incremento drástico en el porcentaje de detenidos que son condenados, sin una respectiva disminución en el índice del delito. <<

[20] Por ejemplo, el castigo previsto para el asesinato se calcularía sumando cuántos años están presos los condenados a prisión por asesinato y dividiéndolo por la cantidad de asesinatos cometidos en un determinado año. <<

[21] Beccaria: “El delito se previene de manera más efectiva a través de la certeza del castigo que de su severidad” (op. cit., p. 93). <<

[22] Bijleveld - Smit, Cross-National Studies in Crime and Justice, U. S. Bureau of Justice Statistics, p. 185. <<

[23] Ibíd., p. 105. <<

[24] Cf. Pyle-Deadman, Crime, and the Business Cycle in Post-War Britain, en “British Journal of Criminology”, 34 (1994), ps. 339 a 357. Un estudio británico más reciente muestra la misma relación —Farrington-Jolliffe, “Crime and Justice in England and Wales, 1981-99”, en Crime and Punishment in Western Counties, ps. 41 a 82—. <<

[25] El propio Beccaria dudaba a veces de la eficacia de la disuasión: “En general, los hombres no cometen los delitos más graves de manera deliberada, sino, antes bien, en un arrebato repentino de pasión y, por lo común, ven el castigo del delito grave como algo remoto e improbable” (op. cit., p. 77). <<

[26] Vale la pena agregar que si la disuasión juega algún rol en la disminución del delito, los argumentos dados infra acerca del valor de incapacitación de los delincuentes presos se refuerzan por cualquiera que sea ese efecto de disuasión. Por lo tanto, mis argumentos recientes —al suponer que la disuasión es nula— tal vez subestimen los beneficios de mandar a la cárcel a los culpables. <<

[27] Cf. Robinson - Darley, Does Criminal Law Deter?, en “Oxford Journal of Legal Studies”, vol. 24, n.º 2 (2004), ps. 173 a 205. Luego de analizar varios estudios tendentes a demostrar los efectos disuasorios, Robinson y Darley concluyen en que las disminuciones de los índices de delitos manifestadas en esos estudios se deben, casi con certeza, a la incapacitación antes que a la disuasión. Al respecto, afirman: “[Esos estudios] han hallado de manera indiscutible un efecto que incide en el índice de delitos, pero sospechamos que la mayor parte —si no todo— es el resultado de efectos de incapacitación antes que de efectos disuasorios” (ibíd., ps. 174 y 175). <<

[28] Langan - Levin, Recidivism of Prisoners Released in 1994, NCJ-193427, U. S. Bureau of Justice Statistics, 2002. Se trata del estudio más grande que se ha realizado en Estados Unidos sobre índices de reincidencia. <<

[29] El carácter recurrente de muchos delincuentes tal vez sea aclarado si observamos el siguiente patrón: un número importante de delincuentes detenidos por un delito violento y luego puestos en libertad bajo fianza, son detenidos por cometer otros delitos violentos mientras están en libertad condicional. En 2002, por ejemplo, 23% de los acusados de homicidio liberados bajo fianza fueron detenidos por un nuevo delito grave cometido luego de la audiencia de libertad bajo fianza (!) —cf. U. S. Bureau of Justice Statistics, Felony Defendants in Large Urban Counties, 2002 (Feb. 2006)—. <<

[30] The Halliday Report, Making Punishments Work, publicado por el Ministerio del Interior, jul. 2001, Apéndice n.º 3. <<

[31] Ibíd., Apéndice n.º 6, p. 130. <<

[32] Tarling, Analysing Offending Data Models and Interpretation, “HMSO” (1994), describe este modelo. <<

[33] Una encuesta sobre presos de Wisconsin indica que el interno medio en ese Estado afirma haber cometido (aparte de los delitos relacionados con drogas) doce delitos por año antes de ir preso —cf. Dilulio Jr. - Morrison Piehl, Does Prison Pay? The Stormy National Debate over the Costeffectiveness of Imprisonment, 9 “Brookings Review”, 28 (Autumn 1991)—. <<

[34] Nagin, “Criminal deterrence research at the outset of the twenty-first century”, en Michael Tonry (ed.), Crime and Justice: A review of Research, p. 27. <<

[35] Ibíd. <<

[36] Zimring - Hawkins, Incapacitation: Penal confinement and restraint of crime, p. 172. <<

[37] Atkins - Rubin, Effects of Criminal Procedure on Crime Rates, 46 “J. Law & Econ.”, p. 157 (2003). <<

[38] Por citar un solo ejemplo entre muchos otros: se ha afirmado convincentemente que la regla que excluye la prueba secuestrada de forma ilegal hace que los fiscales desistan del uno por ciento de los casos que, de otro modo, habrían llevado a juicio y ganado. Tal como con frecuencia ha admitido la Corte Suprema de Estados Unidos, ninguna parte de la Constitución excluye el uso de prueba secuestrada de forma ilegal en contra de un acusado, así como tampoco goza aquél de un derecho moral a que esa prueba pertinente sea excluida. En cambio, la razón de esta regla es que los tribunales deberían supervisar la actividad policial —Comité Especial sobre Justicia Criminal en una Sociedad Libre, de la American Bar Association Criminal Justice Section, “Criminal Justice in Crisis: A Report to the American People and the American Bar on Criminal Justice in the United States: Some Myths, Some Realities, and Some Questions for the Future”, 16-19 (A. B. A. 1988)—. <<

[39] En el Apéndice sugiero un mínimo empíricamente fundado para la frecuencia de las absoluciones erróneas (a saber, 17% de las absoluciones), pero no hay pruebas para descartar que sea mucho más alto. <<

[40] En cualquier sistema judicial penal dado debe darse la siguiente relación: RB = [(1/IC) -1] x [F(AE)/F(CE)], donde RB es la ratio de Blackstone, IC es el índice de condenas (cantidad de condenas por juicios), F(AE) es la fracción de absoluciones que son erróneas y F(CE) es la fracción de condenas que son erróneas. Esta relación nos permite calcular el valor máximo posible de la ratio de Blackstone en cualquier sistema legal, siempre y cuando se conozca —como evidentemente se conoce— el índice de condenas y el índice de condenas erróneas de ese sistema. <<

[41] Supongamos que el índice típico de condena en una serie de juicios es de 75%. Si 5% de los condenados son inocentes, esto significa que aproximadamente 71 de las 75 condenas por cada 100 juicios son condenas correctas. Si ha de satisfacerse la ratio de Blackstone, se necesitan aproximadamente 40 absoluciones erróneas. Sin embargo, dado que sólo se dispone de 25 absoluciones, y dado que es de suponer que algunas de ellas son absoluciones de inocentes, es imposible alcanzar la ratio de Blackstone de 10. La ecuación ideal consistiría en un sistema —decididamente no blackstoniano— en el cual relativamente pocos inocentes fueran llevados ajuicio, la mayoría de los acusados fueran condenados y la ratio entre acusados condenados por error y acusados condenados correctamente fuera relativamente baja. La ratio de Blackstone no puede acercarse a ese ideal a menos que el índice de condenas erróneas sea mucho más bajo que lo que parece ser (y mucho más bajo que como es posible sin sacrificar el control del crimen al mismo tiempo). <<

[42] Suponiendo que el índice de reincidencia de los delincuentes absueltos se aproxima al de los condenados. Respecto de la información en la que me baso, cf. Langan - Levin, Recidivism of Prisoners Released in 1994, U. S. Bureau of Justice Statistics, 2002. <<

[43] Según los Informes Unificados de Delitos del FBI de 2003, hubo 524.000 detenciones por delitos violentos (Crime in the United States, 2003, FBI, gráfico n.º 25). <<

[44] El golpe de gracia a la ratio de Blackstone lo da, con seguridad, este simple experimento mental: imaginemos una secuencia de 100 juicios que tienen como resultado 10 condenas (de las cuales 9 son erróneas) y 90 absoluciones (todas erróneas). A pesar de que el 99% de los veredictos son falsos, más del 98% de los culpables se van en libertad, el 100% de los inocentes son condenados y el índice de condenas erróneas sería de un exorbitante 90%, la ratio de Blackstone sería satisfecha por completo, pues habría diez absoluciones erróneas por cada condena errónea. <<

[45] Esta curiosa cifra equivale a la probabilidad de que un francés adulto elegido al azar muera dentro de una semana. Sin embargo, no es tan curiosa como la idea inicial de Condorcet, que consistía en fijar el estándar de prueba penal en la probabilidad de que el ferry de Dover-Calais naufragara en cualquier viaje dado a través del Canal. <<

[46] Laplace, Théorie analytique, p. 512. <<

[47] Nozick, Anarchy, State and Utopia, p. 97. <<

[48] Es claro que la tesis en cuestión no requiere que los dos riesgos sean modificados para ser iguales en magnitud (lo que, en todo caso, sería imposible), sino que la exposición al riesgo total sea minimizada. <<

[49] Estrictamente, esta afirmación de la tesis sólo sería válida si las condenas erróneas y la victimización son consideradas como igualmente costosas (lo cual, al menos en el caso del homicidio, parece serlo). Tal como expondré más abajo, un simple ajuste a esta fórmula solucionará situaciones en las cuales las condenas erróneas o la victimización parecen más graves que su contraparte. <<

[50] Muchos deontólogos (cf. infra) rechazan de manera categórica el punto de vista de que “el Estado tiene el mismo grado de responsabilidad respecto de absolver delincuentes que de condenar inocentes”, pues afirman, como por ejemplo, Kitai, que: “Es incorrecto suponer que el Estado comete un error cuando absuelve a una persona culpable si existen dudas razonables acerca de su culpabilidad” (Kitai, Protecting the Guilty, 6 “Buff. Crim. L. Rev.”, 1163, p. 1186, 2003). Kitai confunde aquí la cuestión de si el Estado se comporta de manera justa cuando absuelve a una persona culpable por falta de prueba —y sí que es justo— con la cuestión de si el Estado es responsable por ese error —y claramente también lo es—. Al fin y al cabo, es el propio Estado el que define el estándar de prueba y, por lo tanto, es responsable por los errores que se deriven de su decisión de emplear un estándar de prueba y no otro. <<

[51] Por ejemplo, los ciudadanos de una sociedad en que los particulares no renunciaron a la libertad de llevar armas o de usarlas en legítima defensa, pueden reclamar menos protección estatal que los ciudadanos de una sociedad en la que se ha pagado el precio de abandonar tanto las armas como la idea de que la legítima defensa es automáticamente justificante. <<

[52] En términos generales, la relación de interés está dada por: NCE = Njuicios x índice de condenas x índice de condenas erróneas, donde NCE es la cantidad total de condenas erróneas, Njuicios es la cantidad de juicios, el índice de condenas es la ratio entre condenas y juicios, y el índice de condenas erróneas es la ratio entre condenas erróneas y condenas. <<

[53] La postura contra la que arremeto ha sido bien resumida por Kitai, quien es partidario de ella: “Cuando el Estado pone a una persona que podría ser inocente en el riesgo de ser condenada y castigada, demuestra que ella le es indiferente y que está dispuesto a sacrificarla por el bien de un fin social, tal como prevenir la posible puesta en peligro de la generalidad, aumentar la disuasión general o mantener la confianza pública en el sistema judicial penal. Está dispuesto a desdibujar, en el caso de esa persona, los límites de lo permitido y, por lo tanto, a socavar las bases del pacto entre esa persona y el Estado” (op. cit., p. 1176). Kitai asume muy alegremente que este pacto entre el Estado y el individuo no tiene nada que ver con control del delito. Según esta concepción generalizada, el control del crimen es sencillamente un “fin social”, mientras que proteger al inocente de ser condenado por error es una obligación solemne. Entiendo que no existe una lectura viable del contrato social que dé apoyo a esta bifurcación. <<

[54] Podría tener esta forma:

siempre que [(Ndelitos evitados) × (Cdelitos/CCE)] > Nnuevas CE(donde Ndelitos evitados es la cantidad de delitos que se previnieron mediante una modificación de las reglas del juicio, Cdelitos es el costo de cierto tipo de delito, CCE es el costo de ser condenado por error por ese mismo delito, y Nnuevas CE es la cantidad de condenas erróneas adicionales generadas por esa modificación de la regla), entonces se justificaría endurecer las reglas del juicio. Por otro lado, si la modificación propuesta produjera un resultado en que el segmento izquierdo de la relación de desigualdad fuera menor que el derecho, la modificación propuesta debería rechazarse. Toda regla del juicio aceptable, real o potencial, tiene que aprobar este examen si se pretende tomar el contrato social en serio. (Una versión más sofisticada de esta prueba tendría en cuenta también los costos del encarcelamiento). <<

[55] Stein, Foundations of Evidence Law, p. 177. <<

[56] Por ejemplo, Stein ha propuesto que se permita a los acusados ignorar la regla de los testigos de oídas para presentar testimonio de “expertos” cuyas credenciales no superan el estándar que deben cumplir los expertos presentados por la acusación (cf. su Foundations of Evidence Law). <<

[57] In re “Winship”, 397 U. S. 358, p. 364 (U. S. 1970). <<

[58] La cuestión está planteada de una manera poco feliz, pues es claro que Brennan quiso decir que no tiene que haber razones para dudar de que las personas inocentes no son condenadas. Un Estado que no inspirara incertidumbre “en la gente acerca de que se condenan hombres inocentes” sería aquel que condenara a todo ciudadano inocente. Esto no parece ser lo que estaban pensando los jueces. <<

[59] La formulación más detallada de los argumentos de Dworkin acerca del derecho a ser juzgado con arreglo al estándar del MATDR pueden verse en Dworkin, A Matter of Principle, p. 80 ss. <<

[60] En Taking Rights Seriously, Dworkin plantea de modo curioso y —en última instancia— interesado la disyuntiva entre controlar el delito y proteger los derechos de los acusados en juicios penales. En particular, compara el interés en los derechos del acusado individual con los derechos generalizados (y en última instancia más débiles) de la sociedad (“como, por ejemplo, la seguridad en la calle”, p. 198). El primero, afirma, siempre debe tener prioridad sobre los segundos “si queremos tomarnos los derechos en serio”. Según su argumentación, al adoptar un estándar de prueba estricto se ha optado por un modelo de Estado que se toma los derechos individuales de manera suficientemente seria como para darles prioridad sobre los bienes que son meramente apetecibles para la sociedad (ps. 199-200). Si utilizáramos un estándar más débil, continúa, se colocarían los derechos de la sociedad sobre los del individuo. Sin embargo, en el contrato social, según lo hemos analizado, no se comparan derechos indefinidos y generales de la sociedad con derechos individuales concretos. Por el contrario, se establece que el Estado se obliga a proteger a toda persona de ser víctima de delitos y de ser condenada por error, y esos dos compromisos forman el núcleo del contrato social. Mi derecho a no ser víctima de un delito es, de acuerdo con el contrato social, exactamente tan concreto y tan individualizado como mi derecho a no ser condenado por error. Si (según afirma Dworkin) uno de estos compromisos genera derechos individuales que deben ser protegidos por el Estado, también los debe generar el otro. Tratar el control del delito como problema social mientras que se trata a las condenas erróneas como una violación de derechos individuales genera la opinión, generalizada por Stein y otros, de que el objetivo exclusivo de las reglas del juicio tiene que ser la prevención de condenas erróneas. <<

[61] Kitai, op. cit., nota 50, p. 1163. <<

[62] Ibíd. <<

[63] Stein, Foundations of Evidence Law, p. 175; énfasis agregado. <<

[64] Frank - Frank, Not Guilty, p. 68. <<

[65] Kitai, op. cit., nota 50, p. 1175. Esto, dicho sea de paso, es una lectura insólita del contrato social. La idea de que una persona necesariamente estaría mejor en el estado de naturaleza que en un Estado que impone un riesgo significativo de condenas erróneas ignora por completo la cuestión acerca de si, en un estado de derecho, el riesgo de ser víctima de un delito se ha reducido en gran medida, en comparación con el estado de naturaleza (esto, además, prueba mi afirmación de que los garantistas no permiten consideraciones referidas al control del delito cuando se trata de definir las reglas del juicio admisibles). <<

[66] Cf. mi libro Truth, Error and Criminal Law: Essays in Legal Epistemology, Cap. II. <<

[67] Según una encuesta llevada a cabo por el “Pew Research Center” en 2007, al menos 60% de los estadounidenses están “totalmente de acuerdo” con la afirmación: “Nunca dudo de la existencia de Dios”. <<

[68] “Bater v. Bater” (1951), P 35, ps. 36 y 37, CA. <<

[69] En alusión al argumento de Lillquist acerca de la prueba más allá de toda duda. <<

[70] Esta deferencia abyecta hacia el estándar de prueba vigente es quizá disculpable en el caso de los juristas constitucionalistas, quienes se sienten obligados a creer que el máximo tribunal es el árbitro de tales materias. Pero no es excusa para que los juristas que se dedican a cuestiones de prueba acepten la misma hipocresía. <<

[71] Dice Kitai: “El estándar de prueba del juicio penal refleja un rechazo de la explicación utilitaria, pues es ajeno a toda intención de compensar el riesgo de condenar a un inocente con otros tipos de riesgos para la sociedad” (op. cit., nota 50, p. 1179). Vemos aquí una prueba más de la notable pertinacia con que los garantistas se niegan a comprender que el contrato social exige que uno sopese el riesgo de condenar inocentes frente al riesgo de ser víctima de un delito. <<

[72] En este punto, Dworkin se distancia de los demás garantistas. Si bien él se compromete con el MATDR como derecho inviolable, está dispuesto a conceder que los acusados no necesariamente tienen un derecho a que se apliquen las reglas procesales que más minimicen las condenas erróneas (cf. en especial el Cap. III de su libro A Matter of Principle). <<

[73] Ayling, Corroborating Confessions, “Wis. L. Rev.”, 1121, p. 1199 (1984). <<

[74] Goldwasser, Vindicating the Right to Trial by Jury and the Requirement of Proof beyond a Reasonable Doubt, 86 “Geo. L. J.”, 621, p. 635 (1998). <<

[75] Seidmann - Stein, The Right to Silence Helps the Innocent, 114 “Harv. L. Rev.”, 430, p. 494 (2000). <<

[76] Risinger lo plantea de este modo: “Toda condena errónea que puede ser corregida o evitada sin permitir que más de uno o dos delincuentes de delitos similares eviten su castigo, debería ser corregida o evitada (…). Propongo implementar [tales reformas] sólo si el salvamento de un inocente mediante esa reforma se compensa con no más de una o dos absoluciones erróneas” —Risinger, Innocents Convicted: An Empirically Justified Factual Wrongful Conviction Rate, 97 “Journal of Criminal Law and Criminology”, 761, p. 796 (2007)—. <<

[77] Beccaria tenía poca paciencia respecto de la idea de que las reglas procesales que protegen al inocente frente a la condena fueran necesarias como derechos o para proveer justicia: “Los abogados (…), aterrados por la idea de que una persona inocente sea condenada, han cargado las leyes con formalidades pomposas e inútiles, cuya observancia a rajatabla sentará la impunidad anárquica en el trono de la justicia” (op. cit., ps. 49 y 50). <<

[78] Levitt, Understanding Why Crime Fell in the 1990s: Four Factors that Explain the Decline and Six that Do Not, en “Journal of Economic Perspectives”, vol. 18, n.º 1, Winter 2004, p. 178. <<

[79] Ibíd p. 184. <<

[80] Wertheimer lo observó hace tiempo: “Cuando están en juego vidas estadísticas, y sólo vidas estadísticas, (…) la política que minimiza la muerte o sufrimiento de vidas estadísticas es, ceteris paribus, la que debe preferirse” —Punishing the Innocent - Unintentionally, 20 “Inquiry”, 45, p. 53 (1977)—. <<

[81] Gross et al., Exonerations in the United States, 1989 through 2003, 95 “J. of Crim. L. & Criminology”, 523, p. 532 (2005). <<

[82] Risinger, Innocents Convicted: An Empirically Justified Factual Wrongful Conviction Rate, 97, “J. of Crim. L. & Criminology”, p. 761(2007). <<

[83] Cf. Huff et al., Convicted but Innocent. <<

[84] Cf. Walker - Starmer, Miscarriages of Justice. <<

[85] Cf. Baldwin - McConvill, Jury Trials. <<

[86] Cf. Kalven - Zeisel, The American Jury. <<

[87] En uno de los muy pocos estudios empíricos acerca de la actitud de los ciudadanos frente a las absoluciones erróneas, Arkes y Mellers hallaron que “el índice más alto de absoluciones erróneas aceptables sería del 8%” (Arkes - Mellers, Do Juries Meet Our Expectations?, 26 “Law and Human Behavior”, 625, p. 631 [2002]). Dada la dimensión relativamente pequeña de la muestra, es conveniente guardar considerable escepticismo respecto de la solidez de esta cifra. En el mismo estudio, el índice más alto de condenas erróneas aceptable es del 5%. Esto indica que los estadounidenses podrían vivir felices con una ratio de Blackstone cercana al 1,5:1, lo que sería próximo a la ratio existente en la actualidad. <<

Capítulo 5

[*] Aporte de EDGAR R. AGUILERA GARCÍA. <<

[1] Candidato a Doctor en Derecho por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM con la tesis “Meta-teoría del Derecho y Epistemología Jurídica”, dirigido por los doctores Enrique Cáceres, Larry Laudan y Juan Vega <<

[2] Véase Laudan, Truth, Error and Criminal Law: Essays in legal epistemology. <<

[3] Ibídem, ps. l a 3. <<

[4] Véase Hume, An Enquiry Concerning Human Understanding, Digireads.com, 2006. <<

[5] Véase Popper, Conjectures and Refutations: The Growth of Scientific Knowledge. <<

[6] Véase Mayo, Error and the Growth of Empirical Knowledge. <<

[7] Laudan, op. cit., nota 2, ps. 63 a 88. <<

[8] No quiero sugerir que ambas expresiones denoten una misma institución jurídica. Obviamente hay muchas diferencias en términos del papel y las funciones que desempeñan. Sin embargo, por ahora, esas diferencias no resultan fundamentales para la discusión. <<

[9] Véase Rescher, Cognitive systematization. A systems-theoretic approach to a coherentist theory of knowledge. <<

[10] Véase Haack, Evidence and inquiry. Towards reconstruction in epistemology. <<

[11] Véase Walton, Argumentation methods for artificial intelligence and law. <<

[12] Laudan, op. cit. , nota 2, ps. 29 a 62. <<

[13] La participación de la voluntad en la incorporación de creencias a nuestro sistema cognitivo es un tema que se inscribe en los motivos para creer. Villoro expone que hablar de los motivos que alguien tiene para creer en p corresponde a una de las explicaciones de por qué el sujeto en cuestión cree en p. Las otras dos formas de explicar la cuestión tienen que ver respectivamente con lo que denomina antecedentes biográficos y culturales del sujeto, y con las razones que justifican p. Véase Villoro, Creer, saber, conocer, ps. 74 a 76. <<

[14] Véase Tamayo y Salmorán, Rolando, Demiurgia jurídica, lenguaje y creación de la realidad conceptual (El motor inmóvil jurídico y los actos mágicos), disponible en línea en: http://www. monografias.com/trabajos10/demi/demi.shtml?relacionados. <<

[15] Villoro, op. cit., nota 13, ps. 74 a 101 y 102 a 125. <<

[16] Véase Willson, Strangers to Ourselves. Discovering the Adaptive Unconscious. <<

Apéndice Jurisprudencial

[*] Elaborado por MARCELA DE LANGHE <<

Apéndice I

[*] Traducido por JOSÉ R. BEGUELIN. <<

Apéndice Legislativo

[*] Elaborado por MARCELA DE LANGHE <<