AUTORES

Jean-François Akandji-Kombé. Catedrático de Derecho Público de la Universidad de la Sorbona I, París. Codirector del Departamento de Derecho Social del Institut de Recherches Juridiques y del Máster de Investigación en Derecho Social, ambos de la Universidad de la Sorbona I. Coordinador general de la Red Académica Europea sobre los Derechos Sociales. Miembro del Consejo de Administración de la Asociación francesa de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

Ignacio Aymerich. Doctor en Filosofía y doctor en Derecho, profesor titular de Filosofía del Derecho en la Universitat Jaume I e investigador del Instituto de Gobernanza Democrática. Consultor en materia de indicadores de derechos humanos del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo. Fellow del Instituto Internacional de Sociología Jurídica de Oñati y research fellow en la Universidad de Osaka (Japón).

Jokin Alberdi Bidaguren. Profesor de Derecho Constitucional y de la Unión Europea en la Universidad del País Vasco. Investigador/colaborador en HEGOA (Instituto de Estudios sobre Desarrollo y Cooperación Internacional), en Gernika Gogoratuz (Centro de Investigación para la Paz y Transformación de Conflictos) y en el Grupo de Estudios Africanos de la Universidad Autónoma de Madrid.

Jean Michel Belorgey. Miembro del Consejo de Estado de Francia (1968-2013). Miembro (2001-2012) y presidente (2003-2006) del Comité Europeo de Derechos Sociales. Diputado de la Asamblea Nacional Francesa de 1981 a 1993. Promotor de la renta mínima de inserción en Francia

Manuel Calvo García. Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Zaragoza. Director científico del Oñati International Institute for the Sociology of Law (2002-2003). Director del Laboratorio de Sociología Jurídica de la Universidad de Zaragoza.

Anthony Dworkin. Senior policy fellow del European Council on Foreign Relations (ECFR). Executive director del Crimes of War Project (hasta 2008).

Susanne Gratius. Profesora de Ciencia Política y Relaciones Internacionales en la Universidad Autónoma de Madrid. Investigadora asociada de CIDOB-Barcelona Centre for International Affairs. Investigadora del Instituto Alemán para la Política Internacional y la Seguridad, Berlín (2003-2005). Investigadora sénior de FRIDE-Fundación para las Relaciones Internacionales y el Diálogo Exterior (2005-2013).

Daniel Innerarity. Catedrático de Filosofía. Investigador Ikerbasque en la Universidad del País Vasco. Director del Instituto de Gobernanza Democrática (San Sebastián). Autor, entre otras publicaciones, de El futuro y sus enemigos (2009, Barcelona, Paidós), La democracia del conocimiento (2011, Barcelona, Paidós) y Un mundo de todos y de nadie (2013, Barcelona, Paidós).

Luis Jimena Quesada. Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Valencia. Miembro (2009-2014) y presidente (2011-2014) del Comité Europeo de Derechos Sociales. Profesor del Instituto Internacional de Derechos Humanos (Estrasburgo, Francia). Magistrado suplente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana.

Polonca Končar. Catedrática emérita de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad de Liubliana (Eslovenia). Miembro (2001-2010) y presidenta (2007-2010) del Comité Europeo de Derechos Sociales. Miembro y vicepresidenta (2003-2006) del Comité Ejecutivo de la Asociación Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Ginebra).

Todd Landman. Catedrático de Ciencia Política. Vicerrector de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Nottingham. Decano de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Essex (2013-2015). Director del Institute for Democracy and Conflict Resolution de la Universidad de Essex (2010-2013) y codirector y subdirector del Human Rights Centre, adscrito a la misma universidad (1999-2003).

Jaime Marchán Romero. Embajador de Ecuador en Yugoslavia, Italia, Austria, Chile y Suiza. Viceministro de Relaciones Exteriores de Ecuador (1992-1995 y 2001-2003). Director de la Academia Diplomática (2008-2009). Presidente del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas (2009-2010). Miembro de la Academia Ecuatoriana de la Lengua desde 2013.

Wilson de los Reyes Aragón. Doctor en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid. Asesor en Derecho internacional de los derechos humanos en RFSU (Estocolmo, Suecia). Director de Impunity Watch para Guatemala (2009-2010).

Juan Soroeta Liceras. Profesor titular de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales en la Universidad del País Vasco. Director de los Cursos de Derechos Humanos de Donostia-San Sebastián. Presidente de AIODH (Asociación Internacional para la Observación de los Derechos Humanos). Codirector de los Cursos de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de Vitoria-Gasteiz.

Francisco Javier Zamora Cabot. Catedrático de Derecho Internacional Privado de la Universitat Jaume I (Castellón). Member ambassador del AISC-Institut Suisse de Droit Comparé, Lausana (Suiza). Coordinador del Grupo de Estudio sobre el Derecho Internacional Privado y los Derechos Humanos. Responsible, en la Universitat Jaume I del EU Action Grant «Business and Human Rights Challenges for Cross-Border Litigation in the EU» (2014-2016).

Prólogo

LA EUROPA DE LOS DERECHOS

DANIEL INNERARITY

Desde la creación del Instituto de Gobernanza Democrática, Europa ha sido uno de nuestros motivos permanentes de atención. A través de seminarios, conferencias, proyectos de investigación y publicaciones se trasluce nuestro afán de contribuir al debate sobre el papel de la Unión Europea en la política internacional contemporánea, su construcción institucional o su compleja identidad. Valga como muestra The future of Europe. Democracy, legitimacy and justice after the euro crisis (comp. por Serge Champeau, Carlos Closa, Daniel Innerarity y Miguel Maduro, Londres, Rowman & Littlefield, 2015), una obra que reúne las contribuciones de relevantes autores convocados a uno de los congresos del Instituto, o los II European Encounters, celebrados recientemente. El primero de esos encuentros lo habíamos organizado en colaboración con el Instituto Universitario Europeo de Florencia, y el segundo, con la London School of Economics and Political Science.

Además, como el nombre mismo del Instituto muestra frontalmente, los desafíos de la gobernanza de las sociedades democráticas son el eje de nuestra actividad. Y sociedades democráticas son aquellas donde los derechos humanos son plenamente efectivos. Ahora, en la línea de colaboración mantenida con la editorial Paidós, ofrecemos al debate público esta nueva aportación uniendo esos dos intereses: qué papel juegan hoy los derechos humanos en la política europea. Como director del Instituto me corresponde explicar brevemente al lector por qué nos parece importante volver nuestra atención hacia estos temas.

Corremos el riesgo de que los derechos humanos, poco a poco, vayan quedando más como una seña de identidad del pasado que como una parte del proyecto de futuro europeo. El empuje de los movimientos revolucionarios en Francia, como en Estados Unidos y en tantos otros lugares, hizo caer a las viejas sociedades lastradas por pervivencias feudales y abrió el cauce para las primeras formas de globalización. La bandera bajo la que se movilizó toda esta energía política fue la de los derechos humanos. Las costumbres, los derechos y tradiciones locales habrían de ser superados para abrir espacio a formas de articulación política y jurídica en que todos los seres humanos pudiesen ser libres e iguales. Un caso entre otros: los esclavos de Haití, americanos de no muy lejanos antecedentes africanos, se levantaron y establecieron una república libre siguiendo la estela revolucionaria francesa. Porque poco importaba si uno era americano, africano o europeo; aquella forma de concebir las libertades públicas tenía vocación de extenderse globalmente, con un sentido igual para los haitianos o para los constituyentes de Cádiz. Es el origen de la democracia cosmopolita de la que habla David Held. Nadie niega las tinieblas (ahí está el Congo belga al lado del ejemplo haitiano), solo se trata de destacar que, a pesar de todas sus incoherencias, el modelo de los derechos humanos fue una onda con suficiente impulso para amplificarse a escala global, y la onda se inició en suelo europeo.

Pero ya no parece que Europa quiera ser una potencia exportadora de derechos humanos. En los sistemas de evaluación de los países por su calidad democrática y su disfrute de los derechos fundamentales siempre encontramos entre los primeros puestos a representantes europeos. Pero esta posición de vanguardia ad intra no siempre se corresponde con el papel ad extra que tienen estos mismos países. Parece como si, escarmentada por décadas de colonialismo y por las graves violaciones de derechos del siglo XX, la denominada fortaleza Europa estuviese concebida para preservar la calidad de vida de sus ciudadanos y ya no para ofrecer al resto un european way of life que pueda ser defendido como modelo universal. Desde la época en que las nuevas repúblicas que se independizaban de sus metrópolis tomaban el modelo de la Revolución francesa e imitaban su sistema político, encabezado por la Declaración de derechos humanos (y el sentir común era que aquellas normas tenían validez universal), hoy los europeos parecen haber agotado su capacidad de presentarse como referente.

El primer síntoma de que puede estar iniciándose la trayectoria de descenso es que buena parte del esfuerzo se vaya en reforzar las fronteras. El ideal de una sociedad democrática, libre y próspera ya solo queda como objeto de consumo interno para europeos. De ahí que haya que levantar más altos los muros que protegen las libertades que disfrutamos, como si la libertad de circulación no formase parte también de los derechos humanos. Difícilmente podrá alguien ejercer la libertad de abandonar su país (art. 13.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos) si se le cierran todas las puertas a las que llama. Y el mejor ejemplo y la mayor vergüenza los representan el rechazo a los refugiados. De nada sirve condenar de palabra a los regímenes autoritarios cuando se les niega a sus víctimas el derecho de asilo que legítimamente invocan (art. 14 de la Declaración). Tanto en el caso de la inmigración como en el de los refugiados, el argumento que más fácilmente se difunde es el de la amenaza que representan. Europa podría bien sentirse satisfecha de ser elegida como el lugar donde tantos eligen pasar su vida, pero no es esto lo que suele escucharse a sus ministros del Interior. Cuando una forma de vida está a la defensiva parece haber comenzado su decadencia.

¿Y Europa misma, cómo se construye políticamente? Desde los tiempos de la Comunidad Económica del Carbón y del Acero, el avance de las instituciones comunes europeas ha tenido como elemento tractor cuestiones relacionadas con el intercambio comercial, la provisión de servicios, la coordinación de tareas administrativas y la supresión de barreras burocráticas entre los miembros. Tal vez la dicotomía que se deriva de que el Consejo de Europa avanzase previamente en las exigencias democráticas y de garantía de los derechos fundamentales dejó a la actual Unión en otro plano, más administrativo y económico. Y así, el proceso de integración europea se desarrolló desde su origen a espaldas del principio de soberanía popular. Sus gestores son vistos por los europeos más bien como una élite tecnocrática. Parte del déficit político actual de la Unión se refiere precisamente a esto. Solo tardíamente se ha intentado incorporar los derechos fundamentales a los tratados, algo que de haberse hecho con anterioridad y con mucha mayor decisión habría servido tal vez para impedir el reciente recorte de la libertad de prensa en Hungría y el inminente en Polonia.

En términos de cultura política y no ya de estructura organizativa de la Unión, la ciudadanía europea no llega a ser percibida por sus titulares como una seña de identidad sólida. Parece más bien un conjunto de ventajas justificables en términos utilitaristas (libertad de circulación, levantamiento de aranceles, convalidación de títulos...), pero lejos del patriotismo constitucional del que hablaba Sternberger y luego Habermas: una identificación con la comunidad política por ser un sistema compartido de libertades públicas. La debilidad originaria de esa identidad política basada en los derechos fundamentales hace que fácilmente tenga que ceder su sitio a la reedición de los viejos nacionalismos excluyentes (excluyentes incluso frente a otros europeos): ahí están movimientos políticos como Los Verdaderos Finlandeses, los partidos defensores de «la libertad» de Holanda o Austria, el Frente Nacional francés, etc.).

Queremos reflexionar sobre el peso actual de los derechos humanos en las políticas públicas europeas. Y lo hacemos en tres líneas fundamentales: las relaciones internacionales, la cooperación al desarrollo y la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Como expone a continuación Ignacio Aymerich, coordinador de este trabajo, hemos intentado desde el Instituto elegir cuestiones representativas y autores de prestigio que sirvan para poner de relieve el decisivo papel europeo en el futuro de los derechos humanos.

INTRODUCCIÓN

LOS DERECHOS HUMANOS COMO SEÑA DE IDENTIDAD DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS EUROPEAS

IGNACIO AYMERICH OJEA

La atención a las muchas batallas por las libertades públicas no debería impedirnos mantener la capacidad de juzgar el curso general de la contienda, y así, para tener una mayor perspectiva, conviene periódicamente distanciarse de las exigencias políticas y jurídicas cotidianas y evaluar la trayectoria recorrida. Huntington lo hizo, por ejemplo, en 1991 cuando publicó su conocida obra sobre las tres oleadas de democratización.[1] En trazos más amplios, Norberto Bobbio denominó «tiempo de los derechos» a la época que se inicia con las primeras declaraciones y llega hasta el presente, afirmando que a lo largo de este período la doctrina de los derechos del hombre ha recorrido mucho camino, de algunas de cuyas etapas no se podrá tan fácilmente volver atrás.[2] Nunca sabremos si en los tres años que van del 11-S a su muerte en 2004 no se permitió alguna duda en esa afirmación suya, habida cuenta del sacrificio de algunas libertades en el altar de la seguridad.

Este ejercicio de balance implica considerar muchas facetas, pero un aspecto crucial es quiénes son los agentes. Podemos volver la atención desde la escena (como hacen Huntington y Bobbio) hacia los actores y preguntarnos quiénes llevan hoy la iniciativa en la promoción de los derechos humanos. La clásica polémica Jellinek-Boutmy,[3] referida a un momento todavía muy temprano en la historia de los derechos humanos, discutía las raíces de la limitación constitucional del poder estatal. Jellinek remontaba esas raíces al reconocimiento de la libertad de conciencia con que se superaron las guerras de religión europeas (y con ello las situaba en el ámbito cultural germánico), pasando por los bills of rights británicos y las declaraciones de derechos de las colonias de América hasta llegar a la déclaration francesa de 1789, mientras que Boutmy situaba esas raíces, con autonomía y originalidad histórica, en la Ilustración y la evolución ideológica de Francia. Detalles aparte, lo que trasluce esta polémica es que el centro de la iniciativa en los derechos humanos estaba entonces en Europa y en algunas colonias europeas en América, próximas a convertirse en Estados Unidos.

Si proyectamos este mismo debate hacia delante, más de siglo y medio después, encontramos que la mayor parte de los cincuenta signatarios de la Carta de San Francisco (que daría lugar al nacimiento de Naciones Unidas) eran Estados con sistemas constitucionales herederos de forma más o menos directa de las revoluciones francesa y estadounidense. Cuando en 1948, tres años después, se somete a aprobación la Declaración Universal de Derechos Humanos y recibe el voto afirmativo de 48 Estados, de nuevo la mayoría de ellos cumplen con la característica ya señalada. Más adelante, a lo largo de todo el proceso de descolonización, los nuevos Estados que ingresan en Naciones Unidas y, en diferentes grados y plazos, ratifican los tratados internacionales de derechos humanos, lo hacen tras su independencia de metrópolis que todavía son en buena medida europeas. Una evolución paralela podrá verse más adelante en el ingreso en el Consejo de Europa —ingreso que requiere el respeto de los derechos humanos— de los países de la antigua órbita soviética tras la caída del Muro de Berlín. Pero volviendo al proceso de descolonización, tanto si los nuevos Estados heredan un modelo constitucional semejante al de las potencias coloniales como si actúan por reacción contra la anterior tutela colonialista, el punto de referencia sigue orbitando en muchos casos alrededor de modelos políticos, jurídicos y sociales que tuvieron su génesis en la cultura y la evolución constitucional europea. El panarabismo socialista, por ejemplo, se expandió por naciones que reaccionaban contra su pasado colonial, básicamente británico, sin por ello pretender una vuelta a formas políticas anteriores al colonialismo, sino incorporando doctrinas que en parte seguían teniendo un origen europeo. Por no hablar de la formación parisina de Pol Pot y el ideal social que llevó a Camboya, que bien poco tenía que ver con la tradición camboyana.

Pero ¿qué ha ocurrido desde entonces? ¿Cuál ha sido el papel que viene desempeñando Europa desde finales del siglo XX y lo que llevamos del XXI en la promoción y garantía de los derechos humanos? Responder a estos interrogantes ha sido el propósito del Instituto de Gobernanza Democrática (<www.globernance.org>) al reunir a un grupo de expertos y recabar de ellos una evaluación de las políticas públicas de los países europeos en la actualidad. Se trata de cuestionar en qué medida la promoción y defensa de los derechos humanos sigue siendo un signo distintivo europeo en la escena internacional. Sería imperdonable dejar de mencionar que entre la redacción de las colaboraciones que componen este libro y su aparición pública se ha producido la lacerante respuesta europea a los refugiados que llegaban a su territorio. Que esta cuestión no sea abordada con la atención que debería no obedece más que a la cronología reciente de los sucesos y su desajuste con los trabajos de preparación de los textos. Europa, tantas veces en su papel de referente moral para criticar los regímenes autoritarios, se cierra ilegítimamente a aceptar a quienes ponían aquí su esperanza de que el derecho humano de asilo les fuese garantizado. Este triste problema ha quedado fuera de foco a nuestro pesar.

La interrogante relativa al papel de Europa en la promoción y garantía de los derechos humanos en los últimos tiempos se ha desglosado en tres ejes temáticos. En primer lugar, se trata de evaluar si las políticas europeas de cooperación al desarrollo están sirviendo como instrumentos útiles en la promoción de los derechos humanos. Muchos países desarrollados declaran que esta es una de las finalidades básicas de su política de cooperación, pero es preciso pasar de las declaraciones al juicio sobre los hechos. En segundo lugar se trata de evaluar si las decisiones políticas de los países europeos en las relaciones internacionales están guiadas por la defensa de los derechos humanos o si, más bien, es la realpolitik la que determina estas decisiones. Por último, Europa se ha significado tradicionalmente por su sistema de garantías de los derechos económicos, sociales y culturales. Ciertamente, en la comparativa entre las sociedades democráticas, hay países europeos de los que no se puede sostener esta última afirmación y hay países no europeos con un sólido sistema de defensa de los derechos económicos, sociales y culturales, pero a grandes rasgos, y si se trata de comparativas entre las regiones del mundo, Europa ha sido vista como la vanguardia en este campo. Tras la crisis del Estado de bienestar, ¿se puede seguir sosteniendo esta afirmación? Veamos cada una de estas cuestiones más en detalle.

LA COOPERACIÓN EUROPEA AL DESARROLLO Y LOS DERECHOS HUMANOS

La cooperación al desarrollo puede llegar a ser un instrumento decisivo en la promoción de los derechos humanos. En el caso de Estados Unidos, el vínculo entre la cooperación al desarrollo y los derechos humanos está establecido con rango legal desde hace ya más de cuarenta años. Los artículos 116 (d) y 502 (b) de la Ley de ayuda exterior de 1971 prohíben conceder ayuda al desarrollo a países implicados en un patrón sistemático de violaciones de derechos humanos. Con este fin, el Departamento de Estado envía cada año al Congreso un informe titulado Country reports on human rights practices, que debería condicionar el destino de los fondos de ayuda al desarrollo. Igualmente, la organización estadounidense Freedom House publica anualmente un informe sobre la situación de los derechos civiles y políticos en todos los países del mundo que trata de influir en la asignación de la ayuda al desarrollo, como reconocía ya en su informe de 1994-1995 (Karatnycky, 1995, 8). Otros países iniciaron líneas de acción política alrededor de aquella misma época. Holanda hizo un compromiso público según el cual su Ministerio de Asuntos Exteriores condicionaría los programas de ayuda al desarrollo a la ausencia de violaciones de los derechos humanos en el país destinatario de la ayuda, según quedase acreditado por los informes de Amnistía Internacional (Baehr, 1982, 39-52); y, de forma semejante, los países nórdicos elegían a los destinatarios de sus programas de cooperación al desarrollo siguiendo la evaluación hecha en informes elaborados por instituciones independientes, como es el caso del Christian Michelsen Institute en relación con la política de cooperación al desarrollo de Noruega, uno de los países que más fondos destinan a la cooperación.

Esta larga tradición no es ajena a la Unión Europea, que tiene también una prolongada experiencia en el enfoque del desarrollo basado en derechos humanos reflejado ya en las Convenciones de Lomé (1975-2000) y el Acuerdo de Cotonou (2000-2020). Todo acuerdo comercial o de cooperación que se firme con países no miembros de la UE debe contener cláusulas que reafirmen que los derechos humanos constituirán un factor esencial en las relaciones comerciales y de cooperación. Y se han firmado hasta la fecha más de ciento veinte acuerdos que incluyen estas cláusulas. Paralelamente, la Unión vincula las relaciones comerciales y de cooperación a los derechos humanos en sentido negativo: se suspenderán o limitarán estas relaciones con países implicados en violaciones de derechos humanos, y así la UE ha impuesto sanciones a países como Bielorrusia o Irán. El Tratado de Maastricht introdujo un nuevo capítulo sobre cooperación al desarrollo que incluye la promoción de los derechos humanos entre sus principales objetivos. Y, finalmente, el EIDHR (Instrumento Europeo para la Democracia y los Derechos Humanos) apoya el fortalecimiento de estos derechos a través de la cooperación con organizaciones no gubernamentales e instituciones internacionales y apoya a los grupos de la sociedad civil o los particulares que defienden la democracia y luchan contra la tortura y el racismo. El EIDHR dispuso para el período 2007-2013 de un presupuesto de 1.100 millones de euros y actualmente (2014-2020) lo ha incrementado hasta los 1.332 millones.

Pero en todos estos casos, el primer paso es la evaluación de la situación de los derechos humanos en el país receptor de la ayuda. A pesar de que Estados Unidos es pionero en vincular de forma legal la cooperación al desarrollo con los derechos humanos, el hecho de que este condicionamiento se lleve a cabo por medio de un informe que redacta la misma autoridad que propone la asignación de los fondos no ofrece todas las garantías que serían deseables para que esta decisión estuviese realmente vinculada a los derechos humanos y no prevaleciesen otros intereses. Holanda y los países nórdicos vincularon su decisión a la evaluación hecha por terceros independientes para dar mayor garantía a la condicionalidad de la ayuda al respeto de los derechos humanos. Como ha reconocido el Advisory Council on International Affairs, una forma de garantizar la independencia de esta evaluación es el desarrollo de indicadores: «Bajo la presión del creciente papel de los derechos humanos en la cooperación al desarrollo de la Unión Europea y la siempre creciente demanda de resultados, la Unión Europea ha reconocido la importancia de desarrollar indicadores que midan la efectividad de sus políticas de ayuda al desarrollo de forma más ajustada. La Comisión recientemente ha introducido una serie de iniciativas con este propósito, ampliamente basadas en los Objetivos de Desarrollo del Milenio (de Naciones Unidas). En este sentido, sin embargo, debería observarse que el catálogo de instrumentos esenciales para la puesta en práctica y el apoyo de una política de derechos humanos efectiva (por ejemplo, instrumentos para reunir y analizar datos e incrementar la experiencia de los equipos relevantes) es todavía inadecuado» (Advisory Council on International Affairs, 2003, 30). En este mismo punto ha insistido también Naciones Unidas (Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2006, 30).

En todo caso, no hemos pasado aún del plano normativo y la perspectiva se oscurece cuando nos acercamos al terreno de los hechos. Mientras China expande rápidamente su programa de ayuda al desarrollo en zonas como África (véase Giovannetti, 2011) mediante acuerdos que incluyen cláusulas de no interferencia en los asuntos internos del país receptor y que están orientados por el beneficio económico recíproco, ¿se abstendrán otras potencias económicas de extender sus relaciones comerciales a receptores de ayuda al desarrollo solo porque allí no se respeten los derechos humanos? No conviene ser demasiado optimistas al respecto, y Europa no es una excepción. Basta revisar el comercio europeo de armamento con países donde es más que razonable pensar que podrían emplearse en la violación de los derechos humanos (la Libia de Gadafi o Yemen, por ejemplo). La imposición de sanciones comerciales prevista por la UE ha sido prácticamente nula y la operatividad de las cláusulas de respeto a los derechos humanos no llega a menudo mucho más allá de la retórica.

En esta obra el lector encontrará la valoración sobre estos hechos realizada por tres expertos en la materia. Juan Soroeta, profesor titular de Derecho internacional público de la Universidad del País Vasco (San Sebastián) y buen conocedor de las relaciones exteriores españolas y europeas, analiza en detalle los casos de las relaciones de la Unión Europea con Israel, Argelia y Marruecos para llegar a conclusiones poco optimistas en cuanto al compromiso de la cooperación exterior europea con los derechos humanos. Jokin Alberdi es investigador de HEGOA, Instituto de Estudios sobre Desarrollo y Cooperación Internacional de la Universidad del País Vasco, así como profesor del departamento de Derecho constitucional en esta misma universidad. Alberdi revisa el estado de la cooperación europea al desarrollo —no solo la institucional, sino también la más descentralizada— y replantea asimismo algunos de los conceptos básicos sobre los que se ha venido desarrollando. Por último, Wilson de los Reyes, consultor en derecho internacional y derechos humanos, tiene un amplio conocimiento sobre la cooperación europea en Latinoamérica a partir de su experiencia profesional como representante de Impunity Watch en Guatemala. Impunity Watch es una ONG holandesa que promueve en diversos países del mundo que no queden impunes las violaciones de derechos humanos. De los Reyes se centra específicamente en los proyectos internacionales de cooperación en materia de derechos humanos, que a su juicio adolecen de cierta inefectividad derivada del exceso de burocratización que suele acompañar no tanto su propósito general como su puesta en marcha concreta.

Tomando pie en algunas de las reflexiones de Alberdi creo que conviene repensar las líneas por las que debería discurrir la cooperación europea en el futuro. Viéndolo con suficiente perspectiva histórica, desde la época de las declaraciones de derechos el eje de la economía internacional se desplaza y Europa pierde lentamente su antigua posición central. Pero, al mismo tiempo, el mayor volumen de ayuda al desarrollo en el mundo es hoy en día europeo. No ya de Europa en general sino particularmente de la Unión Europea, ya que los países que la forman aportan más de la mitad del total de fondos de ayuda al desarrollo. Sin embargo, este hecho no suele trascender a la opinión pública y, lo que es más importante, el prestigio (o desprestigio) europeo en la escena internacional no viene apenas determinado por ser el primer donante mundial de ayuda al desarrollo. Y paralelamente, como pusieron de manifiesto los más de cien países —donantes y receptores— convocados por la OCDE por primera vez en Roma (2003), luego en 2005 a la conferencia que conduciría a la Declaración de París y después en Acra (2008) y Busán (2011), las políticas de cooperación al desarrollo necesitan resolver serios problemas de armonización, coordinación, fijación común de objetivos, rendición recíproca de cuentas, etcétera. En línea también con lo señalado por Wilson de los Reyes.

Los países europeos se encuentran, por lo tanto, ante una ocasión estratégica para equilibrar su pérdida relativa de peso entre los grandes agentes económicos internacionales con un incremento de su prestigio merced a la calidad de sus relaciones comerciales y de sus políticas de cooperación al desarrollo, es decir, una reorientación hacia el softpower de una mayor vinculación de estas políticas con los derechos humanos. No hay que olvidar que la Unión Europea representa un 25 % del PIB mundial. En el ámbito de la cooperación puede elegir entre las tácticas cortoplacistas de priorizar sus intereses comerciales del momento o de mantener sus áreas de influencia tradicionales —sobre todo entre sus excolonias—,[4] o bien elegir una estrategia a más largo plazo que la lleve a diferenciarse y prestigiarse por seguir el enfoque de derechos humanos en la cooperación al desarrollo, un enfoque en el que también trabajan Naciones Unidas y la OCDE.[5] Los agentes directamente implicados en programas de cooperación están de acuerdo en la importancia de dicho enfoque en este sector de las políticas públicas en el plano de la legitimación, pero no son capaces de traducirlo al nivel analítico y operativo (Foresti, Booth y O’Neil, 2006, 8).

En mi opinión, no se trata de añadir nuevos programas de cooperación, sino de redefinir los objetivos partiendo del desarrollo como un derecho. La Declaración sobre el derecho al desarrollo fue adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 4 de diciembre de 1986 y en ella se define justamente el desarrollo como la situación que permite el pleno disfrute de los derechos humanos. Concretamente, su artículo 1 dice:

Art. 1.1. El derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable en virtud del cual todo ser humano y todos los pueblos están facultados para participar en un desarrollo económico, social, cultural y político en el que puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar de él.

Como observó unos años después Barsh, a partir de esta declaración desarrollo significa el incremento de las capacidades humanas y de las elecciones individuales, no solo las estrictamente económicas, sino también las civiles y políticas. «De acuerdo con esta visión emergente, los derechos humanos y el desarrollo son, por definición, la misma cosa» (Barsh, 1993, 115). Este nuevo punto de vista invita a replantear el tradicional debate sobre si la cooperación al desarrollo puede plantearse independientemente de los derechos humanos, dado que esta hipótesis se ha vuelto de algún modo tautológica, al tender a integrarse ambos en un único concepto. Pero además el artículo 6.3 de la declaración establece la obligación de los Estados de eliminar los obstáculos al desarrollo que resulten de la inobservancia de los derechos civiles y políticos tanto como de los económicos, sociales y culturales. Por lo tanto, la declaración cierra la puerta a aquella opinión según la cual es preciso alcanzar un cierto grado de desarrollo económico para que a un país le sea exigible el respeto de los derechos humanos: la falta de garantías de los derechos es ya en sí misma un obstáculo al desarrollo.

La Declaración sobre el derecho al desarrollo va en total sintonía con las tesis de Amartya Sen. Según su propia expresión, «los papeles instrumentales de las libertades políticas y de los derechos humanos pueden ser muy importantes, pero la conexión entre las necesidades económicas y las libertades políticas también puede tener un aspecto constructivo. El ejercicio de los derechos políticos básicos aumenta las probabilidades no solo de que los poderes públicos respondan a las necesidades económicas, sino también de que la propia conceptualización —incluso la comprensión— de las “necesidades económicas” requiera el ejercicio de esos derechos» (Sen, 2000, 191). Por lo tanto, en la evaluación del desarrollo no solo puede tomarse en consideración el producto interior bruto u otros indicadores económicos relacionados con él, sino que tenemos también «que observar la influencia de la democracia y de las libertades políticas en la vida y las capacidades de los ciudadanos» (Sen, 2000, 188).

En conclusión, que las decisiones sobre la asignación de fondos de cooperación al desarrollo y la firma de acuerdos comerciales por parte de los países europeos esté condicionada de forma verdaderamente vinculante al respeto de los derechos humanos es algo que debería hacerse en un doble sentido, de manera que el desarrollo al que se refieren tales programas no solo sea entendido en términos de incremento del PIB, sino que incluya además programas específicos de promoción de una mayor efectividad de los derechos humanos. No hay por qué reducir la cooperación al desarrollo a la mejora de la producción agrícola, ganadera o pesquera o a los transportes, por citar algunos ejemplos; bien al contrario, también debería incluir la mejora de las garantías de independencia del poder judicial, la transparencia de los procedimientos electorales, el disfrute de una libertad de prensa sin amenazas o la erradicación de prácticas discriminatorias contra minorías ideológicas, étnicas o religiosas. En otras palabras, y hablando específicamente de las decisiones de la Unión Europea, no tendría sentido mantener como programas independientes el EIDHR (Instrumento Europeo para la Democracia y los Derechos Humanos) y sus correspondientes fondos, por una parte, y los fondos de cooperación al desarrollo por la otra.

En un segundo sentido debería quedar más firmemente establecido que la decisión de asignación de fondos de cooperación al desarrollo y la firma de acuerdos comerciales estarán condicionadas al grado de compromiso con programas de mejora de las garantías de los derechos humanos por parte de los Estados receptores de la ayuda o signatarios del acuerdo comercial, al tiempo que se evite que la población de tales Estados sufra la doble discriminación de un aparato estatal que desconoce sus derechos fundamentales y de la propia denegación de ayudas internacionales que mejoren sus condiciones de vida. Este doble compromiso puede llevar en el corto plazo a perder acuerdos comerciales con terceros países como, según describe Anthony Dworkin más adelante, sucedió en 2010 cuando Sri Lanka rehusó aceptar las cláusulas europeas sobre derechos humanos y se convirtió en socio comercial de China, un país que, como he mencionado antes, no vincula sus relaciones comerciales a estas cuestiones. Pero en el medio y largo plazo destacarían la cooperación al desarrollo y las relaciones europeas como un hecho diferencial.

RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS Y CORPORACIONES EUROPEOS Y DERECHOS HUMANOS

Si Europa y las colonias británicas de América tuvieron en el pasado el protagonismo en la transición hacia sistemas políticos basados en la garantía de los derechos humanos, ¿qué papel desempeñan hoy en día? En el caso particular europeo, junto a este protagonismo histórico debe contarse también el referido al auge de los regímenes fascistas y las violaciones masivas de los derechos humanos a que condujeron, a la aparición del régimen estalinista y sus atrocidades o al colonialismo capaz de justificar la mayor brutalidad contra seres humanos, como en el Congo belga. Cabría pensar que por ambas razones, por su responsabilidad histórica en la génesis de los derechos humanos y por haber perpetrado algunas de las mayores violaciones contra estos mismos derechos, la Europa actual se destacaría en sus políticas públicas por la garantía de los derechos fundamentales, y particularmente en su acción exterior. Pero tampoco en este terreno es fácil dejarse llevar por el optimismo e ignorar los puntos críticos. La sucesión de acontecimientos que terminarían por desencadenar la guerra en la antigua Yugoslavia no dejaba demasiado espacio para la duda a un observador bien informado. Las señales de una seria amenaza a los derechos fundamentales eran suficientemente evidentes. Sin embargo, las democracias europeas fueron incapaces de evitar la reaparición de los campos de concentración y la limpieza étnica dentro de las fronteras de la misma Europa. Lazos históricos o intereses creados conducían a discrepancias estratégicas entre los responsables políticos (como el prematuro reconocimiento de Croacia por parte de Alemania), y de la consiguiente inacción vino el resultado conocido.

El más reciente caso de las llamadas «primaveras árabes» es otra buena muestra de esta incapacidad. La anuencia de la política exterior con regímenes que, en el mejor de los casos, solo tenían de democracia una frágil apariencia exterior (como Túnez o Egipto), cuando no eran abiertos despotismos (como en Libia),[6] quedó patente cuando tales sistemas políticos se derrumbaron. El realismo de las relaciones internacionales al estilo de Robert Kaplan suele defender que la única política exterior viable es aquella en la que un país defiende sus intereses y no desorienta sus esfuerzos hacia valores o principios imposibles de alcanzar. Pero, a medio y largo plazo, la población que ha sufrido sistemas autoritarios y que ha visto a las democracias mantener buenas relaciones con el poder que antes las oprimía suele volverse luego, cuando dicho poder cae, hacia alternativas antidemocráticas. Es así como se puede comprender la deriva de Afganistán o de Irán desde hace décadas.

La cuestión, por lo tanto, es qué papel desempeña Europa en la promoción y defensa de los derechos humanos en el sistema de relaciones internacionales, en el sentido de si puede afirmarse que representa un hecho diferencial respecto de otras regiones o países. Y también ahora se trata de contrastar el papel de las declaraciones de intenciones con un análisis de la praxis realmente seguida. Porque compromisos en el nivel normativo no faltan. En el caso de la Unión Europea, el Tratado de Maastricht (1992) estableció lo siguiente en su artículo 21.1:

La acción de la Unión en la escena internacional se basará en los principios que han inspirado su creación, desarrollo y ampliación y que pretende fomentar en el resto del mundo: la democracia, el Estado de derecho, la universalidad e indivisibilidad de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, el respeto de la dignidad humana, los principios de igualdad y solidaridad y el respeto de los principios de la Carta de las Naciones Unidas y del Derecho internacional.

Con la misma redacción se mantiene en el correspondiente artículo 21 del Tratado de Lisboa. El Tratado de Londres, por el que en 1949 se creó el Consejo de Europa, pretendía fortalecer un espacio de democracia y respeto de los derechos humanos en el continente y, entre otros órganos, estableció el Comité de Ministros, que reúne a los ministros de Exteriores de los Estados miembros. Aunque la organización tiene como ámbito de actuación las relaciones entre Estados europeos, el Comité de Ministros se pronuncia en ocasiones sobre cuestiones de derechos humanos de terceros países, tratando de orientar la política exterior, como ha ocurrido por ejemplo en relación con Siria.[7]

En esta sección se trata, por tanto, de evaluar si estos y otros compromisos normativos que se verán en detalle se traducen en una acción exterior significada por su compromiso con los derechos humanos. Para ello cuenta, en primer lugar, con la aportación de Todd Landman, executive dean de la Facultad de Ciencias Sociales, exdirector del Institute for Democracy and Conflict Resolution y del Centre for Democratic Governance y codirector del Human Rights Centre, todo ello en la Universidad de Essex y con gran experiencia en los sistemas de evaluación de los derechos humanos a través de metodología cuantitativa, y particularmente a través de indicadores. Landman centra su atención en la política exterior de la Unión Europea y hace un análisis pormenorizado del marco normativo referido a los derechos humanos en esta acción exterior. Revisa además cómo se han llevado a cabo de hecho estos compromisos normativos en las diferentes regiones en que se focaliza la acción exterior de la Unión: la Europa ampliada (las relaciones de los miembros originarios con los países hacia los que se fue extendiendo la Unión), el Mediterráneo, Asia, África y América Latina. En términos semejantes a lo ya visto respecto de la política de cooperación, Landman concluye que la Unión debería revisar sus definiciones operativas de democracia y derechos humanos de manera que estos conceptos sean más susceptibles de medirse y supervisarse en los efectos de la política exterior europea, que además tiene todavía recorrido para que su potencial político y económico beneficie la promoción de los derechos humanos y la democracia.

Desde el punto de vista de las responsabilidades, no solo se trata de valorar la acción exterior de los Estados europeos sino también el papel desempeñado por las grandes corporaciones económicas. De un tiempo a esta parte se está abriendo paso una nueva forma de valorar estas responsabilidades. Pensemos, por ejemplo, en el caso de las empresas privadas de seguridad que participan en conflictos armados (como Blackwater en la invasión de Irak por parte de Estados Unidos y sus aliados), las compañías del sector informático y las comunicaciones que han colaborado con regímenes autoritarios en la imposición de la censura o las compañías aéreas que participaron en los vuelos secretos de la CIA, por no citar los desplazamientos forzados de población y los asesinatos por parte de compañías extractivas de materias primas. Las violaciones de derechos humanos que pueda haber aquí implicadas no solo son imputables a gobiernos, que no habrían podido actuar sin la colaboración de estas compañías, sino que en algunos casos los gobiernos no han tomado parte en estas violaciones y son directamente las compañías las responsables. Para responder a la creciente preocupación por este tipo de responsabilidades se han desarrollado iniciativas tanto en instituciones públicas como en ONG. En el primer plano tenemos el caso de Naciones Unidas, cuyo Consejo de Derechos Humanos aprobó en junio de 2011 los Principios rectores sobre las empresas y los derechos humanos. Culminaba así un largo proceso cuyas raíces se remontan a la década de 1970, pero en el que todo tipo de obstáculos fueron impidiendo un consenso normativo básico. En 2005 el secretario general designó al profesor John Ruggie como representante especial sobre este asunto. Como consecuencia de las conclusiones presentadas por Ruggie, el Consejo de Derechos Humanos aprobó finalmente estos principios rectores. En el ámbito de las ONG cabe destacar la labor desempeñada en este campo por la organización Business and Human Rights Resource Centre.[8]

A la responsabilidad de las corporaciones en materia de derechos humanos prestan especial atención Susanne Gratius, investigadora principal de FRIDE (Fundación para las Relaciones Internacionales y el Diálogo Exterior), y Francisco Javier Zamora, catedrático de Derecho internacional privado de la Universitat Jaume I de Castellón. Susanne Gratius analiza las dificultades que la globalización ha traído para controlar a las corporaciones multinacionales desde los Estados-nación, porque a fin de cuentas son los Estados los que tienen los medios para vigilar el cumplimiento de las normas, pero el equilibrio de poder entre Estados y corporaciones se está descompensando hacia las segundas. A su vez analiza la acción exterior de la Unión Europea mediante un estudio comparativo de América Latina y los países árabes, áreas en las que Gratius es una reconocida experta. Zamora, por su parte, analiza el precedente que pueden suponer para Europa las causas abiertas en Estados Unidos contra corporaciones por violación de derechos humanos al amparo del Alien Tort Claims Act (ATCA). A pesar de que esta ley fue aprobada en 1789 y el legislador no podía entonces imaginar su aplicación a casos como los citados, algunos abogados de derechos humanos han visto en ella una base jurídica adecuada para emprender acciones contra corporaciones económicas por sus prácticas contrarias a los derechos fundamentales. El devenir de estas causas es de singular importancia por el precedente que pueda suponer en el ámbito internacional, y particularmente en Europa.

Por último, Anthony Dworkin, senior policy fellow en el European Council on Foreign Relations, hace un balance poco halagüeño en el que considera que el mundo se encamina hacia una etapa postoccidental, en el sentido de que quienes llevaron en el pasado la iniciativa en el reconocimiento y constitucionalización de los derechos fundamentales (Europa y Estados Unidos), no están ya en condiciones de presentar sus sistemas políticos como objetivamente mejores, como objetivos que los demás deberían alcanzar. El declive de la influencia internacional europea y estadounidense es, así, inevitable. Se une a ello una política exterior europea titubeante o abiertamente criticable por sus decisiones en materia de derechos humanos en casos concretos (Uzbekistán, Egipto, Bielorrusia o Túnez).

LOS DERECHOS SOCIALES COMO FACTOR DIFERENCIAL EUROPEO

Cuando Alemania aprobó su Constitución de 1919, conocida como Constitución de Weimar por la ciudad en la que fue aprobada, marcó el inicio del llamado Estado social. Históricamente hablando, México la precedió con su Constitución de 1917, y aunque esto no pase de una conjetura, probablemente tampoco Alemania habría seguido esa senda si no hubiese triunfado la Revolución soviética, también en 1917. Pero desde el punto de vista de la influencia posterior, lo cierto es que la Constitución de Weimar abrió un precedente por el que luego transitarían muchos otros países. Cierto es que durante setenta años hubo también en la escena internacional un conjunto de países que eligieron el modelo de Estado soviético, que hacía hincapié en los derechos económicos, sociales y culturales, pero según las normas internacionales de derechos humanos, estos son indivisibles y el desarrollo de una parte de ellos no puede hacerse a costa de la otra, en este caso a costa de los derechos civiles y políticos. El punto de equilibrio, por lo tanto, se ha puesto durante mucho tiempo en el modelo del Estado social que arrancó en 1919. Y es ese el punto de equilibrio porque, si el modelo soviético dejaba de lado una parte de los derechos, no puede ignorarse que otros países siguen hoy identificando los derechos humanos exclusivamente con los derechos civiles y políticos. Estados Unidos, por ejemplo, es uno de los pocos países miembros de Naciones Unidas que no ha ratificado el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. A pesar de que el presidente Carter firmó el tratado en 1977, no se han dado pasos eficaces para su ratificación parlamentaria.

Por lo tanto, si al comienzo planteaba cómo ha evolucionado hasta el presente el papel en la promoción de los derechos humanos de Europa y Estados Unidos (en referencia a la polémica Jellinek-Boutmy), lo cierto es que, en este punto particular, la iniciativa, desde 1919 en adelante, ha sido principalmente europea. Y el referente internacional de modelos políticos que se han distinguido por el sistema de garantías de los derechos económicos sociales y culturales han sido algunos países europeos. Los países escandinavos, en particular, han estado en la atención de otros muchos Estados y de líderes políticos individuales como modelo. El Consejo de Europa, que hoy en dia reúne a todos los países europeos a excepción de Bielorrusia, Kazajistán y el Vaticano (que no reúnen las garantías democráticas exigidas para ser admitidos como miembros) aprobó en 1961 la Carta Social Europea y creó el Comité Europeo de Derechos Sociales para supervisar el cumplimiento de los compromisos de los Estados signatarios.

Pero también desde 1919 hasta hoy se ha producido la crisis del Estado social y las fases de recesión económica han sido aprovechadas para reducir las garantías de los derechos sociales. Los embates ideológicos y económicos contra este modelo nos permiten preguntarnos si el Estado social seguirá siendo reconocible en el futuro y, sobre todo, si Europa marcará una diferencia específica en la escena internacional en este aspecto. Para responder a esta interrogante, el Instituto de Gobernanza Democrática ha consultado con un amplio plantel de expertos.

Jaime Marchán Romero, expresidente del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, se plantea a partir de su experiencia en el observatorio privilegiado en el que desempeñó sus responsabilidades si, en la comparativa con otras regiones, Europa destaca por su grado de compromiso con los derechos económicos, sociales y culturales. Polonca Končar, expresidenta del Comité Europeo de Derechos Sociales y catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad de Liubliana, hace un repaso histórico de la génesis de la Carta Social Europea para mostrar el protagonismo de este continente en la defensa de los derechos sociales. Manuel Calvo García, catedrático de Filosofía del Derecho y director del Laboratorio de Sociología Jurídica de la Universidad de Zaragoza, revisa cómo la exigibilidad y efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales se ven amenazadas en tiempos de crisis y se hace eco de los debates actuales sobre las debilidades de la gobernabilidad global y cómo repercuten en tales derechos.

Jean-Michel Belorgey, presidente de sección en el Consejo de Estado francés, expresidente y actual miembro del Comité Europeo de Derechos Sociales y considerado por muchos como el padre de la renta mínima de inserción francesa, plantea en su aportación a esta obra algunos puntos débiles de los derechos económicos, sociales y culturales en la Europa contemporánea. Así, por ejemplo, en paralelo a la responsabilidad de las corporaciones europeas en violaciones de derechos humanos ya mencionada, se pregunta qué responsabilidad tienen también aquellas empresas europeas que han deslocalizado su producción y se acogen a las legislaciones sociales menos garantistas de los países en que se instalan. Considera también la falta de compromiso de algunos jueces ante los compromisos internacionales sobre derechos sociales, o los problemas de discriminación de los no nacionales de Estados europeos. Por último, Jean-François Akandji-Kombé, coordinador general de la Red Académica sobre la Carta Social Europea (European Social Charter Academic Network) y codirector del departamento de Derecho Social en el Instituto de Investigación Jurídica de la Universidad París 1 (la Sorbona), se centra en los problemas de justiciabilidad de los derechos sociales para valorar si el sistema europeo destaca en esto respecto a la comparativa internacional, y su conclusión no es positiva.

Esta obra que ahora llega al lector gracias a la colaboración entre Paidós y el Instituto de Gobernanza Democrática ha sido posible gracias al apoyo del Instituto y de su director, Daniel Innerarity, y su secretario, Juan José Álvarez Rubio. La celebración del congreso del que se origina fue en parte financiada gracias al proyecto de investigación «El tiempo de los derechos», un proyecto Consolider-Ingenio 2010. Deseo agradecer también su colaboración a todos los miembros del grupo de investigación en derechos humanos y derechos fundamentales de la Universitat Jaume I, así como a Sergio García Magariño y Luxía Iriondo por su apoyo decisivo en los trabajos preparatorios.

BIBLIOGRAFÍA

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Sen, Amartya (2000), Desarrollo y libertad, Barcelona, Planeta.

I

COOPERACIÓN EUROPEA AL DESARROLLO Y DERECHOS HUMANOS

1

¿CONDICIONA REALMENTE LA UNIÓN EUROPEA SU POLÍTICA DE AYUDA A LA COOPERACIÓN A TERCEROS ESTADOS AL RESPETO POR ESTOS DE LOS DERECHOS HUMANOS?[*]

JUAN SOROETA LICERAS

1.  INTRODUCCIÓN: EL COMPROMISO DE LA UNIÓN EUROPEA CON LOS DERECHOS HUMANOS

Como habrá deducido inmediatamente el lector, el mero hecho de utilizar la interrogación para titular el presente trabajo lleva implícita la respuesta. En las líneas que siguen trataremos de explicar las razones por las que es difícil que esta sea afirmativa.

Aunque han transcurrido varias décadas desde la creación de las Comunidades Europeas, es común todavía oír que ya desde aquel momento estaba consolidado el compromiso de los Estados partes con los derechos fundamentales, lo cual es una verdad a medias, pues, como recuerda Torrens (2005), la configuración de la Comunidad como un mercado interior en el que los factores de producción debían circular sin ningún tipo de restricción no necesitaba de los derechos humanos para su realización. Sin embargo, es cierto que, aunque tal compromiso no estaba expresamente recogido en los tratados fundacionales más que de una forma dispersa, la necesidad del respeto de los derechos fundamentales inspiraba ya su filosofía, tal y como lenta pero progresivamente fuera estableciendo a partir de 1969 la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.[1] Hubo que esperar hasta fechas muy recientes[2] para que este principio se plasmara en la Carta de Derechos Fundamentales (7 de diciembre de 2000), en cuyo preámbulo se señala que

la Unión está fundada sobre los valores indivisibles y universales de la dignidad humana, la libertad, la igualdad y la solidaridad, y se basa en los principios de la democracia y del Estado de derecho. Al instituir la ciudadanía de la Unión y crear un espacio de libertad, seguridad y justicia, sitúa a la persona en el centro de su actuación.

Para conseguir tal objetivo, la Carta daba un primer paso al reafirmar los derechos reconocidos «por las tradiciones constitucionales y las obligaciones internacionales comunes de los Estados miembros, el Tratado de la Unión Europea y los tratados comunitarios, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, las Cartas Sociales adoptadas por la Comunidad y por el Consejo de Europa, así como por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos». Sin duda, la importancia de esta afirmación se deriva del vínculo que establece entre los derechos reconocidos en estos instrumentos jurídicos y su posterior interpretación a cargo de la jurisprudencia de los dos principales órganos jurisdiccionales europeos, aunque, para evitar dudas, aclaraba que, pese a que sus disposiciones están dirigidas a las instituciones y órganos de la Unión, respetando el principio de subsidiariedad «no crea ninguna competencia ni ninguna misión nuevas para la Comunidad ni para la Unión y no modifica las competencias y misiones definidas por los tratados» (art. 51).

Tras el fracaso de Niza y del mal llamado «Tratado Constitucional», el Tratado de Lisboa daba un paso fundamental, ya que, pese a no incorporar el texto de la Carta, le reconocía —por fin— valor jurídico, en los siguientes términos:

La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los tratados.[3]

Por lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, objeto principal de esta obra colectiva, lo más importante es que el tratado recoge en su título VII un catálogo de derechos sociales, lo que constituye un verdadero hito en la historia del Derecho europeo, aunque su efectividad real sea más que cuestionable por las continuas referencias en su texto al Derecho de la Unión y a la legislación y prácticas nacionales.

El final de la Guerra Fría abrió las puertas al espejismo que entonces pomposamente se denominó «nuevo orden internacional». No faltaron en aquel momento quienes pensaban que tras casi cincuenta años de parálisis institucional del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, este iba a asumir sus obligaciones, y que el ordenamiento internacional comenzaría a aplicarse de una forma efectiva y acorde con la Carta en todo el mundo. Pero este espejismo duró solo unos meses, el tiempo necesario para que Estados Unidos confirmara su condición de «único» líder mundial. En estas circunstancias de unipolaridad, todo parecía indicar que la Unión Europea estaba llamada a convertirse en el referente mundial de los derechos humanos, condición que, al menos de forma teórica, siempre había reivindicado.

2.  LA CONDICIONALIDAD POLÍTICA COMO VÍA DE PROMOCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS, DE LA DEMOCRACIA Y DEL ESTADO DE DERECHO

Aunque ya en los últimos tiempos de la Guerra Fría se había comenzado a aplicar la condicionalidad política a la cooperación internacional al desarrollo con objetivos abiertamente ideológicos, razón por lo que era aplicada de forma absolutamente discrecional, con su final las potencias donantes descubrieron que esta podía convertirse en un arma importante a la hora de establecer e imponer sus estrategias económicas y políticas. Así, desde el punto de vista económico, los Estados donantes condicionaron las ayudas a que los receptores llevaran a cabo reformas económicas estructurales y, desde el punto de vista político, a la promoción de los derechos humanos, de la democracia y del Estado de derecho. Nada que objetar, en principio, a esta política en el ámbito europeo, si de extender la aplicación de los derechos humanos se trataba, más allá de tener que reconocer que condicionar abiertamente la concesión de ayudas a la cooperación o la aplicación de acuerdos internacionales en las más variadas materias a que esos terceros Estados cumplieran ciertos estándares de derechos humanos establecidos e interpretados libre y discrecionalmente por la propia Unión Europea, o, mejor dicho, por sus instituciones más abiertamente políticas, se antoja una forma de presión, cuando menos paternalista, y no siempre compatible con la igualdad que debe presidir las relaciones entre Estados soberanos.

A partir de 1992 la Unión Europea comenzó a incluir en los convenios internacionales que concluía con terceros Estados la cláusula de condicionalidad política, conocida más popularmente como cláusula democrática, reivindicando así la responsabilidad de velar por que estos terceros Estados respeten las normas internacionales sobre derechos humanos en el propio acto de la firma.[4] Su contenido ha ido evolucionando desde el más restringido de la cláusula báltica, que permite la suspensión del acuerdo en caso de que se produzcan violaciones de derechos humanos, hasta la denominada cláusula búlgara, que da un margen de actuación más amplio que la mera suspensión en aras de un control real del respeto de los derechos humanos en estos Estados. Pese a ello, estas cláusulas constituyen «un arma que la UE no ha sabido, o más bien no ha querido usar, a pesar de las advertencias (bastante tímidas) del Parlamento Europeo a la Comisión y al Consejo» (Zingoni-Fernández, 2008; véanse también Cebada, 2003, y Úbeda, 2009), y lo cierto es que, tal y como el propio Parlamento ha señalado, pese a que su aplicación ha llevado, por ejemplo, a la suspensión de ayudas a una decena de Estados, su mera inclusión en el texto de los acuerdos internacionales no constituye una garantía de que se respeten realmente los derechos fundamentales.[5]

El resultado de la política europea en esta materia es realmente desalentador, pues resulta innegable que los intereses políticos y comerciales europeos priman de forma abrumadora sobre los teóricos tres grandes objetivos políticos: derechos humanos, democracia y Estado de derecho. Las sanciones a la ayuda al desarrollo, lo que se conoce como cláusulas de condicionalidad negativa, han sido aplicadas de forma selectiva contra los Estados más pobres del África subsahariana, en los que tales intereses económicos y políticos europeos son muy limitados, repercutiendo de forma directa y casi exclusiva en las capas más pobres de sus poblaciones. Por si esto fuera poco, las relaciones de la Unión Europea con el África subsahariana no se han caracterizado precisamente por la unidad de acción de sus Estados miembros, que han priorizado sus intereses económicos particulares sobre los de la propia organización, lo que ha repercutido directamente en perjuicio de los objetivos que, en teoría, persiguen las cláusulas de condicionalidad. La aplicación de estas sanciones de forma aislada, dispersa y descoordinada las convierte en poco menos que inútiles.

Por el contrario, los dirigentes europeos miran a otro lado cuando se trata de Estados que, aunque violan los derechos humanos con luz y taquígrafos, son importantes socios económicos. Así, por ejemplo, mientras en el Acuerdo de intercambio comercial y cooperación entre la Unión Europea y los países ACP concluido en 1995 en Isla Mauricio, el denominado Lomé IV bis, se incluyeron por vez primera las cláusulas de condicionalidad negativa, que permitían la suspensión de las ayudas al desarrollo a los Estados que violaran los derechos humanos, la antigua colonia española de Guinea Ecuatorial (que no es Estado parte del mencionado acuerdo y que justamente se caracteriza por tener la corrupción y la violación de los derechos humanos como males endémicos) queda fuera del alcance de este tipo de sanciones y condicionalidades políticas, y goza de una patente de corso a la hora de violar los derechos humanos, dada su condición de tercer productor de petróleo del África subsahariana. Su gobierno, además de violar masivamente los derechos humanos de la población, tiene al 60 % de esta viviendo con menos de un dólar al día, sin acceso al agua potable y con una de las tasas de mortalidad infantil más altas del mundo, lo que ha sido denunciado abiertamente por Naciones Unidas[6] e ignorado por la Unión Europea.

Aunque no puede negarse que en unos pocos Estados las cláusulas de condicionalidad han tenido efectos beneficiosos a la hora de impulsar mejoras estructurales en el ámbito de los derechos humanos, el doble rasero que aplica la Unión Europea a la hora de hacer uso de ellas, la inexistencia de parámetros homogéneos sobre lo que deba entenderse por «respeto de los derechos humanos» o «promoción de la democracia» y la ausencia de modalidades concretas de sanciones para cada tipo de violación hacen que en este mecanismo sean muchas más las sombras que las luces.

3.  EL ACUERDO DE ASOCIACIÓN EUROMEDITERRÁNEA Y LAS «CLÁUSULAS DEMOCRÁTICAS»: LOS CASOS DE ARGELIA, MARRUECOS E ISRAEL

Hemos mencionado ya la presencia de la cláusula de condicionalidad política en los acuerdos entre la Unión Europea y los países ACP, y sus escasos o nulos efectos a la hora de promover el Estado de derecho en Estados gobernados por regímenes dictatoriales. Pero esta cláusula también se recoge a modo de cláusula de estilo en los acuerdos que concluye la Unión Europea con los Estados miembros del Acuerdo de Asociación Euromediterránea, de especial interés para la UE por su proximidad, tal y como han puesto de manifiesto las revueltas árabes que dieron comienzo a finales de 2010.

En este estudio nos vamos a referir a ciertos Estados que, por los intereses de muy diversa índole que presiden sus relaciones con la UE, constituyen casos paradigmáticos, y que no son conocidos precisamente por su respeto de los derechos humanos, y a dos territorios cuyos pueblos son los destinatarios principales, aunque no siempre exclusivos, de esas violaciones de derechos. Nos referimos a los casos de Argelia, Marruecos e Israel, y a los territorios de Palestina y Sahara Occidental. El hecho de que nos centremos en estos casos no significa que las cláusulas de condicionalidad política no presidieran también los acuerdos concluidos con otros Estados, tales como Egipto o Túnez,[7] cuyos corruptos gobiernos fueron las primeras víctimas de las mencionadas revueltas. Como es sabido, solo después de su caída la Unión Europea ha descubierto que la violación de los derechos humanos en estos Estados —denunciada durante décadas por Amnistía Internacional, entre otras organizaciones— era una práctica habitual.[8]

La hipocresía de la Unión Europea a la hora de apoyar gobiernos que violan sistemáticamente los derechos humanos con el manido argumento de que son aliados imprescindibles en la lucha contra el fundamentalismo islámico, aunque ocultando el verdadero interés por sus recursos energéticos, unido al cortoplacismo que preside su política exterior en relación con sus vecinos del Sur, le ha impedido ver lo que ahora, con aparente sorpresa, parece descubrir con las revueltas protagonizadas por los propios ciudadanos de estos Estados. Y es que no hay mejor caldo de cultivo para cualquier tipo de extremismo que la pobreza.

La Declaración de Principios de la Conferencia Ministerial Euromediterránea (Barcelona, 27 y 28 de noviembre de 1995) subrayaba la necesidad de que los Estados participantes fueran respetuosos con la Carta de la ONU y la Declaración Universal de Derechos Humanos, y desarrollaran el Estado de derecho y la democracia. Desde la cumbre de París (julio de 2008), el Proceso de Barcelona/Unión por el Mediterráneo incluye a los 27 Estados de la Unión Europea y a 16 socios del Mediterráneo y Oriente Próximo, entre los que se encuentran Argelia, Marruecos, Israel y la Autoridad Palestina.

Si dejamos a un lado el caso del Acuerdo con la Autoridad Palestina, por su carácter interino, y sin perjuicio de volver más adelante sobre él, los acuerdos de asociación con los tres Estados mencionados recogen en términos prácticamente idénticos la cláusula de la forma que sigue:

El respeto de los principios democráticos y de los derechos humanos fundamentales, tal como se enuncian en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, inspira las políticas interiores y exteriores de la Comunidad y de Marruecos y constituye un elemento esencial del presente acuerdo.[9]

3.1.  El caso de Argelia: el «apoyo condicional a la democracia» de la Unión Europea

A finales de la década de 1980, cuando al término de la Guerra Fría todo parecía indicar que el Gobierno del Frente de Liberación Nacional (FLN) tenía sus días contados, las movilizaciones de la población y las presiones de la Unión Europea llevaron a este a aprobar una nueva Constitución (1989) que reconocía la libertad de expresión y asociación, abriendo de esta forma la posibilidad de creación de partidos políticos. El paso siguiente estaba cantado: había que convocar elecciones libres e instaurar un régimen democrático. Pero cuando en diciembre de 1991 se conocieron los resultados de la primera vuelta, que dejaban la vía expedita al Frente Islámico de Salvación (FIS) para hacerse con el poder, el Ejército decidió suspender el proceso electoral, en una suerte de autogolpe de Estado, bajo el argumento de que un gobierno del FIS supondría el fin de la «democracia» existente hasta el momento.

Aunque, en pura coherencia, la Unión Europea tendría que haber seguido apoyando el proceso electoral que supuestamente patrocinaba para que el país saliera del régimen autoritario en el que vivía desde décadas atrás, no solo no lo hizo, sino que, por el contrario, decidió ampliar las ayudas económicas al gobierno golpista con el peregrino argumento de que de esta forma reactivaría su economía y reduciría el apoyo de la población al islamismo radical. En tan solo dos años (1991-1993), la Unión Europea duplicó la ayuda concedida al mismo gobierno al que había presionado para que sacara al país del régimen autoritario. La consecuencia fue una terrible guerra civil, a la que parece que Europa es ajena y que en casi una década se llevó por delante cerca de 200.000 argelinos, en su mayoría civiles. La victoria en las elecciones de 1999 del actual presidente argelino, Abdelaziz Bouteflika, que contaba con el apoyo del Ejército, puso en marcha el proceso de paz que llevó a su país a la situación actual.

Pero lo que importa destacar en este lugar es la actitud adoptada por la Unión Europea, que después de presionar a un gobierno autoritario para que instaurase la democracia, el Estado de derecho y el respeto de los derechos humanos, ante la victoria de un partido político bajo sospecha, decide dar un giro de 180 grados y aumentar su ayuda a quien antes exigía que abandonara el poder: una genuina forma de interpretar lo que debe entenderse por «promoción de la democracia».

Las revueltas iniciadas en el territorio en noviembre de 2010 han puesto de relieve, al igual que en Libia, Egipto o Túnez, el hartazgo popular frente a gobiernos que violan los derechos humanos y mantienen un sistema abiertamente antidemocrático. Pero parece que la Unión Europea no descubrirá esta situación hasta su derrocamiento popular, si, como en los casos mencionados, este se produce. Mientras tanto, la cláusula de condicionalidad política duerme el sueño de los justos.

3.2.  Israel y la Autoridad Palestina

Los casos de Israel y de Marruecos tienen unas características especiales que los diferencian de otros, dada la situación de ocupación militar por parte de estos Estados de los territorios palestinos y saharauis, pues ambos Estados violan no solo los derechos humanos de los habitantes de los territorios que ocupan ilegalmente, sino también los de su propio territorio: Israel respecto de sus propios ciudadanos árabes;[10] Marruecos respecto de los ciudadanos saharauis, pero también de los marroquíes. Pero vayamos por partes.

Como queda dicho, el artículo 2 del Acuerdo de Asociación con Israel recoge la repetida cláusula de condicionalidad. Innumerables resoluciones de la Asamblea General y de otros órganos de Naciones Unidas afirman anualmente que Israel viola varios de los principios estructurales del Derecho internacional. Pero, por si esto fuera poco, ni siquiera el dictamen que emitió la Corte Internacional de Justicia en 2004[11] ha servido para activar la condicionalidad política. Este dictamen afirmó, entre otras cuestiones, que Israel viola:

•  la prohibición de la amenaza o del uso de la fuerza en las relaciones internacionales (artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas, resolución 2625 [XXV]...);

•  el derecho de la libre determinación de los pueblos (resoluciones 1514 [XV], 1541 [XV], 2625 [XXV]...);

•  la integridad territorial palestina, no solo mediante la construcción del muro, que cercena aún más los propios territorios ocupados, sino también mediante la política de establecimiento de asentamientos de colonos en estos mismos territorios;

•  el Derecho internacional humanitario: en concreto, viola tanto disposiciones de las Reglas de La Haya —prohibición de confiscación de bienes (art. 46)— como del IV Convenio de Ginebra —prohibición de traslados en masa y deportaciones de la población del territorio y, en sentido contrario, traslado al territorio ocupado de población civil originaria del Estado ocupante (art. 49), prohibición de medidas que tienden a provocar el paro con miras a inducir a la población a trabajar para la potencia ocupante (art. 52), prohibición de destrucción de viviendas (art. 53), prohibición de explotación y saqueo de los recursos del territorio, impidiendo el abastecimiento mínimo a la población (art. 59);

•  el Derecho internacional de los derechos humanos. Mediante la construcción del muro, Israel viola disposiciones concretas del Pacto de Derechos Civiles y Políticos —la libertad de circulación y residencia (art. 12.1), la prohibición de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y familiar (art. 17.1)— y del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y de la Convención de los Derechos del Niño, tales como el derecho al trabajo, a la salud, a la educación y a un nivel de vida adecuado.

En consecuencia, la Corte decidió que Israel tenía la obligación de poner fin a sus violaciones del Derecho internacional; que debía detener de inmediato las obras de construcción del muro; que tenía que desmantelar de inmediato la estructura ya construida, y que debía derogar o dejar sin efecto de inmediato todos los actos legislativos y reglamentarios aprobados en relación con la construcción del muro. Finalmente, la Corte establecía la obligación de este Estado de reparar todos los daños y perjuicios causados por la construcción del mencionado muro.

Igualmente, la Corte estableció la obligación de todos los Estados (obviamente incluidos los Estados miembros de la Unión Europea) de no reconocer la situación ilegal resultante de la construcción del muro y de no prestar ayuda o asistencia para el mantenimiento de la situación creada por dicha construcción, y que todos los Estados partes en el Cuarto Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, de 12 de agosto de 1949, tienen además la obligación, dentro del marco de la Carta de Naciones Unidas y del Derecho internacional, de hacer que Israel respete el Derecho internacional humanitario incorporado en dicho convenio.

Finalmente, la Corte entiende que «la Organización de las Naciones Unidas, y en especial la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, deberían considerar, teniendo debidamente en cuenta la presente opinión consultiva, qué medidas adicionales son necesarias para poner fin a la situación ilegal resultante de la construcción del muro y el régimen conexo».

Huelga decir que Israel ha hecho oídos sordos a lo establecido por la Corte. Como no podía ser menos, la Unión Europea, su principal socio comercial, y como premio a esta política de sistemática violación de los derechos humanos, decidió incluir de forma privilegiada a Israel en la Nueva Política de Vecindad, adelantándole de esta forma a otros Estados europeos que pretenden ese mismo privilegio.

Aunque las afirmaciones de la Corte de La Haya son suficientemente explícitas sobre el grado de respeto de los derechos humanos por Israel, cabe recordar que el propio Parlamento Europeo aprobó el informe Goldstone, relativo al ataque efectuado por Israel en Gaza entre el 27 de diciembre de 2008 y el 18 de enero de 2009, en el que, entre las numerosas y graves violaciones del Derecho internacional cometidas por este Estado, puede destacarse una de ellas, que de alguna forma, sintetiza su brutalidad:

De los hechos investigados, la Misión constata que las Fuerzas Armadas israelíes en Gaza cometieron las siguientes violaciones graves del Cuarto Convenio de Ginebra: homicidios intencionales, torturas o tratos inhumanos y actos deliberados que causaron grandes padecimientos o graves daños a la integridad física o la salud y destrucción de bienes no justificada por necesidades militares y llevada a cabo en gran escala y en forma ilícita y arbitraria. Por tratarse de violaciones graves, esos actos dan lugar a responsabilidad penal individual. La Misión observa que el uso de escudos humanos constituye asimismo un crimen de guerra conforme al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.[12]

El informe recomienda «que los Estados que participan en las negociaciones de paz entre Israel y los representantes del pueblo palestino, en especial el Cuarteto (Estados Unidos, Rusia, la Unión Europea y la ONU), velen por que el respeto del Estado de derecho, del Derecho internacional y de los derechos humanos pase a ser un elemento central en las iniciativas de paz patrocinadas a nivel internacional». Sobran comentarios.

Si algo puede salvarse del acuerdo de libre comercio con Israel es el hecho de que, a diferencia de lo que ocurre en el caso del Sahara Occidental, excluye expresamente de su ámbito de aplicación los territorios ocupados palestinos. Es más, en 1997 la Unión Europea concluyó un Acuerdo interino de asociación en materia de comercio y cooperación con la Organización para la Liberación de Palestina (OLP), que actuaba por cuenta de la Autoridad Palestina de Cisjordania y la Franja de Gaza,[13] en el cual se repetía literalmente el contenido del artículo 2 del acuerdo con Israel.

Ya a partir de 1988, con la firma de los Acuerdos de Oslo (véase Álvarez, 2003), la Unión Europea comenzó a condicionar la concesión a la Autoridad Palestina de los fondos de cooperación para el desarrollo a que esta aceptara los términos de las negociaciones con Israel impulsadas por Estados Unidos y la Unión Europea, aplicando de facto una suerte de condicionalidad política, pero no relacionada —o al menos no de forma exclusiva— con el respeto de los derechos humanos, sino con el avance en el proceso de paz, lo que constituye una forma evidente de presión sobre una de las partes en las negociaciones, precisamente la más débil. Mientras tanto, Israel, sin inmutarse, continuaba su política de construcción de asentamientos de colonos en los territorios ocupados palestinos, violando flagrantemente el contenido de esas mismas negociaciones... La Unión Europea promovió activamente el establecimiento de una autonomía de los territorios de Gaza y Cisjordania bajo el control palestino, pero al mismo tiempo toleraba una política de colonización que permitía a Israel cercenar y fragmentar más aún esos mismos territorios.

Apoyándose en las presiones europeas sobre la Autoridad Palestina, Israel se fue asegurando en el curso de las negociaciones el alcance limitado de las competencias autonómicas de esta, de forma que quedaban en manos israelíes las principales cuestiones de política exterior, tales como defensa o las relaciones con terceros Estados, y en cuestiones de política interior dejaba bajo su control la recaudación de los impuestos palestinos, su política monetaria y sus intercambios comerciales (Acuerdo de París de 29 de mayo de 1994), mientras atribuía a la Autoridad Palestina la gestión de dos de los problemas más ingobernables: la administración de un territorio con una desproporcionada densidad de población y unas infraestructuras y servicios prácticamente inexistentes, deudores durante décadas de una brutal ocupación, y la seguridad de ese mismo territorio, de la que se debían hacer cargo sus propias fuerzas de seguridad, que tendrían que enfrentarse a los sectores más críticos con el proceso de paz.

Cuando en el curso de la segunda Intifada (2000) y como medida de presión para desactivarla, Israel procedió a congelar la transferencia de los impuestos recaudados a la población palestina, llevando a la Autoridad Palestina al borde de la bancarrota, la Unión Europea, lejos de presionar a este Estado para forzarlo a cumplir sus propios compromisos, unos acuerdos básicos para el desarrollo del proceso de paz, aplicando, por ejemplo, la cláusula de condicionalidad del repetido artículo 2 del Acuerdo de Asociación, decidió proveer al gobierno de aquella con fondos de ayuda especial en concepto de apoyo presupuestario directo. Una muestra más del doble rasero europeo.

Ya en la Declaración de principios sobre los acuerdos interinos de autonomía (Washington, 13 de septiembre de 1993; véase Calvo, 1995) se preveía la celebración de elecciones en los territorios ocupados y la forma en que se habría de producir el traspaso de poderes y responsabilidades a las autoridades palestinas. Tras años de negociaciones, y una lista interminable de acuerdos parciales palestino-israelíes de desarrollo del régimen autonómico, y como consecuencia, entre otras razones, de las presiones de la Comisión y del Consejo Europeo, finalmente se convocaron elecciones en los territorios ocupados palestinos para el 25 de enero de 2006. Desgraciadamente para la Unión Europea, de forma similar a lo sucedido en el caso argelino, el partido vencedor no fue el deseado, Fatah, sino la Lista del Cambio y la Reforma de Hamás, que figuraba desde 2003 en la lista de organizaciones terroristas y que obtuvo, además, la mayoría absoluta en el Consejo Legislativo Palestino. Pese a que la celebración de las elecciones había sido patrocinada e impulsada por la Unión Europea, y pese a que sus propios observadores habían certificado su limpieza, la Comisión decidió suspender el apoyo económico al nuevo gobierno, insistiendo en su compromiso de continuar proporcionando ayuda humanitaria a la población. El recorte de ayuda financiera dejó nuevamente a la Autoridad Palestina prácticamente en bancarrota. La condición para reanudar las ayudas era poco menos que inaceptable para el nuevo gobierno: reconocer a Israel, poner fin a la violencia y respetar los acuerdos previos existentes entre las partes. La Unión Europea volvía a poner en evidencia su particular forma de interpretar lo que se debe entender por democracia o Estado de derecho, ejerciendo durísimas presiones contra un gobierno surgido de unas elecciones democráticas y mirando a otro lado cuando quien viola los acuerdos de forma palmaria es la potencia ocupante.

3.3.  Marruecos y el Sahara Occidental

Como queda dicho, el problema de las violaciones de los derechos humanos en el caso de Marruecos afecta no solo a su propio territorio, sino también al que ocupa ilegalmente en el Sahara Occidental. Por lo que se refiere al primero, los informes de las organizaciones no gubernamentales de más renombre (Amnistía Internacional, Human Rights Watch...) venían denunciando desde décadas atrás las violaciones de derechos humanos perpetradas por el gobierno marroquí, tanto bajo la égida de Hassan II —los denominados «años de plomo»— como de su hijo, el actual monarca, Mohamed VI. La llegada al trono de este último abrió una pequeña rendija a la esperanza de una apertura democrática. Pero, pese a maquillar su imagen con la creación de órganos pretendidamente imparciales, tales como el Consejo Nacional de Derechos Humanos (un órgano inicialmente de carácter consultivo que ha llegado a reconocer graves violaciones perpetradas por las fuerzas militares y policiales marroquíes, pero cuyos miembros son nombrados directamente por el rey), no se trataba más que de una ilusión.

Las revueltas árabes han llegado también a Marruecos en forma de manifestaciones, las cuales han sido duramente reprimidas y están encabezadas por un movimiento cada vez más numeroso que exige una apertura democrática, el Movimiento «20 de Febrero». Apresuradamente, y a la vista de lo que ocurre en los Estados vecinos, Mohamed VI procedió a reformar la Constitución, una reforma nuevamente cosmética, elaborada en un tiempo récord por una comisión de notables nombrada por el propio rey, sin debate público y aprobada por medio de un referéndum que se celebró tras una campaña de tan solo quince días, en la que obtuvo el sorprendente voto positivo del 98,5 % de los votantes, lo cual nos recuerda el clásico resultado de los plebiscitos de nuestra antigua democracia orgánica. Por otra parte, esta reforma está aún muy lejos de convertir al régimen en una monarquía parlamentaria, puesto que, aunque se atribuyen más poderes al jefe del Gobierno y al Parlamento, el rey sigue al frente del Gabinete, de las Fuerzas Armadas y de seguridad, de las autoridades religiosas y del sistema judicial.

Pero estas revueltas tuvieron un precedente indudable en el Sahara Occidental, antigua colonia española que permanece desde 1975 bajo la ocupación marroquí, pues un mes antes de que se iniciaran las protestas en Túnez, el 10 octubre de 2010, cerca de veinte mil personas montaron un campamento de jaimas (tiendas nómadas saharauis) en Gdeim Izik, a trece kilómetros de la capital de la antigua colonia española de El Aaiún, para denunciar pacíficamente la vulneración de sus derechos sociales desde el año de la ocupación marroquí (1975). Denunciaban en especial su marginación en el acceso a los servicios sociales (sanidad y educación), al trabajo y a la vivienda. Se trataba de una movilización que dejaba a un lado las reivindicaciones nacionales saharauis para denunciar las discriminaciones económicas y sociales practicadas por el gobierno marroquí contra los habitantes autóctonos del territorio y evitar así que desde un principio interviniera el Ejército marroquí para desmantelar el campamento, objetivo último que no se consiguió, ya que este se consumó de forma violenta el día 8 de noviembre. Pero este hecho, con ser grave, no hacía más que devolver a la agenda internacional un conflicto pendiente de resolución: la descolonización del Sahara Occidental.

Desde que en 1975 Marruecos ocupara el Sahara Occidental, la violación de los derechos humanos de la población saharaui ha sido una constante,[14] pero no debe olvidarse que estas violaciones no son más que la consecuencia última de la violación de otro derecho humano fundamental, recogido en el artículo 1 común al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y al de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y reconocido por los órganos principales de Naciones Unidas (Asamblea General, Consejo de Seguridad, Corte Internacional de Justicia) al pueblo saharaui: el derecho a la libre determinación. En consecuencia, las conclusiones a que llegó la Corte en el dictamen sobre el muro israelí son aplicables mutatis mutandis a la presencia marroquí en el Sahara Occidental.

En el ámbito de la Unión Europea, la única institución que ha velado realmente por el respeto de los derechos humanos en el territorio es su Parlamento. Lo ha hecho a través de sus resoluciones[15] y de sus informes, cuando ha tenido que pronunciarse sobre la legalidad de los acuerdos de pesca que, desde que en 1986 España ingresara en las Comunidades Europeas, viene concluyendo la Unión Europea con Marruecos. El Parlamento, pese a ser consciente de que la mera inclusión de las aguas jurisdiccionales saharauis en el acuerdo lo convertían en ilegal, por tratarse de un territorio no autónomo, es decir, pendiente de descolonización, y violar por ello la soberanía permanente del pueblo saharaui sobre sus recursos naturales, pidió expresamente que el último acuerdo concluido hasta el momento en que se escriben estas líneas repercutiera en beneficio de la población saharaui del territorio, para lo que proponía su aprobación «a reserva de su aplicación de conformidad con el Derecho internacional».[16] Proponía igualmente que en el caso de que hubiera pruebas de que en la aplicación del acuerdo se contraviniesen obligaciones internacionales, la Comisión adoptara medidas para su suspensión. El Parlamento trataba de hacer aplicable la condicionalidad política, una forma indirecta de defender la aplicación del Derecho internacional, que, obviamente, no debería depender de condicionalidades de ninguna clase, pero sin ningún éxito, puesto que la Comisión omitió hacer referencia alguna a estas cuestiones en el acuerdo de pesca.

Por otra parte, cabe recordar que, a diferencia de lo que ocurría en el caso de los territorios ocupados palestinos —territorios que la Unión Europea excluía del Acuerdo de Asociación con Israel, por lo que concluyó además un acuerdo de asociación con la Autoridad Palestina—, el Acuerdo de Asociación del año 2000 con Marruecos, anteriormente mencionado, incluye en su ámbito espacial de aplicación el territorio del Sahara Occidental. Frente a la indiferencia de quien pretende dar lecciones de derechos humanos y de democracia al mundo, llama la atención que Estados Unidos excluyera expresamente el Sahara Occidental del ámbito de aplicación territorial del Acuerdo de Libre Comercio que concluyó en 2004 con Marruecos, «por tratarse de un territorio pendiente de descolonización».[17]

Siguiendo el ejemplo de su política respecto de Israel, como forma de premiar la violación por Marruecos de los derechos humanos de saharauis y marroquíes, la Unión Europea ha promovido una relación económica privilegiada con este Estado mediante el «estatuto avanzado», evidenciando así que la cláusula de condicionalidad política no supone inconveniente alguno para la aplicación del Acuerdo de Asociación, ni para seguir avanzando hacia un espacio de libre comercio.

4.  CONCLUSIONES

Pese a que la promoción de la democracia, el Estado de derecho y los derechos humanos es uno de los grandes principios que inspiran el proceso de integración europeo, y que por ello debe presidir las relaciones de la Unión Europea con terceros Estados, lo cierto es que esta sigue haciendo honor a su origen más estrictamente mercantilista, priorizando la defensa de sus intereses económicos y políticos sobre tales valores.

Tras el fin de la Guerra Fría, la Unión Europea comenzó a incluir en sus acuerdos con terceros Estados la denominada cláusula democrática o de condicionalidad política, con el objeto de condicionar su ayuda a estos Estados a que asumieran realmente la apuesta por estos valores. En aquel entonces parecía que nos encontrábamos ante un cambio importante en las relaciones internacionales, ante el denominado «nuevo orden internacional», y que la apuesta por tales valores era real. Pero como pronto se pudo comprobar, tales propósitos se convirtieron en poco tiempo en papel mojado.

En este trabajo hemos dejado a un lado la posición europea ante el desmembramiento del antiguo bloque socialista, ámbito territorial en el que también se trató de condicionar no ya las ayudas, sino el mero reconocimiento de los nuevos Estados al cumplimiento por estos de unos estándares de democracia y respeto por los derechos humanos. Así, por medio de la Declaración de los Doce sobre las líneas directrices referidas al reconocimiento de nuevos Estados en Europa del Este y Unión Soviética de 1991, la Unión Europea sugería a los Estados miembros que el reconocimiento de las nuevas entidades estatales (competencia no cedida y, por lo tanto, reservada a la decisión última de los Estados partes) debía supeditarse a que estas asumieran «el respeto de la Carta de Naciones Unidas, los compromisos suscritos en el Acta Final de Helsinki y la Carta de París, en particular en lo que se refiere al Estado de derecho, la democracia y los derechos humanos» (contenido específico de las cláusulas de condicionalidad), y de «los derechos de los grupos étnicos y nacionales, así como de las minorías, de conformidad con los compromisos suscritos en el marco de la CSCE».[18] Quizá en este ámbito regional es donde este tipo de condicionalidades ha tenido más éxito, aunque hay que reconocer que esta circunstancia es consecuencia más del verdadero interés de los nuevos Estados por incorporarse al proceso de integración y beneficiarse de sus ventajas que de las presiones de la Unión Europea propiamente dichas.

Las revueltas árabes, iniciadas a finales de la primera década del siglo XXI en el Magreb (Sahara Occidental, Túnez, Egipto, Libia...) y que pronto se generalizaron y extendieron por Oriente Próximo (Bahrein, Yemen, Siria...), constituyen un punto de inflexión en la historia de estos países, y han mostrado nuevamente con crudeza que la organización de la integración europea, que pretende ser el referente mundial en la defensa de tales valores, mira a otro lado en sus relaciones con terceros Estados cuando las violaciones de derechos humanos se producen en Estados considerados «amigos de Occidente», bien por constituir un teórico baluarte en la frontera con nuestro continente en la lucha contra el integrismo islamista o la inmigración ilegal, bien porque los intereses económicos europeos son demasiado importantes como para condicionarlos realmente a estos valores.

Como hemos tenido oportunidad de analizar, las presiones ejercidas por la Unión Europea sobre Argelia y la Autoridad Palestina para que instauraran en sus respectivos territorios el Estado de derecho, y su reacción cuando quienes han triunfado en las elecciones convocadas como fruto de tales presiones, y que abrían teóricamente las puertas a la democracia, no eran quienes se suponía que debían hacerlo (el Frente de Salvación Nacional argelino y el Hamás palestino), muestran con elocuencia que el concepto que tiene la Unión Europea de la democracia y del Estado de derecho no es tan universal como pretende, sino que se trata de un concepto acomodaticio a los intereses que en cada circunstancia más le convengan. En el caso palestino, optó por sancionar a la Autoridad Palestina, retirando sus ayudas al nuevo gobierno y provocando a medio plazo la división de los territorios ocupados en dos unidades cuasi estatales (Gaza y Cisjordania) en el ya de por sí gravemente cercenado territorio palestino, con lo cual acabó apoyando el perverso juego israelí del «divide y vencerás» y favoreciendo las acciones terroristas de este Estado contra Gaza a finales de 2008. En el caso argelino, la victoria en las elecciones de quien no debía fue seguida de un apoyo incondicional al gobierno golpista, que desembocó en una cruenta y prolongada guerra civil, que dejó el país en una situación de caos a la que la Unión Europea no es ajena.

Los casos israelí y marroquí son también muy ilustrativos respecto del poder de sus respectivos lobbies y de lo que realmente le importa a la Unión Europea cuando sus intereses económicos y políticos están en juego. La promoción de estos dos Estados a la posición de socios privilegiados de la Unión es solo una muestra de ello. En el caso israelí, las masivas y sistemáticas violaciones de los derechos humanos en los territorios ocupados y la desesperación a que llevan a un sector importante de su población favorecen el extremismo en todas sus facetas. En el caso marroquí, lejos de constituir un freno al terrorismo integrista y a la inmigración ilegal, el régimen medieval encabezado por su rey, que mantiene en niveles de pobreza muy elevados a grandes sectores de su población, es un caldo de cultivo ideal tanto para el integrismo terrorista (baste recordar los atentados de Casablanca de 2003 y de Madrid en 2004) como para la inmigración ilegal, que, por otra parte, promueve y utiliza con descaro, y de forma organizada, desde sus costas y desde las del Sahara Occidental cada vez que quiere presionar a Europa. La Comisión ha hecho oídos sordos a las reconvenciones del Parlamento Europeo, que le ha recordado en sucesivas ocasiones que, si concluye acuerdos con Marruecos que incluyan el territorio del Sahara Occidental y la explotación de sus recursos naturales, está violando el Derecho internacional. En el caso de Israel, como queda dicho, las constantes condenas internacionales por violar masivamente los derechos humanos de la población palestina no tienen ningún efecto en sus relaciones con la organización de la integración europea.

Como recuerda el propio Parlamento Europeo, pese a que la cláusula de condicionalidad política ha sido incluida ya en más de cincuenta acuerdos y se aplica a más de ciento veinte países, debe superarse su escaso alcance: «La Unión Europea debe ser capaz de reaccionar con rapidez y eficacia en caso de graves y persistentes violaciones de los derechos humanos y de los principios democráticos, lo cual no ha sido a menudo el caso por razones específicamente geoestratégicas y geopolíticas, independientemente de evaluaciones objetivas de la situación de los derechos humanos y la democracia en terceros países».[19] En efecto, pese a la generalización de esta cláusula en los acuerdos con terceros Estados, esta no ha sido aplicada por la Unión Europea en ninguno de los casos analizados, pese a que en ellos las violaciones de los derechos humanos constituyen la regla general. Como el propio Parlamento Europeo ha afirmado, por el hecho de ser disposiciones de un tratado internacional, estas cláusulas son de obligado cumplimiento para las partes y tienen valor jurídicamente vinculante, pues, tal y como establecen el artículo 2.2 de la Carta de Naciones Unidas y el artículo 26 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, el clásico principio pacta sunt servanda, clave para la existencia misma del Derecho internacional, es un principio de carácter absoluto que no admite excepciones.

Cuando la propia Unión Europea viola el Derecho internacional de forma consciente es difícil creer en las bondades de su política exterior en el ámbito de la cooperación, pues lejos de proponerse como objetivo real la promoción del desarrollo y, en consecuencia, elevar el nivel de vida económico, social y cultural de la población de estos Estados —única forma de hacer frente a problemas que en gran medida tienen su origen en la pobreza, tales como la inmigración ilegal o el integrismo religioso—, con una miopía de la que ni siquiera los acontecimientos del final de la primera década del siglo XX parecen hacer salir a nuestros gobernantes, apoya a regímenes dictatoriales a cambio de réditos económicos y apoyo en la teórica y estéril lucha contra esos problemas, puesto que no se combaten sus causas últimas sino sus efectos, dilatando de esta forma sine die su solución.

El resultado de este análisis no es muy esperanzador, pero no debe llevarnos al derrotismo.[20] Hay motivos para pensar que esta situación va a cambiar en un futuro próximo. En el ámbito institucional europeo debe celebrarse que el Tratado de Lisboa haya ampliado las competencias de su órgano más crítico con la posición de la Unión Europea en relación con su política exterior y la promoción de la democracia, el Estado de derecho y los derechos humanos, y esperar que este sea capaz de llevar las preocupaciones de sus ciudadanos a las relaciones internacionales. Por otra parte, es indudable que la sociedad civil es cada día más exigente con sus gobernantes, como han puesto de relieve las movilizaciones populares desarrolladas en los últimos tiempos tanto en los países árabes como en la propia Europa. Probablemente esté en sus manos la posibilidad de salir de este estado de cosas tan desolador.

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INSTRUMENTOS Y POLÍTICAS DE LA COOPERACIÓN EUROPEA AL DESARROLLO PARA EL FOMENTO DE LA DEMOCRACIA Y LOS DERECHOS HUMANOS EN TERCEROS PAÍSES[*]

JOKIN ALBERDI BIDAGUREN

RESUMEN

Este trabajo trata de dar una panorámica general sobre los instrumentos y políticas de cooperación al desarrollo de los distintos actores de la Unión Europea orientadas al fomento de la democracia y los derechos humanos en terceros países. Se trata de ver si las instituciones de la Unión y los gobiernos europeos se distinguen por su compromiso con el desarrollo y los derechos humanos o si, por el contrario, se reafirma la idea de que sus cooperaciones priorizan intereses geoestratégicos y de política exterior, así como la estabilidad de las inversiones y el funcionamiento del mercado.

Con tal propósito se revisará la naturaleza y evolución de la condicionalidad política y las principales medidas e instrumentos para la asistencia democrática y el fomento de los derechos humanos, distinguiendo entre las motivaciones e intereses de la cooperación de las instituciones de la UE y los Estados miembros frente a las de los actores de la cooperación descentralizada (autoridades locales y regionales y organizaciones de la sociedad civil). A tal efecto, es imprescindible diferenciar entre las concepciones dominantes de democracia, derechos humanos y gobernanza enmarcadas en la agenda de los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM) y la eficacia de la ayuda, y las concepciones alternativas que se defienden desde el enfoque de Desarrollo Humano.

Más allá del balance crítico sobre las incoherencias de estas políticas europeas de cooperación en cuanto a la promoción de la democracia y los derechos humanos, se pretende hacer algunas propuestas para su mejora, a partir de la relación entre el desarrollo, la democracia y las libertades humanas que se propone desde el enfoque de capacidades, y de las experiencias de los actores de la cooperación descentralizada.

INTRODUCCIÓN

En las décadas de 1970 y 1980, algunos sectores académicos sostenían que el autoritarismo no era incompatible con el desarrollo económico. La crisis económica y las posteriores políticas de ajuste estructural y los resultados positivos en las economías de algunos países dictatoriales hicieron pensar a muchos que el buen gobierno y el funcionamiento de las instituciones, independientemente de que fueran democráticas o no, eran elementos clave para poner en marcha las políticas de ajuste estructural. Sin embargo, tras el colapso de la Unión Soviética y las olas democratizadoras en América Latina y África, se fueron fortaleciendo las posiciones que defendían la gobernanza democrática y el respeto de los derechos humanos como condiciones de desarrollo. Esta circunstancia ha supuesto que, en las dos últimas décadas, los derechos humanos, la democracia y la gobernanza hayan entrado en la agenda de la cooperación al desarrollo de los principales actores multilaterales, bilaterales y descentralizados, tanto gubernamentales como no gubernamentales. Y la Unión Europea no es una excepción en esta tendencia.

¿Es posible mejorar el compromiso con los derechos humanos mediante la cooperación europea al desarrollo? Esta es la pregunta fundamental a la que se trata de responder. A través de una evaluación de las políticas de cooperación al desarrollo de los distintos actores públicos europeos (instituciones europeas, Estados miembros y Gobiernos No Centrales [GNC]) se trata de comprobar si es posible mejorar el compromiso con la promoción de la democracia y los derechos humanos mediante la Ayuda Oficial al Desarrollo (AOD) de la Unión Europea.

Este trabajo está dividido en cuatro partes. Una primera donde se presentan de forma escueta las evoluciones teóricas y conexiones del pensamiento en torno al desarrollo, la democracia, la gobernanza y los derechos humanos, distinguiendo entre los enfoques hegemónicos y los alternativos. Una segunda donde se expone el funcionamiento práctico de la condicionalidad política y los debates actuales de la AOD orientada a la democracia y los derechos humanos. Una tercera que recoge una descripción de las políticas de cooperación para la promoción de la democracia y los derechos humanos de las instituciones europeas, del Estado español y del País Vasco. Y una cuarta y última parte donde se presentan unas valoraciones críticas de este compromiso con los derechos humanos basado en la cooperación europea y algunas ideas enfocadas a mejorarlo.

HACIA UN DISCURSO NORMATIVO CON OBJETIVOS REALISTAS: LA REVISIÓN CONCEPTUAL DE LA DEMOCRACIA, LA GOBERNANZA Y LOS DERECHOS HUMANOS

En uno de los recientes trabajos de Sen (2010) se insiste en superar la concepción dominante actual de una justicia social que está fuera de nuestro alcance, para ir forjando una concepción de justicia social que exista como posibilidad real. Uno de los problemas precisamente ha sido la confusión conceptual en torno a la democracia, la gobernanza, los derechos humanos y el desarrollo. En las ciencias económicas, sociales y jurídicas se están desarrollando teorías y enfoques muy diversos sobre esos conceptos que, efectivamente, se han manejado de manera confusa y que en ocasiones resultan ser más útiles a los intereses particulares de gobernantes y propietarios que a los objetivos de desarrollo humano y bienestar colectivo.

Estos debates y diferentes tradiciones de pensamiento están planteando también nuevas preocupaciones. Entre ellas cabe destacar: a) un replanteamiento de las teorías de la justicia y un cuestionamiento de la teoría liberal de los derechos humanos y su premisa de que la igualdad política favorecerá una igualdad social y económica; b) la paulatina construcción de un nuevo modelo de desarrollo alternativo inspirado en el enfoque de capacidades, en el paradigma del desarrollo humano y en otras teorías críticas como, por ejemplo, la feminista, la poscolonial, etc.; c) la necesidad de profundizar en la calidad de la democracia, particularmente a través de la inclusión de los sectores más excluidos y de avanzar en su dimensión más deliberativa; y d) la complejidad de la gobernanza en un mundo globalizado y la manera de articular eficaz y democráticamente las relaciones entre Estado, sociedad y mercado.

Frente a las concepciones hegemónicas del desarrollo económico neoliberal, la democracia representativa, el buen gobierno y los derechos civiles y políticos, se están construyendo enfoques alternativos en torno al desarrollo humano sostenible, la democracia sustantiva, la gobernanza democrática y los derechos de nueva generación, entre los cuales se encontraría el derecho al desarrollo.

En este apartado, por razones de extensión, no es posible exponer el detalle de estas diferencias conceptuales. Sin embargo, no nos resistimos, aunque sea de una forma superficial y artificialmente dicotómica, a presentar algunas de estas contraposiciones conceptuales. En la economía del bienestar y las teorías utilitaristas se ha planteado la necesidad del crecimiento económico para asegurar el desarrollo de los países, para lo cual sus gobiernos tendrían que poner en marcha una serie de macropolíticas de ajuste estructural que, viendo los escasos resultados obtenidos en las décadas de 1980 y 1990, a partir de la Declaración del Milenio, habría que combinar con mesopolíticas favorables a los grupos más vulnerables destinadas a reducir la pobreza. Frente a esta propuesta de desarrollo defendida por los sectores hegemónicos, el enfoque de las capacidades inicia un debate sobre el significado multidimensional y normativo del desarrollo en que las personas dejan de ser un medio para el funcionamiento de los mercados y pasan a ser el fin último del desarrollo humano. El desarrollo o es justo o no es desarrollo.

En oposición a una concepción que destaca la democracia procedimental, el Estado de derecho, la eficacia gubernamental y la lucha contra la corrupción que se resumen en el concepto de poliarquía de Dahl, se empieza a fraguar una concepción de democracia más participativa, donde la democracia es un valor asociado a la dignidad humana que la hace deseable en sí misma y que respeta los procedimientos para satisfacer las capacidades de participación que puedan tener las distintas tradiciones culturales; tiene también una dimensión instrumental que pone el acento en la inclusión de los grupos que quedan marginados, y que parte de la imposibilidad de separar la igualdad política de los derechos económicos y sociales; y tiene también una dimensión constructiva, donde la democracia es un sistema de valores que sirve de base para fijar las prioridades políticas de cada sociedad o grupo humano (Deneulin, 2008, 191-196).

Frente a las ideas neoinstitucionalistas del buen gobierno que lo asocian al perfeccionamiento institucional y a la efectividad mínima del Estado para llevar a cabo los pertinentes ajustes económicos, se van popularizando las ideas asociadas a la gobernanza democrática que insisten en la necesidad de sociedades fuertes, democráticas y participativas que articulen autoridades legítimas y eficaces. Y por último, frente a los postulados rawlsianos que defienden la necesidad de que las instituciones garanticen la autonomía individual a través del derecho al voto, la libertad de expresión, el derecho a la propiedad y la libertad respecto al arresto arbitrario, se va abriendo camino un enfoque más normativo de la justicia que evalúa los méritos de las instituciones (Sen, 2010), plantea una concepción de los derechos humanos más abierta y culturalmente más plural (Santos, 1997) y alienta a continuar con la lucha por los derechos de nueva generación.

En definitiva, ante la complejidad política y la crisis civilizatoria surgen algunos horizontes emancipatorios que cuestionan el sistema capitalista, heteropatriarcal, productivista, colonial y de democracia de baja intensidad. La sostenibilidad de la vida, la diversidad, la democracia participativa, las capacidades comunitarias, la politización de lo cotidiano, la confrontación y la diversidad aparecen para hacer frente a las injusticias del sistema, a la insostenibilidad y a la desgobernanza (Fernández, 2016).

¿AOD ORIENTADA A LA DEMOCRACIA Y LOS DERECHOS HUMANOS O AOD ORIENTADA A LOS INTERESES PROPIOS?

La aceptación de la democracia liberal y el buen gobierno como referente mundial en la era de la Posguerra Fría ha supuesto cambios importantes en la evolución y en la reformulación de la naturaleza de la condicionalidad de la AOD. La condicionalidad se entiende como la práctica de los donantes que subordina la AOD a una serie de condiciones que los países socios deben aceptar previamente y, en consecuencia, la condicionalidad política implica la puesta en práctica por los principales donantes de políticas que abierta, explicita y coactivamente tienen como objetivo la institucionalización de un régimen democrático dentro de las fronteras de un Estado soberano (Rodrigo-Piñeiro, 2000).

En la década de 1980, como ya se ha mencionado, el desarrollo económico se asociaba con gobiernos autoritarios insensibles a los derechos humanos, por lo que la condicionalidad impuesta por los donantes se limitaba a que los países receptores de la AOD y las inversiones se limitaran a realizar las reformas económicas propuestas desde las principales instituciones financieras internacionales. En la década de 1990, cuando la democracia y los derechos humanos son consideradas condiciones inexcusables del desarrollo, los principales donantes internacionales deciden apoyar los procesos de democratización que se inician en un buen número de países. A la condición de cumplir con las políticas de ajuste estructural se añaden nuevas condiciones para seguir recibiendo ayudas, preferencias comerciales y créditos financieros. Además de las anteriores, los donantes exigen determinadas reformas institucionales orientadas a garantizar el respeto de las libertades democráticas, los derechos humanos, el buen gobierno, el Estado de derecho y la reducción de la corrupción. Las principales potencias y organismos internacionales ponen en marcha nuevas partidas financieras, cláusulas en los acuerdos e instrumentos de asistencia para la democratización dirigidos a los países que aceptan cumplir con esas condiciones.

Y aquellos que no cumplen estarán sometidos a diferentes castigos y medidas punitivas como embargos de diferente tipo o suspensión de acuerdos preferenciales en materia comercial o de cooperación al desarrollo y, en algunos casos, incluso intervenciones militares. Parte de la AOD se comienza a destinar a la asistencia electoral y a apoyar los procesos constituyentes, a la capacitación y ayuda técnica a las instituciones de nueva formación y a la capacitación y asesoramiento de organizaciones de la sociedad civil.

A los propósitos económicos de las políticas de ajuste y a los políticos de reforzamiento institucional para la buena gestión, con el nuevo milenio se le añaden los objetivos de lucha contra la pobreza y la agenda de la eficacia de la AOD. Se cuestiona que las sanciones y los embargos tengan efecto positivo en los gobiernos autoritarios. En este nuevo contexto, la condicionalidad deja de tener supuestamente el carácter coercitivo de décadas anteriores y los donantes tratan de influir en los receptores a través de la persuasión, el ofrecimiento de recompensas y la creación de asociaciones para el desarrollo, teóricamente inspiradas en el principio del beneficio mutuo. La gobernanza, los derechos humanos y la democracia de los países socios se convierten en garantía de la eficacia de la AOD que destinan los donantes. Otra cuestión es que estas nuevas cláusulas democráticas en los acuerdos o partenariados en clave de beneficio mutuo estén resultando ser efectivas, particularmente en un escenario internacional donde China y las nuevas economías emergentes están relanzando una cooperación Sur-Sur que no está tan sujeta a las condicionalidades externas.

Estos últimos veinticinco años en los que la democracia liberal garantista y el respeto a los derechos humanos han estado en el punto de mira de los principales donantes son un período de tiempo suficiente como para llevar a cabo una valoración sobre la efectividad de la AOD en esta materia. Este balance tiene sus defensores y sus detractores. Algunos trabajos, basándose en distintas mediciones empíricas sobre la gobernanza y la democracia han tratado de demostrar que la cooperación internacional favorece las reformas políticas (Dunning, 2004), mientras que otros advierten de que esa correlación entre cooperación internacional y democracia es más bien escasa, por lo que vienen recomendando la conveniencia de apoyar a aquellos gobiernos y sociedades que se han comprometido con la democracia y los derechos humanos (Youngs, 2003). Aún más críticas, otras posiciones sostienen que la condicionalidad política sigue siendo una manera de tutela de Occidente sobre los países en vías de desarrollo que ha contribuido a ahondar la corrupción, a aumentar la dependencia de los países asistidos (Hanlon, 2004) y a instaurar unas «democracias excluyentes» que si bien permiten cierta competencia política, difícilmente responden a las demandas económicas y sociales de una mayoría de la población que sigue excluida de los procesos de toma de decisiones (Abrahansem, 2000).

La estrecha concepción sobre la democracia y los derechos humanos y una visión instrumental que disocia los derechos civiles y políticos de los económicos y sociales, la omisión de las dimensiones históricas y culturales, el cortoplacismo de estos programas de democratización y la alta dependencia y falta de apropiación de los procesos democráticos por parte de los actores locales son algunos de los argumentos que explican los escasos avances que se han dado en la legitimación de los procesos democráticos iniciados en la era de la posguerra fría, y que nos llevan a pensar que los intereses de los donantes no son exactamente los que dicen ser.

¿ESTÁN LAS COOPERACIONES DE LA UE COMPROMETIDAS CON LOS DERECHOS HUMANOS Y LA DEMOCRATIZACIÓN?

El avance del proceso de constitucionalización de la UE plantea nuevos retos al estudio de las nuevas relaciones intergubernamentales, de colaboración y coordinación entre administraciones y de las políticas públicas multinivel. Y los ámbitos de la cooperación al desarrollo y la promoción exterior de la democracia y los derechos humanos no son una excepción. La complejidad de actores y políticas de cooperación de la UE se acrecienta sobre el terreno. El Tratado de Lisboa incorpora la cooperación al desarrollo como una política independiente de la acción exterior de la Unión (TUE, art. 21.2 y TFUE, arts. 208-214) que pasa a ser una competencia compartida. Esto obliga a una mayor coordinación con las políticas de cooperación al desarrollo de los Estados miembros, mientras que los GNC y algunos actores no estatales están desarrollando sus propias iniciativas.

A pesar de algunos leves avances en la forma de acción conjunta entre la UE y los Estados miembros, la cooperación al desarrollo dista mucho de ser percibida como una única política de cooperación. Al contrario, la confusión se reafirma entre los receptores de la ayuda, cuando por ejemplo en una mesa de donantes es habitual encontrarse con una silla ocupada por el representante de la Comisión Europea, otras por los representantes de las agencias bilaterales de cooperación de los Estados miembros y otras por las agencias regionales/autonómicas de cooperación. Las administraciones de la UE (comunitarias, estatales y subestatales) comparten competencias y políticas en materia de cooperación y acción exterior, cuando no tienen por qué tener idénticos objetivos y prioridades de desarrollo para terceros países. Además estas políticas europeas de cooperación al desarrollo no están suficientemente armonizadas ni coordinadas entre ellas, ni siquiera abundan las colaboraciones entre las iniciativas que ponen en marcha los diferentes niveles de gobierno. Esta circunstancia nos lleva a presentar por separado la política de las instituciones de la UE para la promoción de la democracia y los derechos humanos respecto de la de los Estados miembros y los actores y gobiernos europeos no centrales. Tras unos primeros apuntes de la política de la UE, a modo de ejemplo mencionaremos algunos de los rasgos de la cooperación española y la cooperación vasca en esta materia.

El Tratado de Maastricht (1992) incorporó la cooperación al desarrollo formalizando jurídicamente una actividad que se venía desarrollando desde los inicios del proceso de integración europea. A su vez, este mismo tratado reconocía la promoción de la democracia y los derechos humanos como objetivo de la Política Exterior y Seguridad Común (PESC). Por tanto, las iniciativas e instrumentos de cooperación de la UE para la promoción de la democracia y los derechos humanos se mueven confusamente entre el ámbito de cooperación intergubernamental de la PESC y el ámbito de actuación de un buen número de actividades comunitarias de cooperación al desarrollo caracterizadas por su fragmentación y por multitud de formulaciones, que se solapan con las políticas de cooperación de los Estados miembros. Lo cierto es que hasta el comienzo del milenio difícilmente se puede hablar de una política comunitaria de cooperación al desarrollo que promoviera la democracia y los derechos humanos en terceros países.

Las cláusulas democráticas y de derechos humanos se han ido incorporando a los acuerdos de asociación que regulaban las relaciones comerciales y de cooperación al desarrollo entre la UE y los diferentes países y grupos regionales. La política de la Unión para la promoción de la democracia y los derechos humanos se ha ido configurando en estos últimos quince años a partir de un entramado de directrices sobre derechos humanos y Derecho internacional humanitario, de los informes sobre derechos humanos y democracia en el mundo, de cláusulas democráticas en los acuerdos de cooperación con terceros países, de consultas, diálogo político, acciones diplomáticas, sanciones y embargos, de acciones conjuntas, posiciones comunes, misiones de observación electoral y operaciones de crisis, y de financiación de programas específicos, tanto temáticos (como por ejemplo el Instrumento Europeo para la Promoción de la Democracia y los Derechos Humanos, EIDHR, en sus siglas en inglés) como geográficos (como por ejemplo el apoyo de la UE a las iniciativas africanas de gobernanza democrática, paz y seguridad). En este trabajo no es posible revisar ni siquiera someramente cada uno de estos instrumentos, por lo que para profundizar en ellos nos remitimos a un trabajo anterior (Alberdi, 2011).

No obstante, se comentan algunos elementos reseñables y valoraciones sobre la evolución de la AOD de la Unión en esta materia. Un primer comentario alude a una cierta relajación en las condiciones que la UE impone a sus socios. Las instituciones europeas apostaron en la década de 1990 por una condicionalidad negativa, basada en embargos y ayudas suspendidas a numerosos países, y con el nuevo milenio apostaron por una condicionalidad más positiva basada en un mayor diálogo político, que ha supuesto la reducción de esas medidas coercitivas y una menor injerencia en la política de sus socios. La explicación de este cambio de actitud puede tener que ver con la apuntada emergencia de las nuevas economías que establecen iniciativas de cooperación sin estas injerencias y sin tantos condicionamientos políticos. La pregunta que cabe hacerse es si esta condicionalidad algo más positiva que ha venido practicando la UE en la última década es una condicionalidad diferenciada de la del Banco Mundial o la de otros actores relevantes de la comunidad donante. La respuesta es que puede tratarse de una condicionalidad ligeramente matizada, en tanto que la efectividad del Estado en la gestión económica y la promoción de las economías de mercado, al menos formalmente, no estaban contempladas. Otra cuestión es si estos matices son realmente relevantes para que los países en vías de desarrollo se apropien de sus procesos de desarrollo y democratización.

Un segundo elemento reseñable tiene que ver con la consolidación de un sistema propio de la UE para el diagnóstico de los avances y retrocesos democráticos y en derechos humanos de los países socios. En el acuerdo de Lomé de 1995 con los países socios de África, Caribe y Pacífico (ACP) se incluyeron las primeras clausulas de democracia y derechos humanos, aunque estas no van a tener fuerza jurídicamente vinculante hasta el acuerdo de Cotonou (2000) que sustituía al de Lomé. Este tipo de cláusulas democráticas fueron posteriormente incorporándose a otros acuerdos de la UE con otros países socios que no pertenecían al grupo de los ACP y a los nuevos acuerdos de asociación o partenariados con las distintas zonas regionales (UE-África, Asociación Euromediterránea, UE-Centroamérica...). Estas disposiciones en los acuerdos y tratados que comprometían a sus firmantes a cumplir unos mínimos democráticos y de respeto a los derechos humanos se fueron complementando con las mencionadas directrices, informes-país, diálogos políticos, etc., que fueron concebidos como instrumentos novedosos orientados a avanzar en la democratización y en los derechos humanos de los países socios. Sin embargo, las primeras evaluaciones de la UE apuntan a que estos instrumentos han sido sobrevalorados, y que sus escasos contenidos y objetivos, la falta de transparencia y dobles raseros en su aplicación, la falta de efectividad, la ausencia de reciprocidad y carácter paternalista, ponen en cuestión su eficacia. En un informe de coherencia de políticas encargado por la Comisión, en este ámbito del apoyo a la democracia y los derechos humanos, se sugiere fortalecer el compromiso basado en el contexto local con un enfoque más politizado que maneje conceptos de democracia más amplios y una condicionalidad más realista y adaptada a cada contexto, que apoye a las autoridades y partidos políticos locales y democráticos. Según los think tanks que han elaborado dicho informe, es necesario armonizar la acción exterior de la UE con los objetivos de democracia, derechos humanos, igualdad de género y empoderamiento de mujeres, y hay que incrementar el apoyo a las sociedades civiles de los países socios con más diálogo y medios para que puedan llevar a cabo sus iniciativas (ECDPM, ODI, GDI/DIE, 2013).

Y un tercer elemento tiene que ver con las dificultades que tiene la UE para avanzar en su Política Exterior y de Seguridad Común (PESC), en tanto que los Estados miembros siguen imponiendo sus intereses particulares en sus relaciones con los actores exteriores y dificultan que la Unión aparezca como un único actor ante sus socios y ante el resto de la comunidad internacional. En consecuencia, difícilmente se puede avanzar en materia de coordinación y coherencia entre las políticas de cooperación al desarrollo de las instituciones de la UE y de los Estados miembros, y menos aún en un ámbito tan sensible como el de la promoción de los derechos humanos y la democracia.

En el caso español, al igual que en la mayoría de los Estados miembros de la UE, la cooperación aparece estrechamente ligada a la política exterior. En el preámbulo de la Constitución se incluye el mandato de colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones pacíficas y de eficaz cooperación entre todos los pueblos de la Tierra, y si bien no hay ninguna otra disposición constitucional en la que se aluda directamente a la cooperación internacional al desarrollo, esto contrasta con el profundo desarrollo de la política española de cooperación internacional, que tiene la particularidad de estar siendo implementada por una infinidad de actores públicos y privados (Alberdi, 2010a).

La promoción de la democracia, los derechos humanos y la gobernanza en terceros países está recogida como objeto, principio y objetivo en la Ley 23/1998, de 7 de julio, de cooperación internacional para el desarrollo, mientras que los derechos humanos son una prioridad horizontal de los planes directores de la cooperación española y la gobernabilidad democrática; un enfoque sectorial que ha sido recogido en una estrategia propia (Estrategia Sectorial de Gobernabilidad Democrática, Participación Ciudadana y Desarrollo Institucional) aprobada en el 2008, y que trata de establecer el marco de las acciones del Gobierno español para la política de promoción de la democracia. Además, en diversos documentos, los responsables españoles de la cooperación se comprometen a impulsar el «enfoque basado en derechos» en el conjunto de sus iniciativas.

A pesar de que en la primera legislatura de Rodríguez Zapatero (2004-2008) la AOD se duplicara en la línea presupuestaria «Gobierno y sociedad civil» (Zulueta, 2008) y se incrementaran considerablemente las iniciativas para la promoción de la gobernabilidad democrática y el respeto a los derechos humanos en los territorios palestinos, en países de América Latina (Bolivia, Ecuador, Paraguay, El Salvador, Guatemala, Nicaragua...), norte de África (Marruecos, Mauritania y Túnez) y en menor medida en algunos países africanos al sur del Sahara (principalmente Senegal), todavía se está muy lejos de conformar una verdadera política de democratización y derechos humanos en terceros países. Las apuestas políticas de promoción de los derechos humanos y la gobernanza democrática definidas en estas leyes y documentos estratégicos no se plasman en resultados, acciones y sistemas de seguimiento y evaluación concretos; en definitiva, esos cacareados objetivos no reciben los suficientes recursos y atención en la práctica de los proyectos e iniciativas que se impulsan mediante la cooperación española.

La ventaja comparativa que puede tener España en algunos países de América Latina y el valor añadido de la Transición española como modelo a imitar han sido algunos de los argumentos recurrentes para justificar la conveniencia de que la cooperación española se implique en este sector. Sin embargo, son los intereses económicos y comerciales españoles y de política exterior y control migratorio los que están determinando las prioridades del Gobierno español en materia de cooperación al desarrollo y en la AOD orientada a la promoción de la gobernabilidad democrática y los derechos humanos. España, al igual que las instituciones de la Unón, tampoco se libra de la falta de transparencia y de los dobles raseros a la hora de fijar las condicionalidades políticas, en tanto que a países con malos índices de democracia y derechos humanos como Guinea Ecuatorial, Marruecos y Nigeria no se les exige lo mismo que a otros países a la hora de fijar los destinos de la AOD.

Si bien la cooperación oficial vasca dio sus primeros pasos a mediados de la década de 1980, su marco institucional ha sufrido una evolución importante a partir de la Ley vasca 1/2007 de Cooperación al Desarrollo, la elaboración de consecutivos planes directores y la Ley 5/2008 de la Agencia Vasca de Cooperación. A diferencia de la cooperación de las instituciones de la UE, de la Administración general del Estado y de muchas otras cooperaciones autonómicas o descentralizadas, las concepciones de la democracia, los derechos humanos y la participación que se manejan en la legislación y los documentos de planificación de la cooperación vasca son más abiertas.

La cooperación autonómica vasca destaca tres componentes del objetivo del desarrollo humano, que son la igualdad de mujeres y hombres, la sostenibilidad de oportunidades entre generaciones y la potenciación de las personas, mientras que el fomento de la organización y la participación comunitaria y la promoción de los derechos humanos son dos de sus cinco prioridades transversales. El fortalecimiento de las capacidades humanas e institucionales de la sociedad civil, necesarias para el desarrollo humano y para fomentar, profundizar y consolidar la participación democrática en la toma de decisiones es considerada una de sus prioridades sectoriales. El II y el III Plan director de la cooperación autonómica vasca (2008-2011 y 2014-2017, respectivamente) destacan la necesidad de un enfoque participativo que parta de la indivisibilidad de los derechos y del desarrollo humano, y fija entre sus principales áreas sectoriales el empoderamiento de mujeres, derechos humanos y poder local, asignando un mínimo de un 10 % de sus presupuestos anuales para el apoyo a la mejora de la planificación democrática y social por parte de las instituciones locales, a la conformación de un poder local que posibilite la participación en la toma de decisiones y el fortalecimiento institucional de las organizaciones sociales.

A pesar de los términos progresistas en los que la promoción de los derechos humanos, la democracia participativa y la gobernanza aparecen recogidos en la legislación y documentos de planificación vascos, tampoco se puede afirmar que esta sea un área a la que se le preste la atención debida, o, dicho de otra forma, los resultados concretos también se evaporan. Es decir, aunque los derechos humanos y la gobernanza democrática sean considerados enfoques preferentes de la cooperación vasca, los indicadores y mecanismos de seguimiento y evaluación son muy vagos.

Lo cierto es que las cooperaciones autonómicas se debaten entre convertirse en una mera extensión de la cooperación del Estado y complementar la política de promoción de gobernanza democrática y derechos humanos del Gobierno español sin participar en su diseño y sin ponerla en cuestión, o configurarse como cooperaciones alternativas donde los protagonistas son sus propios participantes y donde una amplia diversidad de agentes intervienen participando directamente en la toma de decisiones y en la construcción de capacidades individuales y colectivas. En definitiva, se debaten entre ponerse al servicio de los intereses económicos, comerciales o de acción exterior de los actores hegemónicos y la necesidad de impulsar un modelo propio de nuevas relaciones de solidaridad internacional orientadas a la defensa del derecho al desarrollo humano y el trabajo por la justicia social.

REFLEXIONES FINALES PARA MEJORAR EL COMPROMISO DE LOS ACTORES EUROPEOS CON LA DEMOCRACIA Y LOS DERECHOS HUMANOS EN TERCEROS PAÍSES

Desde los sectores más críticos siempre se ha subrayado que el discurso y la práctica sobre la democratización y los derechos humanos de la UE en terceros países no dejan de ser una nueva expresión de neocolonialismo e imperialismo. A pesar de que la condicionalidad ha sido matizada por los actores europeos en estos últimos quince años, priorizando el multilateralismo eficaz, el diálogo político con los socios y los compromisos con los ODM y la eficacia de la ayuda, particularmente con el principio de apropiación de los procesos de desarrollo por parte de los países socios, es patente que las cooperaciones de los actores públicos europeos siguen dominadas por un modelo de política exterior basado en una condicionalidad fuerte donde priman los intereses propios frente a los objetivos de desarrollo de las sociedades y países receptores de la AOD.

En el actual contexto de crisis financiera y económica, donde los compromisos de Monterrey de incrementar la AOD para hacer frente a los ODM no se han cumplido, y donde los responsables de la ayuda están tratando de que los gobiernos de las economías emergentes y los actores de la sociedad civil se impliquen en esta agenda, queda claro que el modelo revisado y consensuado por los actores hegemónicos de la escena internacional de políticas de ajuste estructural combinadas con fuertes programas de lucha contra la pobreza no es suficiente para hacer frente a los retos de desarrollo que tienen las personas y las colectividades. La revisión que suponen los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) de la Agenda 2030 y los acuerdos de la Conferencia de Adís Abeba para su financiación tampoco plantean con claridad las metas de redistribución o combate de las desigualdades. La UE propone avanzar simultáneamente en esta nueva agenda de los ODS y en la coherencia de sus políticas con la política de desarrollo hacia terceros países. Sin embargo, las políticas comerciales, financieras, agrícolas y medioambientales de la Unión son un obstáculo para alcanzar los objetivos marcados en la reciente cumbre de Nueva York, y no son coherentes con los procesos de desarrollo ni con el respeto de los derechos humanos en sus países socios.

Ante esta crisis de las políticas neoliberales con «cierto rostro humano», tanto a nivel nacional como internacional, la solución pasa por articular un modelo de solidaridad real, una coherencia de políticas real y comprometida, y una condicionalidad pactada basada en una relación donde se plantean unos objetivos de equidad y una propuesta verdadera de desarrollo humano. Para ello es necesario revisar conceptualmente el desarrollo, recuperando su dimensión normativa, pero también la democracia, los derechos humanos y la gobernanza, para ir construyendo una globalización distinta a la actual, más equitativa y humana, que sea capaz de articular iniciativas transformadoras sobre la base de un nuevo concepto de bienestar individual y colectivo inspirado en el concepto de las capacidades humanas (Dubois, 2011). No se trata de construir conceptos y propuestas ideales, sino de redefinir estos conceptos en torno a una nueva concepción de justicia, que de manera pragmática sea capaz de proponer objetivos realistas. Estas renovadas concepciones de la democracia, los derechos humanos y las relaciones entre el Estado y la sociedad civil enfocadas en la potenciación de las capacidades de las personas y de los grupos sociales tienen que constituirse en el nuevo referente para el conjunto de los actores de la sociedad.

En este trabajo también hemos tratado de analizar cuáles están siendo los resultados de la asistencia para la democratización y la promoción de los derechos humanos que impulsan los diferentes actores públicos europeos. Según lo comentado, ni la cooperación de la UE ni la de los Estados miembros ofrecen un compromiso muy diferenciado en materia de coherencia de políticas para el desarrollo, de condicionalidad y AOD para la democracia y los derechos humanos respecto al de otros donantes. Dicho en otros términos, la cooperación de la UE no aporta elementos sustancialmente diferentes de la promoción de la democracia y de los derechos humanos que llevan a cabo otros actores. Al contrario, estas modestas contribuciones de AOD orientadas a esos fines generan alta dependencia de los receptores de la AOD, y en todo caso contribuyen a consolidar regímenes híbridos que se mueven entre el autoritarismo y las democracias formales que siguen excluyendo a una parte importante de la población. Incluso los considerados éxitos de la comunidad internacional en materia de democratización y extensión de las libertades civiles y políticas en algunos países tienen que ser relativizados por cuanto las desigualdades económicas y sociales se siguen manteniendo y, por, lo tanto, esa igualdad política lograda es más formal que real. No obstante, no deja de ser ingenuo pensar que a través de estas iniciativas de promoción de los derechos humanos y la democracia mediante la cooperación internacional impulsada por los actores europeos vayan a producirse transformaciones políticas de calado en sus países socios. Sin duda alguna sería mucho más efectivo para tal objetivo que estos actores europeos establecieran un mínimo de coherencia entre sus políticas comunes (agrícola, comercial, medio ambiental, migratoria...) y las políticas económicas y comerciales con terceros países. Si bien es cierto que, durante la última década, la coherencia de políticas de cooperación para el desarrollo (CPD) ha entrado en la agenda de la UE, no lo es menos que estas políticas tienen más efectos perniciosos que positivos para el desarrollo de los países socios (Alberdi, 2016).

Solamente unas pocas experiencias de cooperaciones europeas descentralizadas son capaces de articular algunos programas y proyectos de cooperación basados en enfoques alternativos que proponen iniciativas dirigidas a empoderar a los colectivos más desfavorecidos para que participen en la toma de decisiones que afectan a su futuro. Estas iniciativas de desarrollo, inspiradas en el enfoque de capacidades y desarrollo humano, comienzan a plantear unos objetivos y prioridades en materia de democracia y desarrollo diferentes de los de los principales donantes. Por lo general, las instituciones de la Unión y los Estados miembros están percibiendo la oportunidad que supone para ellos el hecho de que estos actores descentralizados puedan actuar en aquellos contextos donde las grandes cooperaciones oficiales difícilmente pueden hacerlo (Alberdi, 2010b). Sin llegar a idealizar estas iniciativas descentralizadas, hay que subrayar que su potencial no está en la posibilidad de poder actuar en contextos difíciles, sino más bien en plantear alternativas prácticas que sirvan para avanzar en el desarrollo de una manera más justa.

Dicho lo anterior, cabría preguntarse si existen propuestas alternativas para la promoción de los derechos humanos, la democracia y el buen gobierno impulsados por la UE. La respuesta pasa por la necesidad de revisar la coherencia de políticas europeas, la condicionalidad política, los objetivos y las políticas de los actores europeos en materia de democracia y derechos humanos, y para ello es indispensable profundizar en la conexión entre el enfoque de capacidades y las teorías de derechos humanos y poder así ir articulando nuevas propuestas alternativas.

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COOPERACIÓN INTERNACIONAL Y DERECHOS HUMANOS ALGUNOS COMENTARIOS DESDE LA PRÁCTICA

WILSON DE LOS REYES ARAGÓN

NOTA PRELIMINAR

El presente documento propone una reflexión sobre los temas de cooperación internacional y derechos humanos desde una perspectiva práctica, a partir de la experiencia profesional del autor y del intercambio de ideas con otros profesionales y funcionarios relacionados con la cooperación internacional en diferentes países, a quienes el autor agradece sus aportaciones y puntos de vista. Aunque el contenido se basa en situaciones verificadas, se optó por omitir la referencia a países y/o agencias de cooperación internacional concretas.

Desde su mención conjunta en la Carta de Naciones Unidas, la cooperación internacional y los derechos humanos han sido percibidos generalmente como conceptos con algún grado de vinculación recíproca. Por su parte, desde la segunda mitad del siglo XX las normas y prácticas internacionales se han encargado de reforzar esa percepción.

El artículo 1.3 de la Carta de San Francisco señala la cooperación internacional como uno de los propósitos de la ONU, incluyendo dentro de sus fines el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos a partir de una perspectiva de no discriminación. Este propósito organizacional se refuerza y desarrolla en el capítulo IX de la Carta, que atribuye al Consejo Económico y Social responsabilidades concretas respecto de la promoción y respeto de los derechos humanos (art. 62.2). Por otra parte, es constante la referencia a la cooperación internacional en los instrumentos de derechos humanos, tanto a nivel universal (Declaración Universal de Derechos Humanos, Pactos de Derechos Humanos de 1966 y demás convenciones y declaraciones) como a nivel regional (textos de derechos humanos del Consejo de Europa, de la Organización de Estados Americanos y, más recientemente, de la Unión Africana de Naciones). Finalmente, la relación existente entre cooperación internacional y derechos humanos también ha sido confirmada académicamente.

El trabajo y la documentación producida por organismos multilaterales, programas regionales y agencias estatales encargadas de la cooperación internacional resultan también buenos indicadores de la vinculación existente entre los programas de cooperación internacional y los derechos humanos. Esta relación puede observarse en programas de cooperación exclusivamente dirigidos a fortalecer derechos humanos (promoción y/o protección) y hasta en el desarrollo de la denominada perspectiva basada en derechos humanos que se recomienda para el diseño, implementación y evaluación de los proyectos de cooperación internacional.

A partir de lo anterior, se propone abordar brevemente las razones por las cuales la cooperación internacional se vincula a los derechos humanos y qué consecuencias prácticas supone la profesionalización de la cooperación internacional en materia de derechos humanos.

1.  COOPERACIÓN INTERNACIONAL Y DERECHOS HUMANOS: NOCIÓN Y PUNTOS DE (DES)ENCUENTRO

En primer lugar, cooperación internacional y derechos humanos son manifestaciones de la dinámica de legitimación nacional e internacional de los Estados contemporáneos. En este sentido, aunque conceptualmente diferentes, desde el inicio de la Organización de las Naciones Unidas ambos son percibidos como factores legitimadores del sistema interestatal. Mientras los derechos humanos se presentan como un objetivo final a alcanzar por los diferentes Estados, la cooperación internacional se presenta como uno de los medios para alcanzarlos, así como una manifestación de la corresponsabilidad internacional.

En el sistema internacional contemporáneo, la ONU se presenta como un ente capaz de cumplir ciertas funciones que permitirán la legitimación de sus miembros. En particular, generar una percepción de estabilidad en las relaciones internacionales para evitar la guerra, siendo para ello necesario resaltar el vínculo entre temas concretos como la paz y la seguridad, la descolonización y el desarrollo, entre otros.

En el momento de su creación, la igualdad formal de los Estados miembros de la Organización de las Naciones Unidas suponía un marcado contraste con la asimetría político-jurídica-económica verificable entre ellos, mucho más al mantenerse aún la categoría de colonias y protectorados, entre otros factores que amenazaban el ideal de paz y seguridad promovido por la organización. A partir de lo anterior no resulta extraña la promoción de la cooperación internacional como bandera de legitimación de la ONU.

Ahora bien, los derechos humanos también se constituyen como factor de legitimación de los Estados a nivel interno e internacional. En este sentido, es posible afirmar que los derechos humanos contribuyen a aumentar la probabilidad de que los mandatos del poder a la sociedad sean cumplidos, porque generan la percepción social de un límite al Estado, independientemente de su grado de verificación real en la práctica.

La legitimación de un Estado se facilita cuando genera y mantiene la percepción de que dicho Estado actúa bajo un cierto marco regulatorio que limita sus fines y los de sus funcionarios, a la vez que promueve la mayor amplitud posible respecto de los beneficiarios finales de las acciones estatales y un sistema de garantías accesible a cualquier persona. La razón es que esta percepción reduce teóricamente las posibilidades de resistir a los mandatos revestidos de una presunción de interés general y beneficio común.

Contemporáneamente, el proceso de legitimación estatal no solo se dirige a los ciudadanos, sino que involucra crecientemente conductas dirigidas a los sujetos internacionales de forma bilateral o multilateral. La legitimación internacional de un Estado cobra mucha más importancia en un contexto internacional interdependiente, en el cual ningún Estado puede ejercer una influencia decisiva sobre los demás.

A partir de la perspectiva antes expuesta, la estandarización de los derechos humanos a nivel internacional supone un esfuerzo por identificar los puntos de encuentro (no exento de críticas) entre las diferentes tradiciones jurídico-filosófico-religioso-sociales existentes. Esta estandarización también facilita intercambios de buenas prácticas y verificación del desempeño estatal en materia de derechos humanos a nivel internacional, todo lo cual permite identificar diferentes causas políticas, pero también técnicas, económicas e institucionales que inciden en un mejor o peor desempeño estatal en materia de derechos humanos.

En otras palabras, la estandarización de los derechos humanos, su carácter legitimador a nivel nacional e internacional y la posibilidad de verificación internacional del desempeño estatal generan un contexto favorable para la cooperación internacional, al señalar los resultados deseados y las líneas de base a partir de las cuales los Estados intentarán promover y proteger los derechos.

A partir de lo anterior puede afirmarse que la cooperación internacional y los derechos humanos funcionan como medios internacionalmente institucionalizados para legitimar activa y pasivamente a los Estados. Por una parte, la creación, interpretación y estandarización de normas de derechos humanos traza un horizonte de contenidos que habrán de implementarse. Por la otra, la cooperación internacional supone un medio para asegurar las condiciones necesarias que permitan implementar los derechos humanos, así como un medio de involucrar a la comunidad internacional en dicho proceso.

Es natural entonces que los ámbitos de la cooperación internacional y de los derechos humanos coincidan en el trabajo temático de las organizaciones internacionales. Por mencionar solo el caso de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, se observa aquí un traslape entre cooperación internacional y 21 temas de su mandato. En materia de pobreza, por ejemplo, se evidencia claramente el traslape funcional entre la Oficina de Derechos Humanos y otras agencias de Naciones Unidas. Un buen ejemplo son los Objetivos de Desarrollo del Milenio, bajo el entendido de que la pobreza es una condición social que disminuye la efectividad de los derechos humanos.

La vinculación histórica entre cooperación internacional y derechos humanos no solo está sustentada normativamente, sino que también ha sido desarrollada de manera creciente en la práctica. El llamado enfoque basado en derechos supone una apuesta por una cooperación a partir de las obligaciones jurídicas en materia de derechos humanos que, al menos en la teoría, apuntan hacia la exigibilidad y no hacia el asistencialismo. Este enfoque permite afirmar la existencia de una cooperación internacional en derechos humanos, materializada en proyectos que abordan problemáticas concretas que pretenden efectivizar derechos a individuos y grupos con base en tres principios fundamentales: I) interdependencia y complementariedad de todos los derechos humanos (estandarizados internacionalmente), II) no discriminación, y III) corresponsabilidad.

Sin embargo, la vinculación de la cooperación internacional a la promoción y protección de los derechos humanos según el paradigma antes expuesto no está exenta de problemas y desafíos.

En primer lugar, no debe perderse de vista que, a pesar de estar estrechamente relacionados, la cooperación internacional y los derechos humanos no son lo mismo, por lo que debe evitarse que un concepto subsuma al otro. En segundo lugar, al igual que todos los factores de legitimación estatal, la cooperación internacional y los derechos humanos deben superar el plano formal para materializarse en la práctica, lo cual no siempre resulta sencillo. En tercer lugar, la cooperación internacional y los derechos humanos están sujetos a presiones de tipo político, económico, social, etc., que imponen cambios drásticos en el diseño e implementación de las políticas estatales y/o gubernamentales. En particular, las dinámicas político-electorales, los cambios y restructuraciones institucionales, así como presiones presupuestarias que experimentan los Estados emisores y receptores de cooperación internacional en derechos humanos. En cuarto lugar, la mayor profesionalización del Estado, de sus funcionarios y, por ende, de sus ámbitos de trabajo plantea retos para la efectividad de la cooperación internacional y de los derechos humanos, especialmente en lo que atañe a resultados. En el caso particular de la cooperación internacional en derechos humanos, el reto principal consiste en encontrar un nivel de burocratización óptimo que brinde estabilidad a la cooperación (tanto en el emisor como en el receptor) sin subordinar los resultados sustantivos a los requerimientos operativos.

2.  DESAFÍOS DE LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL EN DERECHOS HUMANOS

2.1. Trabajo común, nociones diferentes

En primer lugar, es preciso recordar que derechos humanos y cooperación internacional son conceptos diferentes. Mientras la noción de los derechos obedece a una dimensión más sustantiva, la cooperación se vincula más con mecanismos para cumplir fines concretos, entre ellos la promoción, protección y supervisión de los derechos humanos. En este sentido, la cooperación internacional en derechos humanos es una especie dentro del género de la cooperación internacional. No toda la cooperación trata de derechos humanos, así como tampoco es posible afirmar que la cooperación internacional es la única forma de promover y proteger los derechos humanos.

El concepto de derechos humanos conlleva necesariamente una dimensión jurídica que genera obligaciones para los Estados, las cuales se desarrollan en una dinámica de exigibilidad individual y/o colectiva por parte de sus titulares. El proceso de estandarización de los derechos humanos a nivel internacional permite identificar contenidos y metas comunes de protección de derechos, así como su promoción por medio de estrategias internacionales, entre ellas la cooperación internacional.

A nivel internacional, los derechos humanos han permitido identificar la interrelación existente entre la exigibilidad de los derechos y la institucionalidad estatal encargada de su garantía. La interrelación y complementariedad entre derechos humanos, por su parte, sugiere una mejor protección en presencia de ciertas condiciones extrajurídicas (económicas, políticas, sociales, etc.), lo cual permite abrir canales que vinculen la implementación de derechos humanos con estrategias de cooperación internacional, especialmente a través de la cooperación al desarrollo.

Esta identificación temática permite un abordaje más integral de ciertos temas, potenciando su impacto. Así, la cooperación internacional en materia de derechos humanos ha ido incorporando perspectivas que trascienden una visión estrictamente contractual de los derechos humanos (derecho-obligación), adoptando estrategias que incluyen otras dimensiones de naturaleza social y económica vinculadas al concepto de desarrollo. Por ejemplo, es comúnmente aceptado que para promover el debido proceso en el interior de un Estado no basta con dotarlo de instrumentos jurídicos eficaces, sino que también es preciso un aparato institucional que permita el ejercicio de los derechos procesales, la capacitación de funcionarios competentes y una estructura financiera que haga sostenible tal institucionalidad a largo plazo. Igualmente, resulta poco realista promover la efectividad del derecho a la educación infantil sin considerar ciertas condiciones socioeconómicas que inciden en el desempeño escolar, especialmente en materia de alimentación, salud e ingresos familiares dejados de percibir por causa de la escolarización de los menores.

Por su parte, la cooperación internacional desde una perspectiva basada en derechos permite superar teóricamente la percepción de la cooperación como una manifestación asistencialista de Estados ricos a Estados pobres, para situarla en el terreno de la corresponsabilidad respecto de una meta común.

No obstante, el traslape temático y el trabajo cada vez más cercano entre derechos humanos y cooperación internacional conlleva el riesgo de que ambos términos terminen refundiéndose. En dicho escenario, los derechos humanos perderían del todo su dimensión jurídica y su efectividad quedaría condicionada a la disponibilidad de fondos de cooperación existentes. En un contexto de crisis económica global y de fuertes recortes a los recursos destinados a la cooperación internacional, no debe olvidarse la dimensión jurídica de los derechos humanos, ni el hecho de que su exigibilidad no depende de la cooperación internacional, sino de la responsabilidad jurídica atribuible a cada Estado.

2.2.  Superación del discurso formal y presiones sobre la cooperación en derechos humanos

Párrafos arriba se hizo referencia a cómo la cooperación y los derechos humanos contribuían al proceso de legitimación estatal. En ese sentido, se indicó que constituyen una llave que combina resultados deseables a través de mecanismos de corresponsabilidad entre todos los miembros de la comunidad internacional. Sin embargo, las pretensiones de legitimidad constituyen un discurso formal que no siempre se traduce en una práctica constante.

Al igual que cualquier otro elemento de la agenda pública estatal, la cooperación en derechos humanos está sujeta a las presiones sociales ejercidas sobre el Estado, de carácter político, económico o social. La percepción social sobre la cooperación internacional en derechos humanos está determinada por políticas públicas que no siempre se corresponden con programas estatales, sino gubernamentales. Por ello, su implementación está sujeta a convicciones políticas, a la conveniencia y oportunidad, a dinámicas electorales, a la propia dinámica económica, así como a relaciones intergubernamentales y otros factores.

En este sentido, la cooperación en derechos humanos puede ser usada, por parte de quien la ofrece, como una oportunidad de mercado para la economía nacional, como se observa en proyectos de cooperación en los cuales la adquisición de ciertos bienes y servicios resulta condicionada a la oferta del Estado cooperante, como ha ocurrido en temas de seguridad y justicia, construcción de infraestructuras o salud.

Tampoco es infrecuente que la cooperación internacional se condicione temáticamente a aspectos de interés local del cooperante o que respondan a una dinámica político-electoral local, como se ha documentado en proyectos de cooperación cuyos objetivos y resultados se enfocan únicamente en derechos relevantes para la dinámica interna del cooperante, sin hacer mayor énfasis en la perspectiva del país receptor de la cooperación. Un ejemplo de ello es el incentivo a ciertos temas electoralmente relevantes en países europeos, como el empoderamiento de género, la violencia de género y la libertad de prensa, con el relativo desincentivo de otros temas de cooperación en derechos humanos que no tienen impacto electoral positivo en el país cooperante, como ocurre con temas de migración y asilo y principio de no devolución.

En sentido contrario, la cooperación internacional puede ser usada, por los Estados que la reciben, como un mecanismo de financiación del presupuesto interno, y en algunos casos graves como una fuente de ingresos para políticas clientelistas. Sin incluir problemas de corrupción abierta sobre fondos de cooperación internacional en derechos humanos, la práctica documenta problemas ocasionados por el uso político dado a fondos de cooperación, como cuando se emplean como plataformas de tipo clientelar útil a fines electorales. Estos problemas han sido encontrados en proyectos sobre derechos económicos, sociales y culturales (salud y alimentación, especialmente).

Por su parte, los países receptores de cooperación internacional tienen capacidad para rehusar o restringir ciertos proyectos de cooperación en derechos humanos en función de sus propias agendas políticas internas. Algunos casos se presentan en proyectos sobre derechos de las comunidades indígenas sobre territorios ancestrales y recursos naturales en países con fuerte inversión minera, así como en proyectos sobre justicia transicional en Estados gobernados por excombatientes de uno u otro bando en un conflicto armado.

En términos generales, tanto la oferta como la recepción de cooperación internacional en derechos humanos se basan en un discurso formal incuestionable: la promoción y protección de derechos humanos. Sin embargo, en la práctica puede ocurrir que dicha formulación sirva como vehículo para el desarrollo de intereses diversos que, aunque legales, se alejan de la promoción y protección de los derechos humanos y la corresponsabilidad internacional sobre su efectividad.

El problema de esta lógica de cooperación es que termina por condicionar toda actividad en materia de derechos humanos a la conveniencia política y/o económica, determinando la apertura y/o cierre de programas de cooperación en función de ciertos intereses del país que la ofrece o la recibe. Por ejemplo, aunque la crisis económica europea ha acelerado este proceso, desde hace algún tiempo se observa un retiro gradual de la cooperación internacional ofrecida por los Estados europeos en ciertas zonas geográficas del mundo y su traslado a otras.

Más que un cambio en las prioridades políticas, se observa un patrón común a estos movimientos, el cual es determinado por el interés comercial creciente o decreciente sobre ciertas regiones. Así, para el caso europeo se observa un retiro sistemático de la cooperación (usualmente representada por misiones diplomáticas) en Latinoamérica y el incremento paralelo de la cooperación con Oriente y/o la concentración de cooperación en ciertos países específicos, determinados por flujos económicos favorables.

Si bien en principio estos movimientos no son ilegales, sí contrastan con una legitimación universalista y la corresponsabilidad derivadas de la Carta de Naciones Unidas. Pero más importante aún es que esta práctica subordina los criterios sustantivos de derechos humanos a una lógica de mercado que impone criterios geográficos de cooperación que no necesariamente consideran el estado de los programas y proyectos en ejecución, si estos cumplieron su objetivo o si se quedaron a medio camino.

A todo lo anterior debe sumarse las restructuraciones institucionales, presupuestarias, funcionales y de otro tipo que deben enfrentar los Estados emisores y receptores de cooperación internacional sobre derechos humanos. En el contexto europeo, por ejemplo, se documentan fusiones orgánicas entre agencias de cooperación y ministerios de Relaciones exteriores y agrupaciones funcionales en las cuales los ministerios de Relaciones exteriores asumen la representación de las agencias estatales de cooperación a través de sus embajadas.

También se han documentado anuncios de cierre de agencias de cooperación en el terreno sobre la base de juegos políticos en los parlamentos de los países cooperantes, que se cumplen o no en función del cambio en la mayoría parlamentaria o del resultado de las asignaciones presupuestarias. Estas prácticas conllevan, como es natural, un impacto en la sostenibilidad de la cooperación en derechos humanos y en la estabilidad de los proyectos ya iniciados.

En cuanto a los países receptores de cooperación internacional en derechos humanos, se resalta la tendencia a restructuraciones institucionales que sigue a los cambios de gobierno, las cuales también producen un impacto en proyectos de cooperación, pues estos deben readaptarse según las circunstancias y ello compromete la consecución de los resultados inicialmente proyectados.

2.3.  Desafíos derivados de la tecnificación de la cooperación

La profesionalización de las funciones estatales es un fenómeno ampliamente documentado que abarca todos los niveles del ejercicio público, incluida la cooperación internacional. En este sentido, tanto la redacción y aprobación de proyectos como su implementación, monitoreo y evaluación se han tecnificado hasta convertirse en procesos complejos, sujetos a estrictas reglas de procedimiento y gestión, como se concluye de la lectura de los documentos de convocatoria, reporte y otros análogos comunes a la cooperación internacional.

La tecnificación de la cooperación internacional en derechos humanos hace énfasis en la gestión y conlleva a su vez progresos y nuevos desafíos. El reto principal consiste entonces en obtener un nivel de burocratización suficiente que sea capaz de proporcionar estabilidad y eficiencia a la cooperación en derechos humanos tanto por parte de los Estados emisores como en los receptores, pero sin subordinar los resultados sustantivos a los requerimientos operativos.

A continuación se enuncian algunos de los desafíos derivados de la mayor tecnificación de la gestión en materia de cooperación internacional en derechos humanos.

I)  Falta de correspondencia entre los objetivos perseguidos por donantes y receptores de la cooperación: la mayor complejidad procedimental en la determinación de áreas priorizadas y objetivos de cooperación, así como su gestión por parte de entidades estatales especializadas dotan a la cooperación internacional de mayor estabilidad, pero hacen más difícil su adaptación a dinámicas bilaterales o multilaterales. La inercia burocrática en materia de cooperación puede llevar a perder coherencia entre los objetivos de los Estados emisores y receptores de cooperación durante la implementación de proyectos concretos, algo que impactaría negativamente en los resultados.

II)  La creciente tecnificación y complejidad de los procedimientos para obtener proyectos de cooperación reduce el número de actores con capacidad de recibir fondos de cooperación en derechos humanos, particularmente a nivel local: la exigencia de requisitos técnico-procedimentales (marcos lógicos, identificación técnica de objetivos, resultados y actividades, monitoreo de la implementación) dota a los proyectos de cooperación en derechos humanos de una mayor coherencia y efectividad. Sin embargo, la tecnificación cada vez mayor de los formatos, esquemas y documentación que deben satisfacer las propuestas para la obtención de fondos de cooperación internacional ha generado una dinámica tan especializada que los proyectos con mayores probabilidades de ser financiados deben ser redactados por personal especializado en escribir este tipo de propuestas.

En este contexto, los Estados y organizaciones (sobre todo a nivel local) que no cuenten con una capacidad metodológica y/o financiera para redactar propuestas en los términos exigidos reducen sus posibilidades de recibir fondos, lo cual es muy significativo debido a la gradual reducción de fondos de cooperación disponibles a nivel internacional.

III)  La mayor tecnificación y complejidad de las reglas de auditoría genera una dinámica enfocada en los productos por encima de la verificación de objetivos: en la medida en que la gestión de la cooperación se profesionaliza, se hace un mayor énfasis en la auditoría y supervisión de la implementación de los proyectos. La presión por cumplir con los requerimientos de auditoría y monitoreo puede llevar a priorizar proyectos de menor alcance pero con resultados más fácilmente asegurables, concentrando la cooperación en la mitigación de efectos y no en la erradicación de las causas de las problemáticas relacionadas con derechos humanos.

IV)  La concentración de la cooperación en proyectos de menor alcance desincentiva la realización de trabajos interdisciplinarios: este tipo de proyectos eleva la complejidad de los resultados perseguidos y, por ende, también hace más compleja su verificación. La priorización de aspectos metodológicos y procedimentales en los proyectos usualmente desincentiva actividades que fortalecen capacidades a largo plazo, generando usualmente dependencia en los receptores de la cooperación.

4.  PROPUESTAS

Ante los desafíos antes descritos, se propone:

  I)  Mantener los vínculos entre cooperación internacional y derechos humanos, sin perder de vista que son dos conceptos diferentes.

 II)  Incentivar políticas de cooperación internacional en derechos humanos de carácter estatal, con objetivos a largo plazo, con menor injerencia de políticas de gobierno en los Estados emisores y receptores de cooperación en derechos humanos.

III)  Incentivar el trabajo interdisciplinario, bajo la perspectiva de la complementariedad entre todos los derechos humanos.

IV)  Priorizar los objetivos de la cooperación internacional en derechos humanos relacionados con la generación de capacidades locales y la sostenibilidad de los resultados obtenidos, haciendo énfasis en la institucionalización de políticas y buenas prácticas adquiridas.

 V)  Lograr equilibrio entre la tecnificación en la gestión de la cooperación y la consecución de resultados sustantivos, priorizando las necesidades a largo plazo y proyectos de objetivos más ambiciosos, por ejemplo a través del diseño de mejores indicadores de monitoreo de la implementación de proyectos que permitan medir fenómenos más complejos.

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II

RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS Y CORPORACIONES EUROPEAS Y DERECHOS HUMANOS

4

LA UNIÓN EUROPEA Y LA PROMOCIÓN DE LA DEMOCRACIA Y LOS DERECHOS HUMANOS

TODD LANDMAN

INTRODUCCIÓN[*]

Dado que la Unión Europea evolucionó desde una organización basada principalmente en razones económicas a otra en que se combinan los objetivos económicos y los políticos, su política exterior ha pasado a integrar cuestiones basadas en valores tales como la democracia, la gobernanza y los derechos humanos junto a sus objetivos estratégicos de comercio, desarrollo y seguridad. La lógica de la ampliación de la Unión Europea ha ido mucho más allá del establecimiento y mantenimiento de un mercado común inclinándose hacia la inclusión de criterios significativos para la adhesión, articulados —los más destacados de ellos— a través de los criterios de Copenhague. Esta lógica interna en la extensión de la UE también ha influido en sus relaciones exteriores, y así lo reconoce plenamente la UE: «[un] actor económico y político de alcance global y diplomático y con un presupuesto sustancial para la ayuda exterior, [que] tiene tanto influencia como un poder que puede desplegar en nombre de la democratización y los derechos humanos» (comunicación de la Comisión Europea, 2001).

El desarrollo de los compromisos con la democracia, el buen gobierno y los derechos humanos puede detectarse desde el final de la Guerra Fría, cuando se produjo un aumento de las expectativas y de los compromisos, así como un debate abierto acerca de la promoción de estas ideas a todos los niveles dentro de la UE. La integración de los derechos humanos y los principios democráticos en la política exterior se enunció sobre todo en 1993 con la entrada en vigor del Tratado de la Unión Europea, cuando la política común exterior y de seguridad en el seno del tratado adopta un objetivo principal: «desarrollar y consolidar la democracia, el imperio de la ley y el respeto hacia los derechos humanos y las libertades fundamentales». La cumbre de 1993 celebrada en Copenhague estableció que «la estabilidad de las instituciones que garantizan la democracia, el imperio de la ley, los derechos humanos y el respeto y promoción de las minorías es el primer requisito que deben reunir los países que buscan ingresar en la UE».[1]

Siguiendo la Declaración de Copenhague, la Comisión Europea declaró que el compromiso con el respeto, la promoción, la protección de los principios democráticos y los derechos humanos es un elemento esencial del Convenio de la Comunidad con terceros países (CE-COM 23 de mayo de 1995)[2] y ese progreso en la protección de los derechos humanos, el buen gobierno y la democratización es visto como algo fundamental en la estrategia de lucha contra la pobreza y el desarrollo sostenible. El artículo 6 del Tratado de Ámsterdam de 1999 reafirma que la UE «se funda en los principios de la libertad, la democracia, el respeto de derechos humanos y libertades fundamentales y el imperio de la ley, principios que son comunes a los Estados miembros», mientras que el artículo 49 vuelve a enfatizar el compromiso con estos principios al requerir su respeto por parte de los países aspirantes.

Las instituciones europeas han refrendado de manera creciente las recomendaciones sobre una mayor integración de la democracia y los derechos humanos en la agenda de la UE. La Comisión Europea ha diseñado medidas para traer al primer plano la democracia y los derechos humanos en las relaciones externas con terceros países (CE-COM de 2001); el Consejo de la UE ha adoptado un enfoque similar en sus directrices para el CFSP;[3] y los documentos de la Comisión sobre la Estrategia de País (CSP, Commission’s Country Strategy Papers) incluyen ahora una evaluación de la situación de los derechos humanos y la democratización como elemento integral en la adopción de estrategias de asistencia, una evaluación revisada regularmente para brindar la oportunidad de ampliar y refinar las referencias a la democracia y los derechos humanos. En respuesta a los rápidos y notables sucesos que han transformado los países en Oriente Medio y África del Norte como parte de la llamada Primavera Árabe, la UE ha enunciado una nueva y parece que más profunda serie de compromisos para promover la democracia y los derechos humanos en la región. Se prometen no sólo nuevos fondos para ayudar a los países de la región, sino también un nuevo compromiso a la hora de profundizar en la democracia, fortalecer el imperio de la ley y mejorar la capacidad de los países de proteger los derechos humanos.

El interés de la UE en promover la democracia, el buen gobierno y los derechos humanos aparece también vinculado con la cuestión de la seguridad, el aumento de la cooperación técnica, la reducción de la pobreza y los Objetivos de Desarrollo del Milenio, así como con la prevención de conflictos, el manejo de la crisis y la resolución de conflictos. En este capítulo se examinan estos compromisos sobre el trasfondo de una historia más amplia de democratización en Europa con la finalidad de comprender mejor la evolución de la formulación de políticas de la UE con respecto a la promoción de la democracia y los derechos humanos. En primer lugar, se muestra cómo Europa aparece muy significada en cada una de las diferentes «olas democratizadoras» (Huntington, 1991) y cómo ha habido procesos paralelos y significativos y oportunidades para el aprendizaje interregional tanto en Europa como en otras regiones del mundo. La base de los cambios estructurales en Europa ha sido, sin embargo, diferente de la experimentada en otras regiones, lo cual repercute en la forma en que estas regiones han podido abrazar la democracia y en cómo la UE se percibe a sí misma como portadora de democracia y de derechos humanos. En segundo lugar, se alega que el proceso de desarrollo democrático interno en Europa ha sido el desarrollo de la democracia social (definida aquí como el pleno funcionamiento de las instituciones democráticas combinado con el compromiso con los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales),[4] mientras que su política exterior se ha centrado, al menos hasta la Primavera Árabe, en una concepción mucho más estrecha de la democracia procedimental (es decir, instituciones democráticas, procedimientos democráticos y elecciones). En tercer lugar, se examinan los compromisos de la UE con la democracia y los derechos humanos en general y a nivel regional con la finalidad de ilustrar las señales que se envían a través de distintos instrumentos políticos. Hasta la nueva articulación política con respecto a Oriente Medio y África del Norte, la UE ha tendido a eludir conceptos en sus pronunciamientos de política y todavía no se ha presentado como un agente coherente en favor de la democracia y los derechos humanos.

EUROPA Y LA HISTORIA DE LA DEMOCRACIA

La historia de la democracia ha crecido en oleadas, según describe Samuel Huntington. La figura 1 muestra el número y porcentaje de democracias entre 1800 y 2008 y, como puede verse, hay períodos durante los cuales la democracia crece y otros en los que se deteriora. Para Huntington, la primera oleada democrática fue de 1828 a 1926, la segunda de 1943 a 1962 y la tercera de 1974 en adelante. Posteriores análisis (véase Doreenspleet, 2005) han mostrado una cuarta ola tras el fin de la Guerra Fría en 1989. Hay cierta preocupación porque esta cuarta onda ha empezado a experimentar una reducción democrática en ciertos países (Diamond, 2011) junto a un optimismo triunfalista con respecto a los notables cambios que han tenido lugar en Oriente Medio y África del Norte desde la expulsión del régimen de Ben Ali en Túnez en enero de 2012.

Figura 1.  Número y porcentaje de democracias, 1800-2008.

Fuente: Polity IV, conjunto de datos.

Lo que es evidente en la demarcación de estas diversas oleadas, sin embargo, es que Europa es clave en la historia de la democratización mundial. El cuadro 1 descompone estas oleadas y compara el desarrollo regional de la democracia fuera de Europa con el desarrollo de la democracia dentro de diferentes partes de Europa. Queda claro en el cuadro que la primera y la segunda oleadas comprendían a los países de Europa occidental (tal como eran conocidos anteriormente), además de los desarrollos democráticos en América del Norte y Central, los países del norte de América del Sur y la India en Asia meridional. La tercera oleada incluía a los países del sur de Europa junto a los avances experimentados en América del Sur, ya que la caída de los regímenes autoritarios en la región dio lugar al restablecimiento de la democracia. En efecto, la Transición española se produce en 1977, mientras que en 1978 Perú se convirtió en el primer país sudamericano en experimentar una transición democrática que anunció una serie de transiciones similares en Ecuador (1980), Argentina (1982), Uruguay (1984) y Brasil (1985). La cuarta ola caracteriza a los países de Europa oriental al lado de los de América Latina, África y Asia central y oriental. Mientras que la democratización regional se ha diversificado, Europa ha permanecido como una presencia constante en las cuatro oleadas y sus «políticas de vecindad» (neighbourhood policies) han tratado de promover transformaciones políticas. El encogimiento del vecindario es resultado de la democratización en el vecindario más inmediato y del impacto positivo de la condicionalidad de la aprobación política según los criterios de Copenhague mencionados arriba (véase Schimmelfennig y Scholtz, 2008).

CUADRO 1

LA PRESENCIA DE EUROPA EN LAS OLEADAS DE DEMOCRACIA

OLEADA

EUROPA

OTRAS REGIONES

1828-1926

Europa occidental

Norteamérica: Estados Unidos y Canadá

1943-1962

Europa occidental

Latinoamérica: Costa Rica, Venezuela, Colombia;

Sur de Asia: India

1974-1989

Sur de Europa

Latinoamérica: Perú, Ecuador, Argentina, Uruguay, Brasil, Guatemala

De 1990 en adelante

Europa del Este

Latinoamérica: Chile, Nicaragua, Panamá, México;

África: Benin, Malí, Lesotho, Níger, Sudáfrica, Malawi;

Asia: Taiwán, Mongolia, Camboya

La función constante de Europa a lo largo de las cuatro oleadas de democratización indica que Europa tiene mucho que compartir con el resto del mundo en relación con sus propias experiencias de democratización e integración. La lógica política de la integración acompañó a la lógica económica y de seguridad a medida que las nuevas democracias de Europa salían por sí mismas de largos períodos de totalitarismo (Alemania, Rusia y Europa oriental) y autoritarismo (Portugal, España y Grecia).[5] Queda también claro que el desarrollo en las regiones fuera de Europa repercutió sobre las nuevas democracias dentro de Europa. Por ejemplo, en el ámbito del diseño institucional, las nuevas democracias de Europa oriental podían elegir ya entre un menú de opciones que incluían distintos modelos ejecutivo-legislativos (es decir, sistemas puramente parlamentarios, sistemas puramente presidenciales o sistemas híbridos) y diferentes sistemas electorales (es decir, sistemas uninominales, sistemas proporcionales y sistemas mixtos) (véase, por ejemplo, Linz y Stepan, 1996). Estos diversos modelos habían estado «expuestos» en aquellos países que abrazaron la democracia en cada una de las diversas oleadas. Por ejemplo, Estados Unidos tiene un sistema presidencial puro con un sistema electoral de distrito uninominal, mientras que los países de América Latina tienen sistemas presidenciales puros combinados con sistemas electorales de representación proporcional (véanse Foweraker, Landman y Harvey, 2003; Landman, 2008).

El establecimiento de las democracias tras la Guerra Fría en Europa ha sido descrito como un proceso que hizo especial hincapié en el desarrollo de instituciones estatales que luego fueron democratizadas (véase Kopstein, 2006); un enfoque que se apoya en una interpretación histórica particular de lo que condujo en 1989 a las transiciones en Europa oriental. De acuerdo con la perspectiva europea, en contraposición a la interpretación estadounidense, la democratización fue una cuestión de arriba abajo. La apertura política apuntada desde Moscú fue lo que allanó el camino a la democratización, y no una revuelta espontánea de una sociedad civil coherentemente organizada. De hecho, las transiciones de 1989 en un principio no fueron recibidas con beneplácito en los países europeos, donde había un cierto grado de incomodidad en capitales como Londres, París y Bonn. Para Kopstein (2006, 87), «lo que quedaba por hacer era la pesada tarea de crear instituciones estables de representación democrática, para lo cual era preciso transformar las economías planificadas en economías de mercado, y, por otra parte, la regulación de las relaciones entre comunidades étnicas, algo quizá más difícil».

Cualquier evaluación que se haga de la política de la UE sobre la promoción de la democracia y los derechos humanos no puede dejar de tener en cuenta esta particular interpretación de las transiciones democráticas en Europa oriental, así como la particular respuesta que se les dio. No obstante, más allá de las transiciones democráticas de la cuarta ola, los cambios macroestructurales y políticos que han caracterizado la experiencia europea han sido marcadamente diferentes en las regiones comparadas. Políticamente, Europa ha pasado por una «larga historia» que ha conocido las transiciones de los Estados feudales a los Estados-nación, los imperios y las guerras devastadoras, la democratización y su expansión. Estructuralmente, Europa ha experimentado una igualmente larga historia de transformaciones del mundo agrario al industrialismo, de este al Estado de bienestar y a la creciente (o ligeramente vacilante) integración económica postindustrial. En contraste, las regiones con las que Europa se compara en las cuatro oleadas democratizadoras experimentan trayectorias históricas radicalmente diferentes que inevitablemente tienen repercusión en la forma particular en que la democracia puede ser adoptada. Políticamente, América del Norte rechazó el feudalismo en el siglo XVIII y procuró forjar un Estado democrático liberal que muchos afirman que solo se alcanzó plenamente en 1964 con la Voting Rights Act (véase Rueschemeyer, Stephens y Stephens, 1992). América Latina se deshizo de su dominio colonial ibérico a comienzos del siglo XIX y modeló sus instituciones políticas de acuerdo con el modelo madisoniano de Estados Unidos. En contraste, África no experimentó la descolonización hasta la década de 1960 y ha luchado para fortificar las instituciones nacientes en sus nuevos países democráticos, quizá a excepción de Botswana y Sudáfrica. Estructuralmente, América del Norte siguió un camino similar a Europa con una transición del mundo agrario al industrialismo (aunque interrumpido por una guerra civil dolorosa y violenta), mientras que América Latina y África emprendieron una industrialización tardía al tiempo que adoptaban unos modelos alternativos de sustitución de importaciones que fueron interrumpidos por gobiernos autoritarios. La industrialización en Asia oriental también siguió la pauta de la sustitución de importaciones, pero avanzó más rápidamente y con más éxito hacia un período de crecimiento orientado a la exportación.

Las variables macro para la democratización y, por lo tanto, el potencial para la promoción de la democracia y los derechos humanos con éxito por parte de la UE necesariamente estarán mediados por estos modelos radicalmente diferentes de cambio a gran escala (véase, por ejemplo, Rueschemeyer, Stephens y Stephens, 1992). Los países menos desarrollados se mueven entre el enfoque agrícola y el industrialismo, los BRICS se mueven entre el industrialismo y el bienestarismo postindustrial, mientras que los países de la ASEAN miran más hacia la integración económica. Estas observaciones no niegan la posibilidad de que la democracia y los derechos humanos puedan prosperar en estas regiones, sino que más bien quieren recalcar que cualquier política dirigida a su promoción debe estar atenta a estas diferentes trayectorias, transformaciones económicas y experiencias relativas al cambio político. Estas diferencias nos indican que, aunque Europa puede comerciar a lo largo de su historia con la democratización, debe ser sensible a los diferentes conjuntos de condiciones que permiten diferentes experiencias con la democracia, así como diferentes modelos de democracia después de la fase de transición; una cuestión que parece aún más pertinente para toda política que procure promover la democracia y los derechos humanos en Oriente Medio y África del Norte.

COMPROMISOS DE LA UE

Esta sección del trabajo resume las iniciativas actuales sobre democracia y derechos humanos a fin de evaluar la promoción de la democracia dentro de la agenda general de políticas públicas de la UE. Primero examina los compromisos generales con la democracia, el buen gobierno y los derechos humanos, y luego evalúa esos compromisos en las principales regiones de actividad de la UE: 1) Europa en sentido amplio, 2) Mediterráneo, 3) África, 4) Asia y 5) América Latina.

Compromisos generales

A través de sus diversos documentos de acción política, y aun cuando no siempre aporte definiciones integrales de democracia, buen gobierno y derechos humanos, la Unión Europea sí que ha contraído repetidos compromisos con la promoción y apoyo de la democracia en otros países partiendo de la idea de que esta forma parte de un proceso fundamentalmente doméstico, un reto continuo inseparable de la protección de los derechos humanos. En efecto, la UE ve que, por un lado, la libertad de expresión y de asociación son condiciones previas para el pluralismo político y el proceso democrático, mientras que por otro lado observa que el control democrático y la separación de poderes son esenciales para el mantenimiento de un poder judicial independiente que garantice el imperio de la ley (véase, por ejemplo, reglamentación [CE] N 1889/2006, 2).

Si se ignoran los conceptos de democracia, buen gobierno y derechos humanos, podría decirse que la Unión Europea contempla la gobernanza democrática como algo altamente variable, donde no prevalece ningún modelo institucional. Más bien, la gobernanza democrática «afirma los derechos de los ciudadanos en el camino a un desarrollo sostenible» e incluye «el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales, [...] el apoyo a los procesos de democratización [...], el respeto al imperio de la ley [...], el acceso de todos a un sistema de la justicia independiente [...] y un gobierno que gobierna de forma transparente y es responsable ante las instituciones pertinentes y el electorado» (COM de Comisión Europea, 2006, 421). Esta mezcla de conceptos es, en términos generales, típica de donantes y aparece a lo largo de toda la documentación de la UE considerada aquí. Hay un compromiso general con estas ideas y una vinculación de estos objetivos políticos y legales con inquietudes más amplias de tipo socioeconómico y de seguridad, donde la promoción de la democracia es vista más como un medio para un fin que como un fin en sí mismo (véase Pace, 2009).

En términos de políticas públicas, las actividades más prácticas y directas alrededor de la promoción de las democracias de las que se ocupa la UE se centran normalmente en las elecciones y en la observación electoral, mientras que las actividades en otras áreas de acción política, tales como el desarrollo, la seguridad, la prevención de conflictos y el establecimiento de la paz postconflicto, así como los esfuerzos a la hora de promover la democracia, se integran o se incorporan al lado de otras actividades. El ejemplo más destacado de promoción de las democracias es el Instrumento Europeo para la Democracia y los Derechos Humanos (EIDHR), creado en 2006 para prestar apoyo a la promoción de la democracia y los derechos humanos en el mundo y que ahora se identifica a través de una serie de documentos de política considerados en este capítulo (véase apéndice, documentos 1, 2 y 10). Como se ha visto antes, el EIDHR contempla estos dos conceptos en tanto que vinculados e integrados en el logro de los Objetivos de Desarrollo del Milenio, mientras que los procesos democráticos de rendición de cuentas son considerados de vital importancia para asegurar la transparencia del gobierno, lo cual puede tener una función clave a la hora de combatir la corrupción. El EIDHR es, por tanto, una herramienta estratégica empleada para movilizar de forma más eficaz y coordinada los recursos dirigidos al objetivo de priorizar el establecimiento de la democracia en la agenda política general de la UE.

En términos más específicos, los proyectos de asistencia electoral y las misiones de observación electorales (EOM) han surgido como componentes esenciales de las iniciativas de la UE en materia de establecimiento de la democracia. Las elecciones son un paso esencial en el proceso de democratización y representan una oportunidad crucial para la participación y la representación política, sin contar que son un elemento importante en el disfrute efectivo de una amplia gama de derechos humanos. Estas iniciativas van acompañadas del trabajo de fortalecimiento de la sociedad civil y de los marcos regionales para la construcción de la democracia y del aumento de la confianza en el proceso electoral.[6]

En efecto, la UE reconoce que las elecciones son una condición necesaria pero no suficiente para avanzar hacia el desarrollo democrático. La promoción de una sociedad política inclusiva y el funcionamiento de un sistema multipartidista que haga hincapié en el desarrollo institucional debe combinarse con la promoción del funcionamiento eficaz de las instituciones recién elegidas, mientras que centrarse única y exclusivamente en los procesos electorales quizá sea contraproducente si esto conduce a una desvinculación temprana de los países donantes. La denominada falacia electoral, aquella que celebra (a veces prematuramente) el éxito de las elecciones, puede conducir a la impresión de que no se requiere más cooperación que esta en un momento en el que continuar con la cooperación es vital. En los casos extremos donde el gobierno central no está comprometido con la gobernanza democrática, la UE busca la participación de otros actores, como la sociedad civil, las autoridades o los parlamentos locales como forma de mejorar la democracia.

Más allá de los compromisos generales y universales con la democracia, el buen gobierno y los derechos humanos, la UE ha abordado cuestiones de desigualdad en materia de género o ha incluido la cuestión del género entre sus objetivos políticos. Por ejemplo, algunos documentos de política presentan un fuerte componente de género en el enfoque de la democratización y de los derechos humanos (véase el n.º 2 en el apéndice), en medidas de asistencia para el desarrollo (n.º 5) o en relación con la seguridad y las iniciativas de prevención de conflictos (n.º 12).

En términos generales, el énfasis en los documentos de acción política de compromisos generales de la UE tiende a recaer más en cómo comprometerse con cuestiones de democracia, buen gobierno y derechos humanos según el tipo de instrumentos que tiene la UE a su disposición que en el diseño de qué es lo que debe lograrse. Es decir, se pone un menor énfasis en proporcionar definiciones integrales, coherentes y uniformes de democracia, buen gobierno y derechos humanos. Por otro lado, la atención se centra en alcanzar estos objetivos como medios significativos para alcanzar un fin, entre los cuales se encuentran el desarrollo económico sostenible y el cumplimiento de los ODM, la seguridad y prevención de conflictos y el aumento de la capacidad institucional en Estados frágiles.

Compromisos regionales

Más allá de sus compromisos generales de acción política en apoyo de la democracia, la gobernanza y los derechos humanos y su vinculación con cuestiones más amplias relativas a la seguridad, el desarrollo y la prevención de conflictos, la Unión Europea también ha contraído significativos compromisos regionales que responden a las diferentes diversidades, logros y retos que existen en Europa en sentido amplio (incluido el Mediterráneo), los países de África, el Caribe y el Pacífico, América Latina y el sudeste de Asia. En los países de África, el Caribe y el Pacífico, América Latina y Asia, el diálogo sobre la gobernanza se refuerza como algo inherente a las iniciativas generales de programación de ayudas dirigidas a crear un nuevo «mecanismo de incentivación» que facilite a los países asociados el acceso al financiamiento adicional según sus compromisos con el buen gobierno, cuyo nivel es examinado a través de seis criterios de «estado de gobernanza» que pueden evaluarse a lo largo del tiempo (véase apéndice, documento 11).

La Europa ampliada

La ampliación europea ha incluido desde luego a países del Este y el Sur, extendiéndose hacia el sur de Europa en la década de 1970, hacia Europa oriental y el Mediterráneo en la de 1990 y hacia el más amplio vecindario europeo con el cambio de siglo. Como ya se ha descrito antes, la UE tuvo que afrontar la transición del comunismo en Europa oriental que trajo consigo el desmantelamiento de la Unión Soviética, la creación de nuevos Estados independientes, la división de Checoslovaquia y la separación de la antigua Yugoslavia. Las «revoluciones de terciopelo» en Europa oriental contrastaron bruscamente con el conflicto en los Balcanes, mientras que países del Cáucaso y Asia central continúan hoy empeñados en el proceso de construcción estatal y la democratización. En todas estas regiones, la promoción de la democracia, del buen gobierno y de los derechos humanos es de vital importancia para la prevención de conflictos y para la seguridad en la Europa ampliada, y sigue siendo vista como algo vinculado a modelos a largo plazo de desarrollo económico sostenible.

El Mediterráneo

Dirigido a los países vecinos del sur de la UE, el Proceso de Barcelona[7] continúa el compromiso con la estabilidad regional y la democracia mediante la cooperación y la integración, y ha proporcionado un foro dentro del cual «todos los socios mediterráneos intercambian puntos de vista en un diálogo constructivo, y el diálogo político es un punto regular en la agenda de los ministros de la Europa mediterránea y en los encuentros de los funcionarios superiores» (véase documento 21, pág. 2, en el apéndice). La Declaración de Barcelona establece que «las partes están totalmente de acuerdo en desarrollar el imperio de la ley y la democracia en sus sistemas políticos, a la vez que reconocen en este marco el derecho de cada uno de ellos a elegir y desarrollar libremente su propio sistema político, sociocultural, económico y judicial».[8]

El conflicto en Oriente Medio (particularmente la crisis de 2006 en Líbano y la crisis de 2008-2009 en Gaza) ha desafiado y extendido los límites de la asociación de manera que ha limitado sus capacidades de «preservar los canales del diálogo entre todos los socios» (ibíd., pág. 2). Durante mucho tiempo, los analistas han alegado que la promoción de la democracia por parte de la UE no ha interpretado correctamente la región y ha sido hasta la fecha «incoherente» (véase Pace, 2009). La llegada de la Primavera Árabe y las dramáticas transformaciones políticas en Oriente Medio y África del Norte (MENA) que han tenido lugar desde enero 2011 han provocado un cambio en los pronunciamientos políticos de la UE sobre la región. En dos comunicados oficiales conjuntos (8 de marzo del 2011 y 25 de mayo del 2011), la UE ha prometido nuevos fondos (1.200 millones más a la partida ya asignada de 5.700 millones); mayor movilidad para los expertos y las instancias normativas; incremento del acceso a los mercados; apoyo a las pequeñas y medianas empresas (PYME), ONG, think tanks, medios de comunicación y sociedad civil.[9] Además de esta nueva política de la UE hacia la región, el lenguaje de los documentos vincula la asistencia con la reforma democrática a través de una política de «más es más», conforme a la cual los países que se comprometen de forma más significativa con el progreso democrático pueden esperar más asistencia de la UE. El criterio principal para el acceso a la Asociación para la Democracia y la Prosperidad Compartida (Partnership for Democracy and Shared Prosperity) es «un compromiso con elecciones adecuadamente vigiladas, libres y justas». La comunicación conjunta del 25 de mayo, «Una nueva respuesta a un vecindario cambiante» (A New Response to a Changing Neighbourhood) propone un nuevo enfoque que incluye un compromiso para «establecer una democracia profunda»; concepto que incluye 1) elecciones justas y gratuitas, 2) libertad de asociación, expresión y reunión, prensa y medios de comunicación libres, 3) el imperio de la ley administrado por un poder judicial independiente y derecho a un proceso justo, 4) medidas de lucha contra la corrupción, 5) reforzamiento de la seguridad y de la ley y establecimiento de control democrático sobre las fuerzas armadas y de seguridad (doc., pág. 3). La iniciativa va más allá de la mera vigilancia de las elecciones y propone el establecimiento de una Dotación Europea para la Democracia (modelada quizá en la Dotación Nacional para la Democracia de Estados Unidos) y ayudas a la sociedad civil.

África

Las experiencias coloniales y poscoloniales de África hacen que su historia y desarrollo esté íntimamente vinculada a la de Europa, toda vez que los países europeos se retiraron del gobierno directo (o fueron expulsados de este) desde la década de 1960. El desarrollo paralelo de uniones regionales (aunque marcadamente dado a diferentes ritmos) significa que ambas regiones comparten un conjunto común de características y compromisos. Los documentos europeos de acción política reconocen esta historia y contemplan los compromisos comunes en relación con valores como «el respeto de los derechos humanos, la libertad, la igualdad, la solidaridad, la justicia, el imperio de la ley y la democracia tal como queda consagrado en los acuerdos internacionales pertinentes y en los textos constitutivos de nuestras Uniones respectivas» (véase documento 18, pág. 1, en el apéndice). El compromiso europeo con África se dirige en primer lugar

a fortalecer y promover la paz, la seguridad, la gobernanza democrática y los derechos humanos, las libertades fundamentales, la igualdad de género, el desarrollo económico sostenible, incluyendo la industrialización e integración regional y continental en África, así como a asegurar que todos los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM) son alcanzados por parte de todos los países africanos para el año 2015 (ibíd., pág. 2).

Junto a estos compromisos generales en sus relaciones con África, la UE contempla la promoción de la gobernanza democrática y los derechos humanos como una característica central de su diálogo y de su asociación. Por otro lado, la UE celebra y da la bienvenida a las dos principales iniciativas sobre democracia y buen gobierno: el Mecanismo Africano de Examen por Iguales (African Peer Review Mechanisim, APRM) y la Carta Africana para la Democracia, las Elecciones y la Gobernanza (African Charter on Democracy, Elections and Governance) (ibíd., pág. 8); mecanismos e instituciones que refuerzan los compromisos de las dos uniones con la promoción de la democracia.

Asia

Los países europeos también han tenido conexiones coloniales en grandes zonas de Asia, dividida principalmente en Asia meridional y Asia oriental, donde la democracia, el buen gobierno y los derechos humanos se contemplan como cuestiones transversales junto con el desarrollo, la seguridad y la prevención de conflictos. Asia no tiene el mismo tipo de mecanismos regionales que Europa y América Latina (véase abajo) para la promoción de la democracia, el buen gobierno y los derechos humanos; sin embargo, la UE trabaja a través del Encuentro de Países de Asia y Europa (ASEM), la Asociación de Naciones de Asia Sudoriental (ASEAN), el foro regional de la ASEAN (FAR) y la Asociación del Asia Meridional para la Cooperación Regional (SAARC), de manera que «contribuyen a la protección de los derechos humanos y la propagación de la democracia, el buen gobierno y el imperio de la ley» (véase documento 13, pág. 4, en el apéndice).

La UE reconoce plenamente que Asia se caracteriza por presentar diferencias significativas en sus formas de gobierno, que incluyen monarquías, regímenes comunistas, regímenes autoritarios, dictaduras y democracias guiadas (por ejemplo, en Indonesia); pero también observa una tendencia general hacia la democratización política, aunque se caracterice por la presencia de excepciones significativas. Así, claramente, China es una piedra de toque en cualquier política relativa a Asia; el conflicto ha sido persistente en Afganistán, Pakistán, Sri Lanka y Nepal; la India es la mayor democracia del mundo y está atrayendo más atención a través de la asociación UE-India (desde 2000); y los desarrollos en la ASEAN prometen más apoyo a la democracia en el futuro. Además de la variedad en los tipos de régimen politico, Asia tiene problemas adicionales tales como sus grandes flujos migratorios y de refugiados, el riesgo potencial de proliferación nuclear, la falta de observancia de las normas laborales, el desempleo, desastres naturales, amenazas para la salud y degradación del medio ambiente y amenazas mundiales relacionadas con ellos (véase documento 13, pág. 5, en el apéndice). Pero frente a ese telón de fondo entre el desafío y la variedad, la UE reclama que

al contribuir a la democratización, el buen gobierno y el imperio de la ley y el respeto de los derechos humanos debemos fortalecer nuestro diálogo bilateral y multilateral con nuestros socios asiáticos, promover el diálogo con la sociedad civil y conseguir que los derechos humanos y los temas de gobernanza se incorporen en nuestras actividades de cooperación (véase documento 16, pág. 18, en el apéndice).

En Asia sudoriental, la UE también reconoce la diversidad de contextos nacionales y la heterogeneidad de tipos de regímenes, pero su asistencia ya ha ayudado a establecer la democracia en Camboya y en Timor Oriental (ibíd., pág. 11) y en Vietnam, Laos y Camboya se han firmado acuerdos de cooperación que incluyen una cláusula de «elemento esencial» que estipula que el respeto hacia los derechos humanos fundamentales y el respeto a los principios democráticos vertebra las políticas internas y externas de las partes. Tal cláusula de «elemento esencial» debe incluirse en todos los convenios bilaterales futuros con los países de Asia sudoriental. Y si un acuerdo que incluya tal cláusula no estuviera en vigor, el diálogo político y de desarrollo de la UE con sus socios del sudeste asiático reflejaría las disposiciones del Tratado sobre derechos humanos y democracia (véase documento 15, pág. 15, apéndice).

América Latina

Por último, los países de América Latina se han presentado como componentes clave en la tercera oleada democratizadora y han experimentado largos períodos de liberalización política poco después de las transiciones democráticas de la década de 1970 en España, Portugal y Grecia. Para 1990, a excepción de Cuba, todos los países de la región ya habían elegido democráticamente a sus líderes. A pesar de la tendencia general hacia una mayor democracia en la región, Perú experimentó un autogolpe en 1992 con la presidencia de Alberto Fujimori durante su prolongado conflicto, principalmente con Sendero Luminoso, mientras el conflicto armado fue una plaga en países de Centroamérica y en Colombia. Pero, en conjunto, la región ha experimentado una notable serie de desarrollos hacia la democracia, ha institucionalizado sus compromisos de derechos humanos bajo el sistema interamericano y en 2001 se llegó a la Carta Democrática Interamericana.[10] La Carta compromete a todos los países de la región en la idea de que las personas tienen derecho a la democracia y que la propia democracia es «esencial para el desarrollo social, político y económico de los pueblos de las Américas» (véase artículo 1).

La UE reconoce estos logros, pero sigue preocupada por la precariedad de la democracia dado el menguante apoyo público que recibe en la región como forma apropiada de gobierno. La satisfacción de los ciudadanos con la democracia ha descendido enormemente desde principios de la década de 1990, un cambio en la percepción que viene acompañado de la persistencia de la pobreza y la exclusión social en la región. Pero la Comisión (principalmente a través del EIDHR) se ha comprometido a seguir apoyando al gobierno modernizador en América Latina

[a través de] la representación política de todos los miembros de la sociedad, la cooperación con la sociedad civil, la promoción del diálogo entre las partes sociales, el acceso a la justicia, la construcción y fortalecimiento de la seguridad, la sujeción al imperio de la ley de las fuerzas de seguridad, la descentralización y buen gobierno, la lucha contra la corrupción y las iniciativas antiimpunidad.

Por otro lado, el Parlamento Europeo ha propuesto la creación de una asamblea transatlántica eurolatinoamericana que reúne a miembros del Parlamento Europeo con miembros de Parlatino, Parlacen, Parlandino, el JPC, México y Chile (véase documento 19, pág. 13, en el apéndice).

RESUMEN Y CONCLUSIONES

Este capítulo ha procurado situar la promoción de la democracia y los derechos humanos por parte de la UE en la más amplia historia democrática de Europa. Ha mostrado cómo la democratización en Europa ha sido una nota constante que atraviesa la oleada mundial de democracia. Se ha sostenido que mientras que Europa se percibe a sí misma como un ejemplo de democracia para otros países, las experiencias con la democratización en esos países también proporcionaron a Europa lecciones sobre su propia democratización. La breve exposición hecha en este capítulo de los documentos de política de la UE con respecto a la promoción y el apoyo a la democracia y los derechos humanos muestra la uniformidad de las diferentes instituciones de la UE con respecto a cómo estos ideales son un asunto transversal vinculado a cuestiones más amplias de desarrollo económico sostenible, seguridad y prevención de conflictos. Incluso cuando se reconoce la heterogeneidad de los países con que la UE ha establecido relaciones y asociaciones externas, la política europea de desarrollo, democracia, derechos humanos e integración regional ha trazado compromisos para trabajar con sus socios de manera que se dé lugar a una mayor rendición de cuentas y a una mayor transparencia en la gobernanza. Los medios mediante los cuales se persiguen estos compromisos de políticas públicas varían enormemente según las especificidades sociales, políticas, económicas y culturales de los países con los que se establecen las asociaciones, pero la UE puede usar su poder económico y político de manera que favorezca a la promoción de la democracia y los derechos humanos.

A pesar de la consistencia en los fines últimos de la política de la UE con respecto a la democracia y los derechos humanos, queda aún un grado de confusión conceptual y una omisión de términos que a veces pueden hacer los documentos de política exterior opacos, en particular con relación a cómo las modalidades de ayuda y cooperación conducirán a los resultados deseados. Debe prestarse más atención a cómo la UE define la democracia y los derechos humanos, lo que a su vez puede conducir a formas más precisas de medir y supervisar tales conceptos. Por otro lado, el principal impulso de la acción política todavía contempla la democracia y los derechos humanos como medios importantes para lograr metas más amplias, a saber, el desarrollo equitativo y sostenible, la seguridad y la prevención de conflictos. Sin embargo, estos ideales son ya objetivos valiosos para la política de la UE en tanto que fines en sí mismos, siempre que mayores y más representativos porcentajes de población se beneficien de la participación en los asuntos públicos, que las instituciones sean más transparentes y responsables y que los derechos de los individuos estén protegidos, sean respetados y se cumplan de forma coherente con las normas internacionales de derechos humanos.

BIBLIOGRAFÍA

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Linz, J. J., y A. Stepan (1996), Problems and democratic transition and consolidation, Baltimore, Johns Hopkins University Press.

Pace, Michelle (2009), «Paradoxes and contradictions in EU democracy promotion in the Mediterranean: The limits on EU normative power», Democratization, vol. 16, n.º 1, febrero, número especial, págs. 39-58.

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APÉNDICE: DOCUMENTOS DE POLÍTICA DE LA UNIÓN EUROPEA EN EVALUACIÓN

Número

Documento de política

1

Comisión Europea, dirección general de Relaciones Exteriores, «Extender los derechos humanos y la democracia en todo el mundo», Luxemburgo, Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas, 2007.

<ec.europa.eu/external_relations/human_rights/doc/brochure07_en.pdf>

2

Reglamento (CE) N 1889/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo del 20 de diciembre de 2006 por el que se establece un instrumento financiero para la promoción de la democracia y los derechos humanos a escala mundial, Bruselas, 29 de diciembre de 2006, Diario Oficial de la Unión Europea, L 386/1.

<ec.europa.eu/europeaid/where/worldwide/eidhr/documen ts/reg_1889_2006_jo_ l386_en.pdf>

3

Comisión Europea, «Función de la Unión Europea en la promoción de los derechos humanos y la democratización en terceros países», Bruselas, 8 de mayo de 2001, COM (2001) 252.

<ec.europa.eu/external_relations/human_rights/doc/com01 _252_en.pdf>

4

Comisión Europea, «La gobernanza en el consenso europeo sobre la política de desarrollo: hacia un enfoque armonizado dentro de la Unión Europea», Bruselas, 30 de agosto de 2006, COM (2006) 421 final.

<ec.europa.eu/development/icenter/repository/COM_2006 _421_EN.pdf>

5

Declaración conjunta del Consejo y los representantes de los gobiernos de los Estados miembros reunidos en el seno del Consejo, del Parlamento Europeo y de la Comisión sobre la Política de Desarrollo de la Unión Europea titulada «El consenso europeo sobre desarrollo», Bruselas, 24 de febrero de 2006, Diario Oficial de la Unión Europea, C 46/01.

<ec.europa.eu/development/icenter/repository/eu_consen sus_en.pdf>

6

Comisión Europea, «Financiación para el desarrollo y eficacia de la ayuda: retos que plantea el incremento de la ayuda de la UE durante el periodo 2006-2010», Bruselas, 9 de junio de 2006, COM (2006), 85 final.

<eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2006:0085:FIN:EN:PDF>

7

Consejo de la Unión Europea, conclusiones de los Consejos: «Acelerar el avance para cumplir los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM)», Bruselas, 24 de mayo de 2005, reunión del Consejo de Relaciones Exteriores.

<www.unmillenniumproject.org/documents/EUExternalRelations24May.pdf>

8

Comisión Europea, «Gobernanza y desarrollo», Bruselas, 20 de octubre de 2003, COM (2003) 615 final.

<http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2003:0615:FIN:EN:PDF>

9

Conclusiones del Consejo de la Unión Europea y de los Consejos de Seguridad y Desarrollo, Bruselas, 19-20 de noviembre de 2007, 283, 1.a reunión del Consejo de Relaciones Exteriores.

<www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_Data/docs/pressdata/en/gena/97157.pdf>

10

Comisión Europea, «Hacia una respuesta de la UE ante situaciones de fragilidad: intervención en entornos difíciles para lograr el desarrollo sostenible, la estabilidad y la paz», Bruselas, 25 de octubre de 2007, COM (2007) 643 final.

<eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2007:0643:FIN:EN:PDF>

11

«Una Europa segura en un mundo mejor: Estrategia Europea de Seguridad», informe aprobado por el Consejo Europeo celebrado en Bruselas el 12 de diciembre de 2003 y redactado bajo la responsabilidad del alto representante de la UE Javier Solana.

<www.consilium.europa.eu/uedocs/cmsUpload/78367.pdf>

12

Comisión Europea, comunicación de la Comisión sobre Prevención de Conflictos, Bruselas, 11 de abril de 2001, COM (2001) 211 final.

<eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2001:0211:FIN:EN:PDF>

13

Programación regional de la UE para Asia, «Estrategia regional para Asia 2007-2013».

<ec.europa.eu/external_relations/asia/rsp/07_13_en.pdf>

14

Programa indicativo multianual de la Comisión Europea para Asia 2007-2010.

<ec.europa.eu/external _relations/asia/rsp/mip_0710_en.pdf>

15

Comunicación de la Comisión Europea para una nueva asociación con Asia sudoriental.

<eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52003DC0399:EN:NoT>

16

Comunicación de la Comisión Europa-Asia, «Un marco estratégico para consolidar las asociaciones entre Europa y Asia».

<eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52001DC0469:EN:NoT>

17

Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, «Política de desarrollo de la Comunidad Europea».

<eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52000DC0212:EN:NoT>

18

La Asociación Estratégica UE-África.

<ec.europa.eu/development/icenter/repository/EAS2007_joint_strategy_en.pdf>

19

Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, «Una asociación reforzada entre la Unión Europea y América Latina».

<ec.europa.eu/external_relations/la/docs/com05_636_en.pdf>

20

Documento de Estrategia Regional para América Latina.

<ec.europa.eu/external_relations/la/rsp/07_13_en.pdf>

21

Comunicación de la Comisión Europea, «El Proceso de Barcelona: Unión para el Mediterráneo».

<ec.europa.eu/external_relations/euromed/docs/com08_319 _en.pdf>

22

Declaración de Barcelona y Asociación Euro-Mediterránea.

<europa.eu/scadplus/leg/en/lvb/r15001.htm>

23

Euromed, programa de trabajo 2005-2010.

<ec.europa.eu/external_relations/euromed/summit1105/five_years_en.pdf>

24

Asociación para la Democracia y la Prosperidad Compartida.

<eeas.europa.eu/euromed/docs/com2011_200_en.pdf>

25

«Una nueva respuesta a una vecindad cambiante: un examen de política europea de vecindad.

<www.eeas.europa.eu/top_stories/2011/250511_en.htm>

5

LA POLÍTICA DE PROMOCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LA UE ENTRE VALORES E INTERESES

SUSANNE GRATIUS

Los derechos humanos han marcado la historia de la UE y orientan sus relaciones exteriores. Después de dos guerras mundiales, los derechos humanos y su promoción se han convertido en una causa principal de la UE que, a través de los valores, se proyecta al mundo como una potencia civil normativa.

La UE defiende y promueve los derechos humanos dentro y fuera de sus fronteras. La Carta de los Derechos Fundamentales de la UE garantiza a los ciudadanos europeos la dignidad, la libertad, la igualdad, la solidaridad y la justicia.[1] La cláusula democrática condiciona tanto el ingreso de nuevos Estados miembros en la UE como todos sus acuerdos con otros países.

Aun así, en la práctica, los valores tienden a entrar en conflicto con los intereses (económicos, políticos y de seguridad) de los Estados miembros que, entre otros, protegen sus fronteras y sus empresas en terceros países. Por ese motivo los derechos humanos son una responsabilidad compartida entre Estados y empresas.

LA RESPONSABILIDAD COMPARTIDA DE ESTADOS Y EMPRESAS

En el contexto actual, los Estados han dejado de ser los únicos actores que velan por la protección de los derechos humanos y que tienen el deber de respetarlos. La globalización conlleva una mayor responsabilidad de las empresas en materia de derechos humanos. Su participación en los regímenes global y regional de los derechos humanos es muy reciente y los mecanismos de monitoreo, incentivos y sanciones son todavía insuficientes.

La crisis financiera de 2008 señaló nuevamente que es cada vez más difícil controlar las empresas transnacionales desde los Estados-nación. Hace tiempo que el balance de poder está transitando de los Estados a las empresas multinacionales (Strange, 2001). Si esto es así, ¿quién puede velar por los derechos humanos en el sector privado y quién puede imponer sanciones eficaces?

El primer dilema que surge en este contexto es el hecho de que son los Estados los que desarrollan y vigilan el cumplimiento de las normas en las empresas que, a su vez, no forman parte del derecho internacional. Sin embargo, aparte de las legislaciones nacionales, han surgido dos tipos de regímenes no vinculantes: 1) Naciones Unidas adoptó en 2003 normas sobre la responsabilidad de las empresas en materia de derechos humanos y nombró, dos años después, un representante especial para este tema; 2) la comunicación de la CE sobre la responsabilidad social de las empresas (de 2006), actualizada en 2011,[2] coordina la política europea en este ámbito.

Ninguna de las dos respuestas (global y regional) ha sido demasiado eficaz. Los Estados, que siguen siendo los protagonistas del sistema multilateral centrado en Naciones Unidas y, junto a las instituciones supranacionales, también de la UE, ya no pueden garantizar el respeto de los derechos humanos por parte de las empresas. El poder económico se inclina claramente a favor del sector privado: las ganancias de las empresas transnacionales ya superan los PIB de los Estados. Al comparar empresas y Estados vemos que los beneficios de Walmart superan el PIB de Noruega, los de Nike el de Paraguay y los de Amazon el de Kenia (Trivett, 2011).

La relación entre Estado y empresas ha cambiado y habría que pensar en fórmulas postwestfalianas para avanzar en materia de derechos humanos, involucrando al sector privado, a través de buenas prácticas, premios, incentivos fiscales, pero también la aplicación de sanciones para garantizar una mayor responsabilidad de las empresas. Comparadas con los Estados que son los protagonistas de la promoción internacional de los derechos humanos, las empresas transnacionales constituyen más un obstáculo (Amnistía Internacional, 2011) que un actor responsable en materia de derechos humanos. Para lograr un mayor respeto de los derechos humanos, es necesario que las empresas se conviertan en un actor más activo de la gobernanza global. En este sentido, el debate actual en la UE y en el G-20 sobre la contribución de los bancos a futuros fondos de rescate es un importante comienzo.

Es probable que sin la presión de los Estados, los medios de comunicación y la sociedad civil, a muchas empresas transnacionales les importara poco si están actuando en países con regímenes autoritarios o democráticos. Algunos autores sostienen incluso que las empresas energéticas prefieren autocracias antes que democracias de baja intensidad (Youngs, 2011, 7). En esta misma línea, un informe realizado por el representante especial del secretario general de Naciones Unidas sobre los derechos humanos y las empresas transnacionales sostiene que, entre los 320 casos analizados, el sector que obtuvo más denuncias fue el de las industrias extractivas (Ruggie, 2008). Claro ejemplo de ello fue la actuación de las grandes corporaciones petroleras europeas, entre ellas Total, BP y Repsol, en el norte de África antes de la Primavera Árabe.

LA UE ENTRE LA COMUNIDAD DE VALORES Y DE INTERESES

La UE es tanto una comunidad normativa como de intereses, en la cual confluyen numerosos actores con diferentes agendas. Sobre todo en un contexto de crisis económica y financiera, no es fácil armonizar valores e intereses sin grandes tensiones. El auge de lo que algunos llaman geoeconomía (FRIDE, 2011), conlleva el riesgo de descuidar la tradicional agenda de derechos humanos de la UE y su proyección global. Esta tendencia se manifiesta sobre todo en la relación de la UE con sus socios estratégicos China y Rusia, donde los derechos humanos apenas cuentan, mientras que ocupan un papel mucho más prominente en países de menor peso estratégico como, por ejemplo, en su relación con Cuba.

La marca propia de la UE en este ámbito es la trinidad de derechos humanos, democracia y Estado de derecho, tres conceptos que están estrechamente entrelazados. A diferencia de Estados Unidos, que tiende a apoyar democracias electorales, la UE pretende promover no solo la democracia y los derechos humanos, sino el Estado de derecho, incluida la separación de poderes. De este modo, y a pesar de las diferencias entre los Estados miembros, los derechos humanos forman parte de un modelo democrático europeo. En sus relaciones con terceros, más que la democracia, la UE tiende a promover los derechos humanos, entre otras cosas, para evitar sospechas de «imposiciones externas».

Otra diferencia importante respecto a Estados Unidos es el enfoque oficial de su política de democracia y derechos humanos, puesto que la UE tiende a promover los derechos humanos desde los propios gobiernos y es, en este sentido, un top-down democracy promoter (Gratius, 2011b). Incluso en regímenes autoritarios, su interlocutor principal suelen ser los Estados y, en menor medida, la oposición, que tiende a ocupar un lugar secundario. De este modo, la UE evita tomar partido político inclinando la balanza de poder a favor de un determinado actor. Es, en este sentido, un promotor conservador de los derechos humanos y de la democracia.

Detrás de esta práctica se esconde todavía el concepto de no injerencia en asuntos internos y la idea de que los derechos humanos son un asunto soberano de los Estados. Por otra parte, en un contexto de gobernanza global, estos principios tradicionales entran en conflicto con las intervenciones humanitarias en las que participan países europeos y con el derecho de protección que cuenta con el apoyo de los Estados miembros de la UE. En este sentido, más allá del conflicto entre intereses y valores, surge una segunda tensión entre derechos humanos y derecho humanitario.

En el seno de la UE, cabe distinguir entre las dimensiones interna y externa de los derechos humanos:

La dimensión interna. El amplio consenso democrático y el firme compromiso con los derechos humanos se han plasmado en una cláusula democrática basada en los criterios de Copenhague que aplica la UE desde 1993 a todos los candidatos que quieren ser miembros del club. De este modo, la condicionalidad democrática forma parte del acervo comunitario. Se han creado múltiples instrumentos para garantizar el respeto de los derechos humanos en Europa; entre ellos destacan la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE —que desde el Tratado de Lisboa es vinculante, excepto para Polonia y el Reino Unido— y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, así como organizaciones tales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Estrasburgo o el defensor del Pueblo Europeo. Asimismo, a través de sus resoluciones y recomendaciones, el Parlamento Europeo (PE) vela por los derechos humanos dentro y fuera del espacio de la UE. Las sucesivas ampliaciones de la UE, condicionadas al pleno respeto de los derechos humanos, han sido el principal y más eficaz instrumento de la UE en esta materia. Así, la inclusión de diez países de Europa del Este en la UE puede considerarse como la historia más exitosa de democratización y derechos humanos de la UE. En este caso, la cláusula democrática ha sido un importante incentivo para realizar las transformaciones políticas y acelerar la transformación del socialismo a la democracia representativa y la economía de mercado.

Dimensión externa: desde el inicio de la Cooperación Política Europea (CPE) en la década de 1970, los derechos humanos y la promoción de la democracia forman parte de la política exterior y de la cooperación al desarrollo, incluida la de los Estados miembros de la UE. A través de la cláusula democrática y de 38 diálogos de derechos humanos con diferentes socios (European External Action Service, 2011, 15), la UE se ha perfilado como un importante promotor de los derechos humanos en el mundo. En el ámbito multilateral, la UE es un actor activo en todos los foros, incluido el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en el cual participaron en 2012 Bélgica y Hungría. Asimismo, el Servicio Europeo de Acción Exterior (SEAE) elabora cada año un informe sobre los derechos humanos en el mundo. En el escenario global, la abolición de la pena de muerte y de la tortura es una causa principal de la UE, que en fechas recientes ha adoptado también la dimensión de género en su política exterior de derechos humanos.

A diferencia de los incentivos positivos que la UE aplica a los países candidatos, en sus relaciones con otros países tiende a aplicar una condicionalidad negativa a través de la cláusula democrática (desde 1992) que ha sido establecida de forma selectiva sopesando intereses y valores. Conjuntamente con los Estados miembros, la alta representante de Política Exterior puede imponer sanciones y/u otras restricciones a países que violan los derechos humanos. Sin embargo, los incentivos y el diálogo, y no la coerción, han sido los instrumentos dominantes de la UE en esta materia, los cuales se dividen en:

•  Condicionalidad negativa y positiva: cláusula democrática y acervo comunitario para la adhesión a la UE.

•  Diplomacia: diálogos de derechos humanos con diferentes socios (incluidos China y Rusia), declaraciones de la alta representante de Política Exterior, resoluciones del PE, documentos del SEAE y del Consejo.

•  Las misiones y operaciones de paz de la UE que se dirigen a fortalecer los derechos humanos y la democracia en los países en crisis.

•  Cooperación al desarrollo que incluye misiones de observación electoral.

•  Sanciones: acciones, estrategias y posiciones comunes, adopción de medidas restrictivas (comercio, embargo de armas, congelación de bienes, restricciones de entrada en la UE, etcétera).

•  Investigación y opinión pública: informes anuales de la UE sobre los derechos humanos en el mundo, denuncias y campañas públicas internacionales.

•  Instrumento Europeo para la Democracia y los Derechos Humanos (EIDHR): dotado con 1.104 millones para el quinquenio 2007-2013 para proyectos de cooperación en este ámbito (distribución regional y bilateral) que benefician a unos ochenta países.

Aparte de las estrategias comunes llevadas a cabo por las instancias supranacionales (alta representante, Comisión Europea, Consejo, PE), los Estados miembros aplican sus propias políticas. Los países europeos más activos en esta materia son los países nórdicos, sobre todo Suecia, Dinamarca, Finlandia y Países Bajos, que han integrado los derechos humanos como un área importante en sus políticas exteriores. También Alemania concede una alta prioridad a los derechos humanos y la democracia, aunque son principalmente las fundaciones políticas (Fundación Friedrich Ebert, Fundación Konrad Adenauer, Fundación Heinrich Böll, etc.) las que asumen esta labor. Aunque los países que se integran en estas categorías varían según las coyunturas políticas, se puede distinguir entre diversos grupos:

1.  Los like-minded: estos son sobre todo los países nórdicos (Suecia, Finlandia, Dinamarca y Países Bajos), que dan más prioridad a los derechos humanos en su política exterior. Se trata, al mismo tiempo, de países pequeños con menores intereses y/o dependencias exteriores.

2.  Los constructivos: dentro de la UE destaca un grupo de países que rechazan la aplicación de la condicionalidad democrática, al cual pertenecen Francia, España, Italia y Portugal. Este grupo es más reacio a la aplicación de coerción y presión y está a favor de una política de compromiso constructivo.

3.  Los soberanos: la no injerencia en asuntos internos y la protección de la soberanía nacional juegan un mayor papel en las nuevas democracias de Europa del Este, incluidas las de Polonia y Hungría, donde algunos gobiernos limitaron las libertades democráticas.

La falta de consenso entre los 28 Estados miembros de la UE ha conducido a una diplomacia colectiva limitada, sobre todo frente a países como China y Rusia donde determinados Estados miembros defienden sus intereses económicos y energéticos en detrimento de los derechos humanos que se tienden a aplicar en países sin peso estratégico. Aun así, cabe destacar que en la UE hay una gran cohesión (casi del 100 %) en cuanto a las votaciones en la Asamblea General de Naciones Unidas y en el Consejo de Derechos Humanos (Branter y Gowen, 2008).

LA EXPERIENCIA DE LA UE EN AMÉRICA LATINA Y LECCIONES PARA LOS PAÍSES ÁRABES

América Latina es la región donde la UE tiene la trayectoria externa más prolongada de promoción de los derechos humanos y la democracia. De hecho, el EIDHR se creó, entre otras razones, por causa de una línea presupuestaria de derechos humanos aplicada a América Latina. También la cláusula democrática de la UE se inventó en la región, al haber sido exigida en su momento por el primer gobierno democrático de Argentina.

Fue en la década de 1980 cuando América Latina estableció un diálogo político regular con la UE, en sus inicios focalizado en la crisis centroamericana y después utilizado como un instrumento para progresar en las relaciones interregionales. Durante las dictaduras latinoamericanas, Europa fue no solo una importante referencia de derechos humanos sino también un destino primordial del exilio para los demócratas de entonces.

El Parlamento Europeo y los Estados miembros, sobre todo Alemania (a través de las fundaciones) y España (a partir de 1976), apoyaron las fuerzas de oposición a los regímenes militares y criticaron las dictaduras militares que en ese momento predominaban en la región. En aquellos años, antes de existir una política exterior común, la UE desarrolló una activa política de promoción de la democracia y los derechos humanos en América Latina.

Históricamente, América Latina ha sido una de las principales plataformas para transferir el modelo de la UE a otras partes del mundo, esto es, derechos humanos, democracia e integración como fórmula de paz y seguridad. El balance es mixto: casi todos los países latinoamericanos recuperaron la democracia y los derechos humanos y no existen conflictos entre Estados, pero América Latina también es la región más insegura del mundo y los niveles de pobreza y desigualdad siguen siendo altos.

Hasta la actualidad, la democracia y los derechos humanos son un acervo de las relaciones europeo-latinoamericanas que se refleja en todos los documentos comunes. Ante la práctica ausencia de intereses estratégicos de la UE en América Latina (con la excepción de España), la denominada comunidad de valores condujo, en 1999, a la idea de crear una asociación europeo-latinoamericana. Aunque esta iniciativa no se ha concretado, América Latina —y dentro de la región, sus dos socios estratégicos, Brasil y México— comparte sólidos vínculos con la UE que se basan en una larga historia común y, pese a las diferencias (Gratius, 2011a), en la defensa de principios y valores similares.

A diferencia de su activa política contra las dictaduras militares del pasado, la UE no ha encontrado en la América Latina actual una fórmula idónea para tratar con el régimen cubano, el autoritarismo de Daniel Ortega en Nicaragua o el de Hugo Chávez en Venezuela. De hecho aplica estrategias diferentes a Cuba y Venezuela. En Cuba, la política europea se orienta hacia la doble condicionalidad que impone la Posición Común de la UE, aprobada en 1996 y revisada regularmente, que hasta ahora no ha impedido la firma de un acuerdo de cooperación, en 2016. Con relación a Venezuela no existe ninguna política colectiva. Sin embargo, en ambos casos la UE privilegia el diálogo con los gobiernos y no con la oposición.

Salvo en Cuba, la UE no ha desarrollado ninguna estrategia de promoción de derechos humanos en la región y, a diferencia de Washington, no tiene una respuesta colectiva al fenómeno de los regímenes híbridos (amalgama de democracia y autoritarismo) en países como Nicaragua y Venezuela y, en menor medida, en Argentina y Ecuador. También llama la atención la ausencia de instrumentos interregionales en materia de derechos humanos. No existe ninguna Carta Europeo-Latinoamericana de Derechos Humanos ni tampoco instituciones conjuntas en esta materia. De este modo, la política de derechos humanos de la UE en América Latina refleja más una larga tradición que una política decidida (Gratius, 2011b).

Sin entrar en detalles, el caso latinoamericano ofrece cuatro lecciones o contribuciones a la política de derechos humanos de la UE que también son relevantes para su política hacia el norte de África:

1.  No hay que apoyar a los regímenes militares, sino a la oposición democrática y sus organizaciones (en este ámbito, las fundaciones políticas alemanas y el PE han sido muy activos). Es una apuesta a largo plazo que garantiza una influencia e imagen positiva de la UE.

2.  Los derechos humanos tienen que reflejarse en la política de cooperación al desarrollo. Así, el EIDHR surgió, entre otros motivos, de una línea presupuestaria sobre derechos humanos en América Latina.

3.  La cláusula democrática es una «marca propia latinoamericana» que se ha convertido en un importante instrumento de la UE que esta aplica a todos sus acuerdos con terceros países.

4.  La UE no tiene una respuesta al autoritarismo actual. Ante su inacción, aparentemente tanto el chavismo como el orteguismo forman parte de una amplia definición de la democracia que en estos casos lleva el calificativo de directa o participativa. Por otra parte, la Posición Común sobre Cuba es un documento singular, porque no incluye sanciones, sino que es una declaración de principios para introducir una condicionalidad adicional que, sin embargo, no ha impedido firmar el Acuerdo de Diálogo Político y Cooperación entre Cuba y la UE.

Similar al caso de América Latina, la política de derechos humanos de la UE en el norte de África tiene un claro enfoque gubernamental. Así, la UE mantuvo plenas relaciones diplomáticas con todas las anteriores dictaduras de la región (Winn, 2011), incluidos los presidentes derrocados de Egipto, Libia y Túnez. Si se compara con la actuación positiva de la UE en América Latina durante la época de las dictaduras, cabe destacar dos visiones erróneas que dañaron la imagen de la UE como promotor de los derechos humanos en los países árabes (Amirah-Fernández y Menéndez, 2009):

1.  La percepción de que «la cultura árabe es diferente» y que el islam no es compatible con la democracia y los derechos humanos. Aún no está claro si alguno de los dos, Francis Fukuyama y su «fin de la historia» o Samuel Huntington con su «choque de civilizaciones», tenía razón, pero ejemplos como Turquía o, más recientemente, la transición en Túnez indican que los derechos humanos pueden ser compatibles con el islam (Gratius y Mikail, 2011). En todo caso, reconocer a los dictadores como un «mal menor» y percibirlos como una vacuna contra grupos radicales del islam no parece haber sido una fórmula válida de promover los derechos humanos.

2.  La prioridad de la seguridad regional y la seguridad energética de la UE. La Primavera Árabe indicó claramente que la política de statu quo sin visiones a largo plazo o proyectos de reforma convincentes tampoco es ninguna garantía de seguridad en la región, que, en términos estratégicos, es más desafiante para Europa. Así, el apoyo de las dictaduras como garantía contra el terrorismo internacional y un islam radical por parte de algunos gobiernos europeos contribuyó a su consolidación y su tumultuosa caída, en detrimento de la estabilidad y la democracia.

Aunque, a través de sus nuevos programas de gobernabilidad y democratización, la UE está reparando su imagen en la región, las secuelas del pasado influirán durante mucho tiempo de forma negativa en la presencia de Europa en el norte de África. Ante la abstención de Alemania en la votación en el Consejo de Seguridad, la intervención humanitaria en Libia tampoco fue un ejemplo de actuación conjunta de la UE en la Primavera Árabe y probablemente tampoco lo sea la cautelosa política hacia el régimen represivo de Bashar al-Ásad en Siria.

En todo caso, la no aplicación de una política colectiva de derechos humanos en el norte de África ha minado la imagen de la UE como promotora global de los derechos humanos. Ante el daño hecho, la actual rectificación de políticas tardará en dar sus frutos, máxime cuando la UE tampoco ha sido demasiado generosa a la hora de recibir refugiados y migrantes de estos países. Prisionera del paradigma de seguridad, en este sentido, Europa sigue privilegiando sus intereses frente a los valores.

APUNTES FINALES: LOS CINCO DILEMAS

Al comparar la experiencia de la UE en América Latina con su actuación en los países árabes, se percibe un claro contraste entre la política de derechos humanos en el pasado (cuando no existía una política exterior europea común) y en la actualidad (con una política exterior común). Ante las dictaduras latinoamericanas del pasado, la UE optó por condenar a los regímenes autoritarios y prestó un decidido apoyo a las fuerzas de oposición, incluso a la opción de exiliarse en Europa.

Ante los regímenes autoritarios de hoy, la UE aplica una política menos clara, que vacila entre el compromiso y el diálogo (por ejemplo frente a China, Rusia y Venezuela), el compromiso condicionado (en el caso de Cuba) y las sanciones (en Siria y otros). De este modo, a diferencia de la Europa de los Doce, actualmente existe el riesgo de que el mínimo denominador común que exige una política exterior colectiva entre 28 Estados llegue a diluir la política de promoción de los derechos humanos de la UE.

Aparte del efecto de las sucesivas ampliaciones, esta tendencia a la baja refleja una corta memoria de la UE, que, hasta 1989, convivió con el socialismo autoritario de los países de Europa del Este y hasta la década de 1970 con las dictaduras en el sur de Europa (España, Portugal y Grecia). Y aunque en la actualidad no hay regímenes autoritarios en el espacio de la UE, en algunos países, como recientemente en Hungría, se han incrementado las violaciones de derechos humanos, a la vez que se percibe una menor tolerancia en Europa frente a los inmigrantes, sobre todo frente a los procedentes de países musulmanes (Ziadeh, 2009).

Por todo ello sería aconsejable que, tanto en sus propias fronteras como en el exterior, la UE adoptase una política más decidida y clara frente a las violaciones de los derechos humanos dentro de un contexto democrático general. Esto significaría enfrentarse a cinco grandes dilemas:

1.  El (falso) dilema entre estabilidad autocrática e inestabilidad democrática que plantean diversos países, entre ellos Cuba y los del norte de África. En ambos casos, las dictaduras supuestamente sirven como garantes de seguridad y freno de posibles olas de migración hacia «el Norte».

2.  El dilema entre la promoción de los derechos humanos y la injerencia en asuntos internos. Cada intervención militar justificada con preocupaciones de derechos humanos (Afganistán, Irak, Libia) plantea nuevamente la delicada cuestión de trazar la frontera entre derechos humanos universales y soberanía nacional.

3.  El dilema de los valores versus los intereses que surge en las relaciones exteriores de la UE con sus dos socios estratégicos, China y Rusia, pero también en su cooperación con otros muchos países como Bielorrusia, Cuba, Corea del Norte o Vietnam.

4.  El dilema entre un fuerte compromiso de derechos humanos y una débil implementación de las promesas. Así, la UE cuenta con escasos instrumentos (siendo el más importante el EIDHR) y, debido a las dificultades conocidas en materia de construcción de consensos, no puede aplicar una política colectiva y coherente de derechos humanos.

5.  El dilema entre gobierno y oposición. El enfoque gubernamental que tienden a adoptar la Comisión Europea y algunos Estados miembros de la UE implica un escaso apoyo de la sociedad civil en regímenes autoritarios. Aunque es positivo dialogar con todos, en la práctica de las relaciones en contextos autoritarios y polarizados es casi imposible mantener un equilibrio entre ambos actores.

De la resolución de estos cinco dilemas depende el futuro de la política de promoción de los derechos humanos de la UE que, en los últimos tiempos, tiende a subordinarse cada vez más a los intereses, lo cual revela nuevamente que, sobre todo en tiempos de crisis, la UE es mucho más que un actor normativo.

BIBLIOGRAFÍA

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Amnistía Internacional (2011), Empresas y derechos humanos, disponible en <www.es.amnesty.org/temas/empresas/> consultado el 8 de marzo de 2012.

Brantner, F., y R. Gowen (2008), A global gorce for human rights? An audit of European power at the UN, Londres, European Council of Foreign Relations.

European External Action Service (EEAS) (2011), EU annual report on human rights and democracy in the world in 2010, Bruselas.

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Gratius, S., y B. Mikail (2011), «La reforma del Estado en los países árabes», Madrid, FRIDE, Policy Brief, n.º 67, disponible en <www.fride.org/publicacion/960/la-reforma-del-estado-en-los-paises-arabes>.

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Ziadeh, R. (2009), «The EU’s policy on promoting democracy in the Arab world», Estocolmo, International Electoral Assistance (IDEA).

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«KIOBEL VS. ROYAL DUTCH CORP.» Y LOS LITIGIOS TRANSNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS[*]

FRANCISCO JAVIER ZAMORA CABOT

1.  INTRODUCCIÓN

Era conocido desde hace mucho el que la práctica de los tribunales federales de Estados Unidos sobre el Alien Tort Claims Act of 1789,[1] en lo referente a su juego respecto de las empresas multinacionales, estaba generando un fuerte rechazo de estas y de sus tradicionales aliados en un amplio espectro de foros e instancias de poder dentro y fuera de ese país. Tal práctica, además, constituye un modelo de primerísima magnitud respecto del creciente movimiento a escala mundial encaminado a prevenir en general los estragos que aquellas de continuo perpetran respecto de los derechos humanos y, eventualmente, buscar su reparación a través de las vías judiciales.[2] Pero acaso pocos podían prever que el mayor ataque vendría a través del Tribunal de Apelación del prestigioso Segundo Circuito Federal, el mismo que rescató del olvido hace décadas el venerable texto citado, ni que se sostendría sobre bases tan insospechadas, tan a contramano de lo que parecen ya inexorables procesos históricos, jurídicos y sociales, sintonizados con la altura de los tiempos. Pero así ha ocurrido y voy a dar sucinta —no cabe aquí otra cosa— noticia crítica de ello, atisbando también entre lo que el futuro pueda deparar sobre esta cuestión. Lo hago ya comenzando por los antecedentes del caso que recojo en el título de mi intervención y motiva estas páginas.

2.  ANTECEDENTES

La decisión a cargo del citado tribunal en Kiobel vs. Royal Dutch[3] tiene su origen en los terribles sucesos que afligieron al pueblo ogoni, en su territorio del delta del Níger, a mediados de la última década del pasado siglo, sucesos que se reflejaron también en una célebre saga judicial, Wiwa vs. Royal Dutch,[4] saldada en su caso mediante acuerdo entre las partes en junio de 2009. Sucede que se ha producido un drástico cambio de criterio en el Tribunal de Apelación del Segundo Circuito Federal en tanto que, v. gr., frente a su decisión en el caso Rabi Abdullahi vs. Pfizer, de enero de 2009,[5] se ha mantenido por parte de una de las salas, por mayoría de dos a uno en el caso que nos ocupa, lo que podría ser un precedente ominoso: «El Derecho internacional no impone obligaciones sobre las empresas multinacionales, por lo que estas no responden de sus actuaciones en las demandas que se les planteen a través del ATCA».[6] Cabe recordar que este precedente ha sido ya seguido, v. gr., en la decisión del Juzgado de Distrito Sur de Indiana, de octubre de 2010, en Boimah Flomo et al. vs. Firestone Rubber Co.,[7] con lo que está infiltrándose ya en otros circuitos, algo que era previsible dado el prestigio, citado, del Segundo Circuito entre sus pares. Así las cosas, y en la medida en que, por ejemplo, existe disparidad de criterios al respecto —el Undécimo, v. gr., discrepa de aquel— y se ha presentado recurso ante el Tribunal Supremo por los demandantes en Kiobel,[8] es previsible que la máxima sede federal acepte entrar a revisar el caso, llevando así a cabo la unificación de doctrina que corresponde a uno de sus principales cometidos. Entretanto, y seguidamente, me centro ya en la citada decisión Kiobel, poniendo de relieve en primer lugar los principales argumentos que en ella han prevalecido.

3.  OPINIÓN MAYORITARIA[9]

Es la mantenida sobre este punto por los jueces Jacobs (presidente) y Cabranes, en la decisión de sala del citado Tribunal de Apelación. Se extiende a lo largo de cincuenta densas páginas y queda sustentada sobre una línea argumental que se resume en las primeras quince y que reflejo a continuación. La idea de partida es que, desde 1980, el momento en que ese mismo tribunal reactivó el ATCA, solo ha llegado a sentenciar nueve casos significativos relacionados con ella, por lo que no ha tenido ocasión de abordar algunas cuestiones de relieve, que permanecen, según la Mayoría, sin resolver (y siempre en lo que atiende al Segundo Circuito). Una de ellas y, por lo demás, capital, sería «si el ATCA cubre las acciones civiles entabladas frente a empresas (corporations) sobre la base del derecho de gentes».[10] Ambos jueces parten de que el Derecho interno de Estados Unidos sí que impone la responsabilidad frente a esas empresas, pero que en las demandas fundadas en el referido texto el derecho sustantivo aplicable «es el que rige las relaciones entre Estados», el Derecho internacional, y ello en relación con un número limitado de conductas que él mismo define.[11] Sentado esto, luego de un apunte histórico referido a los juicios de Núremberg y a la exclusión de las empresas del ámbito competencial del Tribunal Penal Internacional, la mayoría deduce que ese último Derecho nunca ha extendido la responsabilidad a aquellas, por lo que «si no son (responsables) ante él, tampoco pueden serlo sobre la base del ATCA».[12] Ello no implica, siempre según los citados jueces, que ese texto no pueda usarse contra los «individuos perpetradores» de violaciones del Derecho internacional consuetudinario como sería el caso de los empleados, gestores, directivos de una empresa y «todos cuantos de manera intencionada inciten y ayuden a tales violaciones».[13] Del mismo modo, según la mayoría, no debe entenderse que su decisión limita o impida acciones penales, administrativas o civiles contra las empresas «bajo un cuerpo de derecho distinto al internacional público, como, por ejemplo, el Derecho interno de cualquier Estado».[14] Ni que el Congreso pueda legislar al respecto.[15] Como digo, estos son los postulados fundamentales, que luego son desarrollados por ambos jueces extensamente, haciendo hincapié, v. gr., en la sentencia del Tribunal Supremo en el célebre caso Sosa vs. Álvarez Machaín[16] y con gran profusión de datos, además de dedicar especial atención y muchas críticas al planteamiento y argumentos de su colega en minoría, el juez Leval, que, aunque finalmente y por otros motivos concurre con aquellos en la desestimación de la demanda, lleva a cabo una extensa y muy vigorosa argumentación en 73 páginas contra la postura de principio de sus compañeros, que acabo de presentar de forma sintética. Hago ahora lo propio con la suya, que él mismo resume en las ocho páginas iniciales.

4.  OPINIÓN MINORITARIA[17]

El ilustre juez parte de una evidente constatación: la tesis de sus compañeros inflige un duro golpe al Derecho internacional y su propósito de protección de los derechos humanos, dejando en la práctica impunidad conductas horrendas, y ello, según estima, sin apoyo doctrinal ni precedentes judiciales, con el resultado de que los perpetradores de tales conductas puedan retener el botín de sus rapiñas.[18] El hecho de que los tribunales internacionales no hayan impuesto sanciones penales sobre las empresas solo tendría que ver, por otra parte, «con la teoría y objetivos del castigo de los crímenes, y no tiene relevancia sobre la responsabilidad civil compensatoria».[19] Asumir, como hace la mayoría, que el Derecho internacional no distingue ambas situaciones sería, pues, para este juez, equivocado.[20] Siempre en su opinión, asimismo, el que no exista una práctica universal de imposición de resarcimientos civiles a las empresas por violaciones del Derecho internacional no conduce a que este las impida, sino «a que deje la cuestión en manos de los Estados»,[21] según lo que, en general, puedan prever respecto de los efectos civiles de tales violaciones, tal como hizo Estados Unidos a través del ATCA y sin distinguir entre personas físicas o jurídicas.[22] Según el razonamiento de la mayoría, sigue indicando el juez Leval, la ausencia también de una práctica universal respecto a la responsabilidad civil de las personas naturales en este contexto, debiera conducir a su impunidad frente al Derecho internacional y el ATCA. Pero nadie defiende tal cosa, lo que, finalmente, subraya la incoherencia ínsita en la tesis de sus compañeros.[23] Estos son los puntos más relevantes del razonamiento del citado juez, que luego apoya también, como sucedía en el de la mayoría, con un gran aparato de citas y matizaciones de interés, del que solo puedo dar aquí noticia pero que, en todo caso, confirma su alta preparación y el bien ganado prestigio del tribunal al que pertenecen estos juristas sin duda eminentes. Toca ahora, y lo hago sin más dilación, aportar mis propias reflexiones sobre lo hasta ahora visto y aventurarme, con las debidas cautelas, en lo que pueda deparar el próximo futuro sobre este particular.

5.  BREVE ANÁLISIS DE LA DECISIÓN «KIOBEL» Y PERSPECTIVAS DE FUTURO

Llamo la atención, en primer lugar, sobre un punto que no por obvio hay que dejar de lado: nos encontramos en el mismo núcleo del ordenamiento internacional y de los estatales, en los derechos humanos, y en el caso hablamos de conductas en violación del ius cogens, que superan sin discusión los cánones fijados por el Tribunal Supremo en el citado Sosa. No es ocioso, pues, que el juez Leval ponga de manifiesto el particular terreno sobre el que debiera analizarse la cuestión, dentro de una concepción moderna del Derecho y lo que se espera de él, trascendiendo los criterios formales y una asepsia que, si en otros contextos resulta razonable, aquí aparece como impostada, hueca, difícilmente comprensible. Pensemos, por ejemplo, en el juego de los principios de justicia material en sectores sensibles como la protección de menores, donde el interés de estos es clave en todo el sistema, en su planteamiento normativo y en su puesta en práctica. Y hablamos aquí del desarrollo del Derecho internacional público respecto de la protección de los derechos humanos y de que se arbitren vías de investigación, sanción y reparación —como las que provee el ATCA—, en fructífero cruce con el Derecho del tráfico jurídico externo, para darles mayor encarnadura y accesibilidad. Y cuanto más si es respecto de las víctimas de conductas atroces, como las que originan este caso y por desgracia son comunes ante la carencia de escrúpulos de las empresas y, muchas veces, el silencio cómplice de la comunidad internacional.[24] La mayoría del tribunal, sin embargo, se lanza por un camino nunca recorrido en el ATCA, al descartar su aplicación respecto de las empresas porque, supuestamente, la norma que permitiría atribuirles responsabilidad en el ámbito civil respecto de violaciones del Derecho internacional sobre derechos humanos se está fraguando todavía, no ha alcanzado el grado de convicción y práctica generalizada que le daría vigencia universal. Desde este punto de vista, las empresas no se ven sometidas al derecho de gentes, por más que ostenten ya ciertos indudables derechos en su ámbito. Pero nadie pide que las multinacionales nombren embajadores, pongamos por caso, lo que resulta razonable es que se les atribuya una personalidad limitada, en el marco concreto de esos derechos y, por supuesto, de sus correspondientes deberes.[25] El propio TIJ abona esta solución cuando, en su sentencia en el célebre caso de las reparaciones, afirma: «Los sujetos de derecho en cualquier sistema legal no son necesariamente idénticos en su naturaleza o extensión de sus derechos, y su naturaleza depende de las necesidades de la comunidad».[26] Así, en este contexto, la comunidad internacional está plenamente legitimada para exigir el respeto de sus principios vertebradores, ligados ineludiblemente al citado núcleo de derechos humanos, y para proveer vías sancionadoras en caso de violación. Realmente, y como se ha podido afirmar, superando el propio concepto de personalidad, es más bien la imposición a las multinacionales de deberes en cuanto a la observancia de tales derechos lo que indica que ostentan un estatus legal.[27] Y si la comunidad internacional puede hacerlo, Estados Unidos ya lo ha hecho mediante el ATCA y su extensa práctica a través de los tribunales federales, sin distinguir estos últimos en ella entre personas físicas y jurídicas hasta el pronunciamiento del Segundo Circuito en el caso que nos ocupa o, incluso, rechazando expresamente que las segundas no se vean cubiertas por el ATCA.[28] De este modo, el énfasis que hace el juez Leval en la vía de la reparación (remedy) y que su país ya ha abierto a través de ese texto frente a las multinacionales, parece digno de compartirse y, por lo que se me alcanza y conozco de él, conforme a su naturaleza y los objetivos contemplados por quienes lo concibieron y dieron vigencia.[29]

A partir de aquí, cabe preguntarse cuál puede ser el futuro del ATCA respecto de su aplicación a las empresas multinacionales. Siempre hay cierto riesgo en hacer augurios, pero, posiblemente, las noticias del óbito de ese texto, como en la célebre anécdota de Mark Twain, hayan sido algo exageradas. Es posible sustentar con razones muy fundadas que siga cubriendo a tales empresas, como hace, v. gr., C. I. Keitner al indicar que la cuestión de la competencia rationae personae de aquellas —incluyendo qué tipo de entidad puede ser demandada— responde en el sistema de Estados Unidos a los términos de su ley doméstica, mientras que es el Derecho internacional el que gobierna la conducta del principal y su cómplice.[30] Y así se podrían suscitar muchos argumentos contrarios a los de la mayoría en Kiobel. Argumentos que podrían tener eco en el Tribunal Supremo, aunque en este haya muy notorios amigos del ATCA, como el justice Scalia, tan brillante como conservador. Me detendré en este punto para reflexionar como aquí toca, es decir, sin extenderme demasiado, sobre la eventual respuesta del Alto Tribunal, llegado el momento.

Desde luego, si sus colegas se dejan llevar por el citado justice, las multinacionales pueden tener su día. Antonin Scalia representa, según entiendo, un enfoque que pudiéramos calificar como particularista, donde se privilegian el derecho de fuente interna de Estados Unidos y los intereses medulares de esa nación y sus empresas. Tales intereses no deben verse comprometidos, en ambos casos, por actitudes que pudieran tacharse de idealismo, en especial en lo que atiende a la observancia y el desarrollo del Derecho internacional público, o a la utilización de las técnicas del Derecho del tráfico jurídico externo, sobre todo en los sectores en los que ambos se entrecruzan. Así, ese ilustre magistrado fue ponente, en 2010, de la muy importante decisión en el caso Morrison vs. National Australia Bank,[31] en la que se establece con mucha rotundidad, en materia de fraudes contemplados en la Securities and Exchange Act of 1934, el canon de territorialidad estricta que consagró muchos años antes el Tribunal Supremo en un caso célebre, EEOC vs. Arabian American Oil Co. (Aramco).[32] Lo que importa destacar aquí es que el Alto Tribunal desecha numerosos precedentes de sus inferiores en los que, a través del «test de conducta con efecto sustancial en Estados Unidos», sí se proyectaba ese Act extraterritorialmente, y que Morrison se está tomando ahora por no pocas sedes judiciales federales como ejemplo en otras materias, empezando ya a tener reflejos en la de violaciones de derechos humanos en el extranjero, objeto del ATCA. Así, en su opinión disidente a la orden del plenario del Tribunal de Apelación del Noveno Circuito Federal en el caso Sarei et al. vs. Rio Tinto,[33] el juez Kleinfeld defiende —aunque sus compañeros no le sigan ni sea lógico por variadas causas— importar ese canon también a la práctica sobre el ATCA. Scalia ya había abogado anteriormente —con vigor y ajustando su razonamiento a las circunstancias del caso— por esa tesis de presunción frente a la extraterritorialidad, por ejemplo, en otro precedente no menos célebre, Hartford Fire,[34] en Antitrust, donde quedó en minoría[35] pero, hoy en día, el caso Morrison puede ser significativo respecto de una determinada mentalidad en el seno de una corriente de relieve, tal vez decisiva, en el Tribunal Supremo. Lo mismo puede inferirse también, aunque acaso pueda ello ser más discutible, respecto de la respuesta que aquel ha dado muy recientemente en un caso vinculado con la seguridad nacional y el secreto de Estado, General Dynamics Corp. vs. U.S.,[36] en el ámbito contractual, pues una y otro surgen también con alguna frecuencia en casos vinculados con el ATCA y, al haberlos hecho prevalecer, también es susceptible de reflejar esa mentalidad a la que aludo. No oculto, en fin, que nada debe darse por sentado en la actuación del Alto Tribunal, que puede muy bien optar por lo que aquí vengo defendiendo, es decir, que aquel texto siga vinculando a las multinacionales y, sin atisbo de exageración, en bien de la propia humanidad.

Pero si nos ponemos en lo peor, y el ATCA decae frente a las multinacionales, pudiéramos estar ante los prolegómenos de una nueva oleada en los litigios transnacionales sobre los derechos humanos, que se vehicule a través de las sedes federales sobre la base del Derecho extranjero o del de los Estados de la Unión, o también según tales derechos ante los propios tribunales estatales de ese país, que sería la tesis que defiende, por ejemplo, con buenos argumentos, D. E. Childress.[37] Hay que recordar que en el primer supuesto, el de las sedes federales, surgirían claros beneficios para los demandantes en la medida en que se podrían evitar muchas de las cuestiones sustantivas vinculadas con la alegación del Derecho internacional sobre la base del ATCA,[38] como por ejemplo llevar a cabo un análisis, en los términos exigidos por la jurisprudencia Sosa, para determinar la situación de tal Derecho y si un desarrollo de Derecho federal común se requiere en un caso dado, con lo cual el uso del Derecho extranjero o el de los Estados posibilitaría eludir los límites impuestos por las sedes federales sobre ese reiteradamente citado texto.[39] Tal uso, siempre según ese autor, permite que esas sedes desarrollen el Derecho internacional no a través del Derecho federal común, sino de los principios generales de elección de ley (choice of law).[40] En cuanto al planteamiento de las demandas ante tribunales estatales, la ventaja aquí sería que se eluden los diversos artilugios procesales creados por la jurisprudencia federal que suelen erigirse en obstáculos para aquellas, como la exhaustion y el plausibility pleading y, muy señaladamente, el forum non conveniens, respecto del cual el autor citado indica que muchas sedes estatales no lo reconocen, o que lo hacen de manera diferente a las federales.[41] Con todo, en esta vía, la de los tribunales estatales, es preciso prever que el demandado trate de derivar la causa hacia las sedes federales, basándose en la llamada federal question jurisdiction, prevista en 28 U.S.C. Secc. 1441 (b). Por ello, D. E. Childress apunta la necesidad de plantear las demandas ante tribunales de aquellos estados de la Unión donde se haya registrado o radique la sede principal de negocios de la empresa demandada pues, como resulta del caso, entre otros, de California, el tribunal estatal no admitirá ceder su competencia cuando se trate de empresas autóctonas.[42]

En otra perspectiva, caben incluso aperturas al orden penal, en el que no desentonarían las conductas perpetradas por las empresas multinacionales[43] y, en todo caso, podemos asumir, en fin, que el ejemplo de la jurisprudencia federal de Estados Unidos en esta materia ha trascendido hace tiempo los límites territoriales de ese país y se expande con lecturas propias en muchos otros ámbitos, como el europeo.[44] Me detengo ahora, en este punto, para desarrollar —siempre de forma breve— sendos aspectos relacionados con la cuestión en la UE.

Si nos fijamos, en primer lugar, en la competencia judicial, el texto de referencia será, por supuesto, el reglamento 44/01. Aquí, y dejando a salvo su valoración positiva en cuanto a los fines que en general pretende, existe una amplia opinión doctrinal sobre sus limitaciones en los casos de responsabilidad civil por violaciones de derechos humanos. Siguiendo, por ejemplo, el lúcido análisis de M. Requejo, existen dos motivos de insatisfacción en este orden: la limitación espacial del instrumento, nucleado en el domicilio del demandado y la difícil atracción de las subsidiarias radicadas en Estados terceros hacia la competencia, basada en el reglamento, de un Estado miembro.[45] Por ello, y tras destacar el posible juego de las competencias residuales de los sistemas nacionales, caso de inaplicación en la especie de ese reglamento,[46] la autora defiende, en cuanto a la revisión en marcha de este, «la flexibilización del requisito de conexión comunitaria y la formulación de criterios de competencia judicial previstos para las acciones de reparación de daños desde una filosofía impregnada por la preocupación por los derechos humanos».[47] Esto último, por ejemplo, es crucial, en la medida en que la citada revisión no conduzca a lo que denomina un efecto perverso, «privar a la víctima demandante de otros foros, previstos en los ordenamientos nacionales de los Estados miembros, que actualmente siguen siendo aplicables en defecto de la conexión comunitaria».[48]

En el entorno del Derecho aplicable, por su parte, el referente sería el llamado reglamento Roma II. Aquí también se encuentra extendida en la doctrina la idea de que este instrumento resulta insatisfactorio respecto de lo que vengo tratando. Para F. Gregor, por ejemplo, la normativa existente tiene, potencialmente, tres efectos adversos sobre la reparación de estos ilícitos: primero, la exclusión, vía ley del lugar del daño, de la normativa europea, incluida la que fija la responsabilidad de las empresas matriz; luego, la eventual inadecuación en países terceros de los cánones de protección exigidos por el Derecho internacional, y, finalmente, que los montos de indemnización previstos en los derechos de tales países pueden mostrarse insuficientes respecto de las víctimas y de lo que normalmente sería, por mediación suya, un efecto disuasorio.[49] Vinculado con todo ello, además, el autor propone un nuevo artículo 26A, en una posible revisión del citado reglamento Roma II, que, por su interés, dejo aquí reflejado expresamente:

1)  La aplicación de una provisión de la ley de cualquier país especificado por este reglamento debe rehusarse si tal aplicación condujese (indistintamente) a:

a)  una flagrante denegación de los derechos humanos, denegación de reparación de daño medioambiental o daño soportado por personas o propiedades a resultas de ello, o de adecuada compensación por tal daño; o

b)  exención de responsabilidad por violaciones de derechos humanos y daño medioambiental otorgados a las personas por el Derecho de la UE.

2)  Se entiende que este artículo no afecta al derecho de los tribunales de aplicar excepciones a este reglamento basadas en el orden público del foro.[50]

Resulta curioso y, a mi entender, altamente significativo que el legislador comunitario parezca estar más interesado, respecto de la aplicación del orden público en los términos del vigente artículo 26 del reglamento citado, en la posibilidad de que aquel salga al paso de leyes extranjeras que permitan indemnizaciones excesivas (véase su preámbulo, 32) que en dotar a ese orden público de una encarnadura como garante de los derechos humanos. ¡Acaso cuando la entidad supranacional a la que pertenecemos se denominaba Mercado Común había lugar para menos equívocos!

Afrontamos, y concluyo ya, tiempos convulsos, cuajados de tensiones y procesos históricos de consecuencias incalculables. Son tiempos que precisan como nunca de una Justicia orientada al progreso de los derechos humanos y la ley internacional, como la que magníficamente se ve representada en la famosa escultura del Palacio de la Paz de La Haya, sede del TIJ. Es una imponente figura, sin venda en los ojos ni los otros aditamentos habituales, con un pie adelantado y mirando al frente con decisión. No es a ella a la que sirve la sentencia Kiobel, a cuyo comentario aquí doy fin, ni a la versión más tradicional, mantenedora, por así decirlo, del statu quo. Ni siquiera cabe ya este cuando se sostiene sobre la impunidad de las multinacionales, al menos, según pienso, en un mundo donde merezca la pena vivir.[51]

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LA ESTRATEGIA DE DERECHOS HUMANOS DE LA UNIÓN EUROPEA EN UN MUNDO POSTOCCIDENTAL

ANTHONY DWORKIN

El presente trabajo tiene por objetivo hacer una evaluación de la forma en que la Unión Europea (UE) enfoca algunas cuestiones relacionadas con los derechos humanos en su política exterior. Para ello se basa en los trabajos del Consejo Europeo de Relaciones Exteriores en materia de derechos humanos y democracia. Es necesario repensar y desarrollar un nuevo enfoque para estas cuestiones a la luz de un entorno global muy distinto.

Al hablar de un mundo postoccidental y del apoyo a la democracia y los derechos humanos podemos partir de lo que considero su ejemplo europeo más exitoso, como es el proceso de ampliación de la UE. Si volvemos veinte años atrás, a 1989, a la última ronda de revoluciones anteriores a las actuales en Europa, creo que podemos concluir que aquella fue una política bastante exitosa en la que se ofreció a los países que abandonaban la esfera postsoviética un lugar dentro de Europa y de la UE. En el proceso de transformación de estas sociedades hacia estructuras políticas en las que fuesen efectivas la democracia y los derechos humanos fue precisamente la UE la que pudo prestar una ayuda relevante.

El contexto en que esto se llevó a cabo es muy distinto a las circunstancias a las que se enfrenta actualmente la UE para tratar las cuestiones relacionadas con la democracia y los derechos humanos. El primer factor de importancia es que aquellos países querían unirse a Europa, formar parte de la misma, y estaban comprometidos a hacerlo. Miraban hacia Occidente, y a Europa en particular, y querían ser ellos quienes transformasen su propio sistema político para encajar en el modelo europeo. Europa era el único polo de atracción para estos países que se alejaban de su «enemigo ideológico», el polo que había representado durante décadas la Unión Soviética. Mediante su compromiso con la democracia, con un sistema económico de libre mercado y con el respeto incondicionado de los derechos humanos, aceptaban el modelo comunitario en su totalidad. Y la UE tuvo la habilidad y la capacidad de promover dicho sistema en estos países. Lo que ofrecía era muy atractivo, pues abría la posibilidad de incorporarse más adelante a la propia UE. Y esto en un momento en el que los sistemas y valores occidentales tenían, podríamos decir, una predominancia global. Así, Fukuyama (1992)[1] hablaba del «fin de la historia» —aunque fuese en términos ideológicos— para describir el espíritu de aquella época en que estos modelos democráticos liberales y capitalistas occidentales se veían como la única opción. No había ninguna alternativa ideológica que tuviese un interés o atractivo similar.

Actualmente, la situación es muy distinta por diversas razones. En primer lugar, se han producido desde entonces importantes cambios en la distribución del poder. Occidente —y más en particular Europa y Estados Unidos— tiene ahora menos influencia en el mundo, y hemos observado la aparición de diversos países emergentes que han asumido un nuevo rol en la economía mundial, entre los cuales China es el más dominante. Algunos de estos países son democráticos, como por ejemplo India, Brasil, Turquía o Corea del Sur. Pero pese a su modelo democrático, estos países no han seguido un enfoque como el de la UE, que busca utilizar su política exterior para dar apoyo a la democracia y los derechos humanos.

En el Consejo Europeo de Relaciones Exteriores se han analizado los distintos patrones seguidos en cuanto a derechos humanos, apreciándose un declive en la habilidad de la UE para crear coaliciones alrededor de posiciones relativas a aquellos, por ejemplo en el ámbito de Naciones Unidas (Brantner y Gowan, 2011). Un factor importante al respecto es que no existe en realidad tanta diferencia en las líneas que marcan la política exterior de los países emergentes democráticos y los que no lo son. Si hacemos un seguimiento de los patrones que algunos de estos países siguen en sus votaciones en Naciones Unidas, como Brasil o India, vemos una resistencia sistemática a que los derechos humanos o la democracia sean guías efectivas de acción, principios a los que queremos dar apoyo o incluso defender y exportar a otros países. De este modo, la acción exterior de estos países (tal y como se manifiesta en sus votaciones en el seno de Naciones Unidas) sería una política exterior descomprometida de vínculos efectivos con los derechos humanos, una política exterior que no acepta limitaciones en cuanto a la propia soberanía.

También encontramos casos como los de China o Rusia, que tienen mucha más influencia y parecen ser más exitosos en la escena internacional. En estos casos, la asociación entre el éxito y la democracia liberal que podía haber resultado atractiva tras 1989 no lo parece tanto actualmente. El sentido de una afirmación como esta puede verificarse en el hecho de que hay países a los que les puede gustar la idea de la democracia en sí misma, pero les resulta mucho más sencillo construir una narrativa en la que se diga que aparte de la democracia puede haber otros elementos deseables como el crecimiento económico o el desarrollo, y que no siempre están ligados con la democracia.

Creo que el terreno ideológico es cada vez más complejo y competitivo, y Europa tiene cada vez menos influencia a la hora de mostrar su sistema como objetivo para los demás países. A esto es a lo que me refiero con la expresión mundo postoccidental. Europa deja de tener esa supremacía ideológica y queda cada vez menos claro que Europa o Estados Unidos tengan el derecho de acudir a otros países poniéndose como ejemplo del modelo social y político que los demás deben alcanzar, ya que podrían recibir la objeción de que, a fin de cuentas, Europa y Estados Unidos son un poder en declive en el mundo y hay ahora otros poderes emergentes. Además, la crisis económica de los últimos años también ha amplificado esta tendencia de una forma significativa. Si la comparamos con crisis económicas anteriores, la diferencia es que la actual se origina en el centro mismo del capitalismo, partiendo desde Estados Unidos hacia Europa, mientras que otros países fuera de este entorno están obteniendo resultados económicos mucho más favorables. Debido a todas estas razones pienso que resulta difícil defender que nuestra forma de trabajar es la mejor, y por ello Occidente ha decaído en su anterior impulso de presentarse como modelo de desarrollo social, económico y político. Más aún cuando otros poderes emergentes están proporcionando ayuda o apoyo geopolítico. Un buen ejemplo reciente es el de Sri Lanka, que llegó a cuestionar la obligación de respetar las normas de derechos humanos que imponía la UE como condición para mantener ciertas concesiones comerciales, y pasó a convertirse en socio comercial de China (BBC, 2010).

Por otra parte, creo que existe una crisis de confianza respecto a la utilización de sanciones contra los países que están violando los derechos humanos. Esto se aprecia en distintos ejemplos, como son los casos de Cuba, Uzbekistán o Bielorrusia. En relación con Cuba, las sanciones se han mantenido en mayor o menor medida, mientras que en el caso de Uzbekistán, a consecuencia de las presiones de diversos Estados miembros —como Alemania, que tiene intereses estratégicos en dichos territorios— las sanciones se han abandonado. Por su parte, en Bielorrusia, las sanciones han operado de forma intermitente. En cualquier caso, estos países no se han visto demasiado perjudicados por las sanciones impuestas por la UE, ya que han sabido manejarse sin ella, así que aquella capacidad de presión que la UE pudo tener anteriormente es mucho menor en la actualidad.

Debemos partir de la base del contexto descrito para entender las revoluciones del norte de África y su repercusión. Así, por una parte, podrían entenderse como un recuerdo de que la democracia y los derechos humanos siguen teniendo un atractivo universal. Pero cuando hablamos del contexto postoccidental, podría entenderse que esto responde a una visión muy relativista. En mi opinión, la cuestión no es tanto si estos valores resultan atractivos o no, sino que hay que atender a la unión de estos valores con otros aspectos, como los intereses económicos, la estabilidad o la prosperidad. En su momento, democracia y desarrollo fueron considerados aspectos ligados, pero hoy esta unión ya no puede verse como algo automático. Es el ejemplo de algunos países no democráticos, que argumentan que el crecimiento económico o un desarrollo estable no siempre permiten mantener un estándar alto de respeto de los derechos humanos. Y este argumento ha tenido éxito, hasta el punto de que en ocasiones es utilizado por los regímenes autoritarios para justificar sus actuaciones. Además, aun cuando la democracia pudiera efectivamente tener cierto atractivo entre la población de determinados países, no hay duda de que la UE ha perdido legitimidad para indicar a terceros Estados cómo se deben organizar.

Si atendemos a lo sucedido en el norte de África, pese a los eventos dramáticos que nos recuerdan la fuerza de los ideales democráticos, esto no hace sino confirmar el análisis que se acaba de exponer. Y ello debido a varias razones. De un lado, las revoluciones que tienen lugar en estos países no se están llevando a cabo contra un oponente ideológico, como sí sucedió en las revoluciones de 1989, ni tampoco pretenden unirse a Europa. Se enfrentan a unos regímenes que incluso han estado especialmente vinculados o apoyados por Occidente, como los de Ben Ali o Mubarak. Por ello las revoluciones no han pretendido orientarse hacia Occidente, sino que, como en el caso de Egipto, se aprecia la voluntad de tomar el control, deshacerse de estas asociaciones y ser más independientes en el plano geopolítico. De otro lado, respecto a la vinculación entre democracia y valores, resulta significativo que lo que ocurre en estos casos es que, además de existir un clamor por la democracia y los derechos humanos, hay una revuelta contra la injusticia social y la corrupción, que han sido fuerzas muy importantes en el mundo árabe. De igual manera ha existido un clamor por tener nuevas oportunidades. Así que no ha sido una forma de intentar guiarse por el modelo europeo, sino que estos valores se han ido mezclando con otros elementos económicos y sociales.

Creo que la capacidad de Europa para influir en estas transiciones va a ser una labor especialmente compleja. Quizá en Túnez la situación sea algo distinta, pues es un país con unos lazos especialmente estrechos con Europa y un modelo social parecido al europeo. Pero si observamos el caso de Egipto, vemos que la democracia está tomando una dirección muy distinta al modelo que caracteriza nuestro sistema, y aunque se ha solicitado ayuda a la UE, no ha sido en absoluto por imitar su modelo sino por la influencia que esta puede tener sobre los generales en aras de prevenir futuras violaciones de derechos humanos. No obstante, se intenta evitar que ese apoyo europeo sea visible, pues la reacción del pueblo podría ser contraproducente debido a su rechazo de cualquier influencia externa.

En este asunto se plantean numerosas cuestiones complejas en las que la UE deberá negociar con sumo cuidado, pues el giro hacia la democracia en Egipto no implica la necesaria aceptación de todos aquellos derechos humanos que los europeos consideramos esenciales en nuestra sociedad. Y en este sentido, la UE ha hecho saber en sus diálogos con Egipto, así como en las directrices contenidas en una reciente comunicación de la Comisión,[2] el interés por potenciar la democracia y los derechos humanos. Para ello, la UE ayudará en mayor medida a los países que muestren un mayor compromiso por promover estos valores a través de sus políticas, todo ello en torno a tres principios: potenciar las relaciones económicas, mejorar la movilidad de las personas y la integración económica, lo que en inglés se conoce como «las tres M» (money, mobility y market access). Sin embargo, pese a ser cuestiones importantes, cabe plantearse hasta qué punto va a ser fácil llevar a cabo estos propósitos en Egipto, pues la UE, que ya mostró un alto apoyo al país durante el régimen de Mubarak, puede verse deslegitimada por cuestionar cómo se configura en la actualidad el nuevo modelo de democracia.

Toda esta problemática a la que debe hacer frente la UE resume el referido contexto postoccidental. Y ante este problema, cabe plantearse cuál puede ser la solución. En el Consejo Europeo de Relaciones Exteriores hemos propuesto los que consideramos son los elementos de un nuevo planteamiento ante una nueva estrategia de derechos humanos para el mundo postoccidental. Este planteamiento se basa en tres principios esenciales:

1)  En primer lugar, el planteamiento debe partir de una batalla de ideas, con el propósito de mostrar por qué consideramos importantes la democracia y los derechos humanos de forma diferente a como se venía haciendo hasta ahora, mostrando el asunto de un modo desoccidentalizado y descentralizado. Para ello hay que recalcar lo que ofrecen la democracia y los derechos humanos en los contextos en los que se pretenden aplicar, en lugar de considerarlos como parte de un sistema completo que consideramos idóneo. Esto no significa que estos valores universales sean relativos, sino que se pretende recalcar los aspectos concretos que tienen mayor apoyo en las sociedades a las que nos estamos refiriendo. Por ejemplo, si China es un país donde los estudios demuestran una satisfacción general de sus ciudadanos en estas cuestiones, con la excepción de aspectos concretos relativos a la libertad de expresión o al Estado de derecho, es en estos últimos y en sus ventajas donde la UE debe incidir, y no tanto en la democracia globalmente considerada. Europa ya no debe centrar sus esfuerzos en indicar cuál es el modelo concreto a seguir, exportando precisamente el nuestro, sino que nos hallamos ante un proceso en el que las diversas sociedades pueden encontrar su propia vía de desarrollo, si bien de una forma que implique de forma autónoma y justa a todos sus ciudadanos. Esto nos lleva a un mayor énfasis sobre la apertura de espacios políticos, la construcción de instituciones encaminadas a dotar a estos países de estabilidad política y el establecimiento del Estado de derecho como primeros pasos a seguir.

2)  En segundo lugar, nos referimos a lo que denominamos puntos de presión, partiendo de la base de que, aunque limitada, la UE sigue teniendo cierta influencia, así como algunos conflictos de intereses con estos países. Por ello no es viable actuar con exigencias sin ceder en cuestiones como la política migratoria o el suministro de energía. El objetivo de la UE debe ser no solo ayudar en aspectos concretos de derechos humanos, sino intentar contribuir a un verdadero proceso de desarrollo y reforma de los sistemas. La idea de los puntos de presión consiste en analizar esos temas claves de cada sociedad donde puede parecer más necesario llevar a cabo un cambio, de modo que la reforma sea gradual y no inmediata. Se puede entonces mantener relaciones con determinados regímenes y al mismo tiempo, de forma que no necesariamente suponga una amenaza para ellos, presionar sobre ciertas áreas, como puede ser la promoción de una mayor apertura política o unos parlamentos más fuertes. De esta manera, sin que tenga que producirse una crisis en el país, puede a largo plazo impulsarse el desarrollo de estas sociedades. Desde mi punto de vista, creo que es un reto para Europa seguir este planteamiento, pues mientras el modo de trabajar con estos países ha sido históricamente un tanto contractual, burocrático y poco flexible, ahora hay que considerarlos con un mayor sentido político, determinando cuáles son los puntos clave de actuación y hasta qué punto podemos presionar sobre ellos, esto es, buscando los puntos de presión sobre los cuales podemos conseguir algún progreso.

3)  La tercera parte del planteamiento se centra en los nuevos socios. Este elemento, que supone también un reto, parte de la idea de que hay otros muchos países que también tienen influencia sobre estos a los que nos hemos referido, por lo que debemos intentar colaborar con aquellos siempre que sea posible. Esto ayuda a que la agenda que se pretende llevar a cabo no parezca exclusivamente europea o de Europa y Estados Unidos, con lo cual gana legitimidad al provenir de una zona más amplia del mundo. Por ejemplo, Turquía, que tiene cada vez más influencia en toda la región del Mediterráneo y a la vez se encuentra en pleno debate sobre el papel de la democracia y los derechos humanos en su política exterior, puede ser un socio valioso. También China, en sus actuaciones en Naciones Unidas sobre el caso de Libia, se ha visto influenciada por los países árabes y africanos, adoptando posiciones afines a estos respecto a la pretensión de hacer rendir cuentas a Gadafi con el fin de no ver deteriorada su imagen en este ámbito geográfico, aun cuando ello suponía mantener un planteamiento contrario a sus tesis sobre los derechos de soberanía esgrimidos, por ejemplo, tras las protestas de Tiananmen.

Obviamente, esta estrategia de tres partes no resuelve todos los problemas, pero es un modo de hacer frente a los desafíos globales. A modo de conclusión, el apoyo al pueblo, que será precisamente el título de la próxima publicación del Consejo Europeo de Relaciones Exteriores, será el nuevo elemento clave. En este sentido, debemos prestar nuestro apoyo a la democracia y los derechos humanos dentro de un contexto de participación de las sociedades, y no solamente dialogando con el régimen que las gobierna. Incluso yendo más allá, es la sociedad a través de las peticiones de sus votantes quien debe orientar el contenido de la agenda de la UE, y no al revés, si bien manteniendo ciertos estándares mínimos y con la mayor transparencia posible.

BIBLIOGRAFÍA

Brantner, F., y R. Gowan (2011), «The EU and human rights at the UN: 2011 review», Londres, European Council of Foreign Relation (ECFR), Policy Memo, disponible en <www.ecfr.eu/page/-/ECFR39_UN_UPDATE_2011_MEMO_AW.pdf>.

British Broadcasting Corporation (BBC) (2010), «EU to withdraw Sri Lanka trade concessions deal», BBC News, en línea, 5 de julio, disponible en <www.bbc.co.uk/news/10514634>.

Fukuyama, F. (1992), The end of history and the last man, Glencoe, Free Press.

III

LOS DERECHOS SOCIALES COMO FACTOR DIFERENCIAL EUROPEO

8

LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES EN LOS SISTEMAS EUROPEO Y UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS

ALGUNAS ESPECIFICIDADES Y CONVERGENCIAS

JAIME MARCHÁN ROMERO

1.  INTRODUCCIÓN

El ordenamiento jurídico internacional de los derechos humanos es un cuerpo de principios, normas jurídicas y valores que incluyen tanto las normas consuetudinarias como las normas de los tratados en esta materia. Este ordenamiento ha creado un verdadero sistema internacional de protección de los derechos humanos.[1] Ahora bien, el proceso de trasposición o transformación de las disposiciones internacionales en leyes locales puede recorrer caminos diversos, según los diferentes sistemas nacionales. En cualquier caso, es alentador observar que las normas de derechos humanos reconocidas en los tratados son cada vez más ampliamente incorporadas en la legislación nacional y que, por otra parte, los tribunales las toman también en cuenta con mayor frecuencia al interpretar las normas constitucionales y las leyes nacionales, así como en sus fallos.

Al abordar los sistemas regionales de derechos humanos se debe resistir la tentación de entrar en un análisis comparativo per se entre estos y el sistema universal. Semejante ejercicio, a no ser que tenga un propósito académico o técnico específico, puede resultar inútil, por cuanto, por definición, aunque se trate de sistemas diferentes en su alcance geográfico y respecto a los instrumentos específicos que los rigen, son partes del sistema global de protección. Por ello, antes que hablar de diferencias, prefiero partir de la premisa de que los sistemas regionales tienen un propósito común con el sistema universal de derechos humanos —la defensa y promoción de esos derechos— y que, al converger hacia esa finalidad compartida, se refuerzan y complementan recíprocamente.[2] Cada sistema regional garantiza los derechos humanos en su ámbito espacial de aplicación y en su particular contexto, debiendo todos ellos respetar su valor universal, pues, caso contrario, se caminaría hacia una suerte de relativismo, contrario al principio de universalidad e interdependencia consagrado en la Declaración de Viena de Derechos Humanos.[3]

Con base en la experiencia acumulada, la coexistencia de los sistemas regionales con el sistema universal ha producido una estrecha, constructiva y necesaria interrelación. Bien podría decirse que el sistema universal de derechos humanos requiere de la existencia y funcionamiento eficaz de los sistemas regionales tanto como estos reclaman un sistema universal como marco de aplicación general. Así pues, la relación entre los sistemas regionales y el sistema universal se entiende mejor dentro de una dinámica de anillos concéntricos que giran alrededor de un mismo eje general y hacia el cual convergen todos ellos, dentro de tiempos, ámbitos espaciales e instrumentos bien definidos. Por lo demás, en lo que respecta al sistema regional europeo, «todos los Estados miembros de la Unión Europea son parte de lo que se conoce como los tratados básicos de derechos humanos, elaborados bajo la égida de Naciones Unidas, [incluido] el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales» (véase Butler, 2011).

Las diferencias entre los sistemas regionales y el sistema universal tienen que ver, fundamentalmente, con la organización institucional, los instrumentos de aplicación y los métodos de trabajo de cada uno de ellos. Sin embargo, estas diferencias son, en realidad, especificidades que suman; esfuerzos complementarios al trabajo que, en su conjunto, realizan en la defensa y promoción de los derechos humanos. Varios sistemas regionales disponen, en algunos casos, de mecanismos tanto o más sofisticados y eficaces que los previstos en el sistema universal. Ello se explica en virtud de que los sistemas regionales, dado su reducido ámbito espacial, pueden ser más dinámicos y responder con mayor rapidez al momento de hacer frente a los desafíos que plantean los ciudadanos que buscan legítimamente medidas eficaces para hacer valer sus derechos y para acceder a recursos y reparaciones, en caso necesario.[4]Desde el punto de vista de los principales titulares de los derechos humanos —las personas—, estos distintos andariveles operacionales garantizan de mejor manera sus derechos. No son pocas las personas que, en el momento de reclamar sus derechos, prefieren, una vez agotadas las instancias internas, acudir a los recursos regionales antes que al sistema universal, por percibir que estos sistemas, por razones de idiosincrasia y demás, son más cercanos a su realidad y que, por lo tanto, estarán en mejores condiciones para evaluar los fundamentos de sus reclamaciones. De ahí que, en la práctica, la coexistencia de los sistemas regionales de protección y los distintos mecanismos de protección que aportan al sistema global amplíen las opciones disponibles para la defensa y promoción de los derechos humanos.[5]Se trata, por consiguiente, de diferencias que suman, de elementos de valor agregado que complementan el sistema universal de derechos humanos. Concluyamos, pues, que los sistemas regionales contribuyen en gran medida a fortalecer el sistema universal. Bien cabe, por tanto, invocar «la pertinencia de una retroalimentación y aprehensión de enseñanzas mutuas en el plano horizontal entre los diversos mecanismos internacionales de salvaguardia de los derechos económicos, sociales y culturales» ( Jimena, 2009, 20).

Habiendo sentado las premisas básicas de este enfoque general comparativo, podría resultar útil mencionar algunas de las particulares del sistema europeo incluido en la Carta Social,[6] en relación con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como con el Comité Europeo de Expertos Independientes y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.[7] Al mencionar algunas de estas particulares, no me referiré a las diferencias existentes en los métodos de trabajo, sino más bien a algunos sectores temáticos sustantivos, tales como el contenido de derechos, la aplicación en el tiempo, los mecanismos de verificación, el examen de los informes de los Estados partes y los recursos judiciales y cuasi judiciales, con particular énfasis en el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, por ser un instrumento de última generación en materia de protección internacional de tales derechos.

2.  LOS DERECHOS PROTEGIDOS

Por tratarse de un sistema universal de protección, ni el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales ni el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales establecen una categorización entre los diversos derechos cubiertos por el referido instrumento. De acuerdo con la doctrina desarrollada por el Comité, todos los derechos consagrados en dicho instrumento tienen el mismo valor jurídico.[8] En consecuencia, al presentar sus informes periódicos ante el Comité, los Estados partes deben informar sobre el grado de aplicación de todos y cada uno de esos derechos. Este postulado se basa, inter alia, en el principio de indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos.[9]

Dentro del sistema regional europeo, los Estados partes pueden optar por una lista de derechos justiciables bajo los mecanismos de reclamación colectiva. Pese a que esta selección tiene que ver con una cuestión de prioridades en la aplicación de las políticas sociales, y no propiamente con una diferenciación sobre el valor intrínseco de los derechos contemplados en el sistema europeo, puede enviar, sin embargo, una señal equivocada sobre el principio general de indivisibilidad y universalidad que preconizan todos los sistemas de derechos humanos. Se ha comentado, a este respecto, que si los derechos humanos son indudablemente indivisibles y universales no habría una necesidad real de establecer esta diferenciación en el ámbito de la CSE (Zerbini Ribeiro, 2009, 177-178). Otros han tomado nota de que los derechos cubiertos por los instrumentos europeos se han ido ampliando gradualmente, por lo que este proceso de ampliación refleja un verdadero progreso, al incorporar derechos que no estaban incluidos bajo el mecanismo de protección de la propia Convención Europea de Derechos Humanos» (Cançado, 2003, 457-458). Este hecho se reforzó con la entrada en vigor, a partir del 1 de diciembre de 2009, del Tratado de Lisboa, el cual otorgó carácter vinculante, para todos los Estados miembros, a la Carta de Derechos Fundamentales y a los derechos sociales que, por una interpretación extensiva, caen en esa esfera.[10]

Conviene notar, sin embargo, que en la Carta Fundamental de Derechos de la Unión Europea existe una diferencia entre «derechos» (que son directamente aplicables) y «principios» (que se supone son justiciables solo en las circunstancias identificadas en el artículo 52.5 de la Carta), sin que haya aún claridad sobre qué son «derechos» y qué son «principios» (véase Dougan, 2008). En vista de que los «principios» se han basado predominantemente en la Convención Europea de Derechos Humanos, «un amplio margen de derechos económicos, sociales y culturales, así como derechos articulados en detalle en relación con grupos vulnerables específicos, tales como mujeres y niños, no caen bajo este ámbito de protección» (véase Butler, 2011, 2).

3.  LA APLICACIÓN EN EL TIEMPO

Según la Carta Social Europea, los derechos allí reconocidos deben realizarse, en general, de modo inmediato. Solo cuando hacer realidad uno de los derechos en cuestión sea algo excepcionalmente complejo y especialmente costoso, el Comité Europeo de Derechos Sociales ha establecido que un Estado parte debe tomar las medidas que le permitan conseguir los objetivos de la Carta en un tiempo razonable, con progresos mensurables y en un grado apropiado con respecto al nivel máximo de recursos disponibles. Ha señalado, asimismo, que los Estados partes «deben ser especialmente cuidadosos sobre el impacto que tienen sus decisiones para los grupos más vulnerables y también para otras personas afectadas entre las cuales estarían, especialmente, las familias sobre las cuales recae la carga más pesada en caso de defectos institucionales».[11]

A diferencia de la Carta Social Europea, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales permite, en términos generales, la realización «progresiva» de los derechos consagrados en dicho instrumento. Conviene, sin embargo, hacer las siguientes precisiones sobre el principio de progresividad, en función del grado de disponibilidad de recursos de un Estado. La base jurídica se encuentra en el artículo 2.1 del pacto, cuyo contenido es esencial para la verdadera comprensión de este punto: «1. Cada uno de los Estados partes en el presente pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos» (énfasis añadido).[12]

Si bien existen diferencias de opinión en cuanto a la interpretación de la expresión «para lograr progresivamente», en cambio nadie discute que un Estado parte no puede posponer indefinidamente la adopción de medidas para la realización plena de los derechos reconocidos en el pacto. Este obliga a los Estados partes a avanzar hacia su pleno cumplimiento en forma progresiva, comprometiendo en este proceso hasta el máximo de sus recursos disponibles. La realización progresiva es una obligación per se y lleva implícita un elemento dinámico, por lo que en ningún caso significa que un Estado puede desentenderse de sus obligaciones y dejar de actuar con rapidez y eficacia para alcanzar los objetivos enunciados en el pacto. Además, las medidas tendentes a lograr este objetivo deben adoptarse dentro de un plazo razonablemente breve tras la entrada en vigor del pacto. Tales medidas deben ser «deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible hacia la satisfacción de las obligaciones reconocidas en el pacto».[13]

En muchos casos, el Estado puede asegurar la satisfacción de un derecho cubierto bajo el pacto a través de otros medios, incluidos los legislativos y administrativos. El Comité ha observado también que la «adopción de medidas por todos los medios apropiados» no exige ni excluye ningún tipo específico de gobierno o de sistema económico.[14] Por lo demás, la expresión «recursos de que disponga» se aplica tanto a los recursos nacionales como a la asistencia o a la cooperación internacional de carácter económico y técnico al alcance del Estado.[15]

Respecto a las obligaciones, es importante agregar que, si bien existen en el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales algunos derechos que imponen al Estado obligaciones de efecto inmediato y otras que son de aplicación progresiva, todas, en cambio, exigen un nivel mínimo de satisfacción, sin el cual el derecho no tendría contenido alguno y se convertiría en un enunciado teórico.[16] Se trata de asegurar la satisfacción de, por lo menos, los niveles esenciales de cada uno de los derechos. Son, en particular, disposiciones no discriminatorias que imponen a los Estados partes la obligación de abstenerse de violar activamente derechos económicos, sociales y culturales o de anular medidas protectoras legales o de otro tipo relacionadas con esos derechos, así como de prohibir a los particulares y a terceros practicar la discriminación en cualquier esfera de la vida pública.

El Estado debe demostrar los recursos que ha comprometido en el cumplimiento progresivo de cada derecho. A este respecto, el Comité aclara que para que cada Estado parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mínimas a una falta de recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo tipo de esfuerzos para utilizar todos los recursos que están a su disposición, con el fin de satisfacer, con carácter prioritario, esas obligaciones mínimas. Así, pues, de acuerdo con el concepto de obligación mínima, un Estado en que un número significativo de individuos es privado de alimentación esencial, asistencia médica elemental, alojamiento básico, educación primaria está, prima facie, incumpliendo las obligaciones fundamentales del pacto.[17]

Sobre la disponibilidad de recursos en un contexto de ajuste estructural, deuda externa y recesión económica, el Comité ha sido enfático al señalar que dichos factores no excusan a los Estados de la obligación de garantizar los niveles esenciales de cada uno de los derechos, protegiendo a los miembros vulnerables de la sociedad, mediante la adopción de programas de relativo bajo costo.

4.  MECANISMOS DE VERIFICACIÓN

Tanto el sistema regional europeo como el sistema de protección universal contemplado bajo el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales disponen de mecanismos de verificación del cumplimiento de los derechos cubiertos en sus respectivos mandatos. En el sistema europeo este monitoreo lo realiza el Comité Europeo de Derechos Sociales, a través de dos procedimientos: 1) la evaluación de los informes presentados por los Estados partes, y 2) el mecanismo de reclamaciones colectivas. Dicho comité está formado por quince expertos independientes de reconocida competencia en cuestiones internacionales sobre derechos sociales, junto con un representante de la Organización Internacional del Trabajo, que participa a título consultivo.[18] En cuanto al primer procedimiento, los Estados partes deben presentar cada dos años un informe relativo a la aplicación de los principales derechos de la Carta que han aceptado, un informe cada cuatro años sobre los otros derechos que han aceptado y un informe «a intervalos apropiados en la manera requerida por el Comité de Ministros» sobre aquellas disposiciones que no han aceptado. Los informes, junto con las observaciones efectuadas por los sindicatos y las asociaciones de empleados nacionales, son examinados por el Comité de Expertos independientes. El Comité Europeo de Derechos Sociales «aprecia, desde un punto de vista jurídico, la conformidad de las legislaciones y de las políticas nacionales con las obligaciones previstas en la Carta, redactando unas conclusiones. Después, el Comité Gubernamental redacta un informe en el que, desde una perspectiva política, prepara las decisiones del Comité de Ministros, seleccionando las situaciones que deberían ser objeto de recomendaciones. Por último, el Comité de Ministros adopta una resolución al final de cada ciclo de control, y además dirige recomendaciones a los Estados cuyas legislaciones y prácticas nacionales han sido puestas en duda en cuanto a su conformidad con las disposiciones de la Carta» ( Jimena, 2004, 159). Cabe señalar que esas recomendaciones no son legalmente vinculantes.

Pese a que, indudablemente, existe en este mecanismo de evaluación un ingrediente político a través del Comité Gubernamental y el Comité de Ministros, este proceso de información ha permitido efectuar varios ajustes en la práctica y en las legislaciones nacionales.[19] Sin embargo, ha habido también varios casos en los que los Estados no han cambiado sus sistemas jurídicos, a pesar de determinarse que no cumplen con la Carta.

En el sistema universal, la evaluación sobre la forma y medida en que un Estado cumple con sus obligaciones está sometida, en último término, al escrutinio de los órganos internacionales de verificación creados en virtud de los tratados. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, este escrutinio lo realiza desde 1987 el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El Comité fue dotado de una «facultad de supervisión del cumplimiento» del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales por los Estados partes «a través de un sistema de informes periódicos», así como de «un poder de recomendación general» (Courtis, 2008, 17). El Comité está compuesto por dieciocho expertos independientes, que se reúnen en Ginebra dos veces al año para examinar los informes que, sobre el cumplimiento de sus obligaciones dentro del marco del pacto, están obligados a presentar los Estados partes, en virtud del artículo 16 del referido instrumento. En esos informes («iniciales» a los dos años de la ratificación del pacto y «periódicos» cada cinco años), los Estados deben dar a conocer las medidas inmediatas o progresivas adoptadas para la realización plena de los derechos enunciados en el pacto. Es obvio que al Comité no le interesa tanto la legislación interna, cuanto la aplicación concreta del pacto, por lo que, dentro del «diálogo constructivo» con los Estados partes, se interesa por los avances efectivos, pero también por las dificultades que enfrentan para lograr mayores progresos en los diferentes ámbitos de tales derechos.

El procedimiento de informes requiere que el Estado parte examinado suministre información detallada sobre las medidas adoptadas para la plena realización de todos y cada uno de los derechos consagrados en el pacto. Aunque este procedimiento es de utilidad para evaluar la forma en que los Estados han cumplido con sus obligaciones dentro de período bajo examen y para formularle recomendaciones específicas, «no es idóneo para examinar casos de violación individual o colectiva de derechos ni dictaminar sobre la responsabilidad del Estado» (Courtis, 2008, 23). Esto solo será posible cuando el Comité pueda examinar comunicaciones (reclamaciones) en virtud del Protocolo Facultativo.

Según el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, un primer objetivo —de especial importancia en el caso del informe inicial que debe presentar el Estado parte en un plazo de dos años a partir de la entrada en vigor del pacto— para el Estado parte interesado es asegurar que se emprenda un examen amplio de la legislación, normas y procedimientos administrativos y de las diversas prácticas nacionales, en un esfuerzo por ajustarlas en todo lo posible a las disposiciones del pacto. Un segundo objetivo es garantizar que el Estado parte vigile de manera constante la situación real con respecto a cada uno de los derechos y, por consiguiente, se mantenga al corriente de la medida en que todos los individuos o colectivos (pueblos indígenas, minorías, inmigrantes, etc.) que se encuentran en su territorio o bajo su jurisdicción disfrutan, o no disfrutan, de los diversos derechos. Otro objetivo es proporcionar una base sobre la cual el propio Estado parte, así como el Comité, pueden evaluar de manera efectiva la medida en que el Estado ha hecho progresos hacia el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el pacto; por tal razón, el Comité insta a los Estados partes a que incluyan en sus informes datos cualitativos o cuantitativos que permitan apreciar de manera adecuada el progreso logrado en adecuados plazos con respecto a la aplicación efectiva de los derechos pertinentes.[20]

Para asistir a los Estados partes en la presentación de sus informes, el Comité ha preparado una guía o directrices, en las que se establece el tipo de información que el Comité espera recibir sobre el grado de cumplimiento de cada uno de los derechos contemplados en el pacto. Previamente a la sesión en que se conocerá el informe de un Estado parte, un grupo de trabajo del Comité —que realiza un primer examen del informe de ese Estado— formula una lista de preguntas específicas a las que ese Estado debe responder. Este método permite que el «diálogo constructivo» entre el Comité y el Estado se concrete en los puntos esenciales que requieran mayor atención. Al término del examen, el Comité emite un conjunto de observaciones finales. Estas observaciones tienen una estructura común en todos los informes: aspectos positivos, principales motivos de preocupación y recomendaciones.

Dado que el Comité no es un tribunal internacional, sus conclusiones no son vinculantes para los Estados, pero tienen —y cada vez más— una considerable fuerza moral. Además, las observaciones del Comité se elevan a conocimiento del ECOSOC[21] y, según los casos, pueden ir a conocimiento de la Comisión de Derechos Humanos y de la propia Asamblea General de Naciones Unidas.

En los últimos años, el Comité ha incrementado sus esfuerzos con vistas a la formulación de un sistema de indicadores, es decir, de parámetros objetivos y mensurables que le permitan apreciar el grado de cumplimiento, por parte de un Estado, de sus obligaciones. Estos indicadores se han empezado a hacer a través de datos cruzados de diferentes fuentes, a fin de obtener una base general objetiva.

Finalmente, viene al caso señalar que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales fue el primer órgano de verificación de tratados que permitió que las ONG presentasen informaciones escritas y que participasen en una sesión previa de información general. Sin embargo, el Comité no permite que las ONG establezcan un diálogo directo con los Estados partes durante el examen de sus informes.

5.  RECURSOS JUDICIALES Y CUASI JUDICIALES

El supuesto fundamental de las normas internacionales de derechos humanos es que los Estados deben adaptar su legislación interna y su ordenamiento jurídico a las disposiciones de los tratados internacionales, y que los órganos jurisdiccionales nacionales deben aplicar dichas normas.

Igualmente, es importante sustentar la noción de que existen niveles de obligaciones estatales que son comunes a los derechos civiles y políticos, así como a los derechos económicos, sociales y culturales, y de que estas obligaciones tienen aspectos que resultan claramente exigibles judicialmente. Esta noción se apoya en la jurisprudencia de tribunales y órganos internacionales, que confirman la existencia de aspectos similares entre ambas categorías de derechos y que hacen justiciables los derechos sociales, aun cuando pueda considerarse formalmente que la norma invocada consagra un derecho civil o político. En muchos sistemas la justiciabilidad de los derechos sociales se hace mediante una interpretación expansiva de los derechos civiles y políticos. Así pues, como afirma un tratadista, «los dos sistemas regionales de protección de los derechos humanos institucionalmente más desarrollados, el europeo y el interamericano, han podido, a través de su jurisprudencia, confirmar la indivisibilidad y la universalidad de los derechos humanos».[22]

Dentro del sistema regional europeo se encuentra vigente, desde hace varios años, un sistema de demandas colectivas.[23] Conforme a este sistema, las demandas sobre el incumplimiento de la Carta por un Estado parte las pueden hacer cuatro tipos de organizaciones: 1) organizaciones de empleadores y sindicatos internacionales que sean observadores en las reuniones del comité gubernamental durante el sistema de informes; 2) otras organizaciones gubernamentales y no gubernamentales (ONG) que tengan estatus consultivo en el Consejo de Europa y figuren en una lista a los efectos de presentar demandas; 3) organizaciones de empleadores y sindicatos nacionales representativos; y 4) otras ONG nacionales representativas dedicadas especialmente a asuntos regulados en la Carta, siempre y cuando el Estado haya hecho una declaración que permita que esas organizaciones presenten demandas. Una vez presentada la demanda en cuestión, el Comité Europeo de Derechos Sociales decide si es admisible y, en caso de serlo, el Comité elabora un informe en el que expresa sus conclusiones sobre los méritos del caso, que se remite al Comité de Ministros para su consideración. Si el Comité Europeo de Derechos Sociales establece que se ha cumplido con la Carta, el Comité de Ministros adopta una resolución a esos efectos por mayoría simple. Si, por otro lado, el Comité Europeo de Derechos Sociales concluye que no se ha respetado la Carta de manera satisfactoria, el Comité de Ministros «adoptará» por una mayoría de dos tercios una recomendación dirigida al Estado demandado.

La aceptación por los Estados partes de la Carta del sistema de demandas colectivas (y, por consiguiente, de la posibilidad de ser la parte demandada en un procedimiento abierto por una de esas demandas) es opcional. Bajo el procedimiento de quejas individuales, cualquier persona en la jurisdicción de cualquiera de los Estados contratantes tiene derecho a presentar una demanda ante el tribunal, siempre que: 1) sea víctima de una violación del convenio, 2) haya agotado todos los recursos nacionales razonables, y 3) presente la queja dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que tuvo lugar la última audiencia del tribunal nacional (o, si no hay remedio judicial nacional, en los seis meses siguientes al incidente). Si la demanda se declara admisible y no se llega a un «acuerdo amistoso» entre el demandante y el Estado, entonces aquel tiene derecho a obtener una decisión del tribunal. Si la decisión es favorable al demandante, el tribunal le puede conceder una indemnización. Los Estados partes tienen la obligación de respetar la sentencia final del tribunal en cualquier demanda en la que figuren como parte. El Comité de Ministros supervisa a continuación su ejecución.

En lo que hace al sistema universal, hasta que entre en vigor el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, continuará rigiendo la doctrina desarrollada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el sentido de que las normas internacionales sobre derechos humanos deben operar directa e inmediatamente en el sistema jurídico interno de cada Estado parte, permitiendo a los interesados reclamar la protección de sus derechos ante los jueces y tribunales nacionales. Muchas disposiciones del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales pueden aplicarse inmediatamente en el ámbito interno y son justiciables en los tribunales.

En lo que respecta a los recursos internos para lograr la exigibilidad de los derechos económicos sociales y culturales, el Comité considera que el derecho a un recurso efectivo no necesariamente debe interpretarse como que únicamente se exige un recurso judicial.[24] Los recursos administrativos son adecuados también, y deben ser accesibles, no onerosos, rápidos y eficaces y establecer un recurso último de apelación judicial.

La adopción —el 10 de diciembre de 2008, fecha conmemorativa del sesenta aniversario de la Declaración Universal de Derechos Humanos— del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[25] abrió una etapa histórica en la protección de estos derechos, pues permitirá la presentación ante el Comité de comunicaciones de individuos o grupos de individuos que denuncien el incumplimiento de un Estado parte de las obligaciones contempladas en el pacto. El Protocolo pondrá en vigor tres procedimientos internacionales de protección: 1) las comunicaciones individuales, 2) las comunicaciones interestatales y 3) los procedimientos de investigación de violaciones graves.

Si bien el Protocolo Facultativo no otorga facultades jurisdiccionales al Comité, el hecho de que este pueda examinar denuncias de supuestas violaciones presentadas por particulares o grupos y constatar violaciones concretas de tales derechos, dará concreción al carácter exigible y justiciable de los derechos económicos, sociales y culturales.

La jurisprudencia que hasta la fecha se ha generado sobre la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales, tanto en la Corte Interamericana de Derechos Humanos como en la Corte Europea, ha reconocido, a través de diversas opiniones consultivas y sentencias, la exigibilidad de estos derechos y, por ende, la posibilidad de ser invocados ante los tribunales locales o instancias internacionales, una vez agotados los recursos internos.[26]

Es múltiple el significado del Protocolo Facultativo en el terreno de los derechos humanos en general y de los derechos económicos, sociales y culturales, en particular:

1)  El Protocolo Facultativo viene a llenar un vacío de más de cuarenta años, al dotar finalmente a los titulares de los derechos económicos, sociales y culturales de procedimientos efectivos de protección internacional, dando término a una injustificable asimetría respecto de los otros tratados del sistema universal de derechos humanos, que disponen de este esencial recurso para la validación práctica de los derechos contemplados en cada uno de sus respectivos instrumentos internacionales.

2)  La adopción del Protocolo Facultativo zanjó definitivamente cualquier duda o debate, incluso en el ámbito académico, sobre un supuesto distinto valor o naturaleza de los derechos económicos, sociales y culturales respecto de los otros derechos humanos consagrados en el sistema universal. Diversos actores estatales han pretendido eludir o diluir sus obligaciones jurídicas bajo el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, atribuyéndoles un carácter meramente programático y no un contendido normativo y de aplicación inmediata, al menos en sus contenidos esenciales (core obligations). Ello llevó al Comité, en los primeros años, a concentrar sus esfuerzos en reafirmar, por todos los medios a su alcance, la naturaleza jurídica de los derechos y demás obligaciones estatales consagradas en el Pacto.[27] Es evidente que la adopción del Protocolo Facultativo reafirmó a escala universal que los derechos económicos, sociales y culturales, como parte integrante de los derechos humanos, tienen el mismo valor que los demás derechos humanos.

3)  Es relevante destacar, además, que durante el largo proceso negociador del texto final del Protocolo Facultativo se logró descartar las posiciones abanderadas por algunos países que abogaban por un protocolo facultativo parcial que solo cubriera las partes II y III del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, dejando de lado la parte I relativa al derecho a la libre determinación de los pueblos, cuya inclusión fue apoyada por la mayoría de los países del mundo en desarrollo.

4)  Durante el proceso negociador se descartó también un «enfoque a la carta», que hubiera permitido que cada Estado parte eligiera los derechos que debían ser incluidos en el sistema de protección. De este modo, se reafirmó el valor idéntico de todos los derechos contemplados en el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia e interrelación de los derechos humanos.

5)  Con la futura entrada en vigor del Protocolo Facultativo, el Comité podrá reflejar en sus observaciones finales los casos concretos que se hayan presentado al Comité bajo los mecanismos de reclamos cuasi judiciales previstos en el Protocolo Facultativo. Esta jurisprudencia será un referente objetivo para evaluar la aplicación empírica de los derechos contemplados en el pacto bajo el principio de la exigibilidad o justiciabilidad, que el Comité concibe como la oportunidad real, concreta y eficaz que tiene una víctima de violación de hacer valer sus derechos ante los órganos de la justicia en busca de una adecuada reparación del derecho conculcado. Es decir, habrá un importante valor agregado, el cual enriquecerá, a su vez, la jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos.

6)  La adopción del Protocolo Facultativo representa un salto cualitativo de enorme importancia respecto a las responsabilidades de los Estados frente a las obligaciones contraídas en virtud el Pacto, pues en adelante no solo tendrán que rendir cuentas del cumplimiento de sus deberes de promoción, aplicación y protección de los derechos económicos, sociales y culturales a través de la presentación de informes periódicos al Comité, sino también de las acciones que deberán adoptar en relación con el Protocolo, una vez que decidan hacerse parte de dicho instrumento.

7)  El Protocolo Facultativo actuará como una fuerza motora que ayudará a eliminar gradualmente la existencia de dos grupos de Estados partes: aquellos que ratifiquen o se adhieran al Protocolo Facultativo y aquellos que no lo hayan hecho todavía. Contribuirá a ello, sin duda, el hecho harto paradójico de que algunas violaciones de derechos económicos, sociales y culturales, o algunas dimensiones relativas a estos, pueden ser, y de hecho han sido ya, examinadas en el marco de los protocolos facultativos de otros comités del sistema universal de derechos humanos. Tal es el caso de comunicaciones o reclamos que se han presentado o puedan presentarse por cuestiones de discriminación, «incluido el goce de los derechos económicos, sociales y culturales», al amparo, inter alia, de los protocolos facultativos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o de las convenciones contra la discriminación racial, la discriminación contra la mujer o la discriminación contra los trabajadores migrantes. Resultaba, pues, extraño que esos casos de violaciones de derechos económicos, sociales y culturales pudieran reclamarse en virtud de otros protocolos del sistema de protección universal y no bajo un protocolo ad hoc del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, paradoja que será subsanada, al menos con respecto a los Estados que suscriban o se adhieran al Protocolo Facultativo de dicho pacto.

Un examen del contenido del Protocolo Facultativo excede las limitaciones de este artículo. Baste señalar que dicho protocolo, al ser el último en adoptarse, no contiene elementos particularmente innovadores. En general, el instrumento se ha inspirado en los protocolos de otros tratados del sistema universal y también, no pocas veces, en los instrumentos regionales, cuya experiencia acumulada a lo largo de los años es mucho mayor. Con todo, es de interés mencionar las siguientes particularidades:

I)  inclusión de dos nuevos criterios de admisibilidad: uno obligatorio (presentar la comunicación en el plazo de un año tras el agotamiento de los recursos internos; art. 3.2 a) y otro facultativo para el Comité (determinar si la comunicación no revela que el autor haya estado en situación de clara desventaja; art. 4);

II)  una etapa procesal de solución amistosa en el procedimiento de comunicaciones (art. 7);

III)  la consulta de documentación de otros órganos, organismos especializados, fondos, programas y mecanismos de Naciones Unidas y de otras organizaciones internacionales, incluidos los sistemas regionales de derechos humanos y cualesquiera observaciones y comentarios del Estado parte interesado (art. 8.3);

IV)  inclusión de un estándar de revisión para las comunicaciones, en virtud del cual, al examinar las comunicaciones, el Comité considerará hasta qué punto son razonables las medidas adoptadas por el Estado parte de conformidad con el pacto (la parte II), teniendo presente que el Estado parte puede adoptar toda una serie de posibles medidas de política para hacer efectivos los derechos enunciados en el pacto (art. 8.4); y

V)  la posibilidad de vincular el procedimiento de comunicaciones con mecanismos de asistencia y cooperación internacionales, incluyendo la previsión de un fondo fiduciario (art. 14).

Respecto a quién o quiénes tienen legitimidad para presentar comunicaciones («locus standi»), el Protocolo Facultativo radica esta potestad procesal exclusivamente en el sujeto individual o colectivo que sea titular del derecho humano presuntamente vulnerado.

Las comunicaciones pueden ser presentadas por:

I)  individuos;

II)  grupos de individuos;

III)  terceras personas en nombre de esos individuos o grupos de individuos, requiriéndose en este caso su consentimiento; y

IV)  otras personas en nombre de individuos o grupos sin su consentimiento, pero justificando las razones para actuar en su nombre.

Esta cuestión reafirma, de paso, el concepto de que el titular de un derecho puede ser un individuo o un grupo de individuos; es decir, que cabe hablar de víctimas individuales o de víctimas colectivas, tanto como debe reconocerse la existencia de derechos individuales o colectivos.

El concepto de derecho colectivo resuelve la legitimación en la presentación de casos en los que se debaten afectaciones a bienes de carácter grupal o indivisible, ya que por definición en los derechos colectivos (p. ej., las tierras ancestrales de los pueblos indígenas) ninguna persona es titular individual del bien en cuestión, y resultaría excesivo —y en muchos casos imposible— requerir que quienes presenten la comunicación sean todas las personas que gozan conjuntamente de ese bien. Otro ejemplo de derecho colectivo es el de las minorías cuando trasciende lo individual y se refiere a la cultura, lengua o bienes históricos de una minoría en particular.

Cabe destacar que el artículo 18 del Protocolo Facultativo establece su entrada en vigor tres meses después de la fecha en que haya sido depositado en poder del secretario general de Naciones Unidas el décimo instrumento de ratificación o de adhesión. De momento, solo tres Estados partes (Ecuador, España y Mongolia) lo han ratificado.

En cuanto a reservas, el texto omitió una referencia expresa a este recurso, por lo que se aplicaría supletoriamente las disposiciones de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. En virtud de ello, dado que el protocolo «no prohíbe las reservas, ni dispone que solo pueden hacerse determinadas reservas, quedan prohibidas entonces las reservas que sean incompatibles con el objeto y fin del instrumento» (Courtis, 2008, 30).

6. CONCLUSIONES

Los sistemas regionales de protección de derechos humanos son parte integral del sistema universal y comparten un propósito común: la defensa y promoción de tales derechos. Al converger hacia una misma finalidad se refuerzan y complementan recíprocamente.

La coexistencia de los sistemas regionales con el sistema universal ha producido una estrecha, constructiva y necesaria interrelación. Bien podría decirse que el sistema universal de derechos humanos requiere de la existencia y funcionamiento eficaz de los sistemas regionales tanto como estos reclaman un sistema universal como marco de aplicación general.

La relación entre los sistemas regionales y el sistema universal se entiende mejor dentro de una dinámica de anillos concéntricos que giran alrededor de un mismo eje general y hacia el cual convergen todos ellos, dentro de tiempos, ámbitos espaciales e instrumentos bien definidos.

En conclusión, al comparar a los sistemas regionales con el sistema universal se ponen de manifiesto, en lugar de contradicciones y discrepancias, especificidades y convergencias que suman al conjunto. Se trata, en definitiva, de elementos de valor agregado que complementan y fortalecen el sistema universal de protección de los derechos humanos.

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VECTORES Y PILARES BÁSICOS DEL MODELO SOCIAL EUROPEO

LUIS JIMENA QUESADA

I.  PREMISA: LA CARTA SOCIAL EUROPEA COMO TRATADO EUROPEO DE DERECHOS SOCIALES POR EXCELENCIA Y COMO PACTO EUROPEO DE DEMOCRACIA SOCIAL

En el año 2011 se celebró el cincuenta aniversario de la Carta Social Europea (abierta a la firma en Turín, el 18 de octubre de 1961), tratado paneuropeo de derechos sociales por excelencia adoptado en el seno del Consejo de Europa, que en la actualidad cuenta con 47 Estados miembros (<www.coe.int>). La Carta se adoptó en 1961 como complemento natural en materia de derechos sociales del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 (que reconoce básicamente derechos civiles y políticos), para así asegurar la indivisibilidad, interdependencia e igual importancia de todos los derechos humanos. Con ambos tratados se pretendió dotar de fuerza obligatoria en el ámbito europeo al contenido de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.

Como quiera que los derechos valen tanto como sus garantías, el Convenio instituyó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (<www.echr.coe.int>), mientras la Carta estableció el Comité Europeo de Derechos Sociales (<www.coe.int/socialcharter>), ambos con sede en Estrasburgo. La jurisprudencia del Tribunal Europeo se integra por las sentencias que dicta, especialmente en la resolución de los casos individuales que se le someten tras el agotamiento de los recursos judiciales internos. Por su lado, la jurisprudencia del Comité se compone de las conclusiones y las decisiones que adopta al analizar los informes anuales que someten los Estados partes sobre el cumplimiento de las disposiciones de la Carta Social y al sustanciar las reclamaciones colectivas que formulan las organizaciones legitimadas al efecto (no gubernamentales, sindicales y empresariales).

La Carta de 1961 reconoció una serie de derechos relacionados con la no discriminación, el ámbito laboral, la protección social y situaciones o personas vulnerables; ese catálogo de derechos se acompañó del mencionado sistema de informes. El tratado original de 1961 se modificó primeramente mediante un Protocolo de 1988 para ampliar el catálogo de derechos. La segunda reforma en vigor llegó de la mano del Protocolo de 1995, que instauró el citado mecanismo de reclamaciones colectivas (procedimiento judicial que culmina con una decisión vinculante con forma de sentencia). Y la tercera enmienda consistió en la Carta revisada de 1996, que consolidó y amplió el elenco de derechos, previendo asimismo una cláusula de aceptación del procedimiento de reclamaciones colectivas.

II.  ILUSTRACIÓN DE LAS DEBILIDADES A LA LUZ DE LA INDIVISIBILIDAD

La ilustración de las debilidades de ese pacto europeo de democracia social, tanto en lo que afecta a Europa como en lo que atañe en particular a España, es fácilmente constatable en términos de (in)congruencia con el principio de indivisibilidad. Así, de entrada, la Carta Social ha sido aceptada por 43 de los 47 Estados del Consejo de Europa: todavía quedan fuera de ese concierto social europeo Liechtenstein, Mónaco, San Marino y Suiza. Una asimetría incomprensible, pues los tres pilares del Consejo de Europa son «Estado de derecho, democracia y derechos humanos», lo cual implica necesariamente (en aras de la anunciada indivisibilidad) «Estado social, democracia social y derechos sociales». De esos 43 Estados alineados con la dimensión social del Consejo de Europa, 31 son partes en la Carta revisada de 1996, mientras 12 permanecen todavía anclados en la Carta originaria de 1961. Peor aún: de esos 43 Estados, solo 14 han aceptado el mecanismo de reclamaciones colectivas. Nos hallamos, pues, ante una irrazonable e inconsistente Europa social asimétrica (Carta de 1961 y Carta de 1996) y frente a una quiebra de la indivisibilidad de los derechos que no secunda la indisociable indivisibilidad de las garantías (solo mecanismo de informes o, también, procedimiento de reclamaciones colectivas).

España ratificó en 1980 la Carta de 1961 y en 2000 el Protocolo de 1988, pero sorprendentemente sigue sin aceptar el Protocolo garantista de 1995 y la Carta revisada de 1996. La sorpresa radica en distintas paradojas: en el plano universal, España sí ha aceptado el mecanismo de comunicaciones individuales establecido en 2008 por el Protocolo de Naciones Unidas al Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (bien es verdad que, por el momento, solo lo han suscrito, además de España, Ecuador y Mongolia, siendo insuficientes tres ratificaciones ante las diez requeridas para su entrada en vigor); en el plano europeo, España y los demás países de la UE asumieron recientemente el Tratado de Lisboa (vigente desde el 1 de diciembre de 2009) y, con él, la obligatoriedad de la Carta de los Derechos Fundamentales, que curiosamente tomó como modelo para la elaboración de su lista de derechos sociales la Carta revisada de 1996; y, en el plano nacional, a la vista de los derechos sociales reconocidos en la Carta de 1961 y sus modificaciones, España constituiría una democracia social avanzada, con una legislación estatal y autonómica aparentemente a la altura de los reseñados cánones europeos.

No obstante, en el plano formal o normativo ello no constituye un mérito incontestable: es evidente que una legislación nacional reciente debe ser naturalmente más detallada en su texto que un tratado (forzosamente integrado por cláusulas más generales). Ahora bien, la Carta Social se compone por el texto del tratado y la interpretación jurisprudencial llevada a cabo por el Comité Europeo de Derechos Sociales, una jurisprudencia que hace del tratado un «instrumento vivo» adaptado a la vida diaria de ochocientos millones de personas en Europa. En otras palabras: nuevamente lo esencial radica en asumir las garantías europeas que dotan de justiciabilidad y eficacia real al texto del tratado, para que este no acabe siendo letra muerta. De hecho, en el marco del sistema de informes, la legislación española ha conocido avances merced a las conclusiones alcanzadas por el Comité Europeo y que han motivado las modificaciones normativas correspondientes (así, equiparación de la educación obligatoria y la edad mínima de inserción en el mercado laboral en dieciséis años; o medidas antidiscriminatorias favorables a personas con discapacidad o extranjeras).

III.  MANIFESTACIÓN DE LAS VIRTUDES EN CLAVE DE EFECTIVIDAD

El problema de mayor envergadura consiste en desconocer que los avances reseñados derivan de la Carta Social (de 1961 y Protocolo de 1988) y de la acción del Comité. Y se ignora asimismo que todavía existen aspectos deficitarios en España incluso a la luz de ese nivel mínimo (1961 y 1988) que hemos aceptado, por ejemplo en materia de imposición de arbitraje para poner fin a una huelga, de cálculo de la duración máxima del trabajo semanal, de cuantías de las rentas mínimas de ciudadanía en prácticamente todas las Comunidades Autónomas, o de la concepción de las prestaciones de desempleo (incluso las no contributivas) como auténticos derechos y no como meras expectativas o subvenciones.

Con la aceptación del Protocolo de 1995 sobre reclamaciones colectivas y de la Carta Social revisada de 1996 se profundizaría en los niveles de protección de los derechos sociales (igualdad de género frente a feminización de la pobreza o brecha salarial; tutela de derechos laborales en casos de despido, también los de carácter colectivo, insolvencia del empleador, acoso laboral, conciliación de la vida familiar y profesional; protección contra la pobreza y la exclusión social, o derecho a la vivienda), especialmente en el contexto de la crisis económica y financiera. Si pretendemos más Europa social, el lema tiene su solución práctica: más Carta Social Europea.

Sentado lo anterior, es evidente que el mejor modo de enfocar las virtudes de la Carta Social y de la jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales radica en ofrecer ejemplos de efectividad de las disposiciones de la Carta y de las decisiones del Comité, en donde se encuentran realmente implicados los tres poderes clásicos (legislativo, ejecutivo y judicial).

En esta línea, la ejecución de algunas decisiones del Comité han comportado la adopción de medidas legislativas en el ámbito doméstico: verbigracia, reclamación n.º 48/2008 (ERRC contra Bulgaria, decisión de fondo de 18 de febrero de 2009), que fue ejecutada por el Gobierno búlgaro mediante la presentación de un proyecto de ley adoptado seguidamente por el Parlamento de dicho país para modificar la Ley sobre asistencia social introduciendo nuevamente las prestaciones por desempleo que habían sido suprimidas al someterlas a una duración concreta para los beneficiarios, cuando el Comité había determinado que se trataba de un auténtico derecho individual (artículo 13 de la Carta social, esto es, derecho a la asistencia social o a recursos mínimos garantizados) cuya supresión atentaba directamente contra la dignidad de las personas que no poseían otros ingresos.

En otros casos, la efectividad se ha plasmado en medidas adoptadas por el poder ejecutivo, como la retirada del sistema educativo de libros de texto que incluían manifestaciones homófobas contrarias a la educación sexual y reproductiva no discriminatoria impuesta por el artículo 11 de la Carta: reclamación n.º 45/2007 (Interights contra Croacia, decisión de fondo de 30 de marzo de 2009): la resolución CM/ResChS(2009)7 adoptada el 21 de octubre de 2009 por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, da cuenta de la actitud positiva de las autoridades croatas de retirar el material pedagógico controvertido del listado de manuales para el año académico 2009-2010.

En fin, en ocasiones, a la modificación normativa o a la medida gubernativa puede anticiparse una ejecución vía judicial, a través del ejercicio del control de convencionalidad por las jurisdicciones internas: así sucedió con motivo de la reclamación n.º 14/2003 (caso Federación internacional de ligas de derechos humanos contra Francia, decisión de fondo de 7 de septiembre de 2004), que no solo fue ejecutada por las autoridades francesas (la resolución ResChS [2005] 6 adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 4 de mayo de 2005 con motivo de la 925.ª reunión de los delegados de los ministros, «toma nota de la circular [del Gobierno francés] DHOS/DSS/DGAS n.º 141 de 16 de marzo de 2005 relativa a la asunción de la atención urgente ofrecida a los extranjeros residiendo en Francia de manera irregular y no beneficiarios de la ayuda médica del Estado»), sino llevada a la práctica por el máximo escalón de la jurisdicción administrativa francesa (el Consejo de Estado, mediante su decisión de 7 de junio de 2006, «Association Aides et autres») al descartar la aplicación de la legislación francesa controvertida asumiendo la solución alcanzada en la reclamación n.º 14/2003.

IV.  REFLEXIONES FINALES

Al acometer el papel de la Carta Social Europea como factor diferencial europeo, a tenor de su proyección como instrumento garantista de los derechos sociales, pretendo subrayar que la Carta constituye un antídoto frente a la crisis. El contexto de la crisis ha conducido a potenciar una política del recorte que tiende a traducirse en una regresión de los derechos sociales. En Europa y en España se ha generado una perniciosa percepción en la ciudadanía, de premio a la irresponsabilidad en el sector bancario y de correlativo desconocimiento de las responsabilidades sociales.

Ahora bien, deben superarse argumentos falaces y recurrentes: no solo los derechos sociales comportan un coste económico, sino asimismo los civiles y políticos (pensemos en la satisfacción del derecho de sufragio y la financiación de las campañas electorales); no únicamente existe la posibilidad de recortes sociales, sino también de exigencia de mejor distribución de recursos y de responsabilidades (reparemos en las prestaciones relacionadas con la dependencia que podrían satisfacerse si no hubieran de abonarse ingentes intereses de demora por el pago tardío de facturas farmacéuticas en hospitales públicos); no ha de identificarse insoslayablemente Europa con los recortes sociales y el reparto solidario o insolidario de fondos en la UE, sino incidirse en la armonización y sinergia con el Consejo de Europa para optimizar nuestros estándares de bienestar social (la Carta Social Europea, como antídoto social frente a la crisis, forma parte integrante asimismo del acervo comunitario europeo).

En el plano de las garantías, es frecuente comparar la Carta Social y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, subrayando que mientras la primera dispone únicamente de un mecanismo de reclamaciones colectivas ante el Comité Europeo de Derechos Sociales, el segundo cuenta con un sistema de demandas individuales ante el Tribunal Europeo. En mi opinión, sin embargo, existe un error de percepción y de enfoque, seguramente por desconocimiento de la Carta Social y del Comité Europeo. Efectivamente, el mecanismo de reclamaciones colectivas es beneficiario de una gran ventaja, a saber, la no existencia de la regla del agotamiento de los recursos internos, lo cual le permite cumplir una función preventiva nada desdeñable (para evitar largos conflictos judiciales internos y asimismo contenciosos ante el Tribunal Europeo tras un largo peregrinaje judicial) y, de hecho, no pocas legislaciones y prácticas nacionales han sido modificadas gracias a la acción del Comité Europeo, con un importante alcance erga omnes. El problema de la ejecución de las decisiones del Comité Europeo, que son vinculantes, es el mismo que aqueja a la ejecución de las sentencias del Tribunal Europeo (son numerosas las que presentan problemas de ejecución, y no por ello se las tacha de no vinculantes).

En contraste, pese a la indudable importancia del procedimiento de demandas individuales ante el Tribunal Europeo (que es ciertamente el buque insignia del Consejo de Europa), recuérdese que deben agotarse los recursos internos y que menos del 5 % de las demandas son admitidas. ¿Cuál es entonces su incidencia práctica? Es cierto que algunas sentencias han tenido un impacto in genere o in abstracto, pero la mayor parte se traducen en efectos inter partes. Tampoco cabe negar una cierta jurisprudencia social del Tribunal Europeo. Pero no se olvide que el Convenio Europeo no fue concebido en 1950 (ni tampoco al ser modificado mediante catorce protocolos) como un tratado de derechos sociales, ni el TEDH fue configurado como una jurisdicción europea de derechos sociales. De hecho, en la doctrina extranjera (en la española se ha estudiado poco) se ha criticado el self-restraint e incluso la pusilanimidad del Tribunal Europeo al enfrentarse con casos relacionados con personas con discapacidad o pobreza y exclusión social. Ello no obstante, el error primigenio consiste en querer pedir demasiado «socialmente» al Tribunal Europeo; existe una cierta «obsesión convencional» (lo mismo que una ciega «profesión de fe jurisprudencial» en el Tribunal Constitucional cuando se estudian los derechos sociales en el marco del recurso de amparo), de la que somos responsables en el ámbito académico y científico, cuando cuestiones como las mencionadas (situaciones de discapacidad o de precariedad) pueden ser abordadas bajo el ángulo de la Carta Social y la acción del Comité Europeo de Derechos Sociales.

En estas coordenadas, e incidiendo en la idea de cultura de los derechos sociales y responsabilidades compartidas, la reciente declaración del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre el cincuenta aniversario de la Carta Social Europea, adoptada en Estrasburgo el 12 de octubre de 2011, apela a los Estados que todavía no lo han hecho a que acepten el mecanismo de reclamaciones colectivas y la Carta revisada de 1996, así como a «aumentar los esfuerzos de sensibilización sobre la Carta a nivel nacional con respecto a las profesiones jurídicas, los universitarios y los interlocutores sociales, así como para informar al gran público sobre sus derechos».

Podría resultar sorprendente el casi absoluto desconocimiento de la Carta Social y de la jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales en España: en la abogacía y en la judicatura al enfrentarse con casos reales; en las autoridades ejecutivas y parlamentarias, de ámbito estatal o autonómico, al formular iniciativas legislativas en materia social; o en la universidad al ofrecer una visión sesgada de la enseñanza y la investigación sobre derechos humanos. Precisamente al hilo de esto último, el congreso internacional que ha dado lugar a esta obra reviste una enorme importancia, y desde aquí deseo felicitar a todas las personas e instituciones que han participado y se han implicado en la organización. Constituye un imperativo ético que nos encaminemos hacia un cambio de perspectiva más justo con la dimensión social de la dignidad humana: las defensorías del Pueblo y las organizaciones de la sociedad civil pueden y deben desempeñar un papel crucial en tal sentido, en una tarea promocional y pedagógica a la que deben contribuir de modo decisivo igualmente los medios de comunicación social.

En definitiva, pese al ambiente de crisis, el aniversario de la Carta Social Europea en 2011 constituye una gran oportunidad, no para hacer un balance retrospectivo y sentir el peso de la historia, sino para interiorizar el peso de nuestros esfuerzos comunes y responsabilidades compartidas en aras de la efectividad de los derechos sociales y de las esperanzas de las generaciones venideras; de lo contrario, todas y todos habremos de engrosar la lista de indignados... cuando menos con nuestras propias conciencias.

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LA CARTA SOCIAL EUROPEA Y SU EVOLUCIÓN EN EL CONTEXTO DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS

POLONCA KONČAR

INTRODUCCIÓN

En esta obra se trata de evaluar en qué medida los derechos humanos son una seña de identidad de las políticas europeas. Y esta tercera parte está centrada, principalmente, en trazar una visión general de la situación actual de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) en Europa y algunas cuestiones particulares relacionadas con la Carta Social Europea (CSE). La CSE es una parte del pilar de los derechos humanos en Europa y en la introducción a este artículo es apropiado situarla en el marco de diferentes instrumentos internacionales de derechos humanos.

La CSE fue durante un tiempo bastante largo el único instrumento legal internacional a nivel europeo que a nivel general garantizaba una serie de derechos sociales y económicos comparativamente amplia. En el coloquio dedicado a «la CSE del siglo XXI», en el año 1997, Alfred Gusenbauer destacó que «la CSE puede que sea un instrumento legal. Sin embargo, su misión alcanza mucho más que a proteger algunos derechos. Es la suma total de más de cien años de lucha, una constante búsqueda para encontrar el justo equilibrio entre una economía liberal y la necesidad de una paz social». Y además indicó que por los derechos consagrados por la Carta, se ha elegido un tipo concreto de civilización. «La Carta propone una opción a favor de una sociedad de elevados estándares. Propone un modelo social europeo».[1] Una caracterización de este tipo de la Carta y de los derechos recogidos en ella puede parecer idealista, si tenemos en cuenta la hasta ahora persistente subestimación en nuestras sociedades del significado de los DESC, asegurados por diferentes instrumentos internacionales, en comparación con los reconocidos derechos civiles y políticos. Pero, por otra parte, se ve a menudo la Carta como un ejemplo del instrumento internacional que contribuye a lograr cambios en las concepciones doctrinales y políticas de los DESC como meros principios programáticos, a reafirmar dichos derechos como derechos humanos fundamentales y a fortalecer su justiciabilidad.

Como se ha indicado anteriormente, la Carta no surgió de la nada. Refleja la manera en que los DESC han sido protegidos por los instrumentos internacionales de derechos humanos, por las leyes nacionales y por la práctica jurídica. Me gustaría centrarme, en primer lugar, en presentar un resumen de los desarrollos experimentados por la legislación internacional con relación al reconocimiento de los DESC. Numerosos instrumentos legales internacionales en este campo reflejan la creciente importancia que las sociedades contemporáneas otorgan a dichos derechos como factores del desarrollo general. Y desde el punto de vista de la legislación internacional sobre los derechos sociales y económicos en general y de la CSE en concreto, hay otro tema de actualidad que merece la pena abordar. Se trata de la cuestión de las dinámicas de los derechos sociales, que se pueden ilustrar fácilmente en los desarrollos relacionados con la CSE.

II.  QUÉ PODEMOS APRENDER DE LA HISTORIA LEGAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Desde una perspectiva histórica no hay ninguna duda de que la noción de los derechos humanos se encuentra en permanente expansión.[2] Los diferentes textos adoptados en los siglos XVII y XVIII a nivel nacional abarcaban exclusivamente derechos que actualmente se encuentran situados entre los derechos civiles y políticos. En la actualidad, la idea de derechos abarca los derechos civiles y políticos, así como los derechos económicos, sociales y culturales. Dicho desarrollo ha sido fuertemente influenciado por la legislación internacional en materia de derechos humanos.

Es interesante señalar que a nivel nacional, los primeros esfuerzos para garantizar la protección de los derechos humanos estaban relacionados con los derechos civiles y políticos.[3] Algunos derechos económicos y sociales fueron incorporados, como consecuencia de las revoluciones nacionales, a las constituciones únicamente hacia el final de la Primera Guerra Mundial.[4]

La situación difiere a nivel internacional. Con la excepción de algunas medidas relacionadas con la esclavitud, adoptadas a finales del siglo XIX, y de normas sobre la protección de las minorías que datan del final de la Primera Guerra Mundial, los primeros esfuerzos para introducir una sistemática protección de los derechos humanos a nivel internacional y universal se refirieron a los DESC. La parte III del Tratado de paz de Versalles firmado el 29 de junio de 1919, que estableció los cimientos para la constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), incluyó diversos principios fundamentales en los que se basaron las futuras actividades normativas de la OIT. El impacto de la OIT en las actividades internacionales en materia de derechos humanos es muy importante.[5] Los convenios,[6] adoptados durante el período comprendido hasta el comienzo de la Segunda Guerra Mundial, nos enseñan que la organización comenzó a reconocer los DESC como una parte integral de los derechos humanos.[7] Dicho enfoque tuvo una significativa influencia en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU, aprobada en 1948, que plasmó los dos grupos de derechos, tanto los derechos civiles y políticos como los DESC.[8]

El período posterior a la Segunda Guerra Mundial está considerado como una etapa de modernos acuerdos legales en materia de derechos fundamentales. Se caracteriza por un importante cambio. Los derechos humanos empezaron a tener una presencia en la esfera internacional y los derechos comenzaron a obtener una universalidad normativa.[9] Por otra parte, el período se caracteriza por la introducción de una dicotomía en la regulación internacional de los derechos humanos.

A nivel internacional y universal, dos pactos fueron aprobados en el marco de Naciones Unidas en 1966 como aplicación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Existen diferentes interpretaciones sobre las razones de dicha dicotomía. Algunas de ellas tienen una profunda base conceptual.[10] Según una opinión, los países occidentales lucharon por, y obtuvieron, una división en dos pactos sobre la base de la diferencia en el carácter de los derechos. El primer pacto está escrito en términos de los derechos individuales y el segundo se refiere a las obligaciones de los Estados (reconocer, garantizar, asumir...).[11] Según otra opinión, fundamentalmente fueron aprobados dos pactos distintos no tanto por la diferente naturaleza de los respectivos derechos sino por la diferente naturaleza de las medidas que se tendrían que adoptar con carácter general. De acuerdo a esta opinión, la división no tenía por objeto introducir ninguna divisibilidad o jerarquía entre los derechos concernidos.[12]

Además de los dos enfoques mencionados anteriormente sobre la comprensión de la naturaleza y el papel de los dos grupos de derechos humanos y las razones ideológicas y filosóficas existentes para las diferentes clasificaciones de los derechos humanos, que no han sido tratadas en este artículo, el tema de la (no) justiciabilidad de los derechos sociales ha sido siempre un elemento importante sobre la base de qué derechos sociales fueron situados en una posición inferior en comparación con los derechos civiles y políticos.[13] Aquellos que se oponen a la justiciabilidad de los derechos sociales y económicos se centran en el hecho de que se supone que dichos derechos son positivos por su naturaleza. Se espera que el Estado intervenga con diferentes medidas para garantizar las necesarias condiciones para el disfrute de los derechos garantizados. Se da el argumento de que un juez no puede interferir en las competencias del Estado, ya que ello entraría en contradicción con el principio de la separación de poderes.

La dicotomía en la regulación de los derechos humanos fue de hecho introducida por primera vez a nivel regional (europeo). La decisión fue aprobada por el Consejo de Europa, que adoptó dos instrumentos distintos de derechos humanos. Conforme a esta decisión fueron aprobados el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en 1950, y la Carta Social Europea (CSE), en 1961.[14] Ambos fueron inspirados en gran parte por la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU. En cuanto a la CSE, la influencia indirecta de los pactos de la OIT puede también observarse en las formulaciones de algunas de sus respectivas disposiciones.[15]

Los instrumentos mencionados anteriormente abarcan todos los derechos humanos a nivel general o uno de los dos grupos de derechos humanos por separado. No deberíamos olvidar muchos otros instrumentos legales y diferentes documentos universales o regionales (p. ej., europeos), adoptados después de la Segunda Guerra Mundial, que se centran en grupos específicos de personas (p. ej., las mujeres, los inmigrantes, los menores de edad, los discapacitados) y reconocen algunos nuevos derechos o bien contemplan derechos que se encuentran, en comparación con la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU o el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales o la CSE, más definidos legalmente y regulados de una manera más detallada. Por lo general se basan en el concepto de dignidad humana.[16] A nivel internacional y universal, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención Internacional sobre la Protección de todos los Derechos de los Trabajadores Migratorios y Miembros de su Familia, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad pueden servir como ejemplos de dichos instrumentos, especialmente importantes desde el punto de vista de los derechos sociales. Todos ellos han sido complementados por medio de numerosos instrumentos regionales. A nivel europeo la mayor parte han sido adoptados en el marco del Consejo de Europa. Todos estos instrumentos legales son importantes no solo desde el punto de vista sustantivo, sino también con relación a las denominadas dinámicas desde el punto de vista de la interpretación de los instrumentos internacionales. En el caso de la CSE, el Comité Europeo de Derechos Sociales aprobó como uno de sus principios de interpretación que la CSE es un instrumento vivo que debe ser interpretado a la luz de los desarrollos en la legislación nacional de los Estados miembros del Consejo de Europa, así como de los instrumentos internacionales relevantes.[17]

Numerosos instrumentos legales internacionales en materia de derechos sociales reflejan la creciente importancia que nuestras sociedades contemporáneas atribuyen a estos derechos como factores del desarrollo general. Este hecho puede entenderse como uno de los aspectos positivos de la evolución que la legislación internacional ha experimentado hasta el presente. Existen, por supuesto, muchos otros aspectos que pueden ser considerados con relación al estado de la legislación internacional y europea en materia de derechos sociales como tales y a la posición que dichos derechos ocupan en nuestras sociedades.

III.  DINÁMICAS NORMATIVAS Y LA CARTA SOCIAL EUROPEA

En los debates acerca de la naturaleza de los derechos sociales y económicos, las dinámicas de dichos derechos suelen ser normalmente destacadas. El término dinámicas puede ser utilizado en diferentes sentidos. Podemos utilizarlo para subrayar que dichos derechos son relativos. Y son relativos en el sentido de que se corresponden con un cierto nivel de desarrollo económico y social. Se adaptan permanentemente al desarrollo económico y social de una sociedad y al mismo tiempo pueden actuar como un factor del progreso social. También podemos emplear el término desde el punto de vista mencionado anteriormente de la interpretación de los respectivos instrumentos legales internacionales o nacionales. En el desarrollo de este artículo me limitaré a analizar las denominadas dinámicas normativas en relación con los derechos sociales y económicos y/o a la CSE.

El término CSE es habitualmente utilizado en singular, pero es empleado en realidad para denominar un conjunto de instrumentos:

–  La Carta original de 1961.

–  El Protocolo Adicional a la CSE de 1988, que incorpora cuatro derechos a los que figuran en la Carta de 1961.

–  El Protocolo que enmienda la CSE de 1991, en el cual se aborda el sistema de supervisión de la Carta (que todavía no está vigente).

–  El Protocolo Adicional de 1995, que proporciona un sistema de reclamaciones colectivas.

–  La CSE revisada de 1996.

El conjunto de instrumentos mencionados anteriormente nos enseña que los derechos consagrados en la Carta original han sido actualizados o completados por medio de determinados instrumentos. La extensión de la Carta tuvo en cuenta los desarrollos en la legislación internacional, especialmente en la legislación laboral, en la legislación de la UE, en las políticas sociales nacionales, etc.

La CSE original —cuyo cincuenta aniversario se celebró en octubre de 2011— fue aprobada en 1961 para aplicar la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU en Europa como un complemento al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. En parte también se inspiró en los pactos de la OIT. Contempla diecinueve derechos sociales y económicos y refleja la inquietud de los Estados miembros de dar un verdadero significado a la noción de indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos. En 1988 se completó con el Protocolo Adicional, un instrumento legal independiente, que añadió cuatro derechos a los que figuran en la Carta de 1961. La actualización de la Carta pretendía fortalecer los derechos garantizados por esta. Lamentablemente no dio el suficiente impulso a la Carta para que fuera conocida mejor en los Estados miembros. El estudio del papel, los contenidos y la utilización de la CSE nos enseña que las medidas adoptadas para mejorar la efectividad de la Carta y, más en particular, el funcionamiento de su maquinaria supervisora son necesarias. Para reforzar el sistema de supervisión fue aprobado el Protocolo que enmienda la CSE de 1991.[18] En 1995, el Protocolo Adicional que proporciona un sistema de reclamaciones colectivas completó la tradicional maquinaria supervisora con un nuevo procedimiento de reclamaciones colectivas. El objetivo del Protocolo Adicional era reforzar la protección de los derechos humanos en el ámbito social y económico, así como mejorar la implementación de los derechos protegidos por la Carta.

En 1996, la Carta Social Europea revisada fue aprobada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa. Fue firmada el 3 de mayo de 1996 y entró en vigor el 1 de julio de 1999. Su objetivo era adaptar el contenido sustancial de la Carta original, que había sido enmendado, a los desarrollos en los derechos sociales y económicos tal como estaban reflejados en diferentes instrumentos internacionales a nivel universal y regional (especialmente en las normas de la OIT y en la legislación de la UE), en legislaciones nacionales de los Estados miembros y también a los problemas sociales que no estaban recogidos por otros instrumentos en vigor. La CSE revisada recogió en un único instrumento derechos garantizados por la Carta de 1961 con determinadas enmiendas, los derechos garantizados por el Protocolo Adicional de 1988, así como nuevos derechos. Comprende 31 derechos.[19] En términos generales, son los relativos a la vivienda, la salud, la educación, el empleo, la protección social y el movimiento de las personas. Algunos los sitúan en diferentes categorías, como por ejemplo: 1) los derechos relativos al trabajo y los derechos relativos a la cohesión social (la protección no relacionada con el trabajo, la protección de naturaleza general como la protección de la salud, la protección social, la vivienda);[20] 2) los derechos relativos al trabajo y a la protección del empleo, los derechos relacionados con la protección social de toda la población y los derechos que garantizan la protección de determinadas categorías (grupos vulnerables) fuera del contexto laboral;[21] y 3) los derechos fundamentales en un sentido negativo, con el objetivo de proteger a los ciudadanos de una excesiva intromisión por parte de otras personas, de comunidades o del Estado, derechos fundamentales que requieren aportaciones positivas por parte del Estado y todos los demás derechos, que los Estados han aceptado mutuamente incluir en la CSE.[22]

La CSE revisada no estipula una denuncia de la anterior Carta. Sin embargo, si un Estado miembro acepta las disposiciones de la Carta revisada, las correspondientes disposiciones de la Carta inicial y su Protocolo dejan de aplicarse por parte de dicho Estado. Los Estados no pueden estar obligados a cumplir simultáneamente acuerdos adoptados a diferentes niveles. En la situación actual, la Carta original y la revisada deberían ser consideradas como tratados internacionales diferentes que coexisten. Los Estados miembros todavía pueden elegir cuál de las dos Cartas aceptan estar obligados a cumplir, pero las expectativas de que todos los Estados miembros elijan a corto plazo estar obligados a cumplir únicamente las disposiciones de la Carta revisada y de que el actual período transitorio de coexistencia de los dos instrumentos llegue a su final están muy presentes en el Consejo de Europa.

Ambas Cartas disponen del mismo mecanismo de supervisión con sus dos procedimientos separados pero interrelacionados: la presentación de informes y el procedimiento facultativo de reclamaciones colectivas con sus procedimientos de seguimiento. Con relación al procedimiento de presentación de informes habría que señalar lo siguiente: para poder evaluar el grado de cumplimiento de la legislación y de la práctica nacional con la Carta, el Comité Europeo de Derechos Sociales debe proporcionar la interpretación legal de las disposiciones de la Carta.[23] Con esa interpretación, el Comité clarifica su contenido, tomando en consideración en algunas ocasiones interpretaciones de otros instrumentos internacionales de derechos humanos. A menudo también especifica requisitos que provienen de la Carta. Las interpretaciones aportadas en el marco del procedimiento tradicional de presentación de informes pueden ser completadas y ampliadas por las decisiones adoptadas en el marco del procedimiento de reclamaciones colectivas. Teniendo en cuenta sus diferentes características de naturaleza procedimental y/o formal,[24] se puede mantener que este procedimiento tiene una naturaleza cuasi judicial. Desde un punto de vista sustancial es importante que permita al Comité, en casos prácticos, clarificar en mayor medida y definir específicamente su posición en el marco del procedimiento de presentación de informes. También contribuye a los denominados desarrollos jurisprudenciales de la Carta y de esta manera refuerza sus mecanismos de supervisión.

IV.  CONCLUSIONES

La CSE es el tratado internacional que contempla prácticamente todo lo que sea visto como un derecho económico y social en la Europa moderna. Contribuye a la realización y/o al reforzamiento de la dignidad humana, la solidaridad, la participación y la no discriminación, los principales valores en los que se basa la Europa contemporánea.

Frente a los puntos de vista que defienden que los derechos económicos y sociales suponen una rémora para el beneficio económico en un mercado globalizado, suelo repetir siempre mi convicción de que los derechos económicos y sociales tienen que ser puestos en práctica y protegidos más estrictamente. Son esenciales si queremos superar la actual crisis económica. Debemos entenderlos como un medio para evitar la exclusión social de las personas. Pueden contribuir al reforzamiento de la cohesión en nuestras sociedades y servir como un factor de desarrollo integral y sostenible.

La CSE es también el tratado por el que la dicotomía ha sido introducida en la regulación internacional de los derechos humanos. La dicotomía sin ninguna duda ha tenido un impacto negativo en la valoración de los derechos económicos y sociales plasmados en la Carta en nuestras sociedades. Por otra parte, la Carta es un instrumento internacional que por medio de su procedimiento de reclamaciones colectivas intenta reducir al menos la marginación existente de los derechos en discusión.

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CRISIS ECONÓMICA Y EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES

MANUEL CALVO GARCÍA

Los discursos sobre la efectividad de los derechos sociales han superado desde hace bastante tiempo la mera referencia a su reconocimiento en textos jurídicos de carácter interno o internacional y al análisis —formal, también— de las instituciones y procedimientos previstos para su garantía o supervisión. Así, se han revisado las tesis tradicionales y se ha profundizado tanto teóricamente en torno a la estructura de la obligación y el enfoque de las violaciones de derechos sociales como desde el punto de vista de la praxis y la supervisión de las obligaciones de los Estados armando estrategias cada vez más efectivas de exigibilidad judicial e identificación de las violaciones de estos derechos (Añón, 2010; Calvo, 2009). Por otro lado, la dimensión económica se vislumbra como un factor relevante para la factibilidad de los derechos sociales ( Jimena, 2009), relevancia que se acentúa ante la situación actual de profunda crisis financiera y económica y sus repercusiones extremadamente negativas para los derechos sociales.

Siendo más precisos, lo anterior no significa que deban arrinconarse los avances que se han producido, desde una perspectiva general y en abstracto, tanto en la teoría como en la praxis, para fundamentar la efectividad de los derechos sociales. Los desarrollos analíticos sobre el carácter unitario de la estructura de las obligaciones derivadas de los derechos humanos y las reafirmaciones sobre la indivisibilidad e interdependencia de estos han favorecido su equiparación en la praxis, haciendo avanzar la exigibilidad judicial de los derechos sociales. De la misma manera, los desarrollos tendentes a identificar y desarrollar un sistema de elementos de referencia e indicadores adecuado para detectar las violaciones de derechos sociales contribuyen a reforzar las bases para la plena exigibilidad de los derechos sociales, los elementos diferenciales que, sin afectar a su cualidad y carácter obligatorio, atañen a su implementación. Ello, por supuesto, sin menoscabo de las pertinentes garantías judiciales y cuasi judiciales. En este sentido, hay que subrayar que en las últimas décadas se ha avanzado considerablemente en el progreso de los presupuestos conducentes a alcanzar la máxima efectividad de los derechos sociales. Una vez dicho esto, creemos que en la situación actual es evidente que hay que ampliar esa perspectiva. Así, no se puede obviar la realidad de la crisis como todavía se puede ver en algunos discursos. Todo lo contrario, hay que partir de la crisis y hay que hacerlo tanto en una dimensión teórica como práctica y en todos los contextos: tanto en el plano internacional como en el propio de los Estados.

De acuerdo con estos planteamientos, en el primer apartado se abordarán algunas cuestiones conceptuales y se definirán los criterios a partir de los cuales se plantea la exigibilidad de los derechos sociales. A este respecto, se partirá de una perspectiva centrada en la reconstrucción unitaria de los derechos que asegure desde la praxis la indivisibilidad e interdependencia de los derechos civiles y políticos y los derechos sociales. En el segundo apartado, tomando pie en lo anterior, se avanzará en una reconceptualización de las obligaciones de realizar los derechos sociales acorde con el pleno reconocimiento y las especificidades de tales derechos y sus garantías. Con este fin se buscará integrar analíticamente y, sobre todo, desde el punto de vista de las garantías y el control de la efectividad de dichos derechos, los elementos diferenciales que atañen no a su cualidad y carácter obligatorio, sino a la implementación y a los presupuestos para identificar las violaciones de estos derechos. En el tercer apartado, además de sentar las bases para la plena exigibilidad de los derechos sociales, incluidas por supuesto las garantías judiciales y cuasi judiciales, se reclamará también la pertinencia de los esfuerzos tendentes a identificar y desarrollar un sistema de metas o elementos de referencia e indicadores adecuados para detectar las violaciones de derechos sociales en los supuestos pertinentes. Por último, en el apartado cuarto, las reflexiones avanzadas en los apartados anteriores serán confrontadas con la situación de profunda crisis financiera y económica que atravesamos y cuya repercusión en los derechos, en general, y en los derechos sociales, en particular, es evidente. En ese mismo apartado se abordarán un par de cuestiones que considero especialmente relevantes: la necesidad de dar voz a quienes no originan las crisis financieras y económicas, pero sufren de manera desproporcionada sus efectos; y, paralelamente, la necesidad de reinventar la relevancia de los movimientos sociales y la sociedad civil en la implementación efectiva de los derechos.

1.  EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES

En las últimas décadas, la cuestión de la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos parece haber quedado zanjada por la propia evolución del Derecho internacional de los derechos humanos, lo cual quedaría reflejado con rotundidad en el parágrafo I.5 de la Declaración y el Programa de Acción de Viena.

Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales.[1]

Sin embargo, ni en la retórica al uso ni en algunos esfuerzos analíticos serios se ha superado totalmente esa escisión. Ciertamente, se han dado pasos importantes para reconstruir unitariamente el concepto de obligación y las garantías subyacentes a todo tipo de derechos; pero quizá es pronto para decir que, más allá de la letra de algunos textos y de aportaciones doctrinales concretas, esa equiparación se haya producido en la praxis. Por eso, acaso tampoco esté de más reconsiderar los barros que trajeron los lodos de la desconsideración de los derechos sociales desde el punto de vista de su pleno reconocimiento y garantías.

Originariamente, y de acuerdo con los planteamientos de la ideología jurídica liberal (Calvo, 1994, 260 y sigs.), los derechos humanos se concibieron como derechos negativos, esto es, como derechos que generaban meras obligaciones negativas o de «no hacer», susceptibles de aseguramiento mediante instrumentos legislativos de tipo general y medidas coercitivas judiciales o pseudojudiciales. Frente a estos planteamientos, el desarrollo de los derechos humanos ha determinado el reconocimiento de un capítulo cada vez más amplio de derechos positivos, esto es, derechos que exigen la acción positiva de los poderes públicos para su realización efectiva. Dicho de otra manera, como indicara en su día Verdross (1969, 506 y 431) atendiendo al contenido de la Declaración Universal de Derechos Humanos, «junto a [los] derechos relativos a la libertad, que apuntan a un non facere de los Estados, encontramos otros derechos que implican un facere de los Estados, y que se ramifican en derechos procesales y políticos por un lado, y derechos sociales por otro».[2]

Actualmente, el desarrollo de los derechos ha acentuado todavía más la relevancia de los derechos positivos, al menos por lo que respecta a su creciente reconocimiento tanto en términos cuantitativos como cualitativos. Los Estados y la sociedad internacional no se limitan a garantizar la libertad natural de los ciudadanos mediante el reconocimiento y la protección negativa, mediante obligaciones de no hacer, de sus derechos políticos y civiles, como dejaban traslucir las declaraciones de derechos de finales del siglo XVIII y principios del XIX. En general, al reconocer una función promocional en la realización de los derechos, incluidos los derechos civiles y políticos, los Estados se obligan a intervenir activamente para hacer efectivos tanto unos como otros.[3]

Esta evolución hace que las diferencias —de todo tipo— entre los llamados derechos civiles y políticos y los sociales se consideren artificiales e infundadas. Al respecto, existe una profusa literatura científica que abunda en que no existen diferencias cualitativas ni desde el punto de vista de su justificación axiológica, ni desde la configuración de la estructura de las obligaciones a que dan lugar o desde la perspectiva de las garantías para asegurar su efectividad. Se acepta que esta distinción puede tener un valor heurístico, incluso que puede haber diferencias de grado en el continuum de obligaciones de no hacer y de hacer entre una y otra categoría de derechos, pero sin que ello permita hablar de diferencias estructurales o cualitativas atinentes a la naturaleza de las obligaciones dimanantes de los derechos civiles y políticos y de los derechos sociales.[4] Más aún, esta distinción podía tener sentido desde la perspectiva de la ideología liberal sobre la que se asienta la teoría del derecho tradicional o servir como fundamento a coartadas geoestratégicas, pero actualmente no sería válida en modo alguno y solo serviría para justificar la inexigibilidad de los derechos sociales.

Según lo anterior, es necesario superar las diferencias entre tipologías de derechos y hacer evidentes las correlaciones entre la estructura de las obligaciones a que dan lugar y las garantías que aseguran su efectividad con el fin de asegurar la plena exigibilidad de los derechos sociales y/o su reconocimiento como derechos fundamentales. Como consecuencia de esta reconstrucción unitaria, tanto los derechos civiles y políticos como los derechos sociales, pueden ser considerados como derechos fundamentales. Obviamente, esto supone superar la concepción liberal de los derechos en general y asumir su carácter poliédrico, como «derechos a la vez positivos y negativos, en parte prestacionales y en parte no prestacionales, costosos y no costosos, determinados e indeterminados, con un contenido exigible ex constitutione y con un contenido de configuración legal, con una dimensión objetiva y con una dimensión subjetiva, con una estructura de mandatos y principios rectores y con una estructura de derechos justiciables». Una reconstrucción unitaria que facilitaría, al mismo tiempo, la reconstrucción compleja de las garantías de todos los derechos y, en particular, su justiciabilidad (Pisarello, 2007, 111-112).

La reconstrucción unitaria de la estructura de las obligaciones de los derechos busca, según lo anterior, favorecer el pleno reconocimiento como tales de los derechos sociales y sus garantías. Sin embargo, aun estando de acuerdo con esos fines, quizá no está de más reparar en sus elementos diferenciales, incluso para los fines de asegurar su realización. Así, se ha dicho que «borrar las diferencias entre unos y otros derechos no siempre favorece la causa de los derechos sociales», sobre todo si se borran diferencias sustanciales desde el punto de vista de las estrategias para su realización, subrayándose al respecto que los derechos sociales «pueden requerir distintas técnicas de acción política y jurídica» (García Manrique, 2007, 496). Ciertamente, quienes insisten en la justiciabilidad de los derechos sociales no suelen tener como objetivo eludir la dimensión política —y emancipatoria— de los derechos sociales y/o su democratización, pero quizá el objetivo de acentuar el carácter de derechos fundamentales de los derechos sociales y su exigibilidad judicial puede distorsionar algunos de sus elementos estructurales, cuya compresión es básica para asegurar su control y también para hacer factible su plena eficacia como derechos emancipatorios (D’Elia, 2008).

Dejando de lado otras cuestiones teóricas relacionadas con los rasgos de este tipo de derechos, quizá sea importante subrayar —a efectos de ejemplificar lo expuesto en el punto anterior— un dato relevante relacionado con su implementación. Al ser derechos que en muchos casos exigen para su realización efectiva la acción positiva de los poderes públicos, ello requiere movilizar importantes recursos materiales y humanos y organizarlos en un proceso tremendamente complejo que incluye medidas legislativas, políticas públicas y sociales, planes y programas de actuación, organización de servicios básicos e infraestructuras como condición previa para la realización efectiva de los objetivos materiales de protección y bienestar de los sujetos y grupos protegidos. Se trata de transformaciones que llevan a escenarios regulativos de implementación que implican cambios sustanciales en la estructura y las dinámicas tendentes a la realización de los derechos. Estas mutaciones obligan a modificar no solo la terminología, sino también la perspectiva de los análisis tradicionales sobre la aplicación y evaluación del desarrollo de los derechos.

Para comenzar, la lógica promocional de los llamados derechos sociales implica modificaciones importantes tanto desde el prisma de la obligación jurídica como desde la óptica de las dinámicas y políticas encaminadas a la realización efectiva de los objetivos, fines y valores que protegen este tipo de derechos. Frente a los procedimientos tradicionales de aplicación y control negativo, surgen nuevos medios y formas de promoción y control positivo que determinan un cambio sustancial en la fisonomía tanto de los instrumentos jurídicos del Derecho internacional de los derechos humanos como en el nivel de las políticas públicas y el Derecho de los estados. La intervención activa de los poderes públicos con el fin de asegurar la realización efectiva de los derechos y el bienestar social va a producir un claro desplazamiento en la dinámica jurídica, desde la articulación de garantías judiciales y pseudojudiciales hacia la utilización del Derecho para la realización de programas y políticas públicas que realizan valores e intereses sociales. La regulación y la burocratización se convierten en la expresión paradigmática de un modelo de intervención que exige la concurrencia de voluntades políticas y medios materiales adecuados para alcanzar los fines y objetivos establecidos por los instrumentos de protección de los derechos sociales (Calvo, 2005).

La realización efectiva de los derechos positivos exige, en primer lugar, la creación y puesta en funcionamiento del marco jurídico-burocrático de intervención que asuma el desarrollo de los programas y las políticas encaminadas a promocionar los valores, fines e intereses sociales protegidos. Ello supone, en definitiva, la movilización de amplios medios económicos, institucionales, técnicos y humanos: dotaciones presupuestarias, diseño e impulso de políticas públicas y programas de intervención, creación o adaptación de aparatos e infraestructuras de intervención —públicas y semipúblicas—, incorporación de expertos, establecimiento de controles y evaluaciones, etc. Este proceso desbordaría ampliamente la concepción tradicional basada en un modelo lógico o casi lógico de control judicial o pseudojudicial. Nos encontramos ante algo bastante más intrincado, lo cual justifica suficientemente el cambio terminológico que se va imponiendo. Así, frente al inveterado concepto de aplicación se comienza a usar, casi de modo generalizado, el vocablo implementación para hacer referencia a este complejo proceso que no se resuelve de una vez por todas con una decisión aislada, sino a partir de un modelo de intervención que puede ser extraordinariamente complejo y cuya evaluación va a verse investida necesariamente de esas exigencias de complejidad.

En definitiva, la realización de los derechos que tienen un componente esencial de intervención positiva, tanto si son derechos civiles y políticos como si hablamos de derechos económicos, culturales, sociales o ambientales, nos aboca a un panorama complejo que desborda por todos los flancos las pretensiones del formalismo jurídico. No solo estamos ante un panorama de materialización del derecho, aumento de la discrecionalidad, etc. (Calvo, 2005), sino que más que ante decisiones aisladas controlables singularmente nos vamos a encontrar con cadenas de decisiones.[5] Por otro lado, la existencia de dificultades como el condicionamiento económico de los derechos sociales, la determinación de los sujetos y la fijación del alcance de las protecciones requeridas, la verificación de la existencia de regresividad, etc., para apreciar determinantemente si se han producido violaciones de derechos pueden hacer difícil el control formal de la realización de tales derechos. Obviamente, las insuficiencias del control formal no se subsanan con renuncias a las garantías judiciales y cuasi judiciales, sino con desarrollos teóricos y prácticos que permitan completarlas y complementarlas con otros mecanismos de supervisión. A este respecto, en los últimos años, además de haberse avanzado considerablemente en la reconstrucción unitaria de la estructura de las obligaciones de los derechos y en la determinación interpretativa del alcance de los derechos sociales, también se han desarrollado propuestas tendentes a facilitar la exigibilidad de los derechos. Aquí puede adelantarse que se han producido logros importantes en ambos sentidos. Sin embargo, la praxis nos dice que faltan muchos cabos por atar para hacer efectivos los derechos sociales. Por eso, quizá no esté de más revisar y matizar a la luz de los criterios avanzados en este apartado las posibilidades y limitaciones de los principales desarrollos analíticos que se han producido al respecto

2.  EL ENFOQUE DE LAS VIOLACIONES DE DERECHOS SOCIALES Y LA ESTRUCTURA DE LA OBLIGACIÓN

Como se ha apuntado más arriba, la implementación de los derechos sociales obliga en muchos casos a una intervención positiva de los entes públicos consistente en el desarrollo de políticas sociales y previsiones asistenciales que puede exigir la movilización de importantes recursos económicos, por lo que su realización efectiva se concibe según un modelo de desarrollo progresivo y se condiciona a las disponibilidades de los Estados partes. Este condicionante, al que también se ha aludido como «reserva económica de lo posible» (Contreras Peláez, 1994, 109 y sigs.), no afectaría en principio a los derechos negativos; pero lastra esencialmente los derechos positivos y, en particular, los derechos económicos, sociales y culturales en los supuestos de incapacidad económica del Estado:

Cada uno de los Estados partes en el presente pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos (art. 2.1 PIDESyC).

Según esto, el problema de la implementación de los derechos económicos, sociales y culturales no sería estrictamente técnico, sino más bien socioeconómico y, en definitiva, de voluntad política. El condicionamiento del compromiso de los Estados para asegurar efectivamente los derechos económicos, sociales y culturales a la disponibilidad de recursos es evidentemente enojoso desde cualquier perspectiva de justicia social y puede dar lugar incluso a que se cuestione la existencia de derechos cuando no existen las condiciones y los recursos para su implementación. Pero además, a través de la brecha que supone el condicionamiento económico y la consiguiente minimización de los mecanismos que los garantizan, se acentuó la degradación de los llamados derechos sociales y sus condiciones de exigibilidad.

Ciertamente, esa degradación se basaba en una lectura incorrecta del artículo 2, o mejor dicho, en una lectura que hace hincapié exclusivamente en el condicionamiento económico para limitar las obligaciones de los Estados partes «hasta el máximo de los recursos de que disponga», olvidándose de los otros elementos que modulan esas obligaciones, según los cuales los Estados partes:

•  «se comprometen a adoptar medidas [...] por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas»;

•  «para lograr progresivamente [...] la plena efectividad de los derechos»;

•  «sin discriminación alguna» (2.2);

•  «mediante la asistencia y la cooperación internacionales».

Frente a este tipo de interpretaciones tendentes a hacer depender las posibilidades de realización de las obligaciones dimanantes del pacto de la voluntad política de los Estados partes y poco más, la reunión de expertos celebrada en Maastricht en 1986 con el objetivo de aclarar «la naturaleza y el alcance de las obligaciones de los Estados partes del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales», puso las cosas en su sitio al establecer unos principios interpretativos que rechazaban claramente las vías de escape que llevaban a convertirlo en papel mojado.[6]

Con posterioridad, el propio Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su observación general n.º 3 (1990) sobre «La índole de las obligaciones de los Estados partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto)»[7] sentaba de una forma tajante los criterios desarrollados en los Principios de Limburgo como interpretación auténtica del pacto:

La expresión progresiva efectividad se usa con frecuencia para describir la intención de esta frase. El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse en un breve período de tiempo. En este sentido, la obligación difiere de manera importante de la que figura en el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos e incorpora una obligación inmediata de respetar y garantizar todos los derechos pertinentes. Sin embargo, el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relación con el pacto no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligación de todo contenido significativo. [...] Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo.

Además, en esta misma observación general n.º 3 se establecía en el parágrafo 5 que «entre las medidas que cabría considerar apropiadas, además de las legislativas, está la de ofrecer recursos judiciales en lo que respecta a derechos que, de acuerdo con el sistema jurídico nacional, puedan considerarse justiciables». Señalándose ya en este texto un buen número de derechos, amén de la exigencia de no discriminación, que «cabría considerar de aplicación inmediata por parte de los órganos judiciales y de otra índole en numerosos sistemas legales nacionales».[8]

Sin embargo, faltaba quizá un paso más para reforzar el sentido de obligatoriedad de los derechos reconocidos en el pacto y superar la vis attractiva de la progresividad y el condicionamiento económico. En ese sentido, a mediados de la década de los años noventa del siglo pasado comienza a hablarse de «violaciones», dándose así un paso más en la consideración unitaria e indivisible de los derechos. No solo se violan los derechos civiles y políticos; también en relación con los derechos económicos, sociales y culturales se puede y se debe hablar en términos de violación. Aunque el uso de este concepto ya se había avanzado con anterioridad, puede considerarse clave en este sentido un trabajo publicado en 1996 por Audrey Chapman, apostando por el «enfoque de las violaciones» en la supervisión y control de la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales (Chapman, 1996, 23-66). La propuesta de centrarse en identificar violaciones de los derechos se concibe como algo esencialmente práctico, con fines de intervención y para dar contenido a los derechos sociales.[9] Un punto de vista alternativo, que permitiría una perspectiva que supere las retóricas —en positivo y en negativo— vinculadas a la noción de progresiva efectividad de cara a mejorar la implementación de tales derechos y equipararlos con los llamados derechos civiles y políticos.

Las tesis apuntadas fueron recogidas en las directrices de Maastricht sobre violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales resultantes de la reunión de un importante grupo de expertos celebrada en esta ciudad con ocasión del décimo aniversario de los Principios de Limburgo relativos a la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En ellas se establece tajantemente lo siguiente:

Al igual que los derechos civiles y políticos, los derechos económicos, sociales y culturales imponen a los Estados obligaciones de tres clases distintas: la de respetar, la de garantizar y la de satisfacer. El incumplimiento de cualquiera de estas tres obligaciones constituye una violación de estos derechos (D.6).

Y, progresivamente, este enfoque encontrará eco en las interpretaciones del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales sobre el pacto.[10] En definitiva, estamos ante un esfuerzo analítico de singular importancia que sirve parar aclarar interpretativamente el alcance de los derechos en la línea de equiparación de los derechos sociales con los derechos civiles y políticos y que tiene claras finalidades de tipo práctico en orden a mejorar la implementación y el control sobre la efectividad de los derechos sociales. El enfoque sobre las violaciones no es incompatible con el desarrollo analítico sobre la estructura de las obligaciones subyacentes a los derechos económicos, sociales y culturales que había tenido lugar con antelación. Así, el enfoque de las violaciones se complementa con la llamada tipología tripartita de las obligaciones, que fue desarrollada originariamente por Henry Shue, Asbjørn Eide y G. H. J. Van Hoof y que luego retomó el propio Comité en sus interpretaciones sobre la naturaleza de las obligaciones del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Sepúlveda, 2002, 157 y sigs.). En este sentido, en la actualidad se habla de violaciones referentes a las obligaciones de respetar, de proteger y de cumplir y a la obligación de promover; las violaciones referentes a elementos del contenido mínimo esencial del derecho; se deja claro que las violaciones pueden ser por comisión u omisión; se subraya la discriminación (artículo 2.2) como causa frecuente de violación y que las medidas regresivas son causa de violación de derechos, etc. Al hilo de este discurso se modula analíticamente el contenido y el alcance de las obligaciones, siendo fundamentales los desarrollos referentes a la clarificación de las obligaciones de los Estados partes como obligaciones de respetar, de proteger y de cumplir, y de promover.[11] Además, por supuesto, se sigue insistiendo en la distinción entre obligaciones de acción inmediata y obligaciones de realización progresiva, y, desde otra perspectiva, entre obligaciones de conducta y obligaciones en materia de resultados. Y también se amplía el ámbito de los actores relevantes, en su caso como sujetos de obligación, entre los cuales figuran, además del Estado parte, los demás Estados partes, los órganos de Naciones Unidas, los organismos especializados pertinentes, los agentes privados y las organizaciones de la sociedad civil.

Más allá de estos esfuerzos interpretativos, la reciente aprobación de un Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[12] abre la puerta a la presentación de comunicaciones de particulares en relación con los derechos económicos, sociales y culturales y refuerza el enfoque de las violaciones al establecer en su artículo 2 que podrán presentar comunicaciones las «personas o grupos de personas que se hallen bajo la jurisdicción de un Estado parte y que aleguen ser víctimas de una violación por ese Estado parte de cualquiera de los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el pacto» (énfasis añadido).

3.  DETECTAR VIOLACIONES Y EVALUAR LOS PROGRESOS EN LA REALIZACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES: METAS E INDICADORES

Los avances en el desarrollo de un marco conceptual (en términos de obligaciones y violación de derechos económicos, sociales y culturales) se han visto complementados con la defensa de estrategias cada vez más amplias y efectivas en torno a la exigibilidad de los derechos sociales y, en particular, sobre la judicialización del control sobre la efectividad de este tipo de derechos. Tanto desde un punto de vista práctico como teórico, se ha adelantado considerablemente en torno a esta cuestión. Es cierto que, muy tempranamente, documentos como la observación general n.º 3 o los Principios de Limburgo sentaron interpretativamente las bases para el control jurisdiccional directo de algunos derechos; sin embargo, los avances más significativos se han hecho esperar. Quizá un hito importante en este sentido es la tajante declaración hecha por el Comité en su observación general n.º 9 cuando afirma que, si bien es cierto que los recursos efectivos para la correcta implementación de los derechos reconocidos en el pacto no tienen por qué ser siempre recursos judiciales, también lo es que «cuando un derecho reconocido en el pacto no se puede ejercer plenamente sin una intervención del poder judicial, es necesario establecer recursos judiciales» (parágrafo 9). Y a continuación establece:

10.  En lo relativo a los derechos civiles y políticos, generalmente se da por supuesto que es fundamental la existencia de recursos judiciales frente a las violaciones de esos derechos. Lamentablemente, en lo relativo a los derechos económicos, sociales y culturales, con demasiada frecuencia se parte del supuesto contrario. Esta discrepancia no está justificada ni por la naturaleza de los derechos ni por las disposiciones pertinentes del pacto. El Comité ya ha aclarado que considera que muchas de las disposiciones del pacto pueden aplicarse inmediatamente. Así, en la observación general n.º 3 (1990) se citaban, a título de ejemplo, los siguientes artículos del pacto: el artículo 3, el inciso i) del apartado a) del artículo 7, el artículo 8, el párrafo 3 del artículo 10, el apartado a) del párrafo 2 y del artículo 13, los párrafos 3 y 4 del artículo 13 y el párrafo 3 del artículo 15. A este respecto es importante distinguir entre justiciabilidad (que se refiere a las cuestiones que pueden o deben resolver los tribunales) y las normas de aplicación inmediata (que permiten su aplicación por los tribunales sin más disquisiciones).

Para no dejar lugar a dudas, el Comité cierra alguna de las vías de escape a las que generalmente se acude para eludir el control jurisdiccional:

Aunque sea necesario tener en cuenta el planteamiento general de cada uno de los sistemas jurídicos, no hay ningún derecho reconocido en el pacto que no se pueda considerar que posee en la gran mayoría de los sistemas algunas dimensiones significativas, por lo menos, de justiciabilidad. A veces se ha sugerido que las cuestiones que suponen una asignación de recursos deben remitirse a las autoridades políticas y no a los tribunales. Aunque haya que respetar las competencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente reconocer que los tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles. La adopción de una clasificación rígida de los derechos económicos, sociales y culturales que los sitúe, por definición, fuera del ámbito de los tribunales sería, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes. También se reduciría drásticamente la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de los grupos más vulnerables y desfavorecidos de la sociedad (parágrafo 10).

Hoy en día existe una amplia y sólida corriente doctrinal en este sentido, y también la praxis de los tribunales de algunos países como Sudáfrica o la India permite vislumbrar amplias posibilidades prácticas al respecto.[13] Lo que se necesita es imaginación y el desarrollo de nuevos mecanismos procesales y nuevas formas de utilización de los mecanismos procesales tradicionales, campo en el que se está avanzando de modo significativo en los últimos años.[14]

Una vez subrayado lo anterior, y sin restar ninguna importancia a los avances en la judicialización del control de la implementación de los derechos sociales, quizá puede ser conveniente atender a las especificidades de estos derechos en orden a calibrar la problemática de este control y las posibilidades de completarlo y/o complementarlo a partir de otras metodologías. En este sentido, parece claro que determinar las violaciones de la obligación de respetar o de proteger los derechos sociales puede ser una tarea más o menos compleja, pero en cualquier caso abordable desde una perspectiva judicial o cuasi judicial. Lo mismo puede decirse de la obligación de respetar y proteger frente a discriminaciones en el ejercicio de los derechos. Sin embargo, determinar cuándo se ha producido una violación en el contexto de la implementación de determinadas políticas sociales encaminadas a realizar las obligaciones de cumplir relacionadas con los derechos sociales, puede ser una tarea que desborde el conocimiento y la praxis técnico-jurídica. En estos supuestos, cuando la obligación de cumplir para garantizar la satisfacción de un derecho exige adoptar medidas positivas por parte de entidades públicas, detectar las violaciones de derechos puede ser una tarea más compleja, sobre todo cuando se condiciona a la existencia de recursos o a una progresiva realización. A este respecto habrá que determinar en qué casos una obligación de cumplir no subviene las obligaciones mínimas, incurre en violación como consecuencia de políticas regresivas o promueve cualesquiera otras de las violaciones establecidas en las interpretaciones realizadas sobre el alcance de dicha obligación.

Las características diferenciales de los derechos sociales a las que se ha aludido, a título de ejemplo, pueden dificultar en muchos casos el control jurídico-formal de las obligaciones, en particular de las obligaciones de cumplir, y determinarnos a desarrollar instrumentos para calibrar hasta dónde se puede exigir y cómo se puede supervisar el cumplimiento de obligaciones de actuación positiva de una gran complejidad y condicionadas a la existencia de recursos muchas veces escasos. En estos casos, se hace preciso potenciar el desarrollo de instrumentos de evaluación socio-jurídicos que permitan detectar violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales. Uno de estos instrumentos consistirá en el desarrollo y operacionalización de un sistema de indicadores y metas orientados a detectar insuficiencias, disfuncionalidades o violaciones en el desarrollo de los derechos económicos, sociales y culturales.[15]

Un sistema de metas o elementos de referencia[16] e indicadores debe servir en primer lugar para detectar violaciones por incumplimiento. En este sentido, debe estar orientado a medir y valorar si se cumplen los contendidos mínimos de las obligaciones y si se producen las violaciones fijadas como tales en los esfuerzos interpretativos desarrollados por los organismos competentes en la supervisión y garantía de los derechos sociales.[17] Pero también tendría funcionalidades relevantes en orden a hacer aflorar otro tipo de violaciones como las generadas por situaciones de discriminación o marginación en el disfrute de los derechos sociales, para lo cual será conveniente desagregarlo de manera adecuada. Paralelamente, un sistema de indicadores y metas desarrollado en esa línea debe permitir detectar situaciones de riesgo e identificar cuáles son los grupos vulnerables desde la perspectiva de las violaciones de derechos sociales.

Dicho esto, quizá sea oportuno subrayar que un sistema de metas o criterios de referencia e indicadores de estas características no tiene por qué estar orientado única y exclusivamente a la monitorización de las obligaciones de los Estados por parte del correspondiente órgano de supervisión del cumplimiento de los tratados. Indudablemente, esta debe ser una de sus finalidades, y de hecho se trata del objetivo que determina el origen de las reflexiones y propuestas sobre un sistema de indicadores y metas vinculado a la realización de los derechos económicos, sociales y culturales. Pero ni que decir tiene que los propios particulares y grupos de víctimas de violaciones de derechos sociales se beneficiarán de los datos que proporcione un sistema de indicadores de estas características para apoyar sus reclamaciones y denuncias —y ello, hoy por hoy, tanto en el plano judicial interno como en el plano internacional en virtud del mecanismo de denuncias que introduce el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Al mismo tiempo, en una dimensión más positiva, este sistema de metas e indicadores puede ser de gran utilidad para el diseño y evaluación de las políticas y programas mediante los que se implementan determinadas obligaciones de cumplir y promover derechos sociales.[18]

La necesidad de insistir en las potencialidades de los indicadores tiene que ver quizá con el hecho de que la demanda de un sistema de indicadores y elementos de referencia debe vencer todavía algunas reticencias. Desde algunos puntos de vista, se ve excesivamente dependiente de la monitorización en el plano internacional y además subordinado a las retóricas sobre el condicionamiento económico de los derechos sociales.[19] Por otro lado, el tema de los indicadores se ve como el cuento de siempre empezar y nunca acabar. Ciertamente, como se ha visto más arriba, es posible reseñar nuevos impulsos en relación con esta cuestión, pero el desarrollo de un sistema de indicadores y metas referido a los derechos en general y a los sociales y ambientales, en particular, es todavía un reto pendiente. Con todo, hoy por hoy puede decirse que se han dado pasos importantes en esa dirección, sobre todo en el plano internacional.[20]

También suele objetarse que la supervisión a partir de indicadores no puede considerarse una forma de control coercitivo en términos jurídicos. Ciertamente, la necesidad de hacer coercitivas las obligaciones y corregir las violaciones de los derechos sociales debe vincularse a la labor de los poderes públicos del Estado, incluidos el poder legislativo y, por supuesto, el judicial; los organismos nacionales de derechos humanos; los organismos internacionales de supervisión y control, y las organizaciones nacionales e internacionales de la sociedad civil. Ahora bien, lo anterior no es obstáculo para que sistema de indicadores pueda desempeñar un papel altamente positivo como complemento de otros mecanismos de control permitiendo identificar violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales, incluidas las carencias en la articulación de las garantías previstas para asegurar su exigibilidad.

4.  LA EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES EN TIEMPOS DE CRISIS

Tanto los desarrollos analíticos sobre el carácter unitario de la estructura de las obligaciones derivadas de los derechos humanos y las reafirmaciones sobre la indivisibilidad e interdependencia de estos han favorecido su equiparación en la praxis haciendo avanzar la exigibilidad de los derechos sociales. De la misma manera, los desarrollos tendentes a identificar y desarrollar un sistema de elementos de referencia e indicadores adecuado para detectar las violaciones de derechos sociales contribuyen a reforzar las bases para la plena exigibilidad de los derechos sociales, los elementos diferenciales que, sin afectar a su cualidad y carácter obligatorio, atañen a su implementación. Ello, por supuesto, sin menoscabo de las pertinentes garantías judiciales y cuasi judiciales. Como conclusión de todo lo anterior, puede afirmarse que se han ido atando cabos y que en las últimas décadas se ha avanzado considerablemente en el progreso de los presupuestos conducentes a alcanzar la máxima efectividad de los derechos sociales.

Reivindicar estos adelantos es importante, pero en los momentos actuales no podemos permanecer en ese nivel de abstracción y desvincular los discursos sobre la exigibilidad de los derechos sociales de los contextos actuales de la realidad social, como todavía se aprecia en algunos discursos. Como muestra del discurso técnico imperante, véase lo que podía leerse en un informe de la Alta Comisionada para los Derechos Humanos sobre la aplicación de la normativa relativa a los derechos económicos, sociales y culturales:

La obligación de realizar progresivamente los derechos económicos, sociales y culturales conlleva también una prohibición de retroceso deliberado. Esto significa que se prohíbe adoptar medidas encaminadas a reducir el nivel de protección que algunos derechos ya hayan alcanzado. La restricción o limitación de los derechos que ya se han plasmado (como el acceso a servicios de atención primaria de la salud gratuitos para los niños) o la derogación de la legislación necesaria para ejercer un derecho son ejemplos de medidas de retroceso deliberadas, que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales considera una violación prima facie del pacto, a menos que el Estado pueda demostrar que se justifican plenamente por la referencia a la totalidad de los derechos previstos en el pacto y en el contexto de la plena utilización del máximo de los recursos de que dispone (UN-Alta Comisionada, 2009).

Se trata de un discurso que incorpora los últimos desarrollos teóricos y técnicos sobre las obligaciones y la implementación efectiva de los derechos sociales, pero en el que paradójicamente no se menciona en ningún momento —ni en este, ni en otros pasajes— el término crisis. Y ello a pesar de que los efectos de la crisis financiera y económica eran más que evidentes ya en el año 2009. Obviamente, este discurso entronca con los avances que se han venido produciendo como resultado de la labor interpretativa del Comité de Derechos Económicos y Sociales;[21] pero en un contexto de crisis como la actual no basta con reiterar retóricamente este principio. Hay que hacerlo efectivo y la pregunta es si la crisis justifica plenamente el retroceso generalizado de los derechos sociales al que estamos asistiendo. Esto es, habría que contrastar los desarrollos teóricos y prácticos que han venido alentando la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales con las consecuencias prácticas derivadas de la crisis y el retroceso generalizado a que están dando lugar.

Reivindicar los adelantos analíticos y prácticos que se han producido en las dos últimas décadas sobre la exigibilidad de los derechos sociales es importante, pero en los momentos actuales no podemos quedarnos ahí. En mi opinión, esos desarrollos han de confrontarse con una situación de profunda crisis financiera y económica cuya repercusión en los derechos, en general, y en los derechos sociales, en particular, es evidente.

Las estadísticas sobre el gasto social apuntan hacia un claro retroceso; pero los datos llegan con cuentagotas y los peores resultados de la crisis están por aflorar. Según los datos facilitados por Eurostat a comienzos de 2012, el gasto social en España todavía estaba creciendo.[22] Pero en realidad se trata de datos de 2009, momento en que las medidas para combatir los efectos de la crisis todavía permitían mantener esa ilusión. La decantación del modelo de intervención frente a la crisis, en particular en la Unión Europea, hacia el equilibrio presupuestario y las drásticas medidas de ajuste está desplomando el gasto social con efectos especial negativos en las políticas asistenciales, la educación y la asistencia sanitaria. Si a ello añadimos los altos niveles de destrucción de empleo que se han registrado como consecuencia de la crisis, el panorama es dramático desde el punto de vista de la realización de los derechos sociales: aumento de las desigualdades y políticas sociales menguantes (colectivo IOE, 2011).

Donde ya se ha constatado plenamente su impacto negativo y empiezan a cuestionarse los logros previstos en los Objetivos de Desarrollo del Milenio, poniendo particularmente en evidencia el retroceso de los derechos sociales. Así, la crisis económica y financiera ha ralentizado los avances en la reducción de la pobreza extrema, así como en la meta relacionada con el objetivo de alcanzar empleo pleno y productivo y trabajo decente para todos, incluidos mujeres y jóvenes; pero quizá donde mejor se aprecian las repercusiones de la crisis es en los avances previstos en relación con el empleo vulnerable:

La ralentización de los avances en la lucha contra la pobreza se reflejan en la cantidad de trabajadores pobres. Según la Organización Internacional del Trabajo, uno de cada cinco trabajadores y sus familias vivía en 2009 en la pobreza extrema (con menos de 1,25 dólares por persona y por día). Esto representa un marcado descenso en el grado de pobreza respecto a la década anterior y también el comienzo de la disminución de la pendiente de la curva de incidencia de pobreza de los trabajadores en 2007. La tasa estimada para 2009 es 1,6 puntos porcentuales más alta que la que se proyectó basándose en la tendencia previa a la crisis. Si bien esta es una estimación burda, refleja la existencia en 2009 de casi 40 millones más de trabajadores pobres, en el nivel extremo de 1,25 dólares, respecto a lo que se esperaba antes de la crisis (Naciones Unidas 2011a).

Retrocesos que se constatan también en relación con el resto de los Objetivos de Desarrollo del Milenio: educación, igualdad de género, salud o medio ambiente (Naciones Unidas, 2011a); pero que sobre todo están dando al traste con cualquier atisbo de solidaridad y cooperación para el desarrollo, como muestran las dificultades de la alianza mundial para el desarrollo (Naciones Unidas, 2011b).

Por lo demás, hay que subrayar que estamos ante una crisis que afecta de modo desigual a los países y personas, repercutiendo de modo más negativo en los países en desarrollo y en los grupos más vulnerables, como se recoge en la resolución 63/303 de la Asamblea General de Naciones Unidas, en la que se recoge el «Documento final de la Conferencia sobre la crisis financiera»:

3.  Los países en desarrollo, que no causaron la crisis económica y financiera mundial, de todas formas se ven afectados gravemente por ella. El progreso económico y social logrado en los últimos años, en particular con respecto a los objetivos de desarrollo convenidos internacionalmente, incluidos los Objetivos de Desarrollo del Milenio, se ve amenazado en los países en desarrollo, sobre todo los menos adelantados. Ante las amenazas que la crisis trae aparejadas, es necesario asegurar y consolidar ese progreso, que en muchos países estuvo sustentado en parte por un período de elevado crecimiento económico. En nuestro empeño debemos guiarnos por la necesidad de afrontar los costos humanos de la crisis: el aumento del número, de por sí inaceptable, de personas pobres y vulnerables, en particular mujeres y niños, que padecen y mueren de hambre, malnutrición y enfermedades prevenibles o curables; el incremento del desempleo; la reducción del acceso a la educación y a los servicios de salud; y las carencias actuales en materia de protección social en muchos países. Las mujeres también se enfrentan a una mayor inseguridad de ingresos y sobrellevan una carga más pesada en la atención a la familia. Estos costos humanos concretos tienen graves consecuencias para el desarrollo y para la seguridad humana de los afectados.[23]

Como se ha apuntado, esta situación de retroceso, se ve amplificada por el deterioro de la protección social que conlleva la regresión del gasto social y los recortes en los derechos sociales y bienestar social a los que abocan las políticas neoliberales de salida de la crisis y para la recuperación económica.

Frente a esta situación no parece de recibo que nos mantengamos instalados en un discurso abstracto, ajeno a la gravedad del impacto de la crisis y el claro retroceso de los derechos sociales que estamos viviendo. Tampoco creo que la alternativa pase por limitarnos a constatar con cifras la crisis y el retroceso de los derechos sociales. En este sentido, entiendo que las reflexiones realizadas en los apartados precedentes siguen siendo plenamente válidas y me reafirmo en la idea de que la elaboración teórica y técnica sobre las obligaciones y la implementación efectiva de los derechos sociales han propiciado avances importantes en relación con la exigibilidad y efectividad de estos y que en una situación de crisis económica siguen siendo más necesarias. Lo que defiendo es que no podemos quedarnos en ese nivel de abstracción y desvinculación con respecto a la realidad social, algo que todavía se aprecia en algunos discursos. Discursos en los que llama especialmente la atención que ni siquiera se repara en las consecuencias prácticas de la afirmación teórica sobre el retroceso de los derechos sociales como violación de derechos.

Al mismo tiempo, y en otro orden de cosas, aunque la crisis puede rebajar el optimismo de las últimas décadas, en mi opinión refuerza la necesidad de luchar por el avance y la efectividad de los DESC. De ahí que en estas reflexiones finales me imponga hablar en positivo. Si bien, por una razón de espacio, me limitaré a apuntar algunas reflexiones sobre un par de cuestiones que considero centrales en este momento: la necesidad de dar voz a quienes no originan las crisis financieras y económicas, pero sufren de manera desproporcionada sus efectos; y, paralelamente, la necesidad de reinventar la relevancia de los movimientos sociales y la sociedad civil en la implementación efectiva de los derechos.

La primera de las cuestiones apuntadas no solo lleva a repensar el papel de los derechos en general y de los DESC en particular en la toma de decisiones de política económica en el plano estatal, sino que pone nuevamente sobre la mesa la cuestión de la gobernabilidad global. Este es un tema que surge en la literatura académica de la última década del siglo pasado y que incluso fue recogido en un informe del PNUD (1999). Tanto en la literatura científica pionera (Held, 1997, Held y McGrew, 2003; Falk, 1995; Santos, 1998) como en el mencionado informe, la gobernabilidad global se plantea vinculada a la realización de los derechos humanos y, en muchos casos, como una globalización desde abajo, perspectiva que se sigue defendiendo en la actualidad (Falk, 2000; Brysk, 2002, Santos y Rodríguez-Garavito, 2005; Benhabib, 2008; Held, 2010).

La cuestión de la gobernabilidad o, mejor, de la regulación global comenzó a tener otro sentido a raíz de la llamada crisis asiática (una crisis económica especulativa, también) y el rápido contagio de diversas economías en el plano mundial. A raíz de esta experiencia, en instituciones como el Banco Mundial comenzó a hablarse de gobernabilidad global o de regulación económica global. Un discurso que ha retomado el G-20 como consecuencia de la crisis financiera y económica actual.[24]

Es evidente que sin avanzar en mecanismos de gobernabilidad global no es posible controlar el poder de los nuevos agentes transnacionales ni el de los Estados que lideran el actual proceso de globalización «depredadora» (Falk, 2002), pero la pregunta es: «Gobernabilidad global, ¿cómo y para qué?». Sin entrar en mayores detalles, es obvio que en los discursos del G-20 destaca la falta de algunos de los ejes centrales de las propuestas sobre gobernabilidad democrática global: el lenguaje de los derechos, la perspectiva de abajo arriba y, en definitiva, el carácter democrático de esa gobernabilidad global. El argumento, desde mi punto de vista, no es «regulación económica global o caos», sino gobernabilidad democrática global para dar voz a quienes no originan las crisis financieras y económicas, pero sufren sus consecuencias negativas. Y esto supone obviamente reivindicar la perspectiva de abajo a arriba, pero también el papel de los derechos y, en particular, en el contexto actual de crisis, el de los derechos sociales.

La cuestión sobre la necesidad de reinventar la relevancia de los movimientos sociales y la sociedad civil en la implementación efectiva de los derechos es paralela a la que acabamos de plantear, pero va más allá al reivindicar un rol protagonista de los movimientos sociales y la sociedad civil en la efectiva implementación de los DESC. A este respecto, es cierto que la crisis y el retroceso de los derechos sociales pueden operar como un estímulo para recuperar el protagonismo de los movimientos sociales y la sociedad civil en la lucha por los derechos; pero la pregunta es obvia: ¿por qué los vínculos entre derechos humanos y movimientos sociales permanecen generalmente inexplorados en la literatura académica?

Los movimientos sociales no caben en los enfoques técnico-jurídicos, ni en los enfoques socio-jurídicos funcionales. En un sugerente trabajo, Charles Tilly (2004) se preguntaba «¿De dónde vienen los derechos?». Se trata obviamente de un título provocador, acorde con la tesis que mantiene en el mismo: «¿De dónde vienen los derechos? Podríamos plantear esa pregunta desde la filosofía analítica [...], desde la metafísica [...], o desde la acción racional [...]. En vez de ello, quiero plantearla desde la historia política europea». En la misma línea que Moore, Tarrow y otros autores vinculados a la investigación sociohistórica, se plantea que los derechos, primero, son «productos históricos» y, segundo, son «resultado de la lucha» (Tilly, 2004, 273).

Sin embargo, esta no es la perspectiva dominante en las investigaciones sobre el origen y la realización de los derechos humanos (Stammers, 2009). El papel de los movimientos sociales en la efectividad de los derechos sociales cobra relevancia tanto a partir de un enfoque teórico como desde el punto de vista de la praxis. De entrada, hay que decir que con un enfoque interdisciplinario y atento a su dimensión conflictiva es posible descubrir otra historia de los derechos humanos y otros elementos en la praxis de los derechos humanos, que llevan a identificar la relevancia de los movimientos sociales y la sociedad civil en el origen y la implementación de los derechos humanos. Pero, más allá de las razones teóricas, la actual situación de crisis económica y financiera conduce a identificar la relevancia de los movimientos sociales y la sociedad civil para hacer frente al retroceso de los derechos sociales.

En relación con lo anterior, para finalizar estas reflexiones, subrayaría la necesidad de volver a vincular los derechos sociales y su realización a los movimientos sociales reinventando su rol en la efectiva implementación de los DESC. A este respecto, la crisis y el retroceso de los derechos sociales pueden operar como un estímulo para recuperar el protagonismo de los movimientos sociales y la sociedad civil en la lucha por los derechos. El auge de las reivindicaciones y los movimientos sociales en los últimos años como reacción frente a los retrocesos de las políticas sociales derivados de la generalización de las vías neoliberales para la salida de la crisis parecen alentar esta tendencia. Indignados, movimiento sindical, Stop desahucios, plataformas y movimientos reivindicativos en defensa de la sanidad y la educación pública, etc., son iniciativas importantes para afrontar el retroceso de los derechos sociales; pero quizá sería importante entroncar en mayor medida estos movimientos en el lenguaje de los derechos y romper definitivamente, también desde esta perspectiva, con la tendencia —mayoritariamente asentada— a su desvinculación o rebaja a meros principios ajenos a un sistema de protección y garantías efectivo.

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12

LA GARANTÍA DE LOS DERECHOS SOCIALES COMO FACTOR DIFERENCIAL DE EUROPA

JEAN-MICHEL BELORGEY

Europa, o más bien las Europas, la de Bruselas —la Unión Europea— y la de Estrasburgo —el Consejo de Europa—, ni nacieron bajo los mismos auspicios, ni orientadas hacia los mismos objetivos. Esta circunstancia podría representar una oportunidad para alcanzar una halagüeña complementariedad, a menos que se desarrollen convergencias que resulten más favorables para el triunfo de la ideología neoliberal que aquella que defiende el respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos sociales. En sus textos fundacionales, los tratados europeos, la Carta Social del Consejo de Europa, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, esa(s) Europa(s) reivindica(n) ya una tradición de protección de los derechos sociales, lo cual podría considerarse un rasgo distintivo del modelo europeo.

Lo cierto es que, en función de los Estados que se tomen en consideración, dicha tradición está arraigada de manera desigual en la historia, ya sea porque la preocupación por la protección de los derechos sociales apareció en ellos muy tardíamente (hecho directamente vinculado con la renuencia de los legisladores nacionales a la hora de imponer a los empleadores, responsables de la contratación de mano de obra, obligaciones excesivas, con unas relaciones de fuerza permanentemente desfavorables para las clases dominadas y/o respecto a la exigüidad de los recursos disponibles), o porque estamos siendo testigos de profundos cambios, en parte relacionados con el deterioro de la coyuntura económica y en parte con los vaivenes ideológicos. El primer caso es claramente el del sur de Europa (Grecia, Italia, España). El segundo caso viene dado por los países del Este exsoviético, países a los que se les ha ido exigiendo una serie de condiciones para proceder a su integración en la Unión Europea o en el Consejo de Europa. A dichos países apenas les ha convencido la idea de tener que rebajar sus pretensiones de emancipación de lo social, tal y como se concebía antes de la caída del comunismo, toda vez que una parte de sus dirigentes parecía ver en todo lo social un avatar del comunismo. La situación en Europa occidental presenta contrastes más acentuados. Efectivamente, algunos países, como Gran Bretaña, que hasta el siglo XIX no accedieron a una protección mínima para los trabajadores de todos los sexos y de todas las edades para contrarrestar las peores formas de explotación, fueron, sin embargo, los que acto seguido mostraron el camino que se debía seguir en materia de garantía con vistas a luchar contra los principales riesgos sociales. Esos mismos países son los que tienden a desarticular tanto su legislación laboral como su derecho a la protección social por razones ideológicas y económicas. Otros, como Francia, aunque tentados a seguir en la misma dirección, lo hacen con menos provisionalidad, con más moderación.

En estas condiciones, el modelo europeo no puede considerarse uniforme, puesto que las competencias de la Unión Europea en materia social siguen presentando severas limitaciones. Además, el hecho de que no se haya logrado que todos los miembros del Consejo ni tampoco todos los Estados miembros de la Unión se hayan adherido, y es poco probable por ahora que la propia Unión lo haga, a ese valioso instrumento para la promoción de los derechos sociales que es la Carta Social del Consejo de Europa demuestra, de nuevo, dicha falta de uniformidad. Lo mismo se puede decir de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión, que reproduce bastante fielmente las predicciones de la Convención Europea de Derechos Humanos y, por supuesto, de la Carta Social.

De todo ello se pueden inferir, como mínimo, dos cuestiones fundamentales:

La primera, con independencia de los países considerados, pasa por saber: «derechos sociales, ¿para quién?». El sistema de la Unión y el sistema del Consejo de Europa son, en este sentido, profundamente diferentes por lo que al ámbito de aplicación ratione personae se refiere. Para la Unión Europea, esos derechos se les reconocen a todos los residentes; en algunos casos, a todos los que residen legalmente en el territorio de los Estados miembros. Para el Consejo de Europa, se reconocen de forma muy distinta, dependiendo de si toma en consideración la Convención Europea o la Carta:

•  En el primer caso, se refieren a cualquier persona, pero no es válido, en términos de derechos sociales, más que para esa fracción relativamente pequeña de derechos sociales que mencionan la Convención Europea y el Protocolo n.º 1, de conformidad con la interpretación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,

•  En el segundo caso, se refieren a cualquier ciudadano de los Estados partes que resida legalmente en el territorio de estos últimos.

También está claro, por otra parte, que los Estados miembros de la Unión o del Consejo pueden hallarse sujetos a instrumentos extrarregionales: los pactos de Naciones Unidas, la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño y el Convenio de la OIT, en el que el ámbito de aplicación por razón de la persona es variable, ya que puede ser cualquier persona o trabajador.

La segunda cuestión fundamental es la de saber qué se entiende por garantía. En este sentido, cabe afirmar que los derechos consagrados en las legislaciones nacionales, las constituciones nacionales, los tratados internacionales ratificados por el Estado y la legislación secundaria de la Unión Europea no pueden considerarse como una garantía salvo que, en caso de desconocimiento o violación, puedan dar lugar a pruebas adecuadas, ante el juez nacional en primer lugar y, a continuación, ante un tribunal internacional o una instancia reguladora, de supervisión, internacional y siempre en condiciones que permitan garantizar la movilización de los derechos en cuestión, es decir, la no consideración de motivos que conduzcan a la inadmisión a trámite, a la denegación de justicia, etc.

Todo esto no es algo evidente y hay que admitir que, más allá del modelo europeo teórico, se plantean serios problemas:

 I)  con respecto a la naturaleza de los derechos reconocidos en función de las diferentes categorías de beneficiarios potenciales;

II)  con respecto a la garantía de los derechos, incluso los ya reconocidos.

I.  PROBLEMAS RELATIVOS AL ALCANCE DE LOS DERECHOS EN FUNCIÓN DE SU NATURALEZA Y DE SUS BENEFICIARIOS

Si bien los derechos sociales reconocidos hoy en día por los distintos países europeos a sus nacionales están en una escala sin precedentes en la historia y sin parangón en el resto del mundo,

•  por un lado, ya han sufrido, en los últimos tiempos, un cierto desgaste;

•  por otro, ha aparecido una discriminación cada vez mayor para con determinadas categorías de no nacionales.

Considerando que tanto un fenómeno como el otro traen aparejados con frecuencia la violación de los compromisos internacionales, a veces con el consentimiento o bajo la influencia, por desgracia, de aquellos, esta observación es fundamentalmente aplicable a la legislación de la Unión Europea.

A.  El alcance de los derechos

1.º)  El derecho del trabajo, que es la única área en la que la Unión Europea está firmemente comprometida (y en este ámbito se puede constatar una gran coincidencia entre las preocupaciones de la Unión y las reflejadas en la Carta del Consejo Europa), abarca tanto las cuestiones de acceso al trabajo como las remuneraciones, incluyendo el pago de horas extras y las retenciones sobre los salarios, la duración y las condiciones laborales, en general y especialmente para las mujeres y los niños, la salud y la seguridad en el lugar de trabajo, la negociación colectiva, el derecho de huelga, la participación de los trabajadores, los órganos de representación del personal... Sin embargo, en ningún país se ha reconocido formalmente el derecho al trabajo.

2.º)  El derecho de y a la salud se basa tanto en el establecimiento y el desarrollo de los sistemas de atención, de prevención y diagnóstico, de las estrategias de higiene en los entornos laborales y de alimentación como en la educación sanitaria y la financiación, a través de procedimientos varios, para el acceso a la atención sanitaria (gratuita, protección a través de un sistema de seguro de salud).

3.º)  Los riesgos cubiertos por los sistemas de protección social vigentes en los diferentes países europeos son, en principio:

•  la enfermedad y la discapacidad, bajo la doble cobertura de la financiación de los cuidados y el abono de los gastos de sustitución, con variables específicas pero, por lo general, en los casos de accidentes laborales y enfermedades profesionales;

•  la vejez (pensiones de jubilación);

•  la cobertura por desempleo, que a menudo ha sido tardíamente reconocida, como en Francia, y que responde a reglas muy distintas;

•  el «riesgo familiar» que no está cubierto de igual forma en todos los países.

En muchos países, el reconocimiento de la discapacidad y de la dependencia resulta todavía bastante vago.

4.º)  El derecho a la educación ya no se entiende limitado al derecho a la educación básica, sino que incorpora un derecho a la formación continua, a la actualización y al perfeccionamiento de los conocimientos para evitar la ausencia de cualificación profesional, y también a la formación con vistas igualmente a la promoción profesional.

5.º)  El derecho a la vivienda se entiende más o menos, en función de los países, como el derecho a beneficiarse:

•  de una vivienda digna, decente, que se define por ciertas características físicas de la vivienda, el índice de ocupación de esta última, y su acceso a la red de electricidad, agua, etc. y otros servicios;

•  de una vivienda accesible, en términos financieros, incluso para las personas con escasos recursos, sin que se les exija un nivel intolerable de esfuerzos, y

•  de una vivienda que goce de cierta seguridad de ocupación, la cual depende del título de ocupación y de las garantías que se ofrezcan contra el desalojo en caso de insolvencia provisional, e incluso en caso de insolvencia permanente, a menos que se produzca un realojamiento.

6.º)  Hoy en día en Europa, se entiende que la lucha contra la precariedad y la pobreza debe afrontarse desde un enfoque integrado, transversal y que abarque todos los frentes. Zaki Laidi, cuyas ideas se plasman en las actas del anterior coloquio celebrado por el Instituto de Gobernanza Democrática, señala que, a partir de un nivel de partida idéntico (alrededor del 13 % de la población), las actuales estrategias permitirían reducir la pobreza al 4 % en Europa, mientras que en Estados Unidos solo se llegaría al 10 %. Se puede debatir acerca de los instrumentos de cálculo, del tipo de pobreza que se desea analizar, pero, en cualquier caso, estos porcentajes son plausibles. Más preocupante es, sin embargo, la evolución que se perfila, y que incluso podría acarrear consecuencias bastante graves, toda vez que las políticas neoliberales se caracterizan, en principio, con ciertas reservas, por realizar esfuerzos —modestos— con los «más desfavorecidos» antes que con los trabajadores, aunque estos sean pobres. Si la pobreza de partida, en efecto, aumenta con las crisis y el esfuerzo para reducirla se estanca o decrece, como consecuencia de la disminución de los medios empleados, el resultado será necesariamente menos bueno o muy malo.

El hecho es que estamos asistiendo a un grave debilitamiento del número de esfuerzos y, más profundamente, de los derechos sociales.

B.  El debilitamiento

El debilitamiento es general, con independencia de las discriminaciones que afectan a los no nacionales. Y hay que insistir en el hecho de que no solo tiene una incidencia directa sobre los esfuerzos (en la medida en que ciertos derechos no se pueden concretar si no es a través de la existencia de servicios, gratuitos o cubiertos por prestaciones), sino también sobre los propios derechos.

1.º)  El derecho al trabajo, principalmente a través de:

•  La congelación de salarios.

•  La flexibilidad limitada del trabajo sin que existan todavía sistemas de protección necesarios para vencerla, ya sea por la exigencia de ajustar las negociaciones colectivas o por la aplicación de topes diarios, semanales u otros (el Comité Europeo de Derechos Sociales, en este sentido, tomó varias decisiones importantes en contra de Francia).

•  La preferencia por los contratos individuales sobre los contratos colectivos, posiblemente en su contra.

•  La utilización, para la contratación entre patronos y empleados, de interlocutores cuya independencia no está garantizada.

•  La puesta en duda, en particular en Gran Bretaña, de las propias libertades sindicales.

2.º)  La salud

•  Redistribución de los instrumentos de atención hospitalaria de una forma que, más allá de alargar los tiempos de espera, pone en peligro la gestión satisfactoria de cierto tipo de enfermedades específicas y el correcto tratamiento de las urgencias.

•  Política malthusiana por lo que a la formación de médicos se refiere.

•  Reducción de las tasas para los gastos de atención sanitaria de cualquier tipo.

3.º)  La protección social

Sin mencionar el colapso de los sistemas de protección social anteriormente vigentes en los países exsoviéticos, Europa occidental ha tomado decisiones preocupantes:

•  El retraso de la edad de jubilación y ampliación del período de cotización exigido.

•  Reglas cada vez menos favorables en materia de indemnización por desempleo. Tanto es así que los mínimos de supervivencia (la conocida como renta mínima de inserción, RMI, en Francia) se han erigido en sustitutos de los oxidados mecanismos de indemnización por desempleo.

4.º)  La educación es, en numerosos países, la primera víctima de los recortes presupuestarios y se ve progresivamente entregada a los mercados.

5.º)  Ya se ha comentado lo que conlleva la lucha contra la pobreza.

6.º)  La vivienda

La crisis en el ámbito de la vivienda, la falta de inversión suficiente en vivienda social, es aguda en casi todas partes. Las ayudas a las personas no son suficientes para volver solventes a los más débiles. Mecanismos sofisticados, como el mecanismo francés conocido como DALO (derecho a la vivienda oponible), son en gran medida ineficaces. En los países de la antigua Yugoslavia se han llevado a cabo acciones especialmente desfavorables para las categorías de usuarios menos favorecidos (la restitución de viviendas a las personas «expoliadas» bajo el antiguo régimen, la supresión del «derecho de ocupación» sin contrapartida. Consúltense en este mismo sentido las decisiones del CEDS sobre Eslovenia y Croacia).

En general, el hecho de asociar de manera excesiva la mayoría de los servicios sociales, exceptuando algunos que provisionalmente (pero, ¿por cuánto tiempo más?) siguen gozando de cierta protección —piénsese en la educación básica, la salud, pero no la formación continua ni la acción social, en las residencias de ancianos, la guardería, salvo para los más pobres—, a las actividades económicas, de mercado, que deben someterse a los imperativos de la competencia, condena a grandes sectores de la actividad asistencial sin ánimo de lucro a la desaparición, por efecto del dumping puesto en juego por empresarios con ánimo de lucro.

C.  Discriminación respecto de los no nacionales

El principio de igualdad de trato de los nacionales comunitarios en materia de prestación de servicios, de establecimiento de derechos sociales, se reconoce en todos los Estados y, a menudo, es expresamente recordado en las legislaciones. El principio de igualdad de trato, en un ámbito menos extendido (esencialmente en materia de derechos sociales), de los nacionales de los Estados partes del Consejo de Europa es, a todas luces, menos conocido. Además rara vez se recuerda en los textos de Derecho positivo. La cuestión de la distinción entre extranjeros en situación regular y extranjeros en situación irregular es siempre delicada.

1.º)  Las discriminaciones contra los extranjeros, al menos en situación regular en materia de Derecho sindical, se han visto claramente reducidas. Incluso antes de que fuesen prohibidas por el Derecho internacional, incluyendo asimismo a los nacionales de terceros países.

2.º)  Asistimos, sin embargo, a una persistencia o un agravamiento de las discriminaciones contra los extranjeros, ya se encuentren en situación irregular, en cuyo caso son de derecho, un derecho rebatible, pero de derecho, o en situación regular. Y la Carta Social es, en este sentido, violada cotidianamente por numerosos Estados. Todo esto está relacionado con la crisis, con el cierre de las fronteras, con los esfuerzos por contener los flujos migratorios, no solo procedentes de terceros países sino de países miembros del Consejo de Europa y no miembros de la Unión Europea (Turquía). No se puede olvidar, además, que las sucesivas directivas comunitarias han previsto expresamente que los nacionales de los países miembros de la Unión que pudieran resultar gravosos, por carecer de recursos propios, para los presupuestos sociales de otros países podrían ser expulsados. Un cierto número de países (Gran Bretaña, Irlanda, Alemania) han condenado expresamente al ostracismo legal incluso a los extranjeros en situación regular y hasta a aquellos que han conseguido la nacionalidad recientemente, por lo que se ven así privados de las ventajas de las que disfrutan los nacionales. Y deben, además, pagar por servicios por los que los propios nacionales no pagan. El informe que he presentado recientemente ante el ECRI relativo a las consecuencias de la crisis sobre el racismo y las discriminaciones describe profusamente estos fenómenos. España, que fue en otro tiempo un país modelo, no escapa a esta deriva.

3.º)  He tenido especial cuidado en no tratar como derechos sociales ordinarios los derechos particulares relacionados con la condición de inmigrante, el derecho a la vida familiar en particular o el derecho a no ser expulsado arbitrariamente del lugar de residencia, que son de hecho, al mismo tiempo, derechos sociales, civiles y políticos. Es sabido que, desgraciadamente, estos derechos raras veces son entendidos por los jueces nacionales, e incluso por los jueces internacionales de instancias como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de un modo muy exigente. La Corte, en particular, en materia de expulsión, no ha considerado como algo contrario a las previsiones de la Convención contra los tratos inhumanos y degradantes los obstáculos a la respiración, las máscaras usadas por los agentes de la policía.

4.º)  Ya he señalado que la Carta Social del Consejo de Europa solo se aplica ratione personae en el caso de los nacionales de los Estados partes en situación regular. El Comité Europeo de Derechos Sociales ha estimado en dos decisiones muy constructivas —una contra Francia (FIDH vs. Francia) y otra contra los Países Bajos (Defensa de los niños vs. Países Bajos)— que una limitación así no era concebible tratándose de derechos que afectaban a la vida o a la dignidad y que en estos casos, asistencia médica a niños (Francia) y expulsión de estos (Países Bajos), debía extenderse la protección exigida por la Carta a todas las personas afectadas, con independencia del país del que fuesen nacionales y de su situación en materia de residencia. Es un esfuerzo encomiable pero de futuro incierto.

5.º)  No podemos pasar por alto el hecho de que si las políticas nacionales en relación con los extranjeros han tomado la dirección que han tomado en los últimos años, lo han hecho a menudo en contradicción con las orientaciones de la Carta Social del Consejo de Europa, a veces en contradicción con los textos europeos, pero a menudo de acuerdo con las decisiones de la Unión, en particular con el pacto europeo sobre inmigración que tiende a convertir a Europa en una fortaleza a todos los niveles: el reagrupamiento familiar, el asilo, la política de retorno, los menores no acompañados, terreno particularmente doloroso...

II.  EL PROBLEMA DE LA GARANTÍA DE LOS DERECHOS RECONOCIDOS

En la mayoría de los países europeos, existen ya mecanismos de garantía de los derechos sociales, especialmente de carácter jurisdiccional. A pesar de todo, por una parte, los jueces nacionales se muestran reticentes a la hora de sacar conclusiones no solo de los compromisos internacionales de sus países, acuerdos claramente ratificados, aun cuando existen mecanismos constitucionales que forman parte del ordenamiento jurídico nacional, sino incluso de las mismas disposiciones constitucionales que no han sido rechazadas en Derecho positivo. Por otra parte, muchos Estados se niegan a aceptar la jurisdicción o la monitorización de instancias internacionales o no tienen plenamente en cuenta las decisiones de las que son objeto por parte de esas instancias.

A.  Acceso a la justicia

1.º)  Ha llegado a ocurrir, en repetidas ocasiones, en materia de derechos sociales, no poder contar con un juez por resultar aquel demasiado caro o por no ser imparcial. Hoy en día, el acceso a la justicia está, en principio, garantizado en casi todos los lugares de Europa. Pero no en todos, o no de forma ejemplar. Especialmente en Gran Bretaña, porque no se reconoce en todas las materias. La ayuda jurisdiccional está garantizada, como mínimo, a las personas que carezcan de recursos económicos. La cosa se complica cuando pensamos en procedimientos prejurisdiccionales obligatorios para los que no existe ayuda jurídica, cuando, en realidad, es justamente en ese momento en el que muy frecuentemente se juega la suerte de las personas afectadas. Y, cuando la Carta social dice que los extranjeros deben ser tratados igual de bien que los nacionales, poco se puede hacer si los propios nacionales no son tratados bien (que es lo que ocurre en Irlanda), excepto en el terreno en que el principio de igualdad exige, ya no un trato idéntico a las personas que se encuentren en situaciones idénticas, sino un trato diferente siempre que sea necesario para las personas en situaciones diferentes (intérpretes, traducción de documentos, etc.).

2.º)  La cuestión de la prueba ha sido durante mucho tiempo un tema especialmente delicado, en concreto en materia de discriminación. Gracias a Europa, esta vez sí (recordemos que las directivas más recientes datan del año 2000), dicha cuestión ha conocido una evolución positiva, primero a favor de las mujeres, seguida de otras categorías víctimas de la discriminación, de la inversión de la carga de la prueba, permitiendo a los demandantes hacer valer un conjunto de pruebas y correspondiendo al demandado rechazar su validez o pertinencia. Esto ocurre, por supuesto, ante jurisdicciones distintas de la penal.

3.º)  La imprevisibilidad que la complejidad de la ley impone sobre todo tipo de litigios no llega a ser, tal vez, tan grave como en Estados Unidos; además, la gran intensidad que se vive en materia de competencia tampoco es comparable a la relativa intensidad que se percibe en materia de derechos sociales. Sin embargo, debe tenerse en cuenta.

4.º)  La independencia de los jueces está, en principio, garantizada, aunque en algunos países todavía está pendiente la cuestión del mérito o la falta de este de las jurisdicciones mixtas (compuestas por magistrados y personas ajenas a la magistratura profesional), jurisdicciones estas que se ven en parte colonizadas por los representantes de los proveedores de fondos, los cuales son a la vez juez y parte (en Francia, se trata de las jurisdicciones sobre asistencia social cuya composición acaba de ser cuestionada por el Consejo Constitucional francés, junto con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos). En el caso de litigios sobre la constitucionalidad de las leyes, se debe tener muy presente la forma de designación de ciertas jurisdicciones o parajurisdicciones constitucionales, tales como el Consejo Constitucional francés.

5.º)  Cualquier judicialización de los procedimientos para la movilización de un derecho no ofrece, por lo demás, las garantías que nos han querido hacer creer: es el caso del derecho a la vivienda francés.

6.º)  Por lo que respecta a los derechos sociales o relacionados con los inmigrantes, muchos países, entre ellos Francia, sueñan con una reorganización de las competencias jurisdiccionales que permita trabajar más rápido y sin que le tiemble el pulso a nadie.

B.  La pusilanimidad de los jueces nacionales ante los compromisos internacionales y ante las disposiciones constitucionales no tomadas en consideración

1.º)  La eficacia de numerosos instrumentos internacionales padece el rechazo de los jueces nacionales que se niegan a otorgarles un efecto vinculante. Tanto es así que es inútil invocarlos ante ellos, no solo con motivo de un litigio en el que entren en juego derechos subjetivos, sino también con ocasión de un litigio que cuestione el respeto al principio de jerarquía normativa, como por ejemplo un recurso por exceso de poder contra un acto reglamentario. Esto es lo que le ocurre a la Carta Social del Consejo de Europa, a los pactos de Naciones Unidas y, en parte, a la Convención de Nueva York. Todo esto parece reflejar un afán soberanista preventivo. En el fondo, ¿qué sentido tiene que un Estado se comprometa si, en el momento en que no respeta sus propios compromisos, las víctimas de esta deficiencia no pueden denunciarlo? Habría que llegar a lo que se ha llegado, tras numerosas vacilaciones y convulsiones, en materia de Derecho comunitario: que el juez nacional fuese el juez del Derecho común que vela por el respeto a los compromisos internacionales.

Por desgracia, esta no es la dirección que marcan los artículos finales de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que prohíben al juez apoyarse en estas disposiciones salvo que sea para verificar su conformidad con un eventual Derecho positivo, comunitario o nacional; en otras palabras, a falta de Derecho positivo, «circulen, no hay nada que ver, lo que estaba escrito solo era una forma de hablar».

2.º)  La situación no mejora, ciertamente, en materia de disposiciones constitucionales, excepto en una Constitución portuguesa que no duró mucho y, de manera más difusa, en la Constitución italiana. Los derechos consagrados en las constituciones no son defendibles en ausencia de reconocimiento legal, excepto en casos extremadamente limitados (el Consejo Constitucional francés, por otra parte, durante mucho tiempo minimizó, en materia de vivienda, la idea de derecho y puede que el derecho a la vivienda, el DALO, sea un derecho sin más, pero es menos que un derecho clásico).

El hecho es que los jueces tienen hábitos y prejuicios que evolucionan lentamente. La doctrina universitaria no es tampoco más dinámica, pues o acepta sin más las ideas recibidas o, simplemente, no desea granjearse la hostilidad de los próceres de la tradición.

C.  Los acuerdos internacionales

1.º)  La verdad es que no existe ningún mecanismo realmente jurisdiccional a nivel internacional cuyo objetivo sea garantizar los derechos sociales. La manera superficial de abordar esta cuestión por parte del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no puede llevar muy lejos en este ámbito.

2.º)  Los mecanismos específicos como los del Comité Europeo de Derechos Sociales para la Carta Social y los de los pactos de las Naciones Unidas son, naturalmente, de un nivel menor que los mecanismos verdaderamente jurisdiccionales, si bien procedimientos como las reclamaciones colectivas frente a la Carta Social permiten llevar a cabo exámenes profundos a través de métodos muy similares a los que se siguen ante una jurisdicción.

3.º)  También resulta deplorable que, en el caso de la Carta, quince Estados de cuarenta y cinco hayan aceptado este procedimiento y uno solo, Finlandia, haya visto con buenos ojos la ampliación de las organizaciones sindicales, nacionales e internacionales y las organizaciones acreditadas ante el Consejo de Europa a las ONG nacionales y que se les conceda la posibilidad de intervenir como demandantes.

4.º)  La herencia de las decisiones adoptadas en el contexto de diversas operaciones de control es en sí muy aleatoria. Decisiones como la tomada por el Comité de Derechos Sociales contra Grecia sobre la reclamación de la fundación Marangopoulos en el caso de la contaminación por lignito de grandes superficies del territorio griego no han tenido apenas efecto. Los frutos no han sido más convincentes que las decisiones adoptadas contra varios países a causa de la discriminación perpetrada contra la población romaní. Es cierto que Bélgica, que durante mucho tiempo ignoró ciertas decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha terminado aceptándolas. Pero el tiempo de los derechos sociales es infinitamente más largo que el de los derechos civiles y políticos.

CONCLUSIÓN

La idea de un modelo europeo no solo debe confrontarse con lo que es la práctica de los derechos sociales en los diferentes países europeos. También es necesario que se confronte con la práctica de las empresas europeas que operan fuera de Europa, en los países donde se han deslocalizado o se han trasladado de forma permanente, en lugar de operar en sus países de origen, con el objetivo de beneficiarse de los bajos salarios y de un derecho del trabajo lleno de lagunas; estrategias cuyos efectos, al menos a corto plazo, son el empobrecimiento de las economías europeas y la degradación de los derechos sociales que, inevitablemente, acompaña a ese debilitamiento.

Uno no puede evitar sentir cierto malestar ante el uso concreto que se está haciendo de la idea de modelo europeo o de universalidad de los derechos humanos, particularmente en materia de derechos sociales. Y, a menos que imaginemos procedimientos justos, procedimientos razonablemente consensuados y basados en métodos de gestión bastante refinados, nos resulta complicado solicitar a los países poco desarrollados que apliquen, sea cual sea el ámbito, incluido el del trabajo de los niños, una serie de normas sociales que los empresarios europeos tratan de eludir, trasplantando a esos lugares sus actividades. Esto no quiere decir que no exista ninguna manera de combinar métodos moderados de proteccionismo y mecanismos de ayuda para la rehabilitación de los estándares sociales en los países en los que la mano de obra es barata, lugares, en definitiva, en los que el bajo coste de la mano de obra está estrechamente vinculado con formas intolerables de explotación e incluso con el sacrificio de generaciones enteras.

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¿LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES COMO ELEMENTO DE IDENTIDAD EUROPEA?

JEAN-FRANÇOIS AKANDJI-KOMBÉ

El signo de interrogación que cierra el tema sobre el que se nos ha pedido reflexionar es muy oportuno, puesto que el asunto sometido a discusión se sitúa más en el plano de las conjeturas que en el de las evidencias.

I

La primera conjetura se refiere, precisamente, al desafío que plantea nuestra pregunta. Se trata, en el estado actual de la construcción europea o de las construcciones europeas, de expresar una exigencia interna: la de colocar los derechos sociales en el centro de aquellas construcciones que asignan al principio social no solo una función de guía de las políticas públicas, sino también una función protectora de la persona humana tanto en sus relaciones con el poder público como en aquellas en las que colabora con otros miembros de la sociedad civil. Algunas de las propuestas presentadas en este volumen se inscriben en esa línea, que nos parece no solo la más interesante, sino también la más fructífera. Pero también puede tratarse de afirmar una ejemplaridad de Europa frente al resto del mundo, de establecer la superioridad de un pretendido «modelo europeo» socialmente «eficiente» en comparación con otros que no lo serían. Debemos evitar caer en semejante vanidad puesto que no puede conducir sino a una falsa apreciación de las dinámicas que se aplican en diferentes regiones del mundo. Una simple mirada a las experiencias contemporáneas en materia de justiciabilidad de los derechos sociales basta para convencerse de que, si se trata de un elemento de identificación político-jurídica europea, la identidad en cuestión será por lo menos una identidad compartida con otros lugares del mundo. Estamos pensando, por ejemplo, en las jurisprudencias tan notables como ingeniosas —y más conocidas que otras— de las Cortes constitucionales sudafricana e india que ven en los derechos sociales no solo objetivos constitucionales sino también derechos subjetivos; en el hecho de que, en el sistema interamericano de derechos del hombre, la Corte regional sea competente para juzgar la violación de algunos derechos sociales, y en el hecho de que la jurisprudencia del mencionado tribunal en este terreno se encuentre en pleno desarrollo; también nos viene a la mente el hecho de que, en el plano universal, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se haya dotado, desde el año 2008, de un mecanismo de quejas individuales que debe más al compromiso de los países del Sur que a las naciones del Norte, incluyendo a las naciones europeas, con la notable excepción de Finlandia y Portugal.

La pregunta que constituye nuestro objeto preferimos, por lo tanto, plantearla como una llamada: una llamada, por una parte, a reactivar el origen y la finalidad humanistas de la construcción europea en relación con lo social y, por otra parte, a garantizar que Europa contribuya, en el plano universal, a la construcción de un orden internacional tan preocupado por la equidad social como por la rentabilidad económica, por la democracia social como por la democracia política.

II

Este es el desafío. Pero una vez planteada esta cuestión, surge inmediatamente otra que se proyecta sobre la relación que existe entre los derechos sociales y su justiciabilidad. Esta relación no se da por hecho, especialmente en Europa.

Europa es, sin duda, tierra por excelencia de afirmación de fuertes reivindicaciones sociales y de emergencia de los derechos sociales como contrapunto y contrapeso de los valores en que se sustentó la revolución industrial. Para convencerse bastaría con recuperar, en sus árboles genealógicos, las constituciones de los Estados europeos desde finales del siglo XIX, incluso más adelante. Todavía hoy, Europa es probablemente el continente con la red más densa de textos que proclaman los derechos sociales: constituciones nacionales (todas las constituciones nacionales), Carta Social Europea y Carta Social Europea revisada, Carta comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores de la Unión Europea y, más recientemente, Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Pero, al mismo tiempo, Europa se ha alimentado y nutrido en algunos aspectos de una profunda hostilidad hacia la idea de que los derechos sociales puedan ser justiciables, que su disfrute o su satisfacción puedan ser exigidos ante un juez y ordenados por este último. Los derechos sociales, en una palabra, no son vistos como derechos en el sentido de derechos subjetivos, incorporados al patrimonio jurídico de las personas. En el mejor de los casos, son reconocidos como meros objetivos de política social, cuyo cumplimiento se deja a la libre apreciación —incluso a la apreciación soberana— del legislador. Esta es la verdadera «tradición europea» en la materia: una tradición consagrada en los textos y defendida con una fuerza inusitada por una parte sustancial de la doctrina jurídica.

De este debate entre, por un lado, la preocupación por hacer visibles los derechos sociales incorporándolos a los textos fundamentales y, por otro, la negativa a ofrecer a los derechos así proclamados una mayor concreción que permita la intervención del juez, encontramos abundantes muestras en la propia historia de la construcción europea tras la Segunda Guerra Mundial.

Esta es la razón que puede explicar, dado el parco conocimiento que poseemos al respecto, el abandono del ambicioso proyecto del Consejo de la naciente Europa, al finalizar la Segunda Guerra Mundial, de establecer una garantía judicial para todos los derechos proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos; proyecto abandonado a favor de un enfoque dual que separa los derechos civiles y políticos de los derechos sociales, en el cual solo los primeros gozan de protección jurisdiccional a través del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Así se explica seguidamente que, para el control europeo del respeto al instrumento del propio Consejo de Europa dedicado a los derechos sociales, esto es, a la Carta Social Europea, los mecanismos previstos sean exclusivamente de carácter no jurisdiccional: el control sobre la base de informes presentados periódicamente por los Estados miembros y el control sobre la base de recursos; control que es llevado a cabo por un comité de expertos y no por jueces. Estos rasgos no han desaparecido con el establecimiento, por el protocolo de 1995 a la Carta Social, de un procedimiento de reclamaciones colectivas. A pesar de las convergencias, sobre las que se debatirá más adelante, que este protocolo opera entre el sistema del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el de la Carta Social en el terreno de los mecanismos de control, es evidente que una vez más los Estados europeos han renunciado a someter la impugnación de las violaciones de los derechos sociales ante una instancia formalmente jurisdiccional, prefiriendo mantenerla bajo la forma del Comité de expertos inicial, que solo ha cambiado su nombre para pasar a llamarse en adelante Comité Europeo de Derechos Sociales.

Así se explican, por último, esta vez en el marco de la Unión Europea, algunas orientaciones importantes adoptadas por la Carta de Derechos Fundamentales aprobada en la Cumbre de Niza en el año 2000 y a las que el Tratado de Lisboa finalmente ha conferido valor normativo y constitucional. Si bien es cierto que los redactores de esta Carta han roto la frontera que separaba hasta entonces los derechos sociales de los derechos civiles y políticos, lo que es una novedad y un acierto, el cambio ha sido meramente formal. Se agota de alguna forma en la forma de presentación de los derechos que, como sabemos, permite reunir los dos tipos de derechos bajo banderas comunes, bajo problemáticas compartidas: las referidas a la «dignidad», a la «libertad», a la «legalidad», a la «solidaridad», a la «ciudadanía» y a la «justicia». Esto significa que, en el terreno de la garantía de los derechos, la Carta se reconcilia con la idea de una diferencia natural entre los dos tipos de derechos. Este es el significado profundo de la distinción que efectúa la Carta entre derechos y libertades de un lado y principios de otro, reconduciéndose los derechos sociales en su mayor parte a esta última categoría. Esta distinción, en efecto, lleva directamente a una diferenciación entre los regímenes de protección, establecida expresamente en el artículo 52, párrafo 5 en los siguientes términos: «Las disposiciones de la presenta Carta que contengan principios podrán aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos adoptados por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, y por actos de los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión, en el ejercicio de sus competencias respectivas. Solo podrán alegarse ante un órgano jurisdiccional en lo que se refiere a la interpretación y control de la legalidad de dichos actos». Es cierto que, como se desprende de esta disposición, el control del cumplimiento de los principios por parte de las instituciones de la Unión Europea y de las autoridades nacionales cuando aplican el Derecho de la Unión es también un control jurisdiccional y, por lo tanto, los derechos sociales proclamados por la Carta son también justiciables. Pero la realidad es que, mientras que los derechos civiles y políticos son objeto de la más alta protección puesto que pueden reclamarse por cualquier persona ante un juez, los derechos sociales solo se benefician de una justiciabilidad atenuada, incluso mínima.

III

La justiciabilidad es, pues, una idea nueva en Europa o, más exactamente, una idea que está empezando a enraizar en el continente.

Es importante señalar, en primer lugar, que la tendencia actual está cargada de sentido, de un sentido positivo, que es, sin duda, la manifestación más destacada de que a los derechos sociales se les está reconociendo, aunque de manera tenue, el carácter de derechos fundamentales; la señal más tangible de que ahora se encuentran ante la misma problemática de los derechos fundamentales que es, en la teoría y la práctica jurídica europea (las cuales tienden hacia la efectividad), indisociable del reconocimiento de una garantía, y mejor todavía, de una garantía jurisdiccional. Es a la luz de este profundo significado como ha de analizarse el progreso en la justiciabilidad de los derechos sociales en Europa. Porque hay progresos, esto apenas puede ponerse en duda.

Las formas de este progreso son diferentes —y convergentes— en el ámbito europeo. La tendencia hacia la justiciabilidad se observa, en primer lugar, en el sistema del Convenio Europeo de Derechos Humanos y se manifiesta de dos maneras diferentes pero complementarias. La primera consiste en la consagración de ciertos derechos y libertades sociales en el mismo texto del Convenio. Consagración de la que resulta que estos derechos se benefician de la protección de un tribunal, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Pensamos, particularmente, en la prohibición de la esclavitud y del trabajo forzoso (artículo 4 del Convenio) y en la libertad sindical (artículo 11). La posibilidad de actuar que se ofrece a los titulares de estos derechos ha sido explotada de manera muy desigual. Así, el escaso número de demandas sobre el terreno del artículo 4 (unas quince desde el inicio) contrasta con el gran número de recursos presentados para la protección de la libertad sindical. Del mismo modo, la jurisprudencia parece más elaborada en torno a esta última libertad que en el terreno de la prohibición del trabajo forzoso. Aun así, el esquema de garantía de estos dos derechos es en principio más exigente. La segunda vía de desarrollo de la justiciabilidad en el marco del Convenio es precisamente jurisprudencial. Se encuentra en la elección hecha por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de dar entrada a los derechos sociales en el sistema del Convenio como elementos necesarios para la protección efectiva de los derechos civiles y políticos. Esta es la fórmula histórica del caso Airey de 1979 según el cual «ninguna división estanca» separa los dos tipos de derechos. Desde entonces, hemos visto al Tribunal descubrir un derecho a la seguridad social como parte del derecho a la propiedad consagrado en el artículo 1 del protocolo 1 al Convenio; esbozar una protección del derecho a la vivienda a partir del mismo precepto; en combinación con el artículo que consagra la prohibición de tratos inhumanos y degradantes (artículo 3 del Convenio), afirmar la aplicación del derecho a la intimidad (artículo 8), de la libertad de opinión y de conciencia (artículo 9) y de la libertad de expresión (artículo 10) en las relaciones laborales, o, incluso, hacer efectivo el derecho a un proceso justo y equitativo (artículo 6) cuando son derechos sociales los que están en juego.

La segunda vía de progreso en la justiciabilidad de los derechos sociales es la de la Carta Social Europea. El protocolo de 1995 que establece un procedimiento de reclamación colectiva es el instrumento clave de la evolución registrada en este ámbito. Se trata, en muchos aspectos, de una revolución. Cabe recordar que este novedoso procedimiento permite a las organizaciones no gubernamentales internacionales y nacionales, así como a las organizaciones nacionales e internacionales representativas de los trabajadores y de los empresarios, llevar ante el Comité Europeo de Derechos Sociales lo que consideran violaciones de la Carta, y que una vez planteada, el Comité decide sobre la admisibilidad de la demanda y se pronuncia sobre la existencia o no de una violación. Si nos viene a la mente el término revolución es precisamente porque esta es la primera vez que la violación de los derechos garantizados por la Carta puede dar lugar a una demanda. Los Estados miembros ya no son dueños de la presentación de la situación nacional como ocurre en el marco de los informes, que era el único procedimiento previsto inicialmente por la Carta (la Carta de Turín). Y aun cuando el órgano de supervisión del nuevo mecanismo, el CEDS, es un comité de expertos más que una jurisdicción, el procedimiento en sí es muy similar a los procesos jurisdiccionales. Entre las similitudes, mencionaremos que se trata de un procedimiento de demanda: con demandantes, llamados aquí reclamantes; con quejas formuladas jurídicamente y sometidas a reglas precisas; con la implementación del principio de contradicción, y también de un principio corolario, a saber, la igualdad de posiciones y más en general, la igualdad entre las partes —la organización demandante y el Estado— en el procedimiento. Otro elemento de similitud es que el enfrentamiento entre las partes conduce a un pronunciamiento en derecho sobre la petición de fondo de la demanda. En otras palabras, la función del CEDS en este procedimiento le lleva a pronunciarse jurídicamente, a decidir si esa legislación, regulación o práctica, o incluso tal situación nacional es o no conforme a las obligaciones que se derivan para el Estado de la disposición invocada en la Carta. Como es costumbre en el Derecho internacional, el Comité constata, como haría un juez, que el Estado ha faltado o no a sus obligaciones derivadas de la Carta. Sin duda, queda todavía un largo trecho por recorrer en el camino hacia la justiciabilidad de los derechos sociales. Pero debe reconocerse a la fuerza que este camino es más corto de lo que parece porque la diferencia que debe cubrirse es esencialmente formal y se refiere prácticamente en su totalidad a la naturaleza del órgano de control. El resto es una simple cuestión de consideración, aquella que los actores querrán conceder a la Carta Social y a su órgano de control.

La tercera dinámica de justiciabilidad de los derechos sociales procede del Derecho de la Unión Europea. Ya nos hemos referido a esta cuestión más arriba. Nos limitaremos aquí a hacer dos observaciones al respecto. La primera es que esta dinámica es contraria a la de la Carta Social Europea: el principio de protección de los derechos sociales —los proclamados en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea— ya se ha alcanzado, pero las modalidades de protección son minimalistas. Minimalistas ante todo porque, como hemos visto, la invocabilidad de los derechos sociales por los beneficiarios está excluida actualmente; pero también porque estos derechos sociales, y solamente ellos, están formalmente sujetos en cuanto a sus efectos a la legislación nacional y al Derecho de la Unión, lo que significa, básicamente, a cuestiones de Derecho económico. Lo evidencian claramente las fórmulas con que se enuncian y de las que se deduce que esos derechos se ejercen «en la forma prescrita por el Derecho comunitario o por las leyes y prácticas nacionales» o, mejor aún, «de acuerdo con la legislación comunitaria y las leyes y prácticas nacionales». La segunda observación es para recordar que existe, fuera de la Carta de Derechos Fundamentales, otra vía de justiciabilidad: la de los principios generales del Derecho. Sabemos que, hasta la entrada en vigor de la Carta, los derechos fundamentales eran protegidos en el ordenamiento jurídico comunitario, primero sobre la base de la jurisprudencia y después sobre los mismos tratados, como principios generales del Derecho. También sabemos que nada en dicho ordenamiento jurídico se opone a que los derechos sociales sean considerados como pertenecientes a la categoría de los derechos fundamentales y se beneficien de la protección asociada a ellos. Lo cierto es, sin embargo, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha negado hasta ahora a confirmar y, sobre todo, a proteger estos derechos por esta vía. Aquí hay una carencia evidente que puede, sin embargo, convertirse en potencialidad a poco que el Tribunal Europeo decida superar su renuencia y variar su jurisprudencia.

IV

Si la justiciabilidad es un factor tan importante para la promoción de los derechos sociales y para su protección efectiva, sería un error reducirlo todo a este factor. Es importante tener en cuenta que el juez no lo es todo, sino solamente un factor entre otros muchos de un conjunto muy amplio para lograr la realización y, así, la efectividad de estos derechos. Este recordatorio, que sirve evidentemente para todos los derechos, adquiere una relevancia particular cuando se trata de los derechos sociales, ya que es cierto que las garantías no jurisdiccionales revisten una importancia al menos tan grande como las garantías jurisdiccionales.

Entre estas garantías, entendidas como instrumentos de efectividad, procede replantearse la formulación de los derechos, tanto a nivel constitucional como convencional. En un universo en el que la precisión de los enunciados determina los medios utilizados para garantizar su cumplimiento, es importante, en términos absolutos, que el rigor jurídico se imponga en su formulación a las fórmulas enfáticas o grandilocuentes que un hábito jurídico primario lleva generalmente a situar, sin matices, entre las declaraciones políticamente importantes sin duda, pero sin consecuencias jurídicas.

Ciertamente, no estamos sugiriendo que las disposiciones que consagran derechos sociales sean elaboradas, a toda costa, en términos precisos y absolutamente incondicionales. Emprender esta vía sería pasar por alto la intención de los legisladores, cuya formulación de la regla o del principio no constituye más que el reflejo de esa intención. Ahora bien, debe admitirse que esta intención puede variar por lo que a la naturaleza del compromiso deseado se refiere o en lo que respecta al grado de exigencia de la obligación aceptada. Pero, precisamente, quien está comprometido en la efectividad de los derechos sociales debe velar por que se logre un justo equilibrio entre la intención que se expresa a menudo de manera categórica y exigente fuera del texto y la traducción que se hace en este último. Debemos, por tanto, tomar nota de esta manifestación de voluntad sin que quepa reputarla como un indicador que revele de manera absoluta la intención de los Estados, es decir, sin considerar que la efectividad del derecho se pone necesariamente en duda por el recurso a enunciados generales, incluso a conceptos vagos, para expresar obligaciones. Tenemos que considerar el prodigioso destino, especialmente de los artículos 3, 6 y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, elaborado por la jurisprudencia a pesar de conceptos particularmente indeterminados tales como (la prohibición de) «tratos inhumanos», (de) «tratos degradantes», (el derecho a un) «proceso equitativo», o incluso (el derecho a la) «vida (personal o familiar) normal».

La implementación, especialmente legislativa, es otra forma de conseguir la efectividad de los derechos. El lugar que este mecanismo ocupa entre los dispositivos de aplicación de los derechos sociales es indiscutiblemente central puesto que la mayoría de estos derechos, tal como los proclama la Carta Social Europea, requieren, para su concretización, una intervención de las autoridades nacionales que puede ser a la vez normativa (aprobación de leyes y reglamentos) y/o material (puesta en práctica y organización de servicios públicos, particularmente). No se trata exactamente de un mecanismo de garantía en el sentido de constituir una vía para constatar violaciones y reparar las agresiones. Haría falta que, como factor de efectividad, se le prestase mayor atención de la que se le otorga hoy y hubiera un mayor debate en torno a ciertas cuestiones. Y habría que preguntarse también por la aplicación de los instrumentos internacionales pertinentes: ¿estos obligan a su puesta en práctica o no? Si es así, ¿cuáles serían las implicaciones y la sanción por la violación? Otra cuestión a la que debería prestarse atención es la de las técnicas de ejecución o, incluso, de la relación entre la norma internacional de referencia y aquellas que la aplican en el ámbito interno. Las segundas ¿no deberían evaluarse a la luz de las primeras?

En el terreno de las garantías, y siempre desde la perspectiva de la efectividad de los derechos sociales, también se debería prestar más atención a otro tipo de controles diferentes a los jurisdiccionales, especialmente, al control administrativo. Es interesante observar que, en el campo de los derechos sociales relacionados con el trabajo, la Carta Social Europea obliga a los Estados miembros a dotarse de un sistema de inspección de trabajo (sección A de la Carta revisada). El alcance de esta obligación muestra claramente la importancia que se le otorga en el sistema convencional y la preocupación por la efectividad de los derechos en el ámbito nacional. De esta forma, el Comité Europeo de Derechos Sociales considera que, para cumplir con las exigencias de la Carta, tal sistema debe responder a las condiciones de efectividad y eficacia. Esto implica, especialmente tratándose de la inspección de trabajo, que esta última se constituya de forma apropiada para las funciones que le son encomendadas, que se organice de modo que pueda cubrir todo el territorio nacional, que cuente con el personal suficiente y los medios necesarios para cumplir su misión (medios de investigación y poder jurídico de sanción, especialmente). En cuanto a la realización de la labor de inspección, el CEDS vigila ante todo que las visitas a las empresas sean realmente visitas de control, que se lleven a cabo regularmente y en número suficiente, que el tiempo medio consagrado a cada visita permita un control efectivo, que las sanciones previstas por la normativa sean efectivamente impuestas en caso de incumplimiento, etc.

Por último, no debemos olvidar el importante papel que juegan ciertos derechos para garantizar otros. Pensamos aquí, naturalmente, en derechos procesales tales como el derecho a un recurso, al juez, a un proceso justo y equitativo, cuyos requisitos se aplican tanto en materia de derechos civiles y políticos como, tal y como veremos enseguida, en materia de derechos sociales. Pero los derechos procesales no son los únicos que cumplen esa función. A pesar de que rara vez se menciona, sabemos que, en el campo de los derechos civiles y políticos, ciertos derechos sustantivos, ciertas libertades para ser más precisos, cumplen esta misma función. Tal es el caso de la libertad de expresión (artículo 10 CEDH), de la que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene afirmando tras el caso Handyside (1976) que constituye «uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática, una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo individual». Tal es el caso también de la libertad de reunión y de la libertad de asociación, que el mismo tribunal, mediante su vinculación a la libertad de expresión, considera esenciales para el buen funcionamiento de la democracia. Más allá del retorno que supone este enfoque a la idea fundamental vehiculada desde las revoluciones americana y francesa, idea según la cual la primera garantía de los derechos y libertades se encuentra en la organización de los poderes del Estado y en el régimen democrático, la función asignada a estos derechos y libertades traduce también otra idea básica para la protección de los derechos humanos, y es que el disfrute de los derechos y su desarrollo depende, más allá de las garantías institucionales, de la vigilancia y de la acción decidida de los propios titulares. Si esta acción puede consistir en poner en marcha los procesos judiciales, no debe limitarse únicamente a ello. Se caracteriza básicamente como «acción social y política». Así se explica igualmente, esta vez en el campo de los derechos sociales, la importancia que se ha conferido —y aceptado durante mucho tiempo— a la libertad sindical, al derecho de huelga y al derecho a la negociación colectiva. Se afirma que, mediante el ejercicio de estos derechos, las personas contribuyen a su salvaguarda y, en su caso, no solo a la mejor disciplina de los derechos que se les reconocen sino también a la conquista de nuevos. Sin lugar a dudas, hemos de observar que esta problemática es propia de los derechos sociales que se aplican en el mundo laboral y que estos derechos-garantías no tienen equivalencias en el campo de los derechos de cohesión social independientes de cualquier relación de trabajo, tales como el derecho a la asistencia social y médica (artículo 13 CSER), el derecho a la vivienda (artículo 31 CSER) o incluso el derecho a la protección contra la pobreza y la exclusión social (artículo 30 CSER). Sin embargo, cuando se trata de los derechos sociales de los trabajadores, su justiciabilidad va asociada a esos instrumentos de vitalización de los derechos que son la libertad sindical y los derechos asociados. Tratándose de derechos sociales en general, no debemos tampoco desconocer los otros factores de efectividad.

De las observaciones anteriores no debe deducirse que la justiciabilidad sea algo que deba obviarse. En efecto, ha de decirse que, para la realización de los derechos, especialmente de los derechos sociales, su exigibilidad ante un juez no pone en duda el hecho, indiscutible, de que, en un Estado de derecho, este sigue siendo el último recurso para hacer valer esos derechos.

¿Qué conclusiones sacamos de lo expuesto? En primer lugar, que la justiciabilidad, que se encuentra aún en fase de realización en Europa, no debería ser tomada como un elemento distintivo de esta, tanto más cuando las experiencias llevadas a cabo fuera del territorio y fuera de las organizaciones europeas están más avanzadas. A continuación, y con esta reserva, que la justiciabilidad de los derechos sociales lleva camino de arraigar en el patrimonio europeo.

Cualquier persona que sienta apego a una protección de la persona humana solo puede alegrarse. Pero la realización de este fin de protección individual o de grupos concretos, ¿es suficiente en el contexto actual? Es probable que no. ¿Será pretencioso considerar que, para que los derechos sociales se puedan inscribir de manera convincente como elemento de identidad europea, hará falta que sirvan, cada vez más, de base para reconstruir un modelo de sociedad y de desarrollo económico?

NOTAS

INTRODUCCIÓN

[1].  Samuel P. Huntington, The third wave: Democratization in the late twentieth century, Oklahoma, University of Oklahoma Press, 1991.

[2].  Norberto Bobbio, El tiempo de los derechos, Madrid, Sistema, 1991, pág. 109

[3].  Véase Jesús González Amuchástegui (comp.), Orígenes de la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano, Madrid, Editora Nacional, 1984.

[4].  España, por ejemplo, concedió a Guinea Ecuatorial más de 140 millones de dólares entre 2003 y 2009, lo que representa más del 80 % de toda la ayuda recibida por ese país (fuente: OCDE).

[5].  Véase Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Preguntas frecuentes sobre el enfoque basado en derechos humanos en la cooperación para el desarrollo, Nueva York/Ginebra, Naciones Unidas, 2006; y Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, Integrating human rights into development: Donor approaches, experiences and challenges, París, The Development Dimension Series, OCDE, 2006.

[6].  Human Rights Watch, por ejemplo, ha sacado a la luz documentos que ponen en evidencia la complicidad británica en las extradiciones a Libia bajo el régimen de Gadafi.

[7].  <wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1938793&Site=CM&BackColor Internet=C3C3C3&BackColorIntranet= EDB021&BackColorLogged= F5D383>.

[8].  <business-humanrights.org/>. Véase también Margolis, Adrienne, Routes to redress (informe de la organización Lawyers for Better Businness sobre las opciones para obtener indemnizaciones por violación de los derechos humanos llevadas a cabo por corporaciones multinacionales). <www.l4bb.org/pages/Features.php?selected_feature=16>.

1. ¿CONDICIONA REALMENTE LA UNIÓN EUROPEA SU POLÍTICA DE AYUDA A LA COOPERACIÓN A TERCEROS ESTADOS AL RESPETO POR ESTOS DE LOS DERECHOS HUMANOS?

[*]  Este trabajo ha sido realizado en el marco del grupo de investigación reconocido por el Gobierno vasco IT496-10, denominado «Instrumentos y técnicas de protección de intereses y derechos de personas físicas y jurídicas mediante el Derecho internacional público y privado».

[1].  Sentencia del Tribunal de Justicia, Stauder vs. City of Ulm, caso 29/69, 12 de noviembre de 1969.

[2].  Previamente se habían ido dando pasos en este sentido. Así, en el Tratado de la Unión Europea se establecía que el desarrollo y la consolidación de la democracia y del Estado de derecho, así como el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, constituyen un objetivo de la política exterior y de seguridad común de la Unión Europea. Igualmente se afirmaba que las políticas comunitarias en el terreno de la cooperación al desarrollo deben contribuir a desarrollar y consolidar la democracia y el Estado de derecho, así como al respeto de los derechos humanos (art. 11.1). El Tratado de Ámsterdam reafirmó que la Unión está fundada sobre los principios de libertad, democracia, respeto por los derechos humanos y libertades fundamentales y el Estado de derecho, principios comunes para todos los Estados miembros (art. 8, f), y el Tratado de Niza siguió avanzando en este camino, convirtiendo la defensa de los derechos humanos en un objetivo básico de la política exterior europea.

[3].  Artículo 6.1 del Tratado de la Unión Europea, en su versión tras el Tratado de Lisboa.

[4].  Previamente ya había iniciado este camino, cuando al aprobarse la Declaración de los Doce sobre las líneas directrices referidas al reconocimiento de nuevos Estados en Europa del Este y Unión Soviética (reunión ministerial extraordinaria, CPE, Bruselas, 16-12-1991), se afirmaba la voluntad de los Doce de reconocer a estos nuevos Estados siempre que respetaran «las disposiciones de la Carta de Naciones Unidas y de los compromisos suscritos en el Acta Final de Helsinki y en la Carta de París, en particular en lo que se refiere al Estado de derecho, la democracia y los derechos humanos» (Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación, Actividades, textos y documentos de la política exterior española, Madrid, Oficina de Información Diplomática, 1991, págs. 915-916).

[5].  «Con frecuencia estas cláusulas quedan en simples declaraciones y no se traducen en una consideración efectiva de la situación de los derechos humanos en los terceros países» (resolución del Parlamento Europeo de 12 de diciembre de 1996).

[6].  Resulta significativo el informe emitido por el relator especial de Naciones Unidas sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Manfred Nowak, tras su visita a Guinea Ecuatorial. Este informe fue realizado a instancias del propio Gobierno de Obiang, que le invitó para que «comprobara» los avances experimentados en el país en esta materia. Después de constatar entre otras cosas de especial gravedad «que la tortura es practicada de manera sistemática por las fuerzas policiales», recomendó una reforma integral del sistema institucional y jurídico que haga cumplir la ley de acuerdo con las normas de un Estado de derecho, y pidió a la comunidad internacional que sus inversiones y comercio con Guinea Ecuatorial no sean cómplices de las violaciones de derechos humanos (documentos oficiales de Naciones Unidas, A/HRC/10/44/Add.1, de 23 de enero de 2009).

[7].  Artículo 2 del Acuerdo Euromediterráneo por el que se crea una asociación entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y la República Árabe de Egipto, por otra (DOCE, L 304/39, de 30 de septiembre de 2004); artículo 2 del Acuerdo Euromediterráneo por el que se crea una asociación entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y la República de Túnez, por otra (DOCE, L 097, de 30 de marzo de 1998).

[8].  El único Estado de la zona euromediterránea con el que la Unión Europea no ha concluido aún un acuerdo de asociación es Siria. Las negociaciones que se desarrollaban para alcanzar un acuerdo similar con este Estado fueron suspendidas por la Unión Europea a partir de abril de 2011, a petición del Parlamento Europeo, como forma de presión para que el Gobierno lleve a cabo un proceso de democratización, refuerce el papel de la Justicia y garantice la protección de los derechos humanos. Nuevamente, con un retraso de varias décadas, la Unión Europea parece descubrir inesperadamente que en este Estado se violan los derechos humanos fundamentales de la población.

[9].  Artículo 2 del Acuerdo Euromediterráneo por el que se crea una asociación entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y el Reino de Marruecos, por otra (DOCE, L 70, de 18 de marzo de 2000). En similares términos, el artículo 2 del Acuerdo con Israel señala que «las relaciones entre las partes, así como todas las disposiciones del presente acuerdo, se fundamentan en el respeto de los principios democráticos y de los derechos humanos, que inspiran sus políticas interiores y exteriores y constituyen un elemento esencial del presente acuerdo» (DOCE, L 147, de 21 de junio de 2000). Por su parte, el artículo 2 del Acuerdo con la República Argelina Democrática y Popular señala que «el respeto de los principios democráticos y de los derechos humanos fundamentales, tal y como se enuncian en la Declaración Universal de Derechos Humanos, inspira las políticas internas e internacionales de las partes y constituye un elemento esencial del presente acuerdo» (DOCE, L 265/2, de 10 de octubre de 2005).

[10].  Sobre la problemática general de los palestinos israelíes, véase I. Barreñada, «La minoría palestina israelí, la crisis del proceso de paz y la intifada», en Informe sobre el conflicto de Palestina: de los acuerdos de Oslo a la Hoja de Ruta, Madrid, Ediciones del Oriente y del Mediterráneo, 2003, págs. 151-178.

[11].  «Asunto de las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado», opinión consultiva del 9 de julio de 2004, CIJ Recueil 2004.

[12].  Documento A/HRC/12/48 de la Asamblea General, de 25 de septiembre de 2009.

[13].  DOCE, L/187/3, de 16 de julio de 1997. Este acuerdo ha sido modificado en 2001 por el «Acuerdo en forma de canje de notas entre la Unión Europea, de una parte, y la Autoridad Palestina de Cisjordania y la Franja de Gaza, de otra parte, por el que se establece la progresiva liberalización del comercio de productos agrícolas, productos agrícolas transformados, pescado y productos de la pesca, y por el que se modifica el Acuerdo euromediterráneo interino de asociación en materia de comercio y cooperación entre la Comunidad Europea, por una parte, y la Organización para la Liberación de Palestina (OLP), actuando por cuenta de la Autoridad Palestina de Cisjordania y la Franja de Gaza, por otra parte» (decisión del Consejo COM 2011/0042 (NLE), de 3 de marzo de 2011).

[14].  El propio Consejo Nacional de Derechos Humanos de Marruecos ha llegado a reconocer (en enero de 2011) la muerte de 352 desaparecidos saharauis entre 1958 y 1992 (fechas a las que limita el informe), entre los que más de doscientos murieron en bases militares y centros secretos de detención.

El informe de Amnistía Internacional de 2009 señalaba que «se siguió sometiendo a activistas de derechos humanos saharauis a actos de hostigamiento, como presentar cargos contra ellos por motivos políticos, imponer restricciones a su libertad de circulación y obstaculizar la inscripción legal de sus organizaciones con impedimentos administrativos [...]. Se detuvo a centenares de saharauis sospechosos de manifestarse en contra del dominio marroquí o de distribuir material a favor del Frente Polisario. Algunos fueron puestos en libertad después de ser interrogados, pero otros fueron acusados de conducta violenta y sometidos a juicios que, según informes, no cumplieron las normas internacionales de justicia procesal. Muchos denunciaron que habían sido sometidos a tortura u otros malos tratos por las fuerzas de seguridad y que se había utilizado como prueba información presuntamente obtenida con tortura» (Amnistía Internacional, Informe de 2009, capítulo «Marruecos y Sahara Occidental»). Por su parte, Human Rights Watch afirma que, pese a que «las condiciones de los derechos humanos en Marruecos han mejorado constantemente en los últimos quince años [...], la manera en que las autoridades reprimen la oposición a la posición oficial de que el Sahara es parte de Marruecos demuestra los límites del progreso del país en materia de derechos humanos. El Gobierno prohíbe las manifestaciones pacíficas y niega el reconocimiento legal de organizaciones de derechos humanos. Las fuerzas de seguridad detienen arbitrariamente a manifestantes y presuntos activistas saharauis, a los que golpean, torturan y obligan a firmar confesiones policiales incriminatorias, todo ello con virtual impunidad; y los tribunales los condenan y envían a prisión mediante procesos injustos» (Human Rights Watch, Derechos humanos en el Sahara Occidental y en los campamentos de refugiados de Tinduf, informe de 19 de diciembre de 2008).

[15].  Así, por ejemplo, la resolución de 27 de octubre de 2005 del Parlamento Europeo destacaba «su preocupación por las graves violaciones de los derechos humanos» y pedía «la protección de las poblaciones saharauis y el respeto de sus derechos fundamentales, en especial, la libertad de expresión y la libertad de circulación, de conformidad con las disposiciones de la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y convenios internacionales en materia de derechos humanos» (P6_TA [2005] 0414).

[16].  Esta afirmación era justificada en el informe de la siguiente forma: «El derecho de autodeterminación, incluido el derecho de los pueblos a ejercer de modo permanente la soberanía sobre sus riquezas y recursos naturales, constituye una norma del Derecho internacional que no admite ninguna excepción. Ni el Reglamento ni el Acuerdo en sus versiones actuales prevén garantías para la Comunidad (o los Estados miembros) en caso de infracción».

[17].  Carta del 20 de julio de 2004 dirigida por R. B. Zoellick, representante de la Oficina Ejecutiva del presidente de Estados Unidos, delegación comercial en Washington, al congresista J. R. Pitts, en la que afirma lo siguiente: «La posición de la Administración en el Sahara Occidental es clara: la soberanía del Sahara Occidental está en disputa, y Estados Unidos apoya completamente los esfuerzos de Naciones Unidas para resolver esta situación. Ni Estados Unidos ni otros muchos Estados reconocen la soberanía de Marruecos sobre el Sahara Occidental [...]. El FTA (Free Trade Agreement) incluye el comercio y las inversiones en el territorio de Marruecos tal y como es reconocido internacionalmente, y no incluye el Sahara Occidental».

[18].  Reunión ministerial extraordinaria, CPE, Bruselas, 16 de diciembre de 1991.

[19].  Documento del Parlamento Europeo PR\582250ES.doc, de 28 de septiembre de 2005.

[20].  Sobre esta visión pesimista que se extiende entre académicos y activistas de los derechos humanos, y la necesidad de combatirla, véase K. Casla, «El papel de los derechos humanos en la política exterior de y en la Unión Europea: un modelo de análisis», Relaciones Internacionales, n.º 17, junio de 2011, págs. 13-39.

2. INSTRUMENTOS Y POLÍTICAS DE LA COOPERACIÓN EUROPEA AL DESARROLLO PARA EL FOMENTO DE LA DEMOCRACIA Y LOS DERECHOS HUMANOS EN TERCEROS PAÍSES

[*]  Este texto se integra en el marco del Grupo de Investigación del Sistema Universitario Vasco «Estudios de desarrollo, paz y conflictos» del Instituto HEGOA de Estudios de Desarrollo y Cooperación Internacional (UPV/EHU).

4. LA UNIÓN EUROPEA Y LA PROMOCIÓN DE LA DEMOCRACIA Y LOS DERECHOS HUMANOS

[*]  Parte de este capítulo procede de una investigación llevada a cabo como miembro de los Amigos de la UE, del proyecto emprendido por el Instituto Internacional para la Democracia y la Asistencia Electoral (IDEA). Mi colega el doctor Marco Larizza (ahora en el Banco Mundial) y yo examinamos una colección de documentos clave de la UE para el proyecto de IDEA y analizamos el compromiso general de la UE con los ideales de democracia, buen gobierno y derechos humanos. Véase Landman y Larizza, El discurso de la política de la UE: democracia, buen gobierno y derechos humanos, Estocolmo, IDEA Internacional, 2010, <www.idea.int/resources/analysis/eu_policy_discourse.cfm>.

[1].  Los otros dos criterios identificados por la cumbre de los líderes de la UE en Copenhague (junio de 1993) son «la existencia de una economía de mercado en funcionamiento» y «la capacidad de asumir las obligaciones de los miembros de la Unión». El cumplimiento de los criterios políticos de Copenhague es una condición previa para la apertura de negociaciones de adhesión.

[2].  Comunicación de la Comisión Europea de 23 de mayo de 1995 sobre la inclusión del respeto de los principios democráticos y los derechos humanos en el convenio entre la Comunidad y terceros países.

[3].  <ec.europa.eu/external_relations/human_rights/guidelines/index.htm>.

[4].  Conceptualmente, los modelos democráticos incluyen, hablando en términos generales, la democracia procesal, liberal y social, donde la procesal es la forma más restringida, la liberal es más abierta en su combinación de instituciones y garantía limitada de derechos, y la social es la más amplia en su articulación de instituciones y garantías de derechos, incluidos los derechos económicos y sociales junto con los civiles, políticos y de protección de minorías (véanse Donnelly, 1999; Foweraker y Krznaric, 2001).

[5].  En un trabajo fundamental de 1964, Juan Linz hace una distinción cuidadosa entre regímenes totalitarios y autoritarios, en su análisis y exposición del caso de España con Franco. Su concepto de régimen autoritario es igualmente apropiado para el régimen de Salazar en Portugal, así como para el régimen militar en Grecia. Su concepto también se desplazó a América Latina para caracterizar los regímenes autoritarios allí encontrados, por ejemplo, en Brasil (1964-1985), Uruguay (1973-1984) y Chile (1973-1990). Véanse también Foweraker y Landman (1997); Foweraker, Landman y Harvey (2003).

[6].  Decisión de la Comisión sobre Instrumento Europeo para la Democracia y los Derechos Humanos (EIDHR), Strategy Paper 2007-2010 (C 2007/3765), <ec.europa.eu/external_relations/human_rights/doc/2007 _eidhr_en.pdf>.

[7].  <ec.europa.eu/external_relations/euromed/index_en.htm>.

[8].  <http://europa.eu/scadplus/leg/en/lvb/r15001.htm>.

[9].  Véase <europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=ME MO/11/918>.

[10].  <www.oas.org/charter/docs/resolution1_en_p4.htm>.

5. LA POLÍTICA DE PROMOCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LA UE ENTRE VALORES E INTERESES

[1].  Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Diario Oficial de las Comunidades Europeas, Bruselas, 18 de diciembre de 2000.

[2].  Comunicación de la Comisión Europea COM(2011) 681 final, de 25 de octubre de 2011, al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, «A renewed EU strategy 2011-14 for corporate social responsibility».

6. «KIOBEL VS. ROYAL DUTCH CORP.» Y LOS LITIGIOS TRANSNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS

[*]  He desarrollado el presente estudio dentro del programa Consolider-Ingenio 2010, HURI-AGE, The Age of Rights.

[1].  28 USC Sec. 1350. Sobre ella, véanse, v. gr., mis estudios «Una luz en el corazón de las tinieblas: el “Alien Tort Claims Act of 1789” (ATCA) de los Estados Unidos», en Soberanía del Estado y Derecho internacional. Homenaje al prof. J. A. Carrillo Salcedo, Sevilla, Universidades de Córdoba, Sevilla y Málaga, 2005, págs. 1381-1394; y «Los derechos fundamentales en clave del “Alien Tort Claims Act of 1789” de los Estados Unidos y su aplicación a las corporaciones multinacionales: “The ATCA revisited”», en Cursos de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de Vitoria-Gasteiz, 2006, págs. 334-366. También se alude a ella como Alien Tort Statute (ATS).

[2].  Véanse, en general, v. gr., M. Requejo Isidro, Violaciones graves de derechos humanos y responsabilidad civil-transnational: “Human rights claims”, Pamplona, Thomson y Aranzadi, 2009; ibíd., «Litigación civil internacional por abusos contra derechos humanos: el problema de la competencia judicial internacional», Anuario Español de Derecho Internacional Privado, en prensa; ídem, «La responsabilidad de las empresas por violación de derechos humanos: deficiencias del marco legal», Scientia Juris, vol. 1, 2011; N. Zambrana Tévar, «Derecho internacional, derechos humanos y responsabilidad extracontractual», Anuario Español de Derecho Internacional Privado, vol. VII, 2007, págs. 579-606; ibíd., «Accountability of multinational corporations for environmental, labour and human rights violations: The case for private justice», en <http://papers.ssrn.com/sol3/papers .cfm?abstract_id=1806552>; A. Pigrau Solé, «La responsabilidad civil de las empresas transnacionales a través de la “Alien Tort Claims Act” por su participación en violaciones de derechos humanos», Revista Española de Desarrollo y Cooperación, n.º 25, 2009, págs. 113-130; R. Meeran, «Demandas por agravios contra multinacionales por violación de los derechos humanos: perspectiva general de la situación fuera de Estados Unidos», en <www.business-humanrights.org/media/documents/richard-meeran-demandas-contra-mncs-7-mar-2011.pdf>; M. Koebele, Corporate responsibility under the Alien Tort Statute: Enforcement of international law through U.S. Torts Law, Leiden, Martinus Nijhoff, 2009; B. Stephens et al., International human rights litigation in U.S. courts, Leiden, Martinus Nijhoff, 2008; P. Henner, Human rights and the Alien Tort Statute: history and analysis, Chicago, ABA Publishers, 2009; F. Gregor, Principles and pathways: Legal opportunities to improve Europe’s corporate accountability framework, ECCJ, noviembre de 2010; A. de Jonge, Transnational corporations and international law: Accountability in the global business environment, Cheltenham, Elgar, 2011; y mi estudio, «La responsabilidad de las empresas multinacionales por violaciones de los derechos humanos», en Cursos de derechos humanos de Donosti-San Sebastián, vol. XII, 2011 (en prensa). Analizando estas cuestiones a partir del ejemplo de la atormentada Birmania, véase asimismo J. G. Dale, Free Burma: Transnational legal action and corporate accountability, Minesota, University of Minnesota Press, 2011.

[3].  Docket Nos. 06-4800-cv, o6-4876-cv, 17-IX-2010. Sobre ella, véanse, v. gr., D. E. Childress, «The Alien Tort Statute, federalism, and the next wave of international law litigation», Pepperdine U. School of Law, Legal Studies Research Paper Series, Paper Number 2011/9, abril de 2011; C. Keitner, «“Kiobel v. Royal Dutch Corp.”, another round in the fight over corporate liability under the Alien Tort Statute», ASIL Insight, vol. 14, n.º 30, 30 de septiembre de 2010; y M. Requejo, «“Kenneth Anderson on Kiovel v. Royal Dutch Petroleum”», en <conflictoflaws.net/2010/kenneth-anderson-on-kiovel-v-royal-dutch-petroleum/>. También I. Wuerth, «The ATS and federal common law: A new approach», Notre Dame Law Review, vol. 85, 2010, págs. 1931-1972 y J. G. Ku, «The curious case of corporate liability under the ATS: A flawed system of judicial lawmaking», Virginia Journal of International Law, vol. 51, 2011, págs. 353-395.

[4].  Véase, v. gr., noticia de ella en mi «Casos recientes de aplicación del “Alien Tort Claims Act” (“ATCA of 1789” de los Estados Unidos, respecto de las corporaciones multinacionales», en Pacis artes: obra homenaje al profesor Julio D. González Campos, vol. II, 2005, págs. 1842-1844.

[5].  Docket Nos. 05-4863-cv , 05-6768-cv.

[6].  El plenario de ese tribunal, dividido cinco a cinco, ha declinado revisar la decisión de sala en febrero de 2011.

[7].  Caso 1:06-cv-00627-JMS-TAB. Véase también Doe vs. Nestle, SA, n.º CV 05-5133SVW ( JTLx), slip. op., pág. 120 (C. D. Cal., 8 de septiembre de 2010).

[8].  Véase <conflictoflaws.net/2011/new-alien-tort-statute-case-at-theunited-states-supreme-court-kiobel-et-al-v-royal-dutch-petroleum-petition-filed/>.

[9].  Se recoge en la referencia citada en la nota 3, supra, en primer lugar y con paginación propia. En adelante, será citado como Mayoritaria.

[10].  Véase Mayoritaria, págs. 3-5.

[11].  Ibíd., págs. 5 y sig.

[12].  Ibíd., pág. 11.

[13].  Ibíd. Véase también, v. gr., R. S. Lincoln, «Theories of liability for non-state actors: To proceed with caution? Aiding and abetting liability under the ATS», Berkeley Journal of International Law, vol. 28, 2010, págs. 604-618; G. Handl, «In re South African apartheid litigation and beyond: Corporate liability for aiding and abetting under the ATS», Tulane U. School of Law, Public Law and Legal Theory W. P. Series, Research Paper n.º 10-02, 2010, 41 págs.; A. Mamolea, «The future of corporate aiding and abetting liability under the ATS: A roadmap», Santa Clara Law Review, vol. 51, 2011, págs. 79-151 y Véase, v. gr., J. Morrissey, «“Presbyterian Church of Sudan v. Talisman Energy, Inc.”, aiding and abetting liability under the Alien Tort Statute», Minnesota Journal of International Law, vol. 20, 2011, págs. 144-170.

[14].  Mayoritaria, pág. 11 y sig.

[15].  Ibíd., pág. 12.

[16].  542 U.S. 692 (2004). Sobre él, véase, v. gr., mi estudio «Los derechos fundamentales...», art. cit., págs. 349-357.

[17].  Se recoge asimismo, con paginación propia, en la referencia recogida en la nota 3, supra. En adelante será citada como Minoritaria.

[18].  Minoritaria, págs. 1-4.

[19].  Que es la que cubre el ATCA; ibíd., pág. 4.

[20].  Ibíd., pág. 5.

[21].  Ibíd., pág. 6.

[22].  Ibíd.

[23].  Ibíd., pág. 7.

[24].  En el reciente informe del representante especial John Ruggie al Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Guiding principles on business and human rights, se pone de relieve la necesidad de fomentar tales vías. Véase doc. ONU A/HRC/17/31, 21-III-2011 y su comentario, v. gr., por S. Jerby, «Are companies ready to implement UN guiding principles on business and human rights?», <www.institutehrb.org/blogs/staff/are_companies_ready_to_implement_un_guiding_principles_on_ business_and_human_rights.html>. También, respecto de otra destacada iniciativa en sede de la citada organización, véase, entre otros, P. Louis Fall y M. Mounir Zahran, «United Nations corporate partnerships: The role and functioning of the global compact», Ginebra, Joint Inspection Unit, 2010, JIU/REP/2010/9. Véase asimismo, en general, D. Augenstein, «State responsibilities to regulate and adjudicate corporate activities under the European Convention on Human Rights», 2011, en <http://www.business-humanrights.org/media/documents/ruggie/augenstein-study-re-state-responsibility-under-eur-convention-for-ruggie-apr-2011.pdf>. A modo de ejemplo, un ilustrativo informe de Friends of the Earth sobre las actividades de Royal Dutch/Shell se ha publicado en <www.foei.org/wp-content/uploads/2013/12/Erratum-Shell-2010-LR_def.pdf>.

[25].  Véase, v. gr., D. Kinley y J. Todaki, «From talk to walk: The emergence of human rights responsibilities for corporations at international law», Virginia Journal of International Law, vol. 44, 2004, págs. 945 y sig. En abierto contraste con el postulado de la citada mayoría, véase, v. gr., el estudio en tres volúmenes de la Comisión Internacional de Juristas, Corporate complicity and legal accountability, 2008.

[26].  Véase D. Kinley y J. Todaki, op. y loc. cit.

[27].  Véase V. Engström, Who is responsible for corporate human rights violations?, Abo Akademy University, Institute for Human Rights, January, 2002, pág. 24. También, en general, v. gr., mi estudio, «Los derechos fundamentales...», art. cit., págs. 337-347.

[28].  Véanse, v. gr., los múltiples precedentes que se recogen en Minoritaria, pág. 24, y allí, en nota 14.

[29].  En este sentido, véase, v. gr., I. Wuerth, «The Alien Tort Statute and federal common law: A new approach», Notre Dame Law Review, vol. 85, 2010, págs. 1960-1967.

[30].  Véase <conflictoflaws.net/2010/keitner-on-kiobel-and-the-future-of-the-alien-tort-statute/>. Un reciente y muy atinado desarrollo respecto de la competencia personal se consagra en la decisión de una sala del prestigioso Noveno Circuito Federal de Apelaciones en el caso Bauman et al. vs. DaimlerChrysler Corp., n.º 07-15386, D. C. n.º CV-04-00194-RMW, Opinion, 18-5-2011.

[31].  130 S. Ct. 2869 (2010). Véase, v. gr., C. Kotuby, Morrison scorecard: One year in review, en <conflictoflaws.net/2011/morrison-scorecard-one-year-in-review/>.

[32].  499 U.S. 244 (Aramco).

[33].  Orden de 16-10-2010 .

[34].  113 S. Ct. 2891 (1993).

[35].  Prevaleciendo años más tarde, sin embargo, sus tesis, en Empagran, en esa materia. Véase, sobre ambos precedentes, v. gr., mi estudio «Sobre la “international comity” en el sistema de Derecho internacional privado de los Estados Unidos», en REEI, vol. 19, 2010, 16 págs.

[36].  N.º 09-1298, USSC (October Term, 2010). Véase, v. gr., observaciones de R. Chesney en <www. lawfareblog.com/2011/05/state-secretsand-todays-supreme-court-decision-in-general-dynamics-corp-v-unitedstates/>.

[37].  Véanse op. cit. en nota 3, pass. y D. M. Branson, «Holding multinational corporations accountable? Achilles heels in ATCA Litigation», Legal Studies Research Paper Series, W. P. n.º 2010-30, U. of Pittsburgh, 2010, 44 págs.

[38].  Véase D. E. Childress, op. cit., pág. 34.

[39].  Ibíd., pág. 35.

[40].  Ibíd. El autor se apoya aquí en el bien conocido tratado de G. B. Born y P. Routledge, International civil litigation in U.S. courts, 2007, 4.ª ed., pág. 31.

[41].  Op. cit., pág. 35. Sobre el FNC véanse, v. gr., M. Requejo Isidro, Violaciones graves, citado en nota 2, supra , págs. 208-214 y C. Burke Robertson, «Transnational litigation and institutional choice», Boston College Law Review, vol. 51, 2010, págs. 1081-1131.

[42].  Op. cit., págs. 35 y sig. Sería, según entiendo, una buena muestra de la voluntad progresista de ese estado, en cuanto el sometimiento de las empresas californianas a su aparato jurisdiccional y a los altos niveles de desempeño ético que implica observar su derecho sustantivo en muchas materias.

[43].  Véase, v. gr., los diversos estudios publicados en el monográfico del Journal of International Criminal Justice, vol. 8, 2010. También, sobre el caso Van Anraat, S. Tripathi, «Business in armed conflict zones: How to avoid complicity and comply with international standards», Politorbis, n.º 50, 2010, págs. 131-141. En general, véanse asimismo A. Sanders, «New frontiers in the ATS: Conspiracy and joint criminal enterprise liability after “Sosa”», Berkeley Journal of International Law, vol. 28, 2010, págs. 619-637; J. A. Bush, «The prehistory of corporations and conspiracy in international criminal law: What Nuremberg really said», Columbia Law Review, vol. 109, 2009, págs. 1094-1262; K. Magraw, «Universally liable? Corporate-complicity under the principle of universal jurisdiction», Minn. Journal of International Law, vol. 18, 2009, págs. 458-497; y Justice I. Binnie, «Legal redress for corporate participation in international human rights abuses», The Brief, vol. 38, n.º 4, 2009, págs. 44-51. Véase también, respecto de España, v. gr., G. Rodríguez-Mourullo, «La responsabilidad penal de las personas jurídicas desde las perspectivas político-criminal y dogmática», Otrosí, n.º 6, abril-junio de 2011, págs. 7-14. Asimismo, en general, H. Torres Vásquez, «Derecho penal internacional y globalización: políticas para evitar la impunidad en la sociedad del riesgo», en <www.ciedh.es/documentos/sociedad_del_riesgo.pdf>.

[44].  Véase, v. gr., L. E. Enneking, «Transnational corporate responsibility for the 21st century: Crossing the Atlantic? The political and legal feasibility of European direct liability cases», George Washington International Law Review, vol. 40, 2009, págs. 903-938; R. C. Thompson et al., «Transnational corporate responsibility for the 21st Century: Translating “unocal”. The expanding web of liability for business entities implicated in international crimes», George Washington International Law Review, vol. 40, 2009, págs. 841-889; y F. Gregor, «Principles and pathways: Legal opportunities to improve Europe’s corporate accountability framework», ECCJ, noviembre de 2010. También D. Augenstein et al., Study on the legal framework for human rights and the environment applicable to EU companies operating outside the European Union, University of Edimburgh, 2010.

[45].  Véase «La responsabilidad de las empresas...», art. cit. en nota 2, supra, pág. 37.

[46].  Ibíd., pág. 38.

[47].  Ibíd., pág. 39 (cursiva propia).

[48].  Ibíd. En el mismo sentido, v. gr., F. Gregor, op. cit., pág. 15, donde propone también una aquilatada versión del llamado forum necessitatis en lo que podría ser un nuevo artículo 5A.

[49].  Op. cit., pág. 16.

[50].  Ibíd.

[51].  Haré aquí gracia de calificar el ejercicio de empatía respecto de las multinacionales que lleva a cabo el juez presidente Jacobs en la apelación del caso ante el plenario del Segundo Circuito. Res ipsa loquitur! Véase T. Childress, «Should American courts hear transnational Tort claims against corporations?», en <conflictoflaws.net/2011/should-ame rican-courts-hear-transnational-tort-claims-against-corporations/>. Hay un seguimiento de la discusión en curso sobre el ATCA en <conflicto flaws.net/2009/on-the-desirability-of-the-alien-tort-statute/>.

7. LA ESTRATEGIA DE DERECHOS HUMANOS DE LA UNIÓN EUROPEA EN UN MUNDO POSTOCCIDENTAL

[1].  Francis Fukuyama publicó el artículo «The end of history?» en la revista The National Interest en el verano de 1988. El artículo, que tuvo un gran impacto mediático, fue el germen de su posterior libro The end of history and the last man, Glencoe, Illinois, Free Press, 1992 (trad. cast.: El fin de la historia y el último hombre, Barcelona, Planeta, 1992).

[2].  En particular, la comunicación de la Comisión de 8 de marzo de 2011, sobre la «Asociación para la democracia y la prosperidad compartida con los países del Mediterráneo meridional» (COM [2011] 200 final), y el desarrollo de esta en la comunicación de 25 de mayo de 2011, sobre «Una nueva respuesta a una vecindad cambiante» (COM [2011] 303 final).

8. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES EN LOS SISTEMAS EUROPEO Y UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS

[1].  «Entendemos como sistema de protección de derechos humanos, en su concepto más amplio, a los diversos conglomerados de leyes, tribunales, organismos de investigación y otras instituciones a nivel nacional, regional e internacional que brindan mecanismos de protección y cumplimientos apropiados en materia de derechos humanos», en R. Zerbini Ribeiro (2009), La construcción jurisprudencial de los sistemas europeo e interamericano de protección de los derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, Porto Alegre, Nuria Fabris Editora, págs. 26-27.

[2].  El profesor Ribeiro Leao resume así este proceso de convergencia: «La afirmación de los derechos económicos, sociales y culturales en los continentes americano y europeo presenta un desarrollo fundamentado en dos dimensiones: una histórica y otra jurídica. La histórica tiene dos pilares: la construcción histórica de la humanidad y las especificidades históricas de cada una de estas dos regiones del planeta (Europa y América). La jurídica se centra en la característica central del Derecho internacional público ante la afirmación del ser humano en este. Dicho desarrollo es integral e interdependiente. En consecuencia, los derechos económicos, sociales y culturales han estado marcados por la realidad política, social, jurídica, económica y cultural de estas regiones. La labor de los tribunales regionales de protección internacional de los derechos humanos pertenecientes a dos de las organizaciones internacionales de estos continentes, el Consejo de Europa y la Organización de los Estados Americanos, ha venido conformando el contenido y el entendimiento final del concepto de los derechos económicos, sociales y culturales en estos dos rincones del planeta rumbo a los conceptos de indivisibilidad, interdependencia y universalidad de los derechos humanos» (Zerbini Ribeiro, 2009, 25).

[3].  Según la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993, «[t]odos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. [...] Los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales» (Declaración y Programa de Acción de Viena, parte I, párrafo 5, Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena, 25 de junio de 1993, A/CONF.157/24, cap. III).

[4].  Ello va acompañado de una expansión tridimensional del principio y ejercicio de la ciudadanía. Primero, hacia una mayor toma de conciencia de los derechos civiles, sociales y culturales de los individuos o ciudadanos; segundo, una expansión hacia derechos nuevos: ambientales, culturales, étnicos, de género, o hacia derechos colectivos, como los derechos de los pueblos, «provocando una verdadera revolución en el concepto de ciudadanía»; y en tercer lugar, la creciente percepción de que estos derechos pueden y deben ser exigidos (véase M. Garretón, «Dimensiones políticas del Estado social de derecho», en X. Erazo et al. (comps.), Exigibilidad y realización de derechos sociales, Santiago de Chile, Lom, Fundación Henry Dunant, 2010, vol. III, pág. 43).

[5].  Muchos Estados han expresado su preocupación frente a la multiplicación de los recursos regionales e internacionales de reclamación, lo que consideran un «foro de compras», que permite a los individuos presentar reclamos en varias instancias a la vez (véase C. Phuong, «The relationship between the European Court of Human Rights and the Human Rights Committee: Has the “same matter” already been “examined”?», Human Rights Law Review, vol. 7, nº 2, 2007, págs. 385-395). Luis Jimena Quesada ha comentado también lo que llama «la inflación normativa y jurisprudencial». Dice: «[...] La inflación normativa y jurisprudencial que vivimos tanto en el plano nacional como en el internacional (inflación a la que no es ajena la salvaguardia de los derechos económicos, sociales y culturales) precisa de la contribución de las organizaciones no gubernamentales y demás actores de la sociedad civil para que emerja realmente una conciencia sobre el carácter justiciable de los derechos socio-económicos» ( Jimena, L., «Prólogo», en R. Zerbini Ribeiro, La construcción jurisprudencial de los sistemas europeo e interamericano de protección de los derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, Porto Alegre, Nuria Fabris Editora, 2009, pág. 20).

[6].  En el campo de los derechos sociales y económicos, la Carta Social Europea es la contraparte socioeconómica del mucho más conocido Convenio Europeo de Derechos Humanos del Consejo de Europa. La versión original de la Carta se adoptó en 1961. En 1988 se añadieron otros derechos mediante el protocolo adicional. En 1996 se llevó a cabo una revisión más profunda, que dio como resultado un nuevo tratado: la Carta Social Europea revisada, que entró en vigor en 1999. La Carta Social Europea original solo fue ratificada por nueve Estados europeos. Otros siete Estados europeos se sumaron a la Carta revisada por su protocolo adicional de 1988, en tanto que 23 Estados son parte de la Carta revisada. Por consiguiente, los 46 miembros del Consejo de Europa son partes de la Carta en una u otra de sus versiones. Véase R. Churchill y U. Khaliq, «The European Committee on Social Rights: Putting flesh on bare bones of the European Social Charter», en M. Langford (comp.), Social rights jurisprudence: Emerging trends in international and comparative law, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, pág. 1.

[7].  El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales tiene como correspondencia, en el ámbito europeo, a la Carta Social. De igual manera, podría decirse que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales tendría su equivalente regional europeo en el Comité Europeo de Expertos Independientes (véase Jimena, 2009, 20).

[8].  Según el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los siguientes son algunos de los derechos específicos contemplados en dicho instrumento: derecho al trabajo, derechos sindicales, derecho a la seguridad social, derecho a un nivel de vida adecuado, derecho a la salud física y mental, derecho a la educación y derecho a participar en la vida cultural.

[9].  «Los derechos humanos, inherentes a la persona humana, son complementarios, indivisibles y universales [...]. Dichas características confieren a los sistemas de protección de los derechos humanos un carácter cohesivo e integral en pro de la afirmación de la dignidad humana» (Zerbini Ribeiro, 2009, pág. 413).

[10].  Sin embargo, según el artículo 51.1, los Estados miembros están obligados por la Carta de Derechos Fundamentales solo cuando estos están implementando la legislación europea, de modo que, para que la Carta sea directamente relevante, debe haber un vínculo con dicha legislación europea (véase M. Dougan, «The Treaty of Lisbon 2007: Winning minds not hearts», Common Market Law Review, vol. 45, n.º 3, 2008, págs. 617-703).

[11].  Véase la demanda número 13/2002, Autism-Europe vs. France ante el Comité Europeo de Derechos Sociales, referente al derecho de los discapacitados en el contexto del artículo 15 de la Carta revisada.

[12].  Véase el texto del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) en Derechos humanos: recopilación de instrumentos internacionales, vol. I, primera parte: Instrumentos de carácter universal, Naciones Unidas, n.º S.94.XIV.1.

[13].  Véase Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, observación general n.º 3 (1990), «La índole de las obligaciones de los Estados partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto)», HRI/GEN/Rev., vol. I, párr. 2.

[14].  Véase Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, observación general n.º 3 (1990), «La índole de las obligaciones de los Estados partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto)», HRI/GENRev.9, vol. I, párr. 8.

[15].  Ibíd., párr. 13.

[16].  Al respecto, los Principios de Limburgo establecen que «aunque la plena efectividad de los derechos reconocidos en el Pacto [de derechos enonómicos, sociales y culturales] se logra progresivamente, la aplicación de algunos de estos derechos puede hacerse justiciable de inmediato mientras otros derechos pueden hacerse justiciables con el paso del tiempo». Existe unanimidad en reconocer como tales a los siguientes derechos contemplados en el pacto: art. 2.2 («garantizar» el ejercicio de derechos sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, etc.); art. 3 («asegurar» a hombres y mujeres igual título a gozar de todos los derechos económicos, sociales y culturales); art. 7.a.i («asegurar» el derecho a un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por igual trabajo); art. 8 («garantizar» derechos de libertad sindical y derecho a la huelga); art. 10.3 (deber de protección a niños y adolescentes contra la explotación económica y social); art. 13.2.a (la enseñanza primaria obligatoria y gratuita); art. 13.3 (libertad de escoger escuelas distintas a las públicas y a que los niños reciban enseñanza religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones); art. 13.4 (libertad de particulares para establecer y dirigir instituciones de enseñanza); y art. 15.3 (libertad de investigación científica y para la libertad creadora).

[17].  Véase Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, observación general n.º 3 (1990), «La índole de las obligaciones de los Estados partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto)», HRI/GENRev.9, vol. I, párr. 10.

[18].  Este órgano, conocido originalmente como Comité de Expertos, pasó en 1998 a denominarse Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) y amplió el número de miembros de siete a nueve. Luego, en 2001, pasó a tener doce miembros y después creció hasta los quince miembros actuales. El Comité desempeña un papel importante tanto en los procesos de información como en las demandas colectivas contempladas en la Carta. En ambos procedimientos se encuentra subordinado al Comité de Ministros del Consejo de Europa, un órgano político y única instancia que puede hacer recomendaciones a los Estados partes. Sin embargo, se reconoce, al menos en teoría aunque no siempre en la práctica, que el Comité Europeo de Derechos Sociales es el único órgano competente para interpretar auténticamente la Carta. «Esa interpretación es frecuentemente necesaria porque muchas de las normas de la Carta están redactadas en un lenguaje abierto e impreciso» (véase R. Churchill y U. Khaliq, «The European Committee on Social Rights: Putting flesh on bare bones of the European Social Charter», en M. Langford (comp.), Social rights jurisprudence: Emerging trends in international and comparative law, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, pág. 2).

[19].  La dimensión política es crucial para la afirmación de los derechos económicos, sociales y culturales. «Por lo tanto, cuando se trata de estos, las dimensiones jurídica y política caminan en comunión hacia la afirmación de la dignidad humana» (véase Zerbini Ribeiro, 2009, 417).

[20].  Véase la observación general n.º 1 (1989), presentación de informes de los Estados partes, HRI/GEN/1/Rev.9, vol. I, págs. 10-12.

[21].  Según la resolución 1985/17, de 28 de mayo de 1985, del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas, el «Comité presentará al Consejo un informe sobre sus actividades, que incluirá un resumen de su examen de los informes presentados por los Estados partes en el pacto, y formulará sugerencias y recomendaciones de carácter general basándose en el examen de esos informes y de los informes presentados por los organismos especializados, a fin de asistir al Consejo en el cumplimiento de sus funciones, en particular de las emanadas de los artículos 21 y 22 del pacto».

[22].  Y agrega: «A través del conjunto de las sentencias examinadas [...], hemos podido concluir que los derechos económicos, sociales y culturales, aun cuando [estén] garantizados a partir de una expansión interpretativa de un llamado derecho civil y político, pueden ser exigibles en el ámbito jurisdiccional de las cortes Europea (por ejemplo, caso Airey) e Interamericana (por ejemplo, comunidad indígena sawhayamaxa) de Derechos Humanos» (véase Zerbini Ribeiro Leao, 2009, 413-414).

[23].  En 1990 se decidió que como parte del proceso para revitalizar la Carta se introduciría un sistema de demandas colectivas en 1995. Según el preámbulo del Protocolo de 1995, la finalidad de este nuevo mecanismo es «mejorar la aplicación efectiva de los derechos sociales que la Carta garantiza» y reforzar «la participación de los interlocutores sociales y de las organizaciones no gubernamentales».

[24].  Al respecto, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales ha señalado que cuando el art. 2, 1 del pacto habla de que los Estados partes se comprometen a adoptar medidas «por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas» para lograr la «plena efectividad» de los derechos sociales, está señalando la obligación que tienen de arbitrar los recursos —judiciales o no— para hacer valer los derechos consagrados en el pacto que son de aplicación inmediata.

[25].  Resolución N.º A/RES/63/117, de 10 de diciembre de 2008. Cerca de un año más tarde (septiembre de 2009), en una histórica ceremonia efectuada en Nueva York, el referido instrumento fue abierto a la firma y ratificación de los Estados partes. Hasta la fecha ha sido ratificado por tres Estados de diversos partes del mundo: Ecuador, España y Mongolia.

[26].  En el sistema interamericano, un instrumento que posibilita la exigibilidad de los derechos sociales es el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos o Protocolo de San Salvador, suscrito el 17 de noviembre de 1988. El artículo 2 del citado instrumento dispone la obligación de adoptar disposiciones de derecho interno para hacer efectivos los derechos consagrados.

[27].  Véase, a este respecto, la observación general n.° 3 sobre la índole de las obligaciones, los Principios de Limburgo y las directrices de Maastricht de 1986.

10. LA CARTA SOCIAL EUROPEA Y SU EVOLUCIÓN EN EL CONTEXTO DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS

[1].  Alfred Gusenbauer, Opening ceremony: The Social Charter of the 21st century, Estrasburgo, Council of Europe Publishing, 1997, págs. 12-13.

[2].  Esta afirmación no aporta ninguna novedad a la doctrina de los derechos humanos. Véase Nicolas Valticos, «Les normes de l’Organisation International du Travail en matière de protection des droits de l’homme», Revue des Droits de l’Homme. Droit International et Droit Comparé, vol. IV, 1974, págs. 692-693.

[3].  Ejemplos: Bill of Rights, 1689; Virginia Declaration of Rights, 1776; La déclaration des droits de l’homme et du citoyen, 1789.

[4].  En Rusia en 1917, en Alemania en 1918.

[5].  Paul O’Higgins, «The interaction of the ILO, the Council of Europe and European Union labour standards», en Bob Hepple (comp.), Social and labour rights in a global context, Cambridge, Cambridge University Press, 2002, págs. 55-69.

[6].  P. ej., sobre el tiempo de trabajo, sobre el trabajo forzoso, etc.

[7].  Además, la OIT era en aquel momento la única organización internacional que abogaba por la idea de que el concepto de desarrollo abarca no solo el aspecto económico sino también elementos de naturaleza social y a la propia humanidad. En la organización insistieron en que el progreso económico no garantiza automáticamente el progreso social. Polonca Končar, Mednarodno delovno pravo (International Labour Law), Liubliana, ČZ Uradni list, 1993, pág. 78.

[8].  En mi opinión, la inclusión de todos los derechos en un instrumento uniforme es positiva y muy importante. Algunos autores intentan minimizar dicho enfoque al señalar que «los derechos sociales han sido indudablemente los primos pobres del movimiento en favor de los derechos desde su implantación. [...] Aunque la Declaración Universal de los Derechos Humanos contiene tanto derechos civiles y políticos como derechos sociales, se lee como dos documentos distintos que han sido pegados de manera bastante poco elegante». Véase Ivan Hare, «Social rights as fundamental rights», en Hepple, Bob (comp.), Social and labour rights in a global context, Cambridge, Cambridge University Press, 2002, pág. 154.

[9].  Miro Cerar, ml., «O naravi človekovih pravic in dolžnosti (“On the nature of human rights and obligations”)», en M. Pavčnik, A. Polajnar-Pavčnik y D. Wedam-Lukić (comps.), Temeljne pravice (Fundamental rights), Liubliana, CZ, 1997, pág. 63.

[10].  Danilo Türk, «The United Nations and the realization of economic, social and cultural rights», en The implementation of economic and social rights: National, international and comparative aspects, Kehl am Rhein / Estrasburgo / Arlington, Publications of the Austrian Human Rights Institute, N. P. Engel Verlag, 1991, vol. 3, págs. 99-100.

[11].  Sobre las tipologías de las obligaciones impuestas a los Estados por el pacto, véase también Sepúlveda, Magdalena, The nature of the obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Amberes, Intersentia, 2003, págs. 157-247.

[12].  Kartashkin, Vladimir, «Economic, social and cultural rights», en K. Vasak y P. Alston (comps.), The international dimension of human rights, París, UNESCO, 1982, vol. I, pág. 112.

[13].  Más sobre este tema en Françoise Tulkens, «Les droits sociaux dans la jurisprudence de la nouvelle Cour européenne des droits de l’homme», en Constance Grewe y Florence Benoit-Rohmer (comps.), Les droits sociaux ou la démolition de quelques poncifs, Estrasburgo, Presse Universitaire de Strasbourg, 2003, págs. 120-122.

[14].  En 1996 se aprueba la revisión de la Carta Social Europea. Formalmente no ha reemplazado a la Carta de 1961. De momento ambos tratados siguen todavía abiertos a su ratificación por parte de los Estados miembros, pero el objetivo es que todos los Estados miembros ratifiquen la Carta revisada en un futuro próximo.

[15].  El informe explicativo de la Carta Social Europea revisada subraya que las disposiciones de los artículos 8/4, 12/4, 24, 25, 28 y 29 han sido inspiradas por los respectivos pactos de la OIT. Véase European Social Charter: Collected texts, Estrasburgo, Consejo de Europa, 2003, 4.ª ed., págs. 157-178.

[16].  El concepto está expresado en el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: «Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos».

[17].  Un enfoque tan progresista se encuentra también en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En dos casos relacionados con la protección de derechos fundamentales en materia de seguridad social, el caso Marckx y el caso Airey contra Irlanda, el tribunal mantuvo la posición de que hay que asegurarse de que el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales continúa siendo un instrumento dinámico, interpretado a la luz de las condiciones actuales.

[18].  Debido a la falta del requerido número de ratificaciones, todavía no ha entrado en vigor.

[19].  Teniendo en cuenta el contenido de la Carta original y de la revisada es importante destacar que las dos cartas no son simplemente un conjunto de derechos. Se trata de tratados que contribuyen a la realización y/o al reforzamiento de la dignidad humana, la solidaridad, la participación y la no discriminación, los principales valores en los que se basa la Europa contemporánea.

[20].  Distinción realizada por Suzanne Grewisse. Véase Jean-François Akandji-Kombé y Stéphane Leclerce (comps.), La Charte Sociale Européenne, Estrasburgo, Bruyant, 2001, pág. 4.

[21].  Stein Evju, «The European Social Charter: Instruments and procedures», Nordisk Tidsskrift for Menneskerettigheter, vol. 25, n.º 1, 2007, págs. 61-62.

[22].  Matti Mikkola, Social rights of Europe, Helsinki, Karelactio, 2010, págs. 62-65.

[23].  La interpretación dada bajo la Carta de 1961 continúa siendo válida para aquellas disposiciones que no fueron enmendadas por la Carta revisada. Cualquier cambio en la jurisprudencia relacionada con las disposiciones que no han sido enmendadas se aplica a ambos tratados.

[24].  Entre ellas se pueden mencionar las siguientes: el procedimiento escrito de acuerdo con el principio contencioso, la posibilidad de una audiencia pública, la naturaleza pública del procedimiento, las decisiones razonadas en detalle, la previa necesidad de agotar los remedios nacionales que no es requerida, la falta de aplicación de los principios res iudicata y ne bis in idem.

11. CRISIS ECONÓMICA Y EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES

[1].  Declaración y Programa de Acción de Viena (A/CONF.157/23), aprobados en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena, 14-25 de junio de 1993), parágrafo 5.

[2].  Obsérvese que el concepto de derechos positivos, según este autor, también engloba derechos civiles y políticos. He optado por esta terminología frente a la que identifica los derechos sociales como derechos prestacionales, más extendida quizá en la actualidad, porque resulta adecuada para los objetivos de este trabajo y resuelve algunos de los problemas teóricos y las limitaciones que plantea el uso del término prestacional.

[3].  Esta evolución puede constatarse en el propio lenguaje de las declaraciones de derechos y las constituciones de ayer y de hoy. Así, por ejemplo, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793 hablaba de «garantizar», «proteger» o de «no prohibir»; las constituciones y los textos del derecho internacional de los derechos humanos actuales utilizan términos como adoptar, promover, fomentar, alentar, etc. El uso del lenguaje no es ajeno a las transformaciones de los derechos. La intervención positiva del Estado en la vida social y económica de las naciones deja de ser vista como una mera potestad y empieza a ser concebida como una obligación exigible a los poderes públicos, sobre todo en lo que afecta a las funciones asistenciales y a la protección de determinados valores y fines sociales. Sobre las funciones promocionales del derecho puede verse Bobbio, 1980, 367 y sigs.

[4].  Abramovich y Courtis, 2004, 27. Esta cuestión, en la que se ha venido insistiendo por parte de la doctrina y órganos de supervisión de los derechos, se aborda con detalle en Sepúlveda, 2002, 115 y sigs.

[5].  Keith Hawkins (2002, 39) ha propuesto distinguir entre decisiones sobre casos en particular y decisiones sobre clases de casos. En su opinión, es importante considerar cierto tipo de decisiones como policy decisions, que aglutinarían tipos de casos o clases de actos o eventos a los que hay que hacer frente de una forma coherente y generalizada. Dado que responden a unos objetivos y se enmarcan dentro de una determinada política regulativa, este tipo de decisiones en serie obligarían a reconstruir la teoría de la decisión con unos niveles de complejidad mucho mayores que los habituales en las propuestas centradas en torno a las decisiones sobre casos (págs. 47 y sigs.). Las agencias administrativas —policías, servicios sociales, sanitarios y educativos, organismos de igualdad, etc.— adoptan las decisiones encaminadas a realizar las políticas que asumen dentro de un contexto organizativo, que determina unas líneas de actuación administrando los recursos materiales y personales, modulando el rigor intervencionista, adoptando directrices generales y, a veces, decidiendo más concretamente cuándo y cómo actuar en relación con las funciones promocionales y de control asumidas.

[6].  Véase el documento de conclusiones conocido como «Los Principios de Limburgo», parágrafos 16 y siguientes.

[7].  Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, observación general n.º 3 (1990) sobre «La índole de las obligaciones de los Estados partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto)», parágrafos 3 y sigs. Véase «Recopilación de las observaciones generales y recomendaciones generales adoptadas por órganos creados en virtud de Tratados de derechos humanos», HRI/GEN/1/Rev.7, 12 de mayo de 2004, págs. 16 y sigs.

[8].  Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, observación general n.º 3 (1990) sobre «La índole de las obligaciones de los Estados partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto)», op. cit., parágrafo 5.

[9].  Chapman, 1996, 36 y sigs. Posteriormente, volverá sobre esta idea, junto a Sage Russell, sintetizando los planteamientos allí avanzados. Véase Chapman y Russell, 1998, 10. En lugar de tratar de evaluar el grado de aplicación de acuerdo con alguna noción de progresiva efectividad, se considera mejor centrarse en identificar violaciones. Lo que aquí se propugna es la adopción franca y explícita de un proceso de examen para evaluar el cumplimiento que esté a la altura de la vigilancia del cumplimiento de otros instrumentos internacionales. La definición de violaciones con miras a poner fin y rectificar actuaciones indebidas tiene un carácter más prioritario que la promoción de la progresiva efectividad del derecho a la educación. Vigilar la realización efectiva de los derechos humanos no es un ejercicio académico; su finalidad es limitar el sufrimiento humano resultante de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos. Otro beneficio de centrarse en la definición de las violaciones es que puede resultar un medio más eficaz de conceptualizar el contenido positivo de esos derechos que los análisis más abstractos y filosóficos intentados hasta ahora.

[10].  Aparece ya en la observación general n.º 12 sobre «El derecho a una alimentación adecuada (artículo 11)», 1999, parágrafos 14 y sigs.; véase también observación general n.º 13 sobre «El derecho a la educación (artículo 13)», 1999, parágrafos 43 y sigs., véanse, en particular, parágrafos 58 y sig.; observación general n.º 14 sobre «El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12)», 2000, parágrafos 46 y sigs., véanse, en particular, parágrafos 58 y sig.; etc.

[11].  Directrices de Maastricht sobre violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales. Véase la n.º 6: «[...] La obligación de respetar exige de los Estados que se abstengan de injerirse en el goce de los derechos económicos, sociales y culturales. Así, se viola el derecho a la vivienda si el Estado practica desalojos arbitrarios y forzosos. La obligación de garantizar exige de los Estados que se opongan a las violaciones de estos derechos por terceros. Así, el hecho de que el Estado no garantice el cumplimiento por empleadores privados de las normas laborales básicas puede constituir una violación del derecho al trabajo o del derecho a gozar de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias. La obligación de satisfacer exige de los Estados que adopten disposiciones legislativas, administrativas, presupuestarias, judiciales y de otra índole para promover el pleno ejercicio de estos derechos. Así, puede constituir una violación el hecho de que el Estado no facilite cuidados médicos esenciales a los que los necesiten». La observación general n.º 14 sobre «El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (art. 12)» y otras añadirán a las anteriores el matiz de que «la obligación de cumplir también incorpora una obligación de promover» (párr. 37).

[12].  Mediante resolución de la Asamblea de Naciones Unidas se aprobó en firme, con fecha de 10 de diciembre de 2008, el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (A/RES/63/117) que da competencias al Comité para recibir y tomar en consideración comunicaciones de particulares y grupos.

[13].  Véanse Abramovich y Courtis, 2004; Ghai y Cottrell, 2004; Ramcharan, 2005; Coomans, 2006. Este último ofrece un amplio panorama sobre la praxis de la protección judicial de los derechos en diversos países.

[14].  Una labor muy interesante en este sentido es la que han realizado Abramovich y Courtis (2004, 46-47; caps. 2 y 3). En ocasiones, la judicialización obligará a cambiar estrategias y comprensiones previas para ganar en efectividad (Tushnet, 2008).

[15].  El debate sobre los indicadores en el ámbito de los derechos sociales se inició con los trabajos de Danilo Türk, donde se vinculan a los problemas de monitorización de la efectividad de este tipo de derechos en el plano internacional. Véanse Danilo Türk, Realization of economic, social and cultural rights. Report of the Special Rapporteur of the Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities, E/CN.4/Sub.2/1990/19 (1990), y Danilo Türk, Realization of economic, social and cultural rights, UN ESCOR, Commission on Human Rights. Second progress report of the Special Rapporteur of the Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities, E/CN.4/Sub.2/1991/17 (1991). Este proceso tendría su culminación en un seminario de expertos cuyos trabajos se vinculan y encuentran reflejo en la Declaración de Viena de 1993. Véase Informe del Seminario de expertos sobre el empleo de indicadores adecuados para supervisar la realización progresiva de los derechos económicos, sociales y culturales, A/CONF.157/PC/73 (Ginebra, 25-29 de enero de 1993). Un importante avance en este campo se produce en 1998, en el día de debate sobre el derecho a la educación en el que Paul Hunt (1998) presentó su ponencia sobre «State obligations, indicators, benchmarks and the right to education», Committee on Economic, Social and Cultural Rights (E/C.12/1998/11). Desde ese momento el tema de los indicadores ha estado en la agenda de académicos y organismos de derechos humanos, en particular por el éxito del indicador de desarrollo humano desarrollado por el PNUD. Sin embargo, los trabajos avanzados no han hecho sino poner de manifiesto las dificultades para desarrollar un indicador de derechos humanos. Lo mismo podría decirse si hablamos en términos de un sistema de indicadores. Recientemente, esta cuestión se ha vuelto a poner de actualidad, como se pone de manifiesto en una parte de los trabajos avanzados en la Reunión de expertos sobre indicadores de los derechos humanos celebrada en Turku (Finlandia), del 10 al 13 de marzo de 2005, cuya documentación puede consultarse en <http://web.abo.fi/instut/imr/research/seminars/indicators/index.htm>. En este contexto de renovación del discurso sobre los indicadores también son de destacar los trabajos desarrollados por la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos. Véanse el Informe sobre indicadores para vigilar el cumplimiento de los instrumentos internacionales de derechos humanos, HRI/MC/2006/7, presentado al comité de presidentes de los órganos creados en virtud de Tratados de derechos humanos; así como el informe del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre cuestiones sociales y derechos humanos, E/2007/82, donde se insiste en la perspectiva de los indicadores vinculada a los problemas de la realización progresiva.

[16].  La importancia de las metas o elementos de referencia fue destacada por Hunt (1998). A este respecto, sobre la versatilidad de conjugar metas e indicadores existen experiencias interesantes en otros ámbitos. Así, la aprobación de la Declaración del Milenio en la Cumbre Mundial de 2005, siguiendo las pautas de la Cumbre mundial en favor de la infancia en la que se adopta la Declaración mundial y el correspondiente Plan de acción para la aplicación de la Declaración mundial sobre la supervivencia, la protección y el desarrollo del niño en el decenio de 1990, establecía unos Objetivos de Desarrollo del Milenio con el fin de verificar los progresos realizados y facilitar su seguimiento. Véase Informe sobre los Objetivos de Desarrollo del Milenio de Naciones Unidas de 2008, <http://www.un.org/spanish/millenniumgoals/pdf/MDG_Report_2008_SPANISH.pdf>. Sobre estas cuestiones, véase Calvo (2003).

[17].  Las observaciones generales del Comité especifican algunas de las violaciones más graves de los derechos protegidos en el pacto. Véase supra, nota 20.

[18].  Welling (2008, 940 y sigs.) insiste en esta dimensión plural de las ventajas de un sistema de indicadores, aunque muy centrado en el plano internacional de su supervisión.

[19].  Esto sería evidente si atendemos a los últimos documentos generados por la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos. Véanse Informe sobre indicadores para vigilar el cumplimiento de los instrumentos internacionales de derechos humanos, HRI/MC/2006/7, e Informe sobre cuestiones sociales y de derechos humanos, E/2007/82, donde se insiste en la perspectiva de los indicadores vinculada a la problemática de la realización progresiva.

[20].  Véase al respecto Malhotra, Rajeev y Nicolas Fasel, «Quantitative human rights indicators: A survey of major initiatives», trabajo presentado en la Reunión de expertos sobre indicadores de los derechos humanos celebrada en Turku (Finlandia), del 10 al 13 de marzo de 2005, <web.abo.fi/instut/imr/research/seminars/indicators/index.htm>. Las últimas observaciones generales aprobadas por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (desde la observación general n.º 12) insisten en la necesidad de desarrollar un sistema de indicadores y metas o criterios de referencia orientados a facilitar la implementación de los derechos y «la supervisión estricta de los progresos realizados», en el plano internacional. Al respecto, puede verse como muestra lo establecido en la observación general n.º 19, sobre «El derecho a la seguridad social (artículo 9)», E/C.12/GC/19: «74. Los Estados partes están obligados a vigilar eficazmente el ejercicio del derecho a la seguridad social y deben establecer los mecanismos o instituciones necesarios para tal fin. En el seguimiento de los progresos alcanzados en el ejercicio del derecho a la seguridad social, los Estados partes deben determinar los factores y dificultades que obstaculicen el cumplimiento de sus obligaciones. 75. Para facilitar este proceso de seguimiento, las estrategias o los planes de acción nacionales deben contener indicadores sobre el derecho a la seguridad social a fin de que el cumplimiento de las obligaciones del Estado parte en virtud del artículo 9 pueda vigilarse a nivel nacional e internacional. Los indicadores deben referirse a los distintos elementos de la seguridad social (como la suficiencia, la cobertura de riesgos e imprevistos sociales, la asequibilidad y la accesibilidad), desglosarse según los motivos de discriminación prohibidos e incluir a todas las personas que residan en la jurisdicción territorial del Estado parte o estén bajo su control. [...] 76. Una vez determinados los indicadores pertinentes del derecho a la seguridad social, se invita a los Estados partes a que establezcan elementos de referencia nacionales apropiados. Durante el período de presentación de informes periódicos, el Comité llevará a cabo, junto con el Estado parte, un proceso de determinación de objetivos concretos. Este proceso entraña el examen conjunto por el Estado parte y el Comité de los indicadores y criterios de referencia nacionales, lo que a su vez permitirá determinar los objetivos que deben alcanzarse durante el siguiente período objeto del informe. En los cinco años siguientes, los Estados partes utilizarán estos criterios de referencia nacionales para verificar hasta qué punto se ha hecho efectivo el derecho a la seguridad social. Posteriormente, durante el subsiguiente proceso de presentación de informes, los Estados partes y el Comité considerarán si se han cumplido o no esos criterios de referencia, así como las razones de las dificultades que hayan podido surgir. Al fijar los criterios de referencia y preparar sus informes, los Estados partes deben utilizar la amplia información y los servicios de asesoramiento de los organismos especializados y programas de las Naciones Unidas».

[21].  Véase Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, observación general n.º 3, párrs. 2. y 9, observación general n.º 12, párr. 19 y observación general n.º 14, párrs. 32, 48 y 50. Al respecto en el informe mencionado en la nota anterior se subraya: «La obligación de realizar progresivamente los derechos económicos, sociales y culturales conlleva también una prohibición de retroceso deliberado. Esto significa que se prohíbe adoptar medidas encaminadas a reducir el nivel de protección que algunos derechos ya hayan alcanzado. La restricción o limitación de los derechos que ya se han plasmado (como el acceso a servicios de atención primaria de la salud gratuitos para los niños) o la derogación de la legislación necesaria para ejercer un derecho son ejemplos de medidas de retroceso deliberadas, que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales considera una violación prima facie del pacto, a menos que el Estado pueda demostrar que se justifican plenamente por la referencia a la totalidad de los derechos previstos en el pacto y en el contexto de la plena utilización del máximo de los recursos de que dispone».

[22].  Véase Eurostat, «Social protection. Data. Main tables», <http://epp.eurostat.ec.europa.eu/portal/page/portal/social_protection/data/main_tables#>.

[23].  Documento final de la Conferencia sobre la crisis financiera y económica mundial y sus efectos en el desarrollo, resolución aprobada por la Asamblea General (9 de julio de 2009), A/RES/63/303, documento electrónico: <documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N09/ 399/86/PDF/N0939986.pdf?OpenElement>.

[24].  Véase Malkin, 2009, donde los derechos humanos brillan por su ausencia. Lo mismo ocurre, salvo alguna referencia anecdótica, si se consultan los documentos finales de las cumbres: G20 Summits, <www.g20.utoronto.ca/summits/index.html>, último acceso: enero de 2011.